מבוא

הערבות נזכרת לראשונה במקרא בספר בראשית בשני אירועים שהם חלק מסיפור אחד. תחילתו של סיפור זה בריב אחים בארץ כנען וסופו באיחוד המשפחה במצרים.

האירוע הראשון התרחש בבית יעקב, בשעה שביקש יעקב מבניו לשוב למצרים לשבור אוכל. לאחר שנתברר לו שלא יוכלו בניו לשוב למצרים בלא להיענות לבקשת יוסף שיביאו עמהם את בנימין, ולאחר שדחה תחילה את התחייבותו החמורה של ראובן להחזיר את בנימין: "את שני בני תמית אם לא אביאנו אליך" (בראשית מג, לז), יעקב נכנע בפני הצעת הערבות של יהודה, ומסכים לשלוח עמו את בנימין:

ויאמר יהודה אל ישראל אביו שלחה הנער אתי ונקומה ונלכה ונחיה ולא נמות גם אנחנו גם אתה גם טפנו. אנכי אערבנו מידי תבקשנו אם לא הביאתיו אליך והצגתיו לפניך וחטאתי לך כל הימים... ויאמר אלהם ישראל אביהם אם כן אפוא זאת עשו קחו מזמרת הארץ בכליכם והורידו לאיש מנחה... ואת אחיכם קחו וקומו שובו אל האיש. ואל שדי יתן לכם רחמים לפני האיש ושלח לכם את אחיכם אחר ואת בנימין ואני כאשר שכלתי שכלתי (בראשית מג, ח-יד).

האירוע השני התחולל במצרים, בשעה שעלה בידי משרתו של יוסף להערים על בני יעקב ולטמון את גביע יוסף באמתחת בנימין. באותה שעה של איום תליית קולר של עבדות על צוואר בנימין, ניצבה שנית דמותו של יהודה במרכז הבמה, אלא שהפעם עמד כנגד יוסף. יהודה פתח בנאום ארוך מלא רגש, סיפר את האסון שפקד את אביו יעקב לפרטיו ואת כל התלאות והייסורים שפקדו את אביו ואת בניו. בשיאו של הסיפור, יהודה מעלה את הטיעון המכריע:

כי עבדך ערב את הנער מעם אבי לאמר, אם לא אביאנו אליך וחטאתי לאבי כל הימים. ועתה ישב נא עבדך תחת הנער עבד לאדני, והנער יעל עם אֶחיו. כי איך אעלה אל אבי והנער איננו אתי, פן אראה ברע אשר ימצא את אבי (בראשית מד, לב-לד).

ודבריו אלה של יהודה מביאים למהפך הדרמטי:

ולא יכל יוסף להתאפק לכל הנצבים עליו... ויאמר יוסף אל אחיו אני יוסף העוד אבי חי" (בראשית מה, א-ד).

פרשת הערבות המופלאה הזו היא הזדמנות לבחון את מהותו של מוסד הערבות במשפט העברי¹.

ערבות יהודה

העניין הראוי לבירור קודם לכל דיון הוא שאלת טיבה של הערבות שהציע יהודה לאביו וכוונת יהודה באמרו לאביו שהוא ערב להשיב אליו את בנימין². השופט מנחם אֵלון, הדן בערבות שהציע יהודה, אומר עליה³:

אין כאן לפנינו החיוב המשפטי המקובל של ערבות שהרי חסר כאן המשולש המקובל שבמוסד הערבות - הנושה, החייב, והערב, מאחר ויהודה הוא גם החייב וגם הערב.

פרופ' חיים סולובייצ'יק עמד על החידוש ההלכתי-משפטי במוסד הערבות. ואלה דבריו⁴:

לאמיתו של דבר מוסד הערבות מוקשה הוא מלכתחילה ובעיקרו. אין זה מן התימה שכמה וכמה מערכות משפט סירבו להכיר בו בימי נעוריהם. צדקו אולי הרומאים והפרסים כשקבעו שאם הערב משועבד למלווה אז הלווה פטור, ואם הלווה משועבד - אין מקום לערב שהרי איך יכול מתן מעות אחד לחייב שני אנשים?! ההלכה, סברה אחרת עמה, והיא קבעה מסמרות, ששניים כן יכולים להתחייב עבור הלוואה אחת.

שאלת מקור חיובו של הערב או שעבודו לחובו של אחר בעקבות ערבותו עולה כבר בתלמוד הבבלי שנשאלה בו השאלה⁵: "מנין לערב דמשתעבד?!". הרשב"ם, רבי שלמה בן מאיר (צרפת, המאה הי"ב), אומר בפירושו לתלמוד הבבלי שהתלמוד מנסה לברר למעשה מהו היסוד לשעבודו של הערב "באמירה בלבד ללא קנין". והנה התלמוד מביא שתי דעות לעניין זה. לדעת רב הונא, יסוד השעבוד הוא בדברי הכתוב שלפנינו שנזכרת בו לשון ערבות במפורש: "אנכי אערבנו מידי תבקשנו". רב חסדא הקשה עליו ואמר שמן הפסוק "תנה אתו על ידי ואני אשיבנו אליך" (בראשית מג, לז) מוכח שהערבות שמדובר בה בפרשה זו היא ערבות קבלן היוצרת שוויון בין חבותו של הערב לבין חבותו של הלווה⁶. בסוג זה של ערבות, אף על פי שיש ללווה נכסים לפירעון החוב, המלווה יכול להיפרע מן הערב אף בלי לתבוע תחילה את הלווה. נמצא שלפי שיטה זו, ערבותו של יהודה שונה מן הערבות המשפטית הרגילה, שבה חבותו של הערב משנית לחבותו של הלווה. ואכן, הנצי"ב מוולוז'ין, רבי נפתלי צבי יהודה ברלין (וולוז'ין, המאה הי"ט), מפרש את הערבות שהציע יהודה ליעקב אביו בדרך אחרת⁷: יהודה התחייב להיות ערב במקום בנימין בדין שמים, כלומר שאם צריך לקרוא אסון לבנימין בדרך, הריהו מוכן שהאסון יפגע בו במקום בבנימין. וזה לשונו:

"אנכי אערבנו" - אין הפירוש: ערב להעמידו חי. דזה אינה ערבות אלא השבת מלווה או שאלה. אלא: הנני ערב על עוונותיו לקבל דין שמים בשעת הסכנה תחתיו.

מהות הערבות

ברוך כהנא היטיב להגדיר את הערבות⁸, וזה לשונו:

ערבות היא בטוחה הניתנת לנושה שיוכל לגבות חובו. אבל שלא כמו המשכון הניתן על ידי החייב עצמו, הערבות ניתנת על ידי אדם אחר המתחייב כלפי הנושה להבטחת פרעון החוב. צירוף זה יוצר משולש המחייב קביעת מסגרות חיוב במעגלים שונים: יחסי נושה חייב, יחסי נושה ערב, ויחסי ערב חייב.

נמצא אפוא שערבות רגילה יש בה מעין משולש של מעורבים בחוב אחד: הנושה (המלווה), החייב (הלווה) והערב.

חוק הערבות התשכ"ז-1967 מגדיר את הערבות בלשון זו: "ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי".

הגדרה זו מקובלת גם במשפט העברי. ואולם עדיין יש לברר את היסוד להתחייבות הערב, שהרי הערבות היא בעצם התחייבות על תנאי: אם לא יפרע הלווה את חובו, הערב מתחייב לפרוע את החוב במקומו. והנה כלל הוא במשפט העברי שאין תוקף להתחייבות על תנאי מעין זו - "אסמכתא לא קניא"⁹ - משום שיש להטיל ספק בגמירות דעתו של המתחייב הסומך על כך שהתנאי לא יתקיים. וכך הוא גם לכאורה בערב, שהרי בשעת התחייבותו הוא בטוח שהדבר שהתחייב עליו לא יתקיים כלל, ורק על דעת כן התחייב. אם כן, נשאלת השאלה: מהו יסוד תוקפה של התחייבות הערב? וכבר נשאלה שאלה זו בתלמוד הבבלי והשיב עליה רב אשי¹⁰:

אמר ליה רב אשי לאמימר: הא מעשים בכל יום, דאסמכתא לא קניא, ו[בכל זאת] ערב משתעבד?! אלא אמר רב אשי: בההיא [=באותה] הנאה דקמהימן ליה [=שהוא מאמין לו למלווה], גמר ומשעבד נפשיה [=גומר בדעתו ומשעבד את עצמו].

כלומר, הנאת הערב מן העובדה שהמלווה סומך עליו ומאמין לו היא הנותנת תוקף להתחייבותו של הערב לפרוע את החוב הבאה כתמורה לאותה הנאה.

מדברי התלמוד במסכת קידושין, עולה שהנאה מעין זו יש בה ממש, עד כדי כך שהיא יכולה לשמש לצורך קידושי אישה¹¹. כידוע, אחת מדרכי הקידושין היא מתן כסף או דבר שווה כסף לאישה כדי לקדשה. התלמוד מביא דברים בשמו של האמורא רבא, שהאישה שאמרה לאחד: "תן מנה לפלוני ואקדש [=ואתקדש] לך, מקודשת מדין ערב". ופירושם של הדברים הללו הוא: כשם שהערב משעבד את עצמו תמורת ההנאה שיש לו כשמתקיימת ההלוואה על פיו, כך האישה משעבדת את עצמה להתקדש תמורת ההנאה שבמסירת הכסף לפלוני על סמך דבריה.

הראשונים נחלקו בשאלת מהותה של ההנאה היוצרת את השעבוד, ויש בעניין זה שתי גישות עיקריות, גישת הריטב"א וגישת הרשב"א¹²:

א. "הנאה חשובה ככסף"

לדעת הריטב"א¹³, רבי יום טוב בן אברהם אשבילי (ספרד, המאה הי"ד), הנאת הערב מקיום רצונו חשובה ככסף:

דאף על גב דלא מטי לידיה [=שלא באה לידו של הערב] הנאת המעות שהוציא המלוה, ולא הגיע לידו של ערב לא כסף ולא שוה כסף, אפילו הכי משתעבד בהנאה דמטי ליה [=שבאה לו לערב], שהלוה לזה על אמונתו. דהנאה בכל דוכתא [=שהנאה בכל מקום] חשובה ככסף... הכא נמי [=גם כן בעניין הקידושין] אף על גב דלא מטי לידה [=שלא באה ליד האישה] הנאת מנה עצמו, מקניא נפשה [=מקנה את עצמה] בההיא הנאה דשויא פרוטה [=באותה הנאה ששווה פרוטה], דיהיב מנה לפלוני בדבורה [=שנותן המלווה ללווה מנה על פי דיבורה].

נמצאנו למדים מדברי הריטב"א שההנאה עצמה, כשנעשה רצונו של הערב והוצא ממון על פיו, שווה כסף, לפחות פרוטה. ומכיוון שהערב נהנה מן העובדה שהמלווה מאמין לו ומוציא כסף על סמך דיבורו, הנאה זו נחשבת כקבלת ממון, והיא מחייבת אותו ומשעבדת אותו לעמוד בהתחייבותו ולפרוע את החוב. כמו כן, ההנאה הנגרמת לאישה מן העובדה שהוציא פלוני כסף על פי דיבורה כמוה כתמורה.

ב. "כאילו קיבלתו היא"

הרשב"א¹⁴, רבי שלמה בן אדרת (ספרד, המאה הי"ג), מדבר גם הוא על הנאת האישה בקיום דבריה: "התקדשי לי בהנאה זו, שאני נותן מנה בדיבורך". ואולם הוא מדגיש יסוד נוסף והוא שהכסף ניתן לבן דעת:

ומסתברא [=ומסתבר] דלעולם אינה מקודשת אלא... שאמרה ליתנו לבן דעת, שהיא מתקדשת מדין ערב, כאלו קבלתו היא... דאין דין ערבות אלא במי שנותן לבר זכיה על דבורה, לפי שהערב אינו מתחייב אלא מפני זכיית הלוה... אבל כשהמקבל אינו בר זכיה, אין כאן דין ערבות.

נמצא שהרשב"א סובר שהאישה מתקדשת מכוח ההנאה הבאה לבן דעת בדיבורה. והדגש בדבריו הוא על שני דברים: שנעשה דיבורה ושפעל דיבורה לטובת פלוני. ונראה להציע שכוונת הרשב"א היא שההלוואה עצמה, נתינת הכסף, מהנה שני אנשים, הלווה והערב כאחת: הערב מתחייב בהנאתו מהנאת הלווה, והאישה מתקדשת בהנאה הבאה לה מנתינת המנה לבן דעת על פי דיבורה. לשון אחר: הערב נהנה מן הכסף שבא לידי פלוני בהשפעתו ולפי בקשתו. כך מתערבות הנאת הלווה והנאת הערב גם יחד.

לאור הדברים שאמרנו, מתבררת הסיבה לאריכות הלשון בדברי הרמב"ם בעניין קידושי אישה מדין ערב, הנראית מיותרת לכאורה¹⁵. וזה לשון הרמב"ם:

האשה שאמרה: תן דינר לפלוני מתנה, ואתקדש אני לך. ונתן, ואמר לה: הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך. הרי זו מקודשת, אף על פי שלא הגיע לה כלום, הרי נהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה.

מדוע האריך הרמב"ם בלשונו והוסיף: "ונהנה פלוני בגללה"? וכי לא די היה שיכתוב: "נהנית ברצונה שנעשה"? לאור הדברים שאמרנו, נראה לומר שהרמב"ם אינו מדבר על שתי הנאות נפרדות, אלא על הנאה אחת המהנה שני בני אדם, כפי שהעלינו מדברי הרשב"א, שהנאת הלווה היא בעצם הנאתו של הערב, שנהנה מן העובדה שהגיע הכסף לפלוני בהשפעתו ולפי בקשתו.

לסיכום גישה זו: אמנם הערב מתחייב לשלם רק אם לא ישלם הלווה, אלא שכבר בשעת התחייבותו הוא מעורב בדעתו עם הלווה, והוא חש כאילו גם הוא קיבל את הכסף שנתן המלווה ללווה. הוא נהנה מן הכסף שנתן המלווה ללווה, ולכן הוא מוכן לערוב לו. דין הערבות בא לחדש ולומר שהעובדה שהערב חש כאילו הוא עצמו קיבל כסף משתפת גם אותו בהנאה. הוא תופס את המלווה כנותן הנאה גם לו, ועובדה זו יוצרת את חיובו כלפי המלווה. אמנם העסקה היא בין הלווה לבין המלווה, אלא שאדם שלישי, הערב, עשוי לראות את עצמו שותף לה, ויש בזה משום קניין כסף שלו בדיוק כפי שיש כאן קניין ללווה.

ממחלוקת הראשונים למחלוקת השופטים

ההתבוננות על הערבות כעל עסקה משולשת בא לידי ביטוי בפסיקה הישראלית בדברי השופט ויתקון בעניין אזולאי¹⁶. בפסק הדין נידונה השאלה כיצד יש להתייחס למערכת היחסים המשולשת: הבנק (המלווה), הלווה והערב. וביתר דיוק: מה מעמד הערב כלפי הבנק? האם הוא נעשה כלקוח של הבנק בעקבות ערבותו? או שמא אין לו כל קשר עם הבנק, וקשריו מתמקדים רק ביחסיו עם הלווה?

בפסק הדין, מתייחס השופט א' ויתקון לדברי השופט מ' קנט, נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב דאז, וחולק עליו בעניין ההתייחסות הראויה לקשרי הגומלין שבין הצדדים במשולש הערבות. ואלה דברי השופט ויתקון בעניין זה בפסק דינו:

לדעת הנשיא [השופט מ' קנט; מ"ה] , ברור שלא מדובר כאן בחוזה להספקת מצרך, ואם תמצי לומר שניתן שירות, הרי הוא ניתן, לדעת הנשיא לא על ידי הבנק לערב אלא על ידי הערב ללוה. הערב עצמו, כך אמר הנשיא, לא רק שאיננו מקבל שירות אלא מסתכן בתשלום החוב... אך לדעתי [השופט א' ויתקון; מ"ה] יש לראות ערבות כעניין של הסכם משולש בין נושה, חייב וערב גם יחד... לדעתי בכל מקרה של ערבות מן הדין לראות את תנאי הערבות כחלק מהקשר המשולש שבין נושה, חייב וערב, קשר שעיקרו הוא השירות הניתן על ידי הנושה בתתו אשראי לחייב. כידוע נכונות זו מצד הנושה משמשת במשפט המקובל תמורה להתחייבות הערב כלפי הנושה, ובכך נהפך גם הערב ללקוחו של הנושה [ההדגשות שלי; מ"ה].

לימים שבה ועלתה סוגיה זו בפסק דין בעניין "טפחות"¹⁷. ואלה דברי השופט (כתוארו אז) מ' שמגר בעניין זה:

אף שאין הערב מקבל לידיו את כספי ההלוואה, ניתן לראות בו, לנוכח הקשר המשולש הנוצר בין הנושה, החייב והערב בעיסקת ערבות ובשל היותו של הערב על פי רוב חלק חיוני ובלתי נפרד מעיסקת ההלוואה - את מי שמקבל שירות מהבנק, ולוּ בעקיפין... מכאן כי מתן הכסף ללווה כפועל יוצא מן הערבות היא השירות [ההדגשות שלי; מ"ה].

נמצאנו למדים שהשופט קנט סבור שקשר הגומלין בערבות מתקיים ביחס שבין הערב ללווה (לחייב), ואילו לערב עצמו אין כל זיקה אל המלווה, כי "איננו מקבל ממנו כלום", אלא נותן שירות על ידי שמשעבד את עצמו ללווה. לא מצאנו סמך ובית אב לנקודת מבט זו בדברי הראשונים שהבאנו לעיל.

לא כן גישתם של השופטים ויתקון ושמגר. לדעתם יש לראות את קשרי הגומלין בערבות כקשר משולש שבו קיימת זיקה לא רק בין החייב לנושה, בשל ההלוואה שקיבל ממנו, אלא גם בין הערב לנושה, בשל האימון שנתן בו הנושה כשסמך על ערבותו והסכים לתת את ההלוואה על פיו. ניתן לראות בדברי הראשונים שהבאנו לעיל בית אב לדבריהם, שהרי אף לשיטת הראשונים, קשרי הגומלין בערבות יוצרים משולש שבו ההלוואה שנותן המלווה מהנה לא רק את הלווה אלא גם את הערב: לדעת הריטב"א, זוהי הנאת שווה כסף; ולדעת הרשב"א והרמב"ם, זוהי הנאת כסף ממש.

אחרית דבר מראשיתו

יסודותיו הראשוניים של מוסד הערבות בדברי המקרא בשני אירועים, בדברי יהודה ליעקב ובדברי יהודה ליוסף. יש מקום לתהות מדוע בחרה התורה לציין לראשונה את מוסד הערבות בדמות "ערב קבלן" ולא כערבות המשפטית הקלסית? נראים הדברים שהתשובה לדבר מצויה בהבנת מגמת הסיפור המקראי בשאלת המחלוקת והפירוד ששררו בין בניו של יעקב אבינו. השאלה היא מדוע מסרב יעקב לעצתו של ראובן להמית את שני בניו אם לא ישיב את בנימין ממצרים, וכי עצת ראובן שונה מהותית מעצת יהודה? והתשובה: יעקב רוצה לשמוע את מילות הערבות יוצאות מפיו של יהודה כדי להיות בטוח שיזכה בנימין לשמירה מיוחדת במסעו זה. כמו כן, רק כשיוסף שומע את יהודה אומר: "כי עבדך ערב את הנער", הסיפור לובש תפנית דרמטית, ורק אז: "ולא יכול יוסף להתאפק".

התורה בחרה לספר את סיפור הערבות כערבות של ערב קבלן, כדי להודיענו שהאחדות המצופה מן האחים, צריכה להיות כה קיצונית, עד כדי הפיכת יהודה לערב קבלן של בנימין, היינו עד כדי נכונותו לעמוד במקומו ממש. אין טוב יותר משילוב ערבות קיצונית מעין זו בסיפור המקראי כדי לתאר את ייחודיותה של האחדות המובעת בערבותו של יהודה לבנימין. גם משום כך, בחרה התורה לספר את סיפור הערבות הזה במעבר שבין ספר בראשית לספר שמות, במעבר ממשפחה לעם.

הערות:

* ראש תוכנית "שיח משפט", מכללת שערי משפט.
1. לעיון נרחב בשימוש בשורש ער"ב ומשמעותו, ראה ב' ליפשיץ, "על הערב ועל כמה מונחים אחרים של התחייבות", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז), עמ' 213-185.
2. השווה לעניין זה, ב' ליפשיץ, "'אנכי אערבנו מידי תבקשנו' - בין קדושת החוזים לחירות האדם", פרשת השבוע, מקץ, תשס"א, גיליון מס' 7.
3. מ' אֵלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 839-838.
4. ח' סולובייצ'יק, "ערב בריבית", ציון לז (תשל"ב), עמ' 9-8.
5. בבא בתרא קעג ע"ב.
6. ראה ב' כהנא (המובא להלן, הערה 8), עמ' 230 ואילך.
7. העמק דבר, בראשית מג, ט.
8. ב' כהנא, ערבות, בסדרת חוק לישראל בעריכת נ' רקובר, ירושלים תשנ"ו, הקדמה, עמ' ט.
9. אסמכתא היא "התחייבות לחברו, שאדם מקבל על עצמו על צד הספק, התלוי בתנאי ידוע, בלי גמר דעת" (אנציקלופדיה תלמודית, ערך אסמכתא).
10. בבא בתרא קעג ע"ב.
11. קידושין ז ע"א.
12. להצעתנו להלן השווה ב' כהנא (הנזכר לעיל, הערה 8), עמ' 88-86, ובמילואים להערה 146,שם, עמ' 537.
13. חידושי הריטב"א, קידושין ז ע"א.
14. חידושי הרשב"א, קידושין ח ע"ב.
15. רמב"ם, הלכות אישות, פרק ה, הלכה כא.
16. ע"א 219/76 דניאל אזולאי נ' בנק עצמאות לפיתוח ומשכנתאות, פ"ד לב(2) 370.
17. ע"א 1304/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט, פ"ד מז(3) 309.