פתח דבר

נושא הקבורה תופס מקום נכבד במקרא בכלל ובספר בראשית בפרט¹, החל מרכישת חלקת הקבר ב"מערת המכפלה" בידי אברהם אבינו לקבורת שרה אשתו, ולימים בניו ונשותיהם; המשך בקבורת רחל בדרך בית לחם ומיניקתה דבורה באלון בכות; וכלה בפרשת ויחי, החותמת את הספר, המתארת בפירוט את קבורת יעקב אבינו ובנו יוסף.
החשיבות המיוחסות לקבורה בעולם המקרא נלמדת גם מדרכו של המקרא לציין את מקום קבורתן של רבות מן הדמויות הבולטות הנזכרות בו².
לעתים מתאר המקרא את טקס הקבורה ושימור הגופה בפירוט רב, כגון בפרשתנו: "וימת יוסף בן מאה וָעשר שנים ויחנטו אתו, ויִּישם בארון במצרים" (בראשית נ, כו). תיאור מפורט יותר של טקס קבורה בא בפרשת קבורת המלך אסא: "ויקברֻהו בקברתיו אשר כרה לו בעיר דויד, וישכיבֻהו במשכב אשר מלא בשמים וזְנים מרֻקחים במרקחת מעשה, וישרפו לו שרפה גדולה עד למאד" (דה"ב טז, יד).
הבאת אדם "אל קבר אבותיו" נחשבה זכות גדולה למת, ויש בידנו לא מעט עדויות המלמדות עד כמה היו מוכנים לטרוח בעבורה³. גם כאשר מת אדם במרחקים, היו מביאים אותו לקבר משפחתו. מכאן יובן הציווי שציווה יעקב את יוסף: "ועשית עמדי חסד ואמת⁴, אל נא תקברני במצרים. ושכבתי עם אבתי ונשאתני ממצרים וקברתני בקבֻרתם. ויאמַר אנכי אעשה כדברֶך"(בראשית מז, כט-ל). ואולם למרות התחייבותו של יוסף, לא הסתפק בה יעקב וביקש לחזקה בשבועה כדי לתת לה גם תוקף משפטי: "ויאמר השבעה לי וישבע לו, וישתחו ישראל על ראש המטה" (בראשית מז, לא).
לצד הסלידה מפולחן המתים, מודגש במקרא הצורך לשמור על כבוד המת ועשיית כל הפעולות הדרושות למניעת ביזויו⁵.
גם במדינת ישראל הוקדש מקום לנושא הקבורה, הן בחקיקה הן בפסיקה והן בהוראות מנהליות שונות. לצד הסדרים שבאו להבטיח שרק חברות קבורה מוסדרות ובעלות רישיון יטפלו בקבורת מתים, כדי להבטיח קבורה מכובדת של המת, יש הוראות שעניינן דרכי הטיפול בנפטר.
אחת הבעיות הקשות שמערכת המשפט נאלצה להתמודד עמהן היא סוגיית פתיחת "קברי אחים" לצורך זיהויין של הגופות הנמצאות בהם. במשך השנים, בעיקר עקב צוק העתים של שעת חירום ותקופת מלחמה, נכרו לא פעם "קברי אחים", ונקברו בהם בצוותא גופות של חללים אחדים שלא היה ניתן לעסוק בזיהויין בזמן אמת. לימים, לעתים כעבור עשרות שנים, מבקשת אחת המשפחות לפתוח את קבר האחים כדי לערוך בדיקה גנטית שתאפשר את זיהויה הוודאי של גופת קרובם והבאתו לקבר ישראל כראוי.
סוגיה זו מעלה בעיות קשות, הן משפטיות הן דתיות והן רגשיות. מערכת המשפט נזקקה לתת להן פתרון הולם. בדברים שנביא להלן, אסקור עקרונות אחדים העולים ממקורות המשפט העברי בסוגיה זו.

הצגת הבעיה

בדיקה גנטית של גופה בקבר אחים לצורך זיהוי הקבורים בה מעלה לפחות שתי שאלות: א.
האם העובדה שמטרת הבדיקה היא זיהוי הגופה יש בה כדי להתיר את פתיחת הקבר והוצאת גופת המת, הכרוכות לכאורה במעשה אסור של ניוול המת⁶, שאלה העולה לא רק בקבר אחים אלא גם בקבר של מת יחיד? ב.
ואם אמנם מותר לפתוח קבר לצורך זיהוי גופה, האם דרושה לצורך פתיחת קבר אחים הסכמת כל משפחות קרובי החללים שבקבר האחים או שדי בדרישת אחת המשפחות כדי להתיר את הבדיקה?
נדון בשתי השאלות האלה לפי סדרן.

ניתוח המת לצורך זיהויו

פתיחת הקבר, ואין צריך לומר נטילת עצם מעצמות המת ועיבודה לצורך הזיהוי, הן בעיקרון פעולות אסורות על פי ההלכה משום ניוול המת הכרוך בהן⁷. אמנם אם פעולת הניוול נעשית לכבודו של המת, היא מותרת. מותר למשל לעכב את קבורתו של אדם משום כבוד המת, כדי לאפשר לרבים או לבני משפחתו להשתתף בהלווייתו⁸. כמו כן, מותר משום כבוד המת לפנות אותו מקברו כדי להעבירו לקבורה בקברי אבותיו או בארץ ישראל⁹. הרדב"ז¹⁰ אף התיר משום כבוד המת לשבור את עצמות המת כדי להכניסן לתוך כד ולהביאן לקבורה בארץ ישראל. מדברי ה"נודע ביהודה"¹¹ עולה שמותר לנתח גופת אדם שנרצח כדי להביא את רוצחו לדין, וטעמו עמו: הענשת הרוצח היא כבודו של הנרצח.
ואולם השאלה שלפנינו היא אם זיהויו של המת והקמת מצבה אישית על שמו הם חלק של כבוד המת, ואם יש בו בכבוד הזה כדי להצדיק את ניוולו.
אשר להקמת מצבה למת, כותב הרשב"א¹², רבי שלמה בן אדרת (ספרד, המאה הי"ג): "והמצבה שמעמידין על הקבר אין לך כבוד גדול יותר מזה למת"¹³. אבל אפשר שדיבר הרשב"א בהקמת מצבה בסתם ולאו דווקא מצבה ועליה שם המת. קשה אפוא להסיק מדבריו שניתן להוציא מן הקבר גופת מי שכבר יש מצבה על קברו, אך לא מצבה מזוהה, ולנוולו רק כדי לחקוק את שמו עליה. זאת ועוד. הרשב"א אינו אומר במפורש שהקמת מצבה למת מצדיקה את ניוולו, שהרי אמר את דבריו בהקשר אחר.
לדעת הרב משה פיינשטיין¹⁴ (ארה"ב, המאה הכ'), הכבוד שיש למת בהעמדת מצבה על קברו נוגע גם לבני משפחתו: "כדי שידעו היכן הוא קבור, כדי שיהיה נקל להם למצוא קברו כשירצו לבקרו". ואולם שאלה היא אם ניתן להסיק מדבריו שזיהוי מיקומו המדויק של חלל הקבור בקבר אחים והעברתו למקום אחר יש בהם כדי להצדיק את ניוול גופתו, כדי שיידעו קרוביו לאן לכוון את דמעותיהם ותפילותיהם. מסקנה זו אינה נקייה מספקות, שכן אולי לעניין פקידת הקבר די בקבר אחים ואין בזיהוי המקום המדויק בתוך קבר האחים כדי להצדיק את ניוול המת.
בהתירו את פינוי עצמות שלושה חיילים שנפלו במלחמת השחרור בהרי נפתלי ונקברו בקבר אחים, כותב הרב עוזיאל¹⁵, בין שאר נימוקיו: "ובודאי שכבודו ורצונו של אדם הוא להקבר בקבר מיוחד כמנהגם של ישראל שהיא תורה בחיים ובמות". לפי זה, כבוד המת שיש בקבורה אישית ומזוהה כמנהג ישראל יש בו כדי להצדיק את הניוול¹⁶. אמנם הרב עוזיאל דן בקבר אחים שנקברו בו שלוש גופות בארון משותף, והוא מציין שאין זה מנהג ישראל, ויש בדבר עליבות שאינה לכבוד המתים, ואולי אין הדין כן אם החיילים נקברו בנפרד, אלא שמסתבר שייחוד מצבה וכיתוב שמו של החלל עליה הוא בכלל מנהג ישראל בזמן הזה¹⁷.
ואמנם כשנשאל הרב בקשי דורון¹⁸ בעניין שיירת הדסה, התיר למעשה לפתוח קבר אחים כדי לבצע בדיקות גנטיות ולהביא את הקבורים בו לקבורה אישית¹⁹.
ואולם הרב שמואל ווזנר²⁰, מחשובי הפוסקים בעולם החרדי, כשנשאל אם מותר לעכב קבורה לשם זיהוי המת, פסק לאיסור: "הנה אין מקום להסתפק בזה, דלקבור מיד בלי ניתוח עדיף (אף אם תמצי לומר שיש איזה היתר לנתח, מה שהוא רחוק)". ואם כך הוא הדין לעניין עיכוב קבורת המת, הריהו הוא כן גם לעניין ניוולו²¹. לדידו, הזיהוי אינו מצדיק ניוול. אולם קשה להסיק מסקנות פסקניות מתשובתו הלקונית, במיוחד לאור העובדה שהוא עצמו אינו שולל לחלוטין אפשרות ניתוח לצורך זיהוי, שהרי הוא אומר: "אף אם תמצי לומר שיש איזה היתר לנתח".
ושאלה היא: האם יש להתיר את הבדיקה גם אם מטרת הבדיקה אינה כבוד המת, הקמת מצבה אישית על שמו, אלא השקטת הספקות המקננים בלב קרובי משפחתו? כפי שראינו לעיל, יש בסיס במקורות ההלכה לניוול המת רק כשהדבר נעשה לכבודו, אבל האמנם ניתן לראות בהבאת מרגוע לנפש קרוביו משום כבוד המת עצמו? מדברי הרב עוזיאל נראה שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, משום שאחד משיקוליו להתיר את הוצאת גופות שלושת החיילים היה "רצון ההורים וכבודם והקלת צערם שהדעת נותנת לומר שהמת מוחל על כבודו משום צער הוריו"²².
ראוי להדגיש שגם מי שמתיר את עריכת הבדיקה, מתנה אותה בסיכוי סביר לזיהוי. והנה ידוע שהפקת דנ"א מעצמות אחרי זמן רב היא תהליך מורכב שהצלחתה לזהות גופה ברמה מספקת אינה ודאית כלל²³, ואם כן דומה שצל כבד מוטל על היתר הבדיקה.

אי-הסכמה בין משפחות החללים

גם אם נניח שמותר בעיקרון לנוול את המת לצורך זיהויו, מאחר שמדובר בקבר אחים, יש לשאול: מה הדין אם חלק מהמשפחות שיש להן זיקה אפשרית לחללים הטמונים בו אינן מסכימות לביצוע הבדיקה?
דומה שפתרונה של שאלה זו תלוי בשאלה אם הבדיקה לזיהוי הגופה מותרת היא או בגדר חובה. אם היא בגדר חובה, כי אז בני המשפחה אינם מוסמכים להתנגד לה, כשם שאינם רשאים להתנגד לקבורת קרובם. אך אם היא רשות, נראה שלא ניתן יהיה לבצעה אלא בהסכמת כל המשפחות פה אחד.
מן המקורות שהבאנו לעיל, עולה שמותר לכל היותר לנוול את המת לשם זיהויו, אבל ודאי שאין הדבר בגדר חובה כקבורה עצמה. לכן, כשם ששאר סידורי הקבורה ופרטיה מסורים לשיקול דעתה והחלטתה הריבונית של המשפחה, כך יש לה מעמד בקשר לביצוע הבדיקה.
בעניין זה נראה שיש מקום ללמוד קל וחומר מסוגיה אחרת, סוגיית נטילת איברים מן המת להשתלה. הרב שבתי רפפורט²⁴ סבור שאף על פי שמותר ליטול איבר מן המת להשתלה, שהרי אין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש, יש בכל זאת לבני משפחת הנפטר מעמד להתנגד לנטילת האיבר²⁵, וזאת משני טעמים: משום שבני המשפחה מייצגים את רצון הנפטר²⁶, והם רשאים אפוא לקבוע שרצונו של קרובם היה שלא יפריעו את מנוחתו²⁷; ומשום שבני המשפחה יכולים לטעון שכבודם ורגשותיהם שלהם ייפגעו, אם תבוצע נתיחת הגופה²⁸. והלוא דברים קל וחומר, אם יש מעמד לבני המשפחה להתנגד לנטילת איבר להשתלה, אף שיש בדבר כדי להציל חיים, ודאי שיש להם מעמד להתנגד לבדיקה הגנטית לזיהוי.
כשיש חילוקי דעות בין המשפחות, נראה שאין בררה אלא לנקוט לפי הכלל "שב ואל תעשה", וכל זמן שאין הסכמה פה אחד של כל המשפחות לביצוע הבדיקה, אין לבצעהּ, למרות כאבן של המשפחות המבקשות את הבדיקה, שהרי מי הסמיך אותנו לקבוע שכאבן של אלו עדיף על פני כאבן של אלו?²⁹.

המשפט הישראלי - פרשת אח"י אילת

שאלות אלו עלו במלוא חריפותן בפרשת אח"י אילת, שטובעה מול חופי סיני על ידי טילים מצריים לפני כ-37 שנים. משפחתו של אחד משישה-עשר הנעדרים השתכנעה בשנים האחרונות שאחת משלוש הגופות הבלתי מזוהות שהובאו לקבר ישראל בקבר אחים היא גופת יקירם, אלא שלשם זיהויה המפורש, היה צורך בנטילת דגימות גנטיות משלוש הגופות שבקבר האחים ולהשוותן לפרופיל הגנטי של כל אחת משש-עשרה המשפחות, אלא שקצתן התנגדו לבדיקה.
בית המשפט העליון מגיע למסקנה שאין בחוק הישראלי³⁰ מענה ישיר לסוגיה הרגישה של פתיחת קבר לשם נטילת דגימה גנטית לצורך זיהוי גופת המת, והוא פונה למחוקק ומבקש ממנו לומר את דברו בעניין רגיש זה. וזה לשונו של השופט אור³¹:

הנושא של הוצאת גופות מקברן למטרות זיהוי, ולקיחת דגימה גנטית שלהן - מורכב ורגיש מאין כמותו. מעורבים בו שיקולים רבים, וביניהם שיקולים אתיים - מוסריים, דתיים, רפואיים ואנושיים. לדאבוננו, מקרים בהם נדרשת הכרעה דומה, עלולים להתעורר גם בעתיד. הותרת ההכרעה בנושא כה קשה ורגיש בידי רשויות צה"ל ללא הנחיות נורמטיביות מתאימות, מטילה עליהן עול ואחריות כבדים. ראוי הדבר שהמחוקק יאמר את דברו בנושא.

ולעצם פתרונה של הסוגיה, קבע בית המשפט שהחלטת רשויות הביטחון שלא לאפשר את פתיחת הקברים בלא הסכמת כל המשפחות³² היא סבירה בנסיבות העניין ומאזנת כהלכה בין הזכויות המתנגשות של משפחות החללים. אמנם "הערך של זיהוי וקבורה אישית של חלל הוא ערך מרכזי וחשוב. ערך זה נכלל בזכות לכבוד של המנוח ובני משפחתו", אולם כנגדו עומדת פגיעה בזכות שווה לכבוד של אותם חללים ובני משפחותיהם המתנגדים לבדיקה. גם עקרון חקר האמת וההסתברות הגבוהה שאחת הגופות היא של יקירם של העותרים אינם עומדים מול אינטרסים מנוגדים של המשפחות המתנגדות, כגון בריאותם הנפשית והגופנית והעובדה שבמצב הנוכחי יש באי-הידיעה מי קבור בקבר האחים כדי לאפשר להם להמשיך לבוא ולפקוד את הקבר.

סוף דבר

על אף החשיבות הגדולה שיש בקיומו של מקום קבורה מיוחד ומזוהה הן לנפטר הן לבני משפחתו, אפילו שנים רבות לאחר פטירתו, מעוררת סוגיית פתיחת הקבר ונטילת דגימה גנטית לצורך זיהוי שאלות כבדות משקל, במיוחד כשמעורבות בדבר משפחות אחדות שיש להן עמדות מנוגדות. המשפט העברי והמשפט הישראלי גם יחד קובעים שבכגון זה, "שב ואל תעשה עדיף". וכבר היטיב להביע עמדה זו השופט טירקל בעניין אח"י אילת:
בעיני הטעם העיקרי לדחית העתירה הוא שכמו ש"אין דוחין נפש מפני נפש" (סנהדרין עב ב) כך אין דוחים צער מפני צער. לעניות דעתי נראה שאין להקל על כאבה של משפחה אחת על ידי הכבדת כאבן של משפחות אחרות³³.

הערות:

* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים.
תודתי נתונה לרב יוסי שרעבי, שעמו ליבנתי סוגיה רגישה זו. תודה גם לידידי ועמיתי ד"ר אביעד הכהן על תרומתו לכתיבת גיליון זה.
1. הנושא תופס מקום נכבד בתרבות האנושית בכלל. ראה בעניין זה ספרו המרתק של הסופר הצרפתי Vercors, Les animaux d?natur?s, Ed. Albin Michel, Paris 1960. הרומן מספר את משפטו של אנתרופולוג שהועמד לדין באשמת רצח. קרבן הרצח היה יצור השייך ל"שבט" שנתגלה זה מקרוב באוסטרליה והוא ה"חוליה החסרה" בין הקוף לאדם בתאורית האבולוציה. ההגנה טוענת להיעדר אשמה, שהרי היצור אינו בגדר אדם, אלא בעל חיים גרידא. אבל בית המשפט קיבל את טענת התביעה, שהקרבן אינו חיה אלא יצור אנושי, לאחר שהוכח שהשבט המדובר מקיים טקסי קבורה.
2. ראה למשל יהושע כד, ל; שופטים ב, ט; ח, לב; שמואל א כה, א.
3. ראה למשל שמ"ב יט, לח; נחמיה ב, ג.
4. ביטוי זה נדרש בפי חז"ל לציין "חסד שעושין עם המת, שאינו מצפה לקבל תשלום שכר עבור עשייתו עם המת". מכאן נגזר שמן של רבות מן "חברא קדישא" בימינו, כגון גחש"א: גמילות חסד של אמת. על מקומן וההסדרים שנהגו לגביהן במשפט העברי, ראה: א' הכהן, "חסד של אמת - 'חברה קדישא' ותקנת הציבור", פרשת השבוע, חיי שרה, תשס"ב, גיליון מס' 50.
5. כך למשל נאסר אף לנוול גופת מי שהומת בפקודת בית דין (דברים כא, כג).
6. בגופות שעבר זמן רב מיום שנקברו, הבדיקה נעשית על ידי לקיחת חלק מעצם הירך באורך של 5-10 ס"מ. רק לאחר שרוסק חלק זה ועובד, ניתן להפיק ממנו את הדנ"א הדרוש לזיהוי, וגם אז איכות הבדיקה ואמינותה פחותות מבדיקה שנעשתה מדגימת גופה טרייה. לעניין איכות הבדיקה, ראה עוד להלן, בהערה 23.
7. על איסור ניוול המת, שהוא איסור מן התורה, ראה: בבא בתרא קנד ע"א; חולין יא ע"א. וראה רשימת הפוסקים שהביא א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית ד (ירושלים תשנ"ד), עמ' 552-551, ושם בהערות 114-111.
בעיות הלכתיות אחרות העלולות להתעורר כתוצאה מנטילת הדגימה הן: ביטול מצוות קבורה; איסור הנאה מן המת; חרדת הדין. אבל דומה שהדברים שנאמר להלן להיתר הניוול לצורך זיהוי יש בהם כדי להתגבר גם על בעיות הלכתיות אלה.
8.ראה: ספרי, כי תצא, סימן רכא; שמחות (אבל רבתי), פרק יא. וכך נפסק להלכה בשולחן ערוך, יורה דעה, סימן שנז, סעיף א.
9. ראה טור, יורה דעה, סימן שכג.
10. שו"ת הרדב"ז, חלק ב, סימן תריא.
11. שו"ת נודע ביהודה, מהדורה תניינא, יורה דעה, סימן רי (דבריו הובאו בשו"ת ציץ אליעזר, חלק ד, סימן יד, ד"ה למדנו ובשו"ת מנחת יצחק, חלק ה, סימן ט, ד"ה [ד] והנה).
12. ראה שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן שעה.
13. אין להבין את דברי הרשב"א כפשוטם, שכן ודאי יש דברים שהם כבוד גדול יותר למת מהקמת מצבה על קברו, כגון טהרתו ואופן קבורתו. ראה שו"ת איגרות משה, יורה דעה, חלק ד, סימן נז.
14. שו"ת איגרות משה, יורה דעה, חלק ד, סימן נז.
15. שו"ת פסקי עוזיאל בשאלות הזמן, סימן לו.
16. ולא נראה שיש להבחין בין פינוי עצמות, שדיבר בו הרב עוזיאל, לבין ריסוקן ועיבודן לצורך עריכת בדיקה גנטית לזיהוי.
17. אבל ראוי להעיר שמתשובה אחרת של הרב עוזיאל (שם, סימן לה, ס"ק ח), בעניין קברי אחים עולה מסקנה שונה לחלוטין, שהרי הוא כותב שם: "דהלכה פסוקה היא אין מפנים אפילו מקבר בזוי למכובד", ומשום כך הוא אוסר פינוי קבר אחים: "כל שהוא נקבר בבית קברות של ישראל אעפ"י שאין קברו מכובד כגון שיש הרבה מתים בקבר אחד, מכל מקום כיון שהוא בבית הקברות של ישראל אין מפנים אותו אפילו לקוברו בבית הקברות של ישראל", אלא אם כן נקברו שם מלכתחילה על מנת לפנותם. וצריך לברר כיצד מתיישבים דבריו אהדדי.
18. שו"ת בניין אב, חלק ד, סימן סז. באותה פרשה הגיעה שאלה זו לפתחו של בית המשפט העליון בבג"ץ 4236/96 הנזכר להלן, בהערה 32.
19. יש לציין שניכר מתוך התשובה שמי שפנה לרב בשאלה לא הציג בפניו תמונה מלאה ומדויקת של הליך בדיקת העצמות, והרב המשיב הניח שאין בביצוע הבדיקה משום ניוול של ממש.
20. שו"ת שבט הלוי, חלק ה, יורה דעה, סימן קעח.
21. שכן ניוול המת נלמד מאיסור הלנת המת. ראה: ספרי, פרשת כי תצא, סימן רכא; סנהדרין מז ע"א.
22. וראה גם הרי"א הרצוג, פסקים וכתבים, חלק ה, יורה דעה, סימן קלז, שאלה ה.
23. מסתבר שיש קושי רב בהפקת פרופיל מיטוכונדריאלי מעצמות ישנות, ואפשר שלא יופק פרופיל כלל או שיופק רק פרופיל חלקי. כמו כן, השונות בין פרטים שונים בחברה בדנ"א המיטוכונדריאלי שלהם היא נמוכה יחסית לשונות הקיימת בדנ"א הכרומוזומלי. כלומר, יכולת ההפרדה בין פרטים שונים היא קטנה יחסית, במיוחד כשמדובר בזיהוי על סמך פרופיל חלקי בלבד. לכן, ככל שהפרופילים המופקים מן העצמות מלאים יותר, כן תגדל יכולת הזיהוי על פיהם. זאת ועוד, תשובה ודאית לעניין הזיהוי ניתן ליתן רק כשמדובר בקבוצה סגורה, כלומר שיש בדיקות של כל החללים שרוצים לזהותם ושל קרוביהם הפוטנציאליים. כך ניתן להגיע לתוצאה קונקלוסיבית מי ייתכן שהוא קרוב משפחה של מי, ומי אינו בשום אופן קרוב משפחה של אחר. ככל שחסרים נתונים של בני המשפחות, כגון בגלל אי-הסכמתם להשתתף בבדיקה, יקשה עוד יותר להגיע למסקנה פסקנית בעניין. תודתי לעו"ד גלי בן אור ממחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, שמסרה לי פרטים עובדתיים חשובים אלו.
24. הרב ש"א הכהן רפפורט, "מעמד בני המשפחה במניעת הוצאת אברים מגוף קרובם המת", עמק הלכה, אסיא ב (ניו-יורק תשמ"ט), עמ' 220.
25. כך פסקו גם: שו"ת מנחת יצחק (וייס), חלק ה, סימן ט, אות כד; הגר"י אריאלי, "בעיית ניתוחי מתים", תורה שבעל פה ו (תשכ"ד), עמ' מ, הסובר שאם ההשתלה אינה דרושה להצלת חיים, דרושה הסכמת בני המשפחה, אף אם הסכים הנפטר בחייו שייטלו ממנו איברים לאחר מותו. הוא אף מסתפק שמא הדין כן גם אם ההשתלה נחוצה להצלת חיים. וראה גם הרב ש' ישראלי, "תרומת איברים מן המת", אסיא נט-ס (תשנ"ז), עמ' 106, הסבור שבני המשפחה אינם יכולים להתנגד לנטילת האיברים אם הסכים הנפטר מחיים או אפילו אם יש רק אומדן דעת סביר שהיה מסכים לכך אילו נשאל על הדבר בחייו.
ראוי לציין שדעה זו אינה מקובלת על הכול, ויש מי שסובר שאין מעמד לבני המשפחה להתנגד לנטילת איבר מקרובם המת להצלת חיים. ראה: שו"ת ישכיל עבדי (הדאיה), חלק ו, יורה דעה, סימן יט.
עוד יש לומר שסעיף 6א(ג) לחוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953, קובע שמשפחת הנפטר רשאית להתנגד לנתיחה מצילת חיים, אם לא הביע הנפטר את הסכמתו מחיים. למעשה נוהגים לבקש את הסכמת המשפחה, גם אם הביע הנפטר את רצונו לתרום את איבריו לאחר מותו.
26. ראה הרב הרצוג, הנזכר לעיל, בהערה 22. וראה י' נאמן, "זכותם של בני משפחת הנפטר לקביעת הכיתוב על המצבה", בתוך עיונים במשפט עברי ובהלכה (רמת-גן תשנ"ט), עמ' 247.
27. טענה נוספת שניתן לבסס עליה את מעמד בני המשפחה היא שרצונו המשוער של הנפטר הוא שלא יצטערו קרוביו. ראה הרב הרצוג, הנזכר לעיל, בהערה 22.
28. ראה תוספות, סנהדרין מו ע"ב, ד"ה קבורה. ביזיון המשפחה עשוי להיגרם אף כשמחל המת מחיים על ביזיונו. ראה שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שמח, סעיף ב, וסימן שסב, סעיף א, שהאומר "אל תקברוני" אין שומעים לו משום ביזיון קרוביו. וראה: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ריז, סעיף ז, ויורה דעה, סימן שסו, סעיף א, בעניין המוכר קברו, שהדין הוא שבני המשפחה קוברים את קרובם בעל כורחו של הלוקח משום פגם משפחה. וראה בהרחבה דברי רפפורט במאמרו הנזכר לעיל, בהערה 24.
סברה זו מתאימה לדעת הרב אריאלי, הנזכר לעיל, בהערה 25 (ואולי גם לדעת הרב וויס), הסבור שהמשפחה יכולה להתנגד לתרומת איברים של קרובם המת אף להצלת חיים, משום ביזיונם הם בלא קשר לביזיון הנפטר. לעומת זאת, לדעת הרב הדאיה, הנזכר לעיל, בהערה 24, והרב ישראלי, הנזכר שם, ביזיון המשפחה נגזר מביזיון המת, וכשאין ביזיון למת, אין ביזיון למשפחה. מכל מקום, נראה שדעה זו אינה שוללת את מעמד בני המשפחה אלא רק כשיש פיקוח נפש או ערך חשוב אחר, ולא נראה שבדיקה גנטית לזיהוי גופת המת היא בגדר ערך מעין זה. ראה דברי הרב ישראלי, שם.
29. אמנם ראינו לעיל, בהערה 18, שהתיר הרב בקשי דורון לפתוח את קבר האחים של חללי שיירת הדסה, אלא שאינו מתייחס כלל לשאלת התנגדות חלק מן מהמשפחות. ככל הנראה, פרט מכריע זה לא הובא לידיעתו כלל, והוא הניח שבני כל המשפחות מבקשות לערוך את הבדיקה, כפי שניכר מלשון השאלה שם; ואילו כשהתיר הרב עוזיאל פינוי קבר אחים (ראה לעיל, בהערה 15), הסכימו לכך כל המשפחות.
30. כגון בסעיף 7 לחוק בתי קברות צבאיים, התש"י-1950; סעיף 26 לחוק חקירת סיבות מוות, התשי"ח-1958; סעיף 298ו' לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955; סעיף 6א לחוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953.
31. בג"ץ 4225/01 דליה כהן ואח' נגד שר הבטחון ואח', דינים עליון, כרך סז, 351.
32. הגישה הנותנת משקל רב לאי-התנגדות של מי מהמשפחות עולה בבירור משלושה פסקי דין שעסקו בסוגיה סבוכה זו, שניים בפרשת אסון השייטת, בג"ץ 8247/98 נחשון טבי ואח' נ' שר הביטחון, דינים עליון, כרך נו, 614 ובג"ץ 4951/99 יורם גולן נ' שר הביטחון, דינים עליון, כרך נז, 620, וכן בפרשת חללי שיירת הדסה בבג"ץ 4236/96 לבנון נ' שר הביטחון, תק-על 2003(1), 2009.
33. זו הייתה גם דעת הרב הראשי לצה"ל, הרב ישראל וייס, במכתבו מיום 10.11.02 לפרקליטות הצבאית הראשית.