דין הריגת עוּבּר במקרא

התורה אינה מגדירה הפלת עוברים בתור פשע עצמאי. עניין זה נזכר בה רק בעקיפין כתוצאה של קטטה בין שני אנשים:

וכי ינָּצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון, ענוש ייענש כאשר ישית עליו בעל האישה ונתן בפלִלים. ואם אסון יהיה, ונתתה נפש תחת נָפש (שמות כא, כב-כג).

על פי דין מקראי זה, אם אין "אסון", שמת העובר אך לא האישה¹, עונשו של המכה הוא קנס כספי, הנקרא בלשון חז"ל "דמי ולדות"². במדרש ההלכה³ נלמד עניין הקנס מגזרה שווה ממוציא שם רע על אשתו, שהתורה משתמשת בפועל ענ"ש ביחס לעונש ממוני: "וענשו אותו מאה כסף" (דברים כב, יט). השימוש בפועל ענ"ש לעניין הריגת עובר מלמד מגזרה שווה שאף כאן מדובר בקנס⁴.

אולם, אם קרה "אסון" ומתה גם האישה, המכה נחשב לרוצח ומתחייב בנפשו⁵.

הדין הזה בתורה אינו ברור דיו. בחוקי חמורבי הוא מפורש יותר: "איש כי יכה אישה הרה ויצאו ילדיה, עשרה שקלים כסף ישלם תחת ילדיה"⁶. גם במערכות משפט אחרות שהילכו במזרח התיכון העתיק, התוצאות המשפטיות של הריגת עוברים הן כספיות בלבד. רק הריגת אישה הרה מחייבת את המכה בדיני נפשות⁷.

מן המקרא אל המשפט העברי

ההבחנה המקראית בין תוצאות הריגת עובר להריגת האם עיצבה את פני המשפט העברי בשאלות הריגת עוברים והפלה. לדעת רבי מאיר הלוי אבולעפיה (ספרד, המאה הי"ג), סיבת הפטור מעונש מוות בהריגת עובר במשפט העברי היא משום שעובר אינו בגדר אדם כל זמן שלא יצא לאוויר העולם⁸, וזה לשונו:

שנאמר: "כי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון", כלומר באישה, "ענוש ייענש" על העוברים, "כאשר ישית עליו בעל האישה". אלמא אעוברין פטור [כלומר פטור מעונש מוות בגין הריגת עוברים], ולא מיקטלא ליה [=ואינו נהרג על הריגת עובר] עד שיהא תינוק בן יום אחד⁹.

הדין המקראי מובא גם אצל הרב יהושע פלק כ"ץ (פולין, המאה הט"ז), מנושאי כליו החשובים של השולחן ערוך, בבואו להסביר את המשנה לפיה יש להרוג עובר המסכן את חיי אמו בזמן הלידה¹⁰. המשנה מבחינה בין עובר במעי אמו, שאז "חייה קודמין לחייו", ובין עובר ש"יצא רובו"¹¹, ש"אין נוגעין בו, שאין דוחין נפש¹² מפני נפש". לפני יציאת רובו של העובר ממעי אמו, הוא אינו נחשב לאדם מבחינה משפטית, וניתן להרגו, אם זוהי הדרך היחידה להציל את חיי האם. רק משיצא לאוויר העולם, הוא נחשב לאדם מבחינה משפטית, ואין להקריב את חייו למען אמו. לדעת הרב פלק כ"ץ, יסוד הלכה זו הוא הדין המקראי בעניין דמי ולדות. ואלה דבריו:

ואף על פי כן, בעודו במעיה מותר לחתכו, ואף על פי שהוא חי, שכל שלא יצא לאויר העולם, אין שֵׁם נפש עליו, והא ראייה, דהנוגף אישה הרה ויצאו ילדיה ומתו משלם דמי ולדות, ואין שם רוצח ומיתה [=דין מוות] עליו¹³.

המשפט המקראי משמש גם פוסקים בני זמננו המבקשים להקל בעניין ההפלה. בתשובתו לשאלה בעניין הפלת עובר הנגוע במחלת טיי-זקס, מחלה גנטית הגורמת למות הלוקה בה עד גיל ארבע לכל היותר, השיב הרב אליעזר ולדינברג¹⁴ שהפלת עובר הלוקה במחלה זו אינה בגדר מעשה רצח, "דישראל אינו נהרג על העוברים", כשהוא מסתמך בין השאר על דין "הנוגף אישה הרה ויצאו ילדיה".

השינוי בתרגומים היווניים לתורה

התרגומים היווניים לתורה, שנעשו במאה הא' לערך, משקפים שינוי דרמטי בפסוק זה: במקום המילה "אסון" באה המילה "צורה", כלומר דינו של המכה תלוי בהתפתחותו הביולוגית של העובר. וזה לשון תרגום השבעים:

וכי ינצו אנשים... אם לא נתמלאה עדיין צורתו של העובר, משלם הנוגף כופר... ואם כבר הייתה צורה לעובר, יומת הנוגף¹⁵.

הרעיון שהורג עובר מעוצב, בעל צורה, דינו כרוצח, שעונשו מיתה, בא לידי ביטוי במיוחד בדברי פילון האלכסנדרוני:

אם רב איש... ומכה על בטנה [של אישה הרה], וגורם להפלת ילדה: אם הילד עדיין לא מעוצב, הוא ייענש על ידי קנס, גם בגלל ההתקפה על האישה וגם בגלל שמנע מהטבע, שהיה באמצע תהליך של הכנת הייצור הנפלא ביותר בעולם, מלהביאו אל העולם; אולם אם הילד כבר מעוצב, על ידי זה שיש לו צורה, וכל קשריו ותכונותיו במקום, אזי ימות המכה, כי למעשה הוא הרג בן אדם לכל דבר, רק הטבע עדיין לא היה מוכן להוציאו לאור יום, אלא שמר עליו קמעא, כמו פסל מושלם המחכה על שולחן העבודה של המסתת לתקופה קצרה טרם יציאתו לעולם¹⁶.

מובן שההבדל הדרמטי בין המקורות שצמחו בעולם היהודי-יווני באותם ימים לבין נוסח המקרא משך את תשומת לב החוקרים בימינו: יש מי שאומר¹⁷ שטעו המתרגמים¹⁸ וקראו "אישון", דהיינו אדם קטן, במקום "אסון"; ויש מי שאומר¹⁹, שהטעות נובעת מקריאה שגויה של המילה "אסון" כ"אמון", ופירושה כמי שגדל, כלשון האמור באיכה: "האמונים עלי תולע" (איכה ד, ה)²⁰. אולם ההסבר המשכנע ביותר הוא שהשינוי משקף את התרבות היוונית והמוסר היווני שבתוכם פעלו המתרגמים האלה. היוונים ראו בהריגת עובר מעוצב פשע מוסרי ומשפטי חמור. אפלטון ואריסטו עסקו בשאלת מעמדו המוסרי והמשפטי של עובר שהגיע לשלב העיצוב ברחם אמו, והתירו את ההפלה אך ורק "לפני שהעובר בתוך הרחם יהיה לבעל חיים ורגש"²¹. יש להניח שמתרגמי התורה היהודיים לא רצו להוציא שם רע על מוסריותה, ולכן אימצו את ההבחנה היוונית בין שלבי ההיריון ויישמו אותה בתרגום התורה ומשפטיה²².

המדע מול דוקטרינה משפטית במשפט העברי

הגישה היוונית, שהתבססה על המדע²³, התקבלה על ידי התלמוד בעניין חיותו הביולוגית של העובר ברחם אמו²⁴. אנטונינוס דן עם רבי יהודה הנשיא בשאלת רגע כניסת הנפש לגוף, והציע שהדבר מתרחש בתחילת ההיריון, ואף מביא כהוכחה את העובדה שכל בשר נרקב תוך שלושה ימים, אלא אם כן יש בו גרגיר מלח. מכאן הוא מסיק שהעובר אינו יכול להתקיים ברחם אמו בלא שתהיה לו נפש. רבי יהודה הנשיא קיבל את דעת אנטונינוס ואף סמכה לפסוק "חיים וחסד עשית עמדי, ופקֻדתך שמרה רוחי" (איוב י, יב).

אך ראוי להדגיש שקביעה זו לא הכריעה סופית בשאלת מעמדו המשפטי של העובר, משום שבמחשבת ישראל, הנפש מתחלקת לכוחות אחדים המכונים נפש²⁵, והדיון בין רבי לבין אנטונינוס הצטמצם למושג נפש בהוראתו הביולוגית בלבד. משום כך, לא מצינו אף לא פוסק הלכה אחד הדן בשאלת הפלת עוברים מבחינה משפטית המסתמך על דיון תלמודי זה ואוסר הפלה בטענה שיש לעובר נפש ביולוגית²⁶. מסתבר שלעניין התוצאות המשפטיות של הפלת עוברים, לא זזה ההלכה ממשנת המשפט המקראי, והיא אינה מוכנה להכריע בעניין זה רק על סמך חיותו הפיזית של העובר ברחם אמו.

יש להעיר ששלבי ההיריון, כגון ארבעים יום²⁷ או שלושה חודשים²⁸, נזכרים בתלמוד ואף מהווים שיקולים משניים בפסיקת ההלכה בעניין הפלה²⁹. אולם הם אינם נחשבים למבחן הלכתי עיקרי, והפוסקים אף חולקים לגבי שייכותם במקרים מסוימים³⁰.

הרב יאיר חיים בכרך (גרמניה, המאה הי"ז) מרחיק לכת וטוען שאין להתחשב בשלבי ההיריון בפסיקת ההלכה בעניין הפלת עובר, משום שהדבר חסר כל משמעות הלכתית ומנוגד לדין תורה:

ובזה היה אפשר לחלק... אם כבר עברו ארבעים יום... או אם כבר עברו על הריונה שלושה חדשים, שהוא זמן הכרת העובר... או אם הרגישה בבטנה תנועת העובר המאוחר קצת אחר שלושה חדשים... מכל מקום, אין זה מבוקשינו לדון מדעת נוטה וסברת הכרס רק על פי דין תורה³¹.

בתשובתו לשאלה בעניין הפלת עובר ממזר, מגיע הרב בכרך בסיכום ביניים למסקנה:

היה היתר גמור שאלתך אשר שאלת [אם להרוג עובר ממזר] מדין תורה, לולי המנהג הפשוט בינינו [היהודים] וביניהם [הגויים] מפני גדר פרצות הפריצות והזונים אחריהם.

במילים אחרות, לפי המסורת ההלכתית המבוססת על דין תורה, אין סיבה לאסור את ההפלה במקרה זה. אולם יש לאסור את הדבר מטעמים מוסריים, כדי שלא יהיו בני אדם פרוצים בעריות ויבקשו להסתיר את מעשיהם על ידי הריגת העובר שנוצר כתוצאה מיחסים אסורים אלה. שיקול מוסרי זה מקובל הן על יהודים הן על מי שאינם יהודים. אולם בסוף תשובתו, הוא אוסר את ההפלה גם מטעמים הלכתיים, בקל וחומר מאיסור השחתת זרע.

יש לציין שהרב בכרך חשד בשואל שביקש לדעת אם כעיקרון הפלת עובר, אף שאינו ממזר, מותרת על פי ההלכה אם לאו, אך לא העז להציג כך את שאלתו והציג אותה כעוסקת באישה נשואה שהרתה לזנונים. על כך כותב הרב בכרך: "ואחשביה כי תכונת השאלה באשת איש דבר בדוי הוא, ולא היה ולא נברא", ומשום כך הוא נוזף בשואל בסוף תשובתו ומבקש ממנו: "ונא אחי אל תטריחני עוד בשאלות כאלה, כי בקושי השבתי לך זאת הפעם".

השפעת המקרא על המשפט הקנוני

ההבחנה בין עובר מעוצב לעובר לא מעוצב בתרגומים היווניים לתורה התקבלה על ידי אבות הכנסייה. לדעתם, העיצוב הוא שלב כניסת הנשמה לגוף העובר³². אקווינס הגדיר את השלב הזה גם במונחים פיזיים, הרגע שהעובר מתחיל להתנועע במעי אמו³³. הבחנה זו אומצה על ידי המשפט הקנוני של הכנסייה הקתולית בימי הביניים, ולפיו ההורג עובר מעוצב נחשב כרוצח שהרג אדם רגיל³⁴.

הבחנה זו בוטלה על ידי האפיפיור בשנת 1869, והוחל במקומה הכלל שהעובר נחשב מעוצב כבר ברגע ההזרעה³⁵. ראוי לציין שגם תאולוגים קתוליים ליברליים בעידן המודרני מסתמכים על הבחנה זו כשהם מבקשים להגמיש את עמדתה הנוקשה של הכנסייה בעניין ההפלה בשלבים הראשונים של ההיריון³⁶.

עיצוב דין הפלה במשפט המקובל על פי התורה

אנגליה הייתה בימי הביניים מדינה קתולית, והמשפט הקנוני הקלסי שלט גם בענייני הפלה³⁷. אולם עם המהפכה הפרוטסטנטית, שהתחילה במאה הט"ז והסתיימה למעשה אחרי מלחמת האזרחים באמצע המאה הי"ז, גברה ההתעניינות במקורות יהודיים בכלל ובנוסח העברי של המקרא בפרט. הסיבה לכך הייתה הרצון להוכיח את צדקת הפרוטסטנטיות בטענתה העיקרית שהיא משקפת את האמת של דבר האל בתורתו בצורה הרבה יותר נאמנה מן הקתוליות. נציגה הידוע ביותר של אסכולה זו של "נוצרים שוחרי ידע עברי" (Christian Hebraists) באותם ימים הוא ג'והן סלדן, חבר הפרלמנט האנגלי ועורך דין שהחזיק בספרייתו מאות ספרי פרשנות והלכה, כולל כתבי יד של התלמוד. הוא כתב חיבורים אחדים על המשפט העברי³⁸, וגם על נושאים תאולוגיים, וניסה להוכיח את צדקת הפרוטסטנטיות על פי מקורות יהודיים³⁹.

על רקע זה, יש להבין את השינוי שחל בשאלת ההפלה במשפט המקובל באנגליה אחרי המהפכה הפרוטסטנטית. ויליאם האוקינס, אחד ממעצביו העיקריים של המשפט המקובל בעידן המודרני, כותב בספרו שיצא לאור בשנת 1716: