מבוא

שאלת ההצדקה המוסרית להרג אזרחים במלחמה העסיקה ועדיין היא מעסיקה, ונראה שתמשיך להעסיק את האנושות ימים רבים, עד אשר נזכה לקיום דברי הנביאים ישעיהו ומיכה: "וכתתו חרבותם לאתים וחניתותיהם למזמרות, לא ישא גוי אל גוי חרב ולא ילמדו עוד מלחמה"¹.

בעת האחרונה, עלה הנושא לדיון ציבורי סוער עקב החלטת שר הביטחון לשעבר, בנימין בן אליעזר, להימנע מלהפציץ מן האוויר מבנים שהסתתרו בהם מחבלים במחנה הפליטים ג'נין במבצע "חומת מגן", מחשש להרג אזרחים. כזכור, עלתה החלטה זו בחייהם של שלושה-עשר חיילי צה"ל².

מייקל וולצר³, מחשובי ההוגים בעניין מוסר הלחימה בדורנו, טען כי "אין תיאוריה יהודית של מלחמה ושלום", אך טענתו אינה מדויקת. אמנם באלפיים שנות גלות, בהן לא זכינו למדינה ריבונית, לא העסיקו את חכמי ישראל שאלות בענייני מלחמה ושלום. אף על פי כן, ניתן ללקט ממקורותינו דיונים המעמידים משנה סדורה בתחום זה. תקומת מדינת ישראל ומלחמותיה העלו שוב את הצורך לעסוק בשאלות של מוסר ומלחמה, וכפי שניווכח להלן, הרימו חכמי דורנו את הכפפה.

אל תירא אברם

בפרשת לך-לך, מובא סיפור מלחמת העולם הראשונה בהיסטוריה האנושית, מלחמת "ארבעה מלכים את החמשה" (בראשית יד). מלחמה זו הסתיימה בתבוסת מלכי ארץ ישראל ובמהלכה נשבה לוט, בן אחי אברם. משנודע הדבר לאברהם אבינו, נחלץ לעזרת אחיינו ויצא בראש "חניכיו ילידי ביתו" (שם, יד) להילחם במלכי הצפון. צבא אברהם הצליח להביס את צבא ארבעת מלכי הצפון, והשיב את הרכוש לבעליו ושחרר את השבויים.

אחר הדברים האלה, "היה דבר ה' אל אברהם במחזה לאמר, אל תירא אברם אנכי מגן לָך שכרך הרבה מאד"⁴. מתברר, שחשש כבד העיב על שמחת הניצחון, אך סיבתו אינה ידועה לנו.

במדרש מובאים דברי רבי לוי על הסיבה לחשש זה⁵: "מפני שהיה אברהם מתפחד ואומר: תאמר אותן האוכלוסין שהרגתי שהיה בהם צדיק או ירא שמים". יראתו של אברהם נבעה מייסורי מצפון שהתעוררו בלבו עקב החשש שמא הרג בלחימה "צדיק או ירא שמים".

את תשובת הקב"ה מסביר רבי לוי במשל:

משל לתָבַן [=אדם שמקצועו איסוף תבן] שהיה עובר לפני פרדסיו של מלך. ראה חבילות של קוצים, וירד ונטלם, והציץ [המלך] וראה אותו, והתחיל מטמן מפניו. אמר לו [המלך]: מפני מה אתה מיטמן? פועלים הייתי צריך שיקושו אותה. עכשיו שקששתה אתה, בוא וטול שכרך. כך אמר הקב"ה לאברהם: אותם האוכלוסין שהרגת קוצים כסוחים היו.

רק הגילוי האלוקי, שלא היה בין מי שהרג אברם איש חף מפשע, הצליח להפיג את חששו של אברם⁶.

הורגים כל הזכרים?

את העיסוק בדיני המלחמה, קבע הרמב"ם בפרק השישי של הלכות מלכים. בהתייחסו לגורל אויבי ישראל, הרמב"ם אינו מותיר מקום לספק⁷:

ואם לא השלימו או שהשלימו ולא קבלו שבע מצות, עושין עמהם מלחמה, והורגין כל הזכרים הגדולים, ובוזזין כל ממונם וטפם, ואין הורגין אשה ולא קטן.

מדברי הרמב"ם ניתן להסיק שהאויב חייב לבחור בין כניעה מוחלטת⁸, תוך קבלת שבע מצוות בני נח, למלחמה חסרת פשרות שתביא להריגת כל הזכרים הבוגרים, לוחמים כאזרחים, וביזת הרכוש והטף.

אולם נראה שפרשנות ראויה של ההלכה חייבת לתת את הדעת להקשר התרבותי-היסטורי שהיא נטועה בו. בעבר, כל הגברים הבוגרים היו חלק מן הכוח הלוחם ופירושה המעשי של הריגת כל הזכרים הוא השמדת צבא האויב. ונראה שיש להבין את דברי הרמב"ם כך: משנדחתה אופציית הכניעה, יש להילחם בצבא האויב עד להשמדתו או עד לכניעתו המוחלטת.

נראה אפוא שההבחנה בין הזכרים לנשים ולטף משקפת נוסח קדום של מוסר הלחימה המודרני, הקובע שניתן לפגוע במסגרת הלחימה אך ורק בכוח הלוחם ולא באוכלוסייה אזרחית חסרת מגן כנשים והטף⁹.

ההצדקות להרג חפים מפשע במלחמה

חכמי ישראל עסקו בשאלת הרג חפים מפשע במלחמה ומצאו לו ארבע הצדקות. ואלה הן:

א. "כך נוסד העולם"
הנצי"ב, הרב נפתלי צבי יהודה ברלין (פולין, המאה הי"ט) אומר בפירושו לפסוק "שׁפך דם האדם בָּאדם דמו ישָּׁפך"¹⁰:

אימתי אדם נענש? בשעה שראוי לנהוג באחוה. מה שאין כן בשעת מלחמה, אז עת להרוג, ואין עונש על זה כלל, כי כך נוסד העולם... ואפילו מלך ישראל מותר לעשות מלחמת הרשות, אף על גב שכמה מישראל יֵהרגו על ידי זה.

יש שראו בדבריו הצדקה שיסודה בתפיסה ראליסטית, ולפיה המלחמות הן תופעה הקשורה בטבע האדם והעולם, וטיבן הוא שבמהלכן נהרגים חפים מפשע¹¹. על כן, לא נאסרה הריגת אזרחים בשעת מלחמה¹², בתנאי שהיא חלק מפעולות לחימה סבירות והרג האזרחים אינו התכלית העיקרית¹³.

לי נראה שקשה להסיק כן מדברי הנצי"ב, שכן הוא לא עסק בהצדקה להרג חפים מפשע לפני מעשה, אלא בענישה שלאחר מעשה. רק בעניין זה, הנצי"ב אומר שלא ניתן להשוות רצח בעתות שלום להרג בשעת מלחמה, ולכן אי אפשר להטיל על הורג חפים מפשע במלחמה עונש דומה לזה המוטל על רוצח בעת שלום.

יתרה מכן, מעצם עיסוקו בענישה, ולא בהצדקה, ניתן להבין שאינו רואה בהרג דבר מותר מלכתחילה.

ב. הגנה עצמית
כידוע, על פי "דין רודף" אדם רשאי להגן על עצמו מפני מי שרודף אחריו להרגו, אף במחיר נטילת חייו של הרודף אם אין לו בררה אחרת¹⁴. דין זה מציב שאלה קשה, והיא: האם רשאי אדם לפגוע במי שמסייע לרודף בעקיפין? שאלה זו נוגעת למשל במחבל המסתתר בתוך קבוצת אזרחים, שאינם מסכנים את חיי החיילים העומדים מולם, אך הם משמשים מסתור למחבל ומסייעים בידו לפגוע בחיילים. הניתן לומר במקרה זה: דין אחד לרודף ולמסייע לו בעקיפין?

הרב שאול ישראלי¹⁵, לשעבר חבר בית הדין הרבני הגדול, ביקש ללמוד תשובה לשאלה זו מדבריו של רבי מאיר שמחה מדווינסק (רוסיה, המאה הי"ט-הכ') בעניין מי שמסית נחש כדי שיכיש את הזולת וימית אותו¹⁶. לפי דיני ישראל, אין המסית חייב מיתה בכגון זה, משום שלא הרג בידיו אלא בעקיפין. עם זאת, סבור רבי מאיר שמחה שניתן לפגוע במסית, משום שההיתר לפגוע במי שמסכן את חיי הזולת אינו משום שהוא ראוי לעונש, אלא משום שהוא מסכן את חיי זולתו ואין דרך אחרת להציל את חיי הזולת.

מדברים אלה למד הרב ישראלי שכדי להציל חייו של אדם, ניתן לפגוע גם במי שמסכן את חייו בעקיפין.

וכיוון שרבי מאיר שמחה עסק במי שמסכן את זולתו במכוון, שאלה היא אם כך הוא גם דין המסַכן את חיי הזולת באונס.

לדעת הרב ישראלי, יש כנראה מחלוקת פוסקים בעניין זה. הרמב"ם קבע שאם יש סכנה לטביעת ספינה בגלל עומס יתר, וקם אחד מן הנוסעים והשליך את המטען העודף לים, שהוא פטור מלשלם על הנזק שגרם, וטעמו ונימוקו עמו: "המשא שבה כמו רודף אחריהם להרגם, ומצווה רבה עשה שהשליך והושיעם"¹⁷.

מהלכה זו משמע שגם חבילה יכולה להיות בגדר "רודף", אף שברור שהסיכון אינו מכוון; ואילו הראב"ד¹⁸ סבר שמשליך החבילה צריך לפצות את בעל החבילה, כיוון שאין לחבילה דין "רודף".

אימוץ עמדת הרמב"ם יכול היה להוביל למסקנה שניתן לפגוע באוכלוסייה אזרחית שמסתתרים בה לוחמי אויב, אף אם היא עצמה אינה מתכוונת לשמש מסתור ללוחמים, והסיכון שהיא גורמת לחיילם הוא עקיף. אולם הרב ישראלי פסק שעל אף שהתשובה לכל אחת מן השאלות שהועלו היא חיובית, "כל ששני הדברים מצטרפים יחד, שהוא רודף על ידי גרם [=בעקיפין] ובאונס, אין תורת רודף עליו, לדברי הכל"¹⁹.

מכאן מתחייבת המסקנה שעיקרון ההצלה עשוי להצדיק הרג אזרחים המסייעים ביודעין לכוחות האויב, אך אינו עשוי להצדיק הרג אזרחים האנוסים לסייע לכוחות האויב, וודאי שאין בכוחו להצדיק הרג של קטינים.

ג. האומה כקולקטיב
שאלת מוסר הלחימה בישראל התעוררה בפרשה אחרת בחומש בראשית, פרשת הריגת אנשי שכם. כזכור, אנס שכם בן חמור את דינה בת יעקב. בעקבות כך, הרגו אחיה, שמעון ולוי, את כל אנשי העיר. ואף שנזף יעקב אבינו בבניו על מעשיהם, תרו המפרשים אחר הצדקה מוסרית לנקמה, משום שמדובר בשניים מאבות האומה²⁰.

המהר"ל מפראג, רבי יהודה ליואי סבור שנקמת שמעון ולוי היא פעולה מלחמתית²¹ שניתן ללמוד ממנה כללי מוסר לחימה בישראל. בראשית דבריו המהר"ל מנמק מדוע יש לראות בפרשה כולה כעוסקת בדיני המלחמה. וזה לשונו:

דלא דמי שני אומות, כגון בני ישראל וכנעניים, שהם שני אומות, כדכתיב: "והיינו לעם אחד". ומתחילה לא נחשבו לעם אחד, ולפיכך הותר להם ללחום, כדין אומה שבאה ללחום על אומה אחרת, שהתירה התורה.

נמצא שתנאי היסוד לתחולת דיני המלחמה הוא סכסוך בין עמים. אך סכסוך בין קבוצות שאינן עמים או אף בין עם לאוכלוסייה שאינה בגדר "עם"²², לא יוגדר "מלחמה"²³, ולא יחולו עליו עקרונות דיני המלחמה.

מהצעת שכם לבני יעקב, "והיינו לעם אחד", המהר"ל מסיק שבני יעקב ואנשי שכם נחשבו שני עמים, ולכן חלים על הסכסוך ביניהם עקרונות דיני המלחמה²⁴, ולפיהם:

אף על גב דלא עשה רק [=אלא] אחד מהם [עוול], כיון דמכלל העם הוא... מותרים ליקח נקמתם מהם. והכי נמי [=וכן גם] כל המלחמות שהם נמצאים... אף על גב דהיו הרבה שלא עשו - אין זה חילוק. כיון שהיו באותה אומה שעשה [צ"ל: שעשתה] רע להם, מותרין לבוא עליהם למלחמה. וכן הם כל המלחמות.

נראה שהמהר"ל סבור שהגדרת קבוצת אנשים כ"עם" הופכת אותה לקולקטיב שמתקיימת בו ערבות הדדית בין הפרטים. מכוח ערבות זו, ניתן להטיל אחריות למעשיו של יחיד על כל בני עמו. לכן, ניתן אף לראות את פגיעת בן עם אחד בבן עם אחר כפגיעה שבוצעה בידי כלל האומה²⁵. ומשעה שכל בני העם נתפסים כאחראים לפגיעה בבני עם אחר, מתבטלת למעשה ההבחנה בין לוחמים לאזרחים, ואין צורך בהצדקה להריגת "חפים מפשע".

ד. "משפטי כל המלכים" - הצדקה הסכמית
כידוע, תוקפם ההלכתי של חוקי המדינה נגזר מכוח הכלל ההלכתי "דינא דמלכותא דינא"²⁶, שיסודו לדעת רבים בכך שאזרחי המדינה מקבלים על עצמם את חוקי המדינה²⁷.

הרב ישראלי מחדש שיש גם "דינא דמלכותא" המבוסס על "משפטי כל המלכים... מה שמקובל ונהוג בין הממלכות". "דינא דמלכותא" זה מבוסס על זכותם של כל באי עולם לקבל על עצמם כללים בין-לאומיים מחייבים²⁸. לכן²⁹:

המלחמה כל שהיא נעשית על פי הנהוג בין העמים היא מותרת מן התורה, והיא בכלל דינא דמלכותא דינא.

ומאידך גיסא³⁰:

אם יבואו העמים כולם לידי הסכמה לאסור המלחמה, באופן שזה יפסוק מלהיות חוק הנהוג בעמים, שוב לא תהא המלחמה חוקית, ולא הכיבוש, והעם שיצא למלחמה יהא נדון בדין רוצח ושופך דמים³¹.

המשפט הישראלי

כדי לבחון את עמדת המשפט הישראלי בעניין הפגיעה בחפים מפשע במהלך לחימה, ראוי שנסתייע בשני מקורות, המשפט הישראלי הפנימי ודיני המשפט הבין-לאומי הפומבי שנקלטו במשפט הישראלי, אם מכוח אמנות שמדינת ישראל חתומה עליהן אם מכוח המשפט הבינלאומי המנהגי³².

סעיף 34י לחוק העונשין קובע: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא בדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו"³³. ואולם לא ברור אם הגנה זו היא מסוג ההגנות שמקובל לכנותן הגנות "פוטרות" או מסוג ההגנות המצדיקות³⁴.

דיני המלחמה המקובלים במשפט הבינלאומי אוסרים לפגוע במי שאינו לוחם³⁵, ואף קובעים שהכוחות חייבים להבחין בין הלוחמים לאוכלוסייה האזרחית כדי לוודא שהלחימה תהיה אך ורק נגד יעדים צבאיים³⁶. התקפה שתכליתה להטיל אימה על אזרחים היא בגדר פשע מלחמה³⁷. ולא נאסרה רק תקיפה ישירה של אזרחים, אלא אף תקיפה של יעד צבאי העלולה לגרום הרג מיותר של אזרחים³⁸.

מאידך גיסא, אסור להשתמש באזרחים כחיץ נגד פעולות צבאיות³⁹. מכאן ניתן לגזור שלחימה נגד כוח אויב העושה שימוש לא חוקי באזרחים מותרת, אף אם תביא לפגיעה באזרחים⁴⁰, וכן היא עמדת הפרקליטות הצבאית הראשית⁴¹.

יחד עם זאת, ראוי להדגיש שהפרקליטות הצבאית מנחה את הלוחמים להימנע, עד כמה שהדבר ניתן, מפגיעה באזרחים, ונראה שהיא משקפת בעמדתה את ערכיה היהודיים של מדינת ישראל⁴².

לסיום נציין שעתירה כנגד מדיניות הסיכול הממוקד בשל הפגיעה בחפים מפשע נדחתה לאחרונה בידי בית המשפט העליון בפסק דין קצרצר, בן ארבע שורות, הקובע:

ברירת אמצעי הלחימה בהם פועלים המשיבים במטרה לסכל מבעוד מועד פיגועי טרור רצחניים אינה מן הנושאים שבית-משפט זה יראה מקום להתערב בהם⁴³.

הערות:

* תלמיד התואר השני בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן, ומתמחה במחלקה למשפט עברי, משרד המשפטים.
1. ישעיהו ב, ד; מיכה ד, ג.
2. לריאיון עמו בעניין זה, ראה ש' מקובר, "אני אהיה ראש הממשלה", מוסף "סופשבוע" של העיתון "מעריב", מיום כ' סיוון תשס"ב, עמ' 18.
3. Michael Walzer, "War and Peace in the Jewish Tradition", The Ethics of War and Peace, Ed. Terry Nardin, Princeton, 1996, p. 95.
4. בראשית טו, א.
5. בראשית רבה (תיאודור-אלבק), פרשה מד, ד"ה ואתה ישראל עבדי.
6. דרשה אחרת מייחסת חשש דומה ליעקב אבינו, שמסופר עליו שהיה ירא לפני המפגש עם עשיו אחיו שמא ייהרג או יהרוג אחרים (בראשית רבה עו, ב). וראה לעניין זה את דברי המהר"ל, בפירושו "גור אריה" לבראשית לב, ח, האומר שחששו של יעקב היה שמא ייאלץ להרוג מאנשי עשיו שלא התכוונו להילחם בו.
7. רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ו, הלכה ד.
8. תנאיה באים שם, בתחילת הפרק.
9. הסבר דומה מציע הרב ד"ר נריה גוטל, "לחימה בשטח רווי אוכלוסיה אזרחית", תחומין כג (תשס"ג), עמ' 24 (מכאן ואילך: גוטל), אלא שלפי הצעתו, הריגת כל הזכרים פירושה הריגת כל נושאי הנשק בלבד. הגבלה זו אינה משתמעת מלשון הרמב"ם, ואף הוא מודה (שם, הערה 26) שהיא דחוקה. והשווה א' שריר, "אתיקה צבאית על פי ההלכה", תחומין כה (תשס"ה), עמ' 426, הערה 6 (מכאן ואילך: שריר), ואף ההסבר שהוא מציע נראה בעיניי דחוק.
10. העמק דבר לבראשית ט, ה.
11. כן כתב אף מייקל וולצר: "המלחמה מסכנת בהכרח את האזרחים. זהו עוד היבט של התופת. איננו יכולים אלא לתבוע מן החיילים שיצמצמו את הסכנות שהם כופים". ראה Michael Walzer, Just and Unjust Wars, New York, 1977 pp. 186
12. כך, למשל, מסיק הרב גוטל (לעיל, הערה 9), בעמ' 35, מדברי הנצי"ב: "איסור שפיכת דם לא הוחל לכתחילה על שעה שאינה ראויה לאחווה".
13. דברים דומים כותב גם הרב ישראלי בעניין מלחמת מצווה, ש"אין חובה לדקדק בעשיית הפעולה שלא יפגעו בה אלא אלה שהשתתפו, כי זו דרכה של מלחמה, שנספה בה צדיק עם רשע". (עמוד הימיני, סימן טז, פרק ה, סעיף לא). ואולם לא זכיתי להבין את הבחנת הרב ישראלי בין מלחמת מצווה למלחמת הרשות, בה הצדיק את הרג החפים רק על יסוד כללי המשפט הבינלאומי (ראה להלן). כי אם הרג חפים מפשע הוא "דרכה של מלחמה", מדוע יש לתור אחר הצדקה הלכתית להרג במלחמת הרשות? האם עצם ההיתר להילחם אינו טומן בחובו גם היתר להריגת חפים מפשע? ומאידך, אם ההיתר ללחום אינו בהכרח היתר להרג במלחמת הרשות, מדוע יהא שונה דין ההיתר ללחום במלחמת מצווה?
14. "דין רודף" קבוע בספר החוקים של מדינת ישראל בסעיף 34י לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (מכאן ואילך: חוק העונשין).
15. עמוד הימיני, סימן טז, פרק ג, סעיף א.
16. אור שמח, הלכות רוצח, פרק א, הלכה ח.
17. רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ח, הלכה טו.
18. השגות על הרמב"ם, שם.
19. עמוד הימיני, סימן טז, פרק ד, סעיף ז.
20. לביקורת על גישה זו ראה א' דרשוביץ, "על האונס ועל העונש - מעשה שכם", פרשת השבוע, וישלח, תשס"ג, גיליון מס' 100. חריג לעניין זה הוא פירושו של רש"ר הירש לבראשית לד, כה-לא. וזה לשונו: "עתה מתחילה הגנות, ואין בדעתנו לחפות עליה. אילו הרגו את שכם וחמור, ודאי היה הדין עמהם. אך הם לא חסו על אנשים חסרי מגן, המסורים בידיהם בלא כח... לכך לא הייתה כל הצדקה... הם הרחיקו ללכת, כאשר הרגו צדיקים בעוון רשעים תקיפים". אמנם בהמשך דבריו הוא אומר כי "יש רגעים בהם גם משפחת יעקב תאחז בחרב כדי להגן על כבוד וטוהר. כל עוד יכבד העולם רק את זכותו של זה שהכוח עומד לצידו, צריך גם יעקב לאמן את ידיו בחרב". אלא שהוא אומר בסוף דבריו שהצדקת המטרה אינה יכולה לקדש את האמצעים שננקטו, וכי "בדרכים ובממדי הפעולה... יש לתת דופי". וראה גם י' קנטור, "מטרה מוצדקת ואמצעים פסולים - האמנם 'מעשי אבות סימן לבנים'?", פרשת השבוע, וישלח, תשס"ב, גיליון מס' 53.
21. גור אריה, על התורה, בראשית לד, יג.
22. ראוי היה לדון כאן בשאלת הגדרת קבוצת אנשים כ"עם", אלא שאין כאן מקום להאריך.
23. לכן, לא ניתן היה להחיל את עקרונות דיני המלחמה על הסכסוך בין אברהם אבינו למלכי הצפון או בין יעקב אבינו לעשיו אחיו, ומכאן החשש שלהם מפני הרג חפים מפשע.
24. מדברי המהר"ל משמע שעקרונות דיני המלחמה יחולו אף כשמדובר בסכסוך פרטי, כבמקרה של אונס דינה. נראה כי דעה זו לא נתקבלה על ידי רוב המפרשים, המבקשים להצדיק את הרג אנשי שכם על יסוד חטאם האישי ולא מכוח דיני המלחמה. ראה למשל: רמב"ן, בראשית לד, יג; רמב"ם, הלכות מלכים, פרק יד, הלכה ט.
25. ויש מי שהבין את המהר"ל כסובר שהקולקטיב הלאומי הופך בעת מלחמה למעין ישות אחת שניתן לראותה "בכללותה בגדר של רודף המאיים על חיינו". לגישה מעין זו, ראה א' שוחטמן, "סיכון חיילי צה"ל לשם מניעת פגיעה באזרחי אויב - בשולי מבצע 'חומת מגן'" נתיב 2(91) (אדר ב תשס"ג, מרס 2003), עמ' 25. שריר, עמ' 431, אף מציע על יסוד תפיסה זו היקש לדין "רודף" וללמוד ממנו שניתן להרוג מספר מועט של אזרחי אויב כדי להימנע מלחימה ארוכה שתביא למותם של חיילי אויב רבים. מסקנה זו אינה מתקבלת על הדעת, והיא אף מקוממת, נוכח ההצדקה האפשרית לפעולות טרור נגד אזרחים, אלא שאין כאן מקום להבהיר מדוע ההיקש אינו נכון.
26. בבא בתרא נד ע"ב ועוד.
27. ראה למשל רשב"ם, בבא בתרא שם, ד"ה והאמר שמואל, אך יש גם נימוקים אחרים. ראה בהרחבה, ש' שילה, דינא דמלכותא דינא (ירושלים תשל"ה), עמ' 88-59.
28. למקורות ההלכתיים לתפיסה זו, ראה עמוד הימיני, סימן טז, פרק ה, סעיפים יא-טו. לתפיסה מעין זו בהגות הכללית, ראה ע' גרוס, מאבקה של דמוקרטיה בטרור - היבטים משפטיים ומוסריים (נבו תשס"ד), עמ' 540-539 (להלן: גרוס).
29. עמוד הימיני, סימן טז, פרק ה, סעיף טו. לביקורת על עמדה זו, ראה הרב י' שביב, בציר אביעזר (אלון שבות תש"ן), עמ' 107-105 (= "זכור מלחמה על תוסף - תוקפן של מלחמות בין האומות", תחומין ט (תשמ"ח), עמ' 205, בעמ' 227-225). לביקורת על ביקורת זו, ראה שריר, עמ' 436-435, ודבריו נראים משכנעים.
30. עמוד הימיני, סימן טז, פרק ה, סעיף כד.
31. הסכמה מעין זו לא תוכל לשלול את חוקיותה של מלחמה המוגדרת בהלכה כמלחמת מצווה, משום שאין בכוחם של מנהגים או הסכמים בין-לאומיים להפקיע דין תורה. לעניין זה, ראה למשל הרב ב"צ קריגר, "היש לקיים הסכם שלום הסותר את התורה?", תחומין טו (תשנ"ה), עמ' 31.
32. ראה א' שוחטמן, "סיכון חיילי צה"ל לשם מניעת פגיעה באזרחי אוייב" (חלק ב) נתיב, גיליון 3 (92) (אייר תשס"ג, מאי 2003) עמ' 28, הערה 58 (מכאן ואילך: שוחטמן, חלק ב).
33. שוחטמן (שם), כרבים אחרים מתייחס דווקא לסעיף 34יא, הדן בהגנת הצורך. אולם העירני ד"ר מיכאל ויגודה שנכון יותר להסתמך על סעיף 34י, העוסק בסכנה הנובעת מתקיפה, בעוד סעיף 34יא עוסק ב"סכנה... הנובעת ממצב דברים", כגון התמוטטות בית או שרפה וכדומה. לדיון מקיף, ראה גרוס, עמ' 604-601.
34. להבחנה, ראה: ב' סנג'רו, הגנה עצמית במשפט הפלילי (ירושלים תש"ס), עמ' 30; ע"פ 4856/99 אלג'ער נ' מדינת ישראל (לא פורסם) בפסקה 1; ומנגד, ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, המכון למחקרי חקיקה ומשפט השוואתי, כרך ב (ירושלים תשמ"ו), עמ' 417.
35. סעיף 3 לאמנות ג'נבה השנייה, השלישית והרביעית.
36. סעיף 48 לפרוטוקול הראשון של אמנת ג'נבה.
37. סעיף 51(2), שם.
38. סעיף 51(4) שם. אך ראה את הסייג שמביא גרוס, עמ' 527.
39. סעיף 51(7) לפרוטוקול הראשון של אמנת ג'נבה. ישראל, דוגמת בריטניה וארה"ב, אמנם לא אישרה את האמנה, משום שהיא חלה גם על תנועות שחרור למיניהן, והיא עלולה להקנות זכויות של לוחמים לטרוריסטים, אך הכללים ההומניטאריים שבפרוטוקול זה הם חלק מן המשפט הבינלאומי המנהגי, שמחויבת לו גם מדינת ישראל (שוחטמן, חלק ב, הערה 58).
40. ראה: שוחטמן, חלק ב, עמ' 29; גרוס, עמ' 228-225.
41. ראה דיני הלוחמה בשדה הקרב, המגמה לדין בינלאומי של בית הספר למשפט צבאי, בעריכת מייקל בן דוד, מפקדת הפרקליט הצבאי הראשי (תשנ"ט), עמ' 49-47. את החוברת ניתן למצוא בכתובת: www.idf.il/hebrew/organization/patzar/atar1/mls1/pirsumim/warfare/warfare.doc
42. עמדה זו מוצדקת גם על ידי הוגים בני זמננו שעסקו במוסר המלחמה. ראה שוחטמן, חלק ב, עמ' 31-30. וראה בהרחבה גרוס, עמ' 553-533.
43. בג"ץ 5872/01 ח"כ מוחמד ברכה נ' ראש הממשלה ואח', פ"ד נו(3) 1.

---

---