|
פתח דבר הריבית נחשבת כאחד האיסורים החמורים בהלכה, ועל העוסקים בה נאמרו דברים קשים ביותר, כגון: "הוקשו מלוי רבית לשופכי דמים" (בבא מציעא סא ע"ב); "כל מי שנוטל רבית, מעלה עליו הכתוב כאילו עשה את כל הרעות והעבירות שבעולם" (שמות רבה, מהדורת וילנא, פרשה לא, יג); "שכל המלוה בריבית כופר בעיקר" (ירושלמי, בבא מציעא, פ"ה ה"ח, י ע"ד). והרמב"ם אומר: "כל הכותב שטר ריבית, הרי זה ככותב ומעיד עליו עדים שכפר בה' א-להי ישראל" (משנה תורה, הלכות מלווה ולווה ד, ז). איזו ריבית אסורה ומדוע? היתר העסקא המקובל המלווה נותן למתעסק מעות כדי שיתעסק בהן בעסקא כלשהיא ושניהם עתידים להרוויח. המלווה מרוויח משום שאינו יודע או אינו רוצה או אינו יכול לנצל את מעותיו בעצמו. המתעסק-הלווה מרוויח משום שהוא יכול לעבוד ולהרוויח גם כשאין לו כספים משלו. מוסד זה נקרא במקורות "פלגא מלווה, פלגא פיקדון" [=חצי מלווה, חצי פיקדון]. היינו: חצי מן המעות שהמתעסק ("המלווה") מקבל הם בידו מלווה, וחציים האחר פיקדון. אם נכשלה העסקא, הוא אחראי להפסד שבחלק המלווה שבידו, ואינו אחראי לחלק הפיקדון. כך הוא מפסיד מחצית מן ההפסד הכולל, והמלווה מפסיד את המחצית השנייה. כשיש רווח, שניהם חולקים אותו בשווה. שורש היתר עסקא מסוג זה יסודו בהסתכנות המלווה בהפסד חלקו אם תיכשל העסקא. יש להדגיש שאם אין סיכון מזערי למלווה בעסקא, היא אסורה ורווחי המלווה נחשבים ריבית. כמובן, המלווה מסתכן תמיד שלא יחזיר לו הלווה את ההלוואה, אולם לפי ההלכה אין די בסיכון זה להתיר לו להשתתף בעסקא שהוא מרוויח בה תמיד. במונחים מרקסיסטיים, ניתן לטעון כי חוזה היתר-עסקא מונע מבעל ההון לנצל את בעל העבודה. התפתחות היתר עסקא במהלך הדורות צמצומים ושינויים אלה התקבלו בדרך כלל בהלכה תוך הקפדה שלא יבטלו לגמרי את אחריות המלווה לתוצאות העסקא, כדי שלא יימצא מרוויח תמיד. הפוסקים הקפידו שלא יהיה מצב שיצטרך הלווה תמיד לשלם, וההסכם הוא בגדר פיקציה בלבד, כדברי הרב משה פיינשטיין: "צריך שידעו שני הצדדים עניין העיסקא, ולא רק באמירה וכתיבה בעלמא, זה אינו לחש וסגולה" (שו"ת איגרות משה, יורה דעה, חלק ב, סימן סב). אחד השכלולים העקרוניים ביותר היה קביעת "דמי התפשרות". היו מקרים רבים שבהם רצה המלווה-הנותן להבטיח את החלק שיקבל, ולכן היה מוכן להסתפק באחוזי רווח מופחתים, כשהיה רווח. במקרים אלו נקבע סכום מסוים כ"דמי התפשרות". הלווה-המתעסק יכול היה לבחור אחת משתי האפשרויות: רצה, שילם את דמי ההתפשרות, וכל הרווח וההפסד הם שלו; רצה, נשבע או הביא עדים על הרווח או ההפסד וחילק אותו עם המלווה. חוזים שונים של "היתר עסקא" היו קיימים בצורות שונות כבר מימי התלמוד. המפורסם שבהם מיוחס למהר"מ, ר' מנחם בר אביגדור מקראקא, שנתפרסם בספר "נחלת שבעה" במאה הי"ז. ברוב שטרי "היתר העסקא" הנוהגים בימינו כותבים שהם נעשו "כתיקון המהר"מ", והכוונה היא לנוסח שבספר הנ"ל, אף על פי שפרטי העסקא בימינו שונים בדרך כלל מן הגרסה המקורית שבשטר מהר"מ. היתר העסקא והפסיקה הישראלית שאלת תוקפו של "היתר העסקא" התעוררה בעקבות משבר האשראי בקניית קרנות נאמנות ומניות. לכאורה, מתן אשראי זה הוא "עסקא" קלסית, שבה הבנק מלווה כסף ללקוחותיו לשם השקעה. בעניין זה נמצא הבנק בעמדת נחיתות מסוימת. בעסקא רגילה, הלווה חייב להצדיק את טיב העסקא ולהוכיח את הפסדיו. לפעמים אין הבנקים יכולים לטעון כנגד העסקא משום שהם המליצו עליה בפני הלקוח. ההגבלות השונות שקיימות בדרך כלל על הוכחת ההפסד אינן קיימות כאן משום שהבנקים עצמם ניהלו את החשבונות. עניין זה נידון בפסיקה הישראלית במספר מקרים, הראשון היה עוד בתקופת המנדט (פס"ד ריכטר נ' ראב, קובץ רוטנברג, 1933, עמ' 16). בפסק דין זה נדרש הנתבע להישבע על פי החוק האזרחי העותומני שתבע שבועה מעין זו לשם הוכחת טענה כנגד כתב. הנתבע נמנע מלהישבע, לא הופיע לבית המשפט, ולכן הוצא פסק דין כנגדו. דיון מקיף בעניין זה נתעורר בזמנו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב. בפסק דין תקדימי קבע השופט (כתוארו אז) אורי גורן ש"שטר 'העיסקא' הריהו חוזה ככל החוזים", וכי אין מקום לטעון שזהו שטר דתי או הלכתי בלבד3. אכן, במקרה זה נדחתה התביעה לגופה משום שהתובע לא עמד בתנאי היתר העסקא כיוון שלא הביא עדים ונמנע מלהישבע כנדרש. גם בשורת פסקי דין אחרים נדחתה טענה זו מאותה סיבה ממש, משנקבע שלא עמדו בתנאי ההיתר. עד עתה לא ידוע לנו על פסיקת בית המשפט העליון בסוגיה זו. בזמנו נמתחה ביקורת על פסיקה זו בטענה שהנימוקים הפורמליים לדחייה לא היו אלא מסווה לשלילת הרעיון של היתר עסקא מעיקרו4. נושא זה חורג מענייננו כאן משום שהוא ניסיון להעריך את מודל היתר עסקא מבחינתו הכלכלית בהשוואה למדיניות המקובלת. על ריבית וטובת הציבור עם זאת, מציאות החיים מלמדת שלא תמיד מדובר בצדדים בעלי כוח שווה, ואין מנוס מהתערבות ממשלתית לקביעת הסדרים בענייני ריבית והלוואות. הסדרים אלו מתרכזים בדרך כלל בהגנת הלווה בשני מסלולים: הראשון - איסור סוגי ריבית ותנאי תשלום, בעיקר על ידי הגבלת גובה הריבית המותרת, ולעתים באמצעות הגבלות על שעבודים שונים שנותן הלווה; השני - שימת דגש על חובות גילוי נאות ומתן הסבר ברור ללווה על התחייבויותיו העתידיות. חשיבות יתֵרה ניתנת לדבר זה בשנים האחרונות, כיוון שתנאי ההלוואה וחישוב הריבית וההצמדות השונות הפכו בלתי מובנים לאדם רגיל מן היישוב. כשמדובר בבנקים המעניקים הלוואות לאנשים פרטיים, הבעיה גדולה עוד יותר: כמעט תמיד אין מדובר בשני צדדים בעלי כוח זהה, ולכן יש צורך בהסדרים מיוחדים, שיסודם בהנחה שמערכת היחסים בין הבנק ללקוח אינה מערכת יחסים חוזיים רגילה בגלל אי-השוויון בין הבנק לבין לקוחותיו: הבנק הוא גוף גדול וחזק, והלקוח הרגיל חסר אונים כלפיו. מערכת היחסים ביניהם היא אפוא יוצאת דופן עד שניתן להשוותה ליחסי נאמנות. כך, למשל, המצב בפסיקה האמריקאית, שאף נעשה בה צעד אחד קדימה, כשנקבע שמלווה השולט על פעולותיו העסקיות של הלווה מקבל עליו אחריות על הנזקים שנגרמו ללווה ולצד שלישי עקב פעולותיו5. ניתוח כלכלי של איסור ריבית והיתר עסקא נשאלת השאלה: האין גישה הלכתית זו פוגעת ברווחת הציבור? טענות אלו מוכרות בהלכה מימים ימימה. כבר התלמוד הירושלמי מתנגד לטענה שהריבית היא כלי מועיל למשק. בבואו להסביר מדוע המלווה בריבית הוא "כופר בעיקר", אומר ר' שמעון בן אלעזר: "יותר ממה שכופרין בעיקר, כופרין [=בכך] שעושין התורה פלסתר ואת משה טיפש, ואומר: אילו היה יודע משה שכך היינו מרוויחין - לא היה כותבו!" (בבא מציעא, פרק ה, י ע"ד). המפרשים על אתר מסבירים שכוונת "כך היינו מרויחין" אינה למלווה, שהרי הוא מרוויח תמיד, אלא ללווה ולכלל הציבור. גישה זו נדחתה על הסף בהלכה. אין חולק על העובדה שמבחינה ערכית טהורה, עסקא שאחד הצדדים בה מרוויח תמיד בעוד השני לוקח על עצמו את כל הסיכונים, נראית על פניה כלא הוגנת. במקרים רבים הלווה מצוי בקשיים כלכליים, והוא מבקש לפתור את בעיותיו בעתיד הנראה לעין, ומשום כך הוא מסכים לקבל הלוואה בתנאי ניצול ועושק, ואין זה משנה אם היא נקראת הלוואה או שכירות או שותפות. אולם נוסף על שיקולי הגינות ומוסר יש גם שיקולים של מדיניות עסקית שאין להתעלם ממנה: כשהסיכון מתחלק בין כל הצדדים לעסקא, הכול נזהרים מלבצע עסקאות מסוכנות. לעומת זאת, כשאחד הצדדים "מרוויח תמיד", הוא יבקש לבצע את העסקא בכל מחיר, וישאף להניע את האחרים לבצע עסקאות לא סבירות, משום שאין לו מה להפסיד. מבחינה עקרונית, הפתרון ההלכתי הוא פשוט להפליא. הלווה, הסבור בעת קבלת ההלוואה שיוכל להשיב אותה, סומך על האפשרות שיוכל להרוויח הן את דמי ההלוואה הן יותר מהם בזמן שהכסף יהיה בידו. רווח זה יכול לנבוע משימוש ישיר או עקיף בכספי ההלוואה (כגון סטודנט המבקש לממן את לימודיו באמצעות ההלוואה). ההנחה היא שהרווח יבוא בכל מקרה. אחרת, לא ברור מהיכן יוכל להחזיר את ההלוואה. ממילא, גם אם הוא צריך להשיב למלווה סכום גדול מן הקרן, הוא ישלמו מתוך רווחיו. על משברים פיננסיים וחובות המדינות העניות בעיית מתן אשראי מפוקפק קשה אף יותר כשמדובר במדינות עניות. ההלוואות הרבות שקיבלו מדינות עניות, כגון רוסיה וניגריה ושאר מדינות מזרח אירופה והעולם השלישי, יוכיחו זאת. במקרים רבים, הכסף הגיע לדיקטטורים או לאישי ממשל מושחתים, והמדינות, למעשה אזרחיהן העניים, נאלצו לשאת בנטל החוב. כך, למשל, בנקים מערביים הלוו בשנות השמונים קרוב ל- 8.5 מיליארד דולר למובוטו, נשיא זאיר, וכל הכסף הגיע לחשבונותיו האישיים. מעשים מעין אלו נעשו גם בפיליפינים, ניגריה, ארגנטינה, וכמעט בכל מדינות העולם השלישי6. הוצאותיה של טנזניה על תשלום חובות גדולות כיום פי ארבעה מהוצאותיה על שירותי בריאות ופי תשעה מתקציבה לחינוך בסיסי, והיא מהווה דוגמה למדינות רבות באפריקה. אילו שלט העיקרון שהריבית אינה אלא השתתפות ברווחים, היו ניתנות הלוואות רק תוך כדי שליטה ופיקוח, וממילא מצבה הכלכלי של האוכלוסייה במדינות אלה היה טוב יותר. הבעיה במדינות אלו היא שמי שצריך להחזיר את הכסף בעתיד, אזרחי המדינה, אינו שולט עליו בהווה. כסף ציבורי מהווה פיתוי לכל מי שמקורב לשלטון. נראה שהמודל המתאים למדינות אלו הוא מודל "היתר עסקא", שיש בו סיכון למלווה, וממילא ייזהר יותר במתן ההלוואה, יבדוק את הפרויקט בעצמו וכיו"ב. כתוצאה מחובות העולם השלישי, שאין סיכוי שיוכלו האזרחים העניים להחזירו, קמו תנועות שונות הקוראות לבטל את החוב כליל. תנועות אלה אינן מבקשות רק מחיקה חד-פעמית של החוב, אלא מבקשות גם שינוי נוהלי ההלוואות העתידיות כדי שיבוקרו ויפוקחו כיאות7. מעניין לציין שיש מדינות הקוראות ל-Jubilee ("יובל") במובנו הסמלי התנכ"י. על פי המקרא, ביובל חוזרות כל הקרקעות לבעליהן המקוריים שמכרו אותן בשנים שבין יובל ליובל. גם העבדים העבריים משתחררים במועד זה, אף אם אינם רוצים לצאת לחופשי, כדברי המקרא: "וקדשתם את שנת החמשים שנה וקראתם דרור בארץ לכל ישביה, יובל הִוא תהיה לכם ושבתם איש אל אחזתו ואיש אל משפחתו תשֻׁבו". הסדר זה מביא להחזרת אמצעי הייצור לבעליהם, ונמנעת הצטברות ההון בידי יחידים. בנקודה זו נסגר המעגל. סוף דבר: איזו גישה עדיפה מבחינה כלכלית? על פי המשפט העברי, אם הלווה עומד בתנאי היתר העסקא, עיקר סיכונו של המלווה הוא שיפסיד הלווה את דמי ההלוואה, וממילא חלק מן ההפסד יהיה שלו. לכן, עליו להיות זהיר הרבה יותר במתן הלוואותיו. השאלה הראשונה היא ערכית, והיא קשורה לחירות הצדדים להתנות בחוזה כראות עיניהם ובמידת חופש ההתערבות בשוק החופשי. הטלת אחריות על המלווה מהווה ללא ספק גישה משפטית פטרנליסטית, ויש רבים הדוחים אותה על הסף. מצד שני נטען שפטרנליזם משפטי יכול להיות הסדר אופטימלי, ובמקרים רבים הוא יעיל ועדיף על מנגנוני היד הנעלמה והשוק החופשי8. מבחינה כלכלית, קשה לקבוע איזו גישה עדיפה יותר, ויש פנים לכאן ולכאן. אין אנו יכולים, ואף איננו רוצים, להכריע בסוגיה זו. קשה, אולי בלתי אפשרי, להעריך את ההפסד הכלכלי שייגרם למשק מהקטנת כמות האשראי הזמינה בו בגלל חששם של המלווים לכספם. אף קשה להעריך במדויק את ההפסד הנגרם בגלל ריבוי הלוואות הניתנות על ידי מלווים שאינם נוטלים חלק בסיכון. לכן, ראוי שישקול המחוקק הישראלי אם אין מקום לשלב עקרונות היתר עסקא במערכת הבנקאות מסיבות מעשיות לחלוטין. |
הערות:* ד"ר אברהם טננבוים, שופט בית המשפט לתעבורה, ירושלים. 1. ראה נ' דרייפוס, "דיני ריבית בראי הכלכלה המודרנית", תחומין יד (תשנ"ד), עמ' 231-207. 2. יש הבדל בדרכי ההוכחה באמצעות עדים לבין שבועה חמורה. לפי המקובל, הדרישה להביא שני עדים כשרים היא חמורה וקשה יותר, כי מניין יביא האדם שני עדים שיעידו שהפסיד את הקרן כשמדובר במערכת עסקים שגרתית? שבועה חמורה היא דרישה קלה יותר, משום שרק הלווה לבדו צריך לבצעה. בניגוד למקובל, שבועה חמורה זו אינה איסור דתי, למרות הנטייה להימנע ממנה. במונחים מודרניים היינו אומרים שהשבועה היא מעין תצהיר בפני בית משפט מלווה באזהרה קשה יותר. ברבים מ"היתרי העסקא" מבחינים בין הוכחה על הפסד הקרן לבין הוכחה על הפסדי רווח. אם הפסיד הלווה-המתעסק את הקרן, אין מקום לחשש ריבית, שהרי ודאי הוא חייב להחזיר את הקרן. לכן, נדרשת חובת הוכחה בעדים לעניין הקרן. לעומת זאת, אם יצטרך להוכיח שלא הרוויח, ייאלץ לשלם את דמי ההתפשרות שהם כריבית. לכן, ההוכחה לגבי הרווח שלא הרוויח היא שבועה חמורה שרמת הוכחתה נמוכה יותר. 3. המ' 5317/86 (ת"א) בנק המזרחי המאוחד נ' טישלר צבי ואח', פ"מ תשמ"ח (ב), עמ' 364-353. ניתן ביום 28.9.87. 4. ראה אביעד הכהן וזלמן סורוצקין, "בנקאות ללא ריבית והיתר עיסקא במדינה יהודית ודמוקרטית, הלכה ואין מורין כן?" שערי משפט ב (תשנ"ט), עמ' 99-77, ושם פירוט פסקי הדין שניתנו בעניין. 5. לצורך דיון מעמיק בתאוריות השונות שפסיקה זו מבוססת עליהן, ראה למשל: J. R. Butler, Jr. "Is lender Liability Now Absolute Liability"? 15 Westren State University Law Review (1988) 595; L. F. Flick, & D. Replansky "Liability of banks to their borrowers: Pitfals and protections" 103 Banking Law Journal (1987) 220. 6. http://www.odiousdebts.org/odiousdebts/index.cfm 7. http://www.jubilee2000uk.org/ 8. ראה בעניין זה: Eyal Zamir, "The efficiency of paternalism" Virginia Law Review Vol. 84(2) pp. 229-286. |