|
|
|
גישור, פישור ויישוב סכסוכים
"ולא יכלו דַבְּרו לשלום"
אלישבע ואביעד הכהן*
פרשת וישב, תשס"ב, גיליון מס' 54
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אל נא תהי מריבה
חומש בראשית רצוף סכסוכים קשים הדורשים פיתרון: קין והבל1, רועי אברהם ורועי לוט2, עבדי אבימלך ועבדי אברהם, רועי יצחק ורועי פלישתים, יעקב ועשו, רחל ולאה, לבן ויעקב, שמעון ולוי ואנשי שכם, ועוד.
פרשתנו מתמקדת בשני סכסוכים. האחד, הסכסוך המר בין יוסף ואחיו שפגע באחוותם: "ולא יכלו דברו לשלום" (בראשית לז, ד). בגלל השנאה, מבקשים האחים לרצוח את יוסף (לו, יח), משליכים אותו לבור ריק (לו, כד), ומוכרים אותו לישמעאלים (לו, כז). הסכסוך השני הוא בין יהודה לתמר כלתו. לפי פשט הכתובים, מששמע יהודה שכלתו הרה, אינו שואל אותה ממי היא הרה, וגוזר את דינה למוות בשרֵפה (לח, כד). רק לאחר שפתחה את סגור לבה ושטחה בפניו את טענותיה, והכיר בצדקתה, חנן אותה.
אחת התופעות המאפיינות סכסוכים אלה, שהפתרון המוצע להם אינו דרך ההכרעה השיפוטית, אלא דרכים חלופיות: יש מהן המקובלות אף בימינו, כגון פיוס הצדדים והשכנת שלום ביניהם או הפרדה ביניהם; ויש מהן המכריעות את הסכסוך לשעה, אך תוצאתן לדורות קשה, והן אינן רצויות, כגון מלחמות או נקיטת אלימות להכרעת הצד האחר.
בחלק מן המקרים מתוארת הידברות מוקדמת בין הצדדים בניסיון ליישב את הסכסוך, ובמקרים אחרים אין זכר להידברות, ופני שני הצדדים למלחמה.
קשת הסכסוכים והמריבות מגוונת למדי: סכסוכים מקומיים, בתוך המשפחה ומחוצה לה; סכסוכים בין לאומים ו"מדינות" (מלחמת ארבעה המלכים עם החמישה); קטטות על ענייני כסף ורכוש ומריבה על כבוד ומעמד.
מעניין לציין שבחלק מן המקרים המעטים שהייתה הידברות בין הצדדים - דוגמת מעשה אברהם ולוט ומעשה יהודה ותמר - באו הצדדים לידי פתרון רצוני מוסכם.
דברים שאין להם שיעור
האמנם ההידברות הישירה בין הצדדים לפתרון הסכסוך מייצגת את עמדת הבכורה במשפט העברי? או שמא דווקא ההכרעה השיפוטית, המקובלת למדינת ישראל, היא המייצגת מסורת זו?
קשה לענות על שאלה זו חד-משמעית. במקורות המשפט העברי, מצינו שתי פנים לדבר:
מצד אחד, מקורות הרבה מצביעים על ריבוי ההתדיינויות המשפטיות ועל ההליך השיפוטי כ"דרך המלך" ליישוב סכסוכים. כך, למשל, ציווה משה את העם בעלותו להר סיני: "ואל הזקנים אמר שבו לנו בזה עד אשר נשוב אליכם, והנה אהרן וחור עמכם מי בעל דברים3 יגש אליהם" (שמות כד, יד), ופירש רש"י: "'שבו לנו בזה' - והעכבו עם שאר העם במחנה להיות נכונים לשפוט לכל איש ריבו".
מצד שני, מעלים מקורות המשפט העברי על נס את הפשרה והבאת שלום בין אדם לחברו מחוץ לכותלי בית המשפט.
ולא לחינם קבע המחוקק הישראלי - ודומה שאין לו אח ורֵע בעולם - את ה"שלום" כאחד הערכים המחייבים את בית המשפט בבואו להכריע את הדין4. סעיף 2 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, קובע שכשיש בחוק לקונה, מִשֶעולה לפני בית המשפט "שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".
מה טיבו של "שלום" זה ומה מקומו ביחס ל"דין" ול"צדק"? האם ערך אחד עדיף ממשנהו? ואולי הן שתי דרכים חלופיות ומקובלות? ושמא ניתן לעשות שלום דווקא על ידי ה"דין" - המערכת השיפוטית5, כפי שנרמז במקרא: "אמת ומשפט שלום6 שפטו בשעריכם" (זכריה ח, טז)?
הד להתחבטות זו מצוי כבר במסכת אבות, ש ה"שלום" בא בה כאחד משלושת היסודות שהעולם עומד עליהם, אבל רק לאחר ה"דין". וזה לשון המשנה:
רבן שמעון בן גמליאל אומר: על שלושה דברים העולם עומד. על האמת, על הדין ועל השלום, שנאמר: 'אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם'.
פסוק זה בזכריה שימש יסוד לדרשת חז"ל: "איזהו משפט שיש בו שלום? הוי אומר: זה ביצוע [=פשרה]". ופירש המהרש"א (ר' שמואל אידלש, מחכמי פולין במאה הט"ז): "שהפשרה היא בהסכמה ורצון שניהם, מה שאין כן הדין".
אוהב שלום ורודף שלום
מצוות הרדיפה אחר השלום ויישוב הסכסוך, שהיא חובת כל אדם ולא רק בית הדין, מובלטת ומודגשת בתפילה הנאמרת מדי יום ביומו7 בפתיחת תפילת השחרית:
אלו דברים שאין להם שיעור [=ששכרם רב לאין ערוך]... אלו דברים שאדם אוכל פירותיהם בעולם הזה והקרן קיימת לו לעולם הבא. ואלו הן: כיבוד אב ואם, וגמילות חסדים... והבאת שלום בין אדם לחברו [ובין איש לאשתו8].
בפירושו הקלסי למשנה, "תפארת ישראל", עמד ר' ישראל ליפשיץ (גרמניה, ראשית המאה הי"ט) על הביטוי המיוחד, "הבאת שלום", לא "עשיית שלום", ופירשו:
"הבאת שלום" - אפילו אין שניהם רוצים, אפילו הכי [=כך] יטריח את עצמו לפתותם לתווך השלום ביניהם. ומהאי טעמא [=ומזה הטעם], לא אמר התנא 'לעשות שלום', רק 'הבאת שלום'. דהיינו, להביא עצות מרחוק להכריחם בדבריו הרכים להביא שלום ביניהם".
סמל ל"הבאת שלום" הוא אהרן הכהן, שנאמר עליו במשנה שהיה "אוהב שלום ורודף שלום" (אבות א, יב).
התלמוד משווה בין משה, אבי הדיינים, לבין אהרן, המשמש סמל למגשרים המבקשים ליישב סכסוכים מחוץ לבית הדין: "משה היה אומר: יקוב הדין את ההר [יש למַצות את הדין]. אבל אהרן, אוהב שלום ורודף שלום, ומשים שלום בין אדם לחברו, שנאמר: 'תורת אמת היתה בפיהו, ועַולה לא נמצא בשפתיו, בשלום ובמישור הלך אתי' (מלאכי ב, ו)" (סנהדרין ו ע"ב).
ופירש רש"י: "כיוון שהיה שומע מחלוקת ביניהם, קודם שיבואו לפניו לדין, היה רודף אחריהן ומטיל שלום ביניהן9". היינו: אהרן היה נפגש עם הצדדים לפני הדיון המשפטי ומבקש למנוע מהם את הכאב והסבל המלווים את ההליך המשפטי. יתר על כן: אפשר שמשמעות ה"שלום" כאן רחבה מיישוב הסכסוך גרידא, וכמו בהליך הגישור, משמעה שסיימו הצדדים את הסכסוך ביניהם מתוך שלום הדדי, בניגוד לתוצאותיו האופייניות של ההליך המשפטי, שבדרך כלל מגביה את חומות האיבה שבין הצדדים.
יסוד פעולת אהרן היה התפיסה שהצדק בהסכמה ראוי יותר ואף נכון ממימוש הצדק המשפטי, כמאמר אריסטו: "כשאזרחים הם ידידים זה לזה, שוב אין להם צורך בצדק; ובהיותם צדיקים, עוד יש להם צורך בידידות"10.
תיאור מלבב של אהרן, אוהב השלום ורודפו, בא במדרש11:
"אוהב שלום" כיצד?... שני בני אדם שעשו מריבה זה עם זה. הלך אהרן וישב אצל אחד מהם. אמר לו: בני, ראה חברך מהו עושה: מטרף את לבו וקורע את בגדיו [=מרוב צער על הריב]. אומר: אוי לי, היאך אשא את עיני ואראה את חברי? בושתי הימנו [=מתבייש אני ממנו], שאני הוא שסרחתי עליו. הוא [=אהרן] יושב אצלו עד שמסיר קנאה מלבו.
והולך אהרן ויושב אצל האחר, ואומר לו: בני, ראה חברך מהו עושה: מטרף את לבו וקורע את בגדיו. אומר: אוי לי, היאך אשא את עיני ואראה את חברי? בושתי הימנו [=מתבייש אני ממנו], שאני הוא שסרחתי עליו. הוא [=אהרן] יושב אצלו עד שמסיר קנאה מלבו.
וכשנפגשו [=שני היריבים] זה בזה, גפפו ונשקו זה לזה. לכך נאמר: 'ויבכו את אהרן שלושים יום כל בית ישראל' (במדבר כ, כט)12.
כביכול, נקט ה'מגשר', אהרן הכהן בטכניקה של קיום ישיבות נפרדות, שמטרתה לסייע לצדדים ליישב את הסכסוך. לעתים הסכסוך בין הצדדים קשה מאוד, ואינם יכולים לתקשר איש עם רעהו13. עקב חוסר האֵמון ביניהם, כל אחד מתייחס בחשדנות לעמיתו, והישיבה הנפרדת מאפשרת להם להתבטא באופן חופשי באוזני המגשר, ולהביע את רגשותיהם באווירה רגועה, נינוחה ובלתי מאיימת, בלי חשש שיגיעו הדברים לצד השני בלא הסכמתם או ידיעתם. המגשר יכול לנהל את התקשורת בין הצדדים ולתרגם את המידע שקיבל בכל אחת מהפגישות הנפרדות שקיים לשפה 'נייטרלית', תוך הדגשת נקודות העשויות להביא לסיום הסכסוך. במקרה המתואר באבות דרבי נתן, בחר אהרן להדגיש את הצער של ה'אחר', כדי לפתוח פתח לשיכוך המתח ועידוד ההידברות בין הצדדים. בהמשך התיאור מובא פן נוסף המאפיין את הליך הגישור:
מפני מה בכו ישראל את אהרן שלושים יום, אנשים ונשים? מפני שדן אהרן דין אמת לאמִתו14. מימיו לא אמר לאיש: "סרחת", ולא אמר לאשה: "סרחת". לכך נאמר: 'ויבכו את אהרן שלושים יום'.
בניגוד לשופט, המגשר אינו מביע עמדה במחלוקת שלפניו. עליו להימנע מ"חלוקת ציונים" למתדיינים. אין זה תפקידו להעריך את אופיים או לשפוט את מעשיהם, אלא לסייע להם לנהל ביניהם משא ומתן ליישוב הסכסוך.
השופט צריך להיות נייטרלי במהלך הדיון, ובסיומו להכריע במחלוקת ולומר לאחד הצדדים: "סַרָחְתָ", ואתה חייב בדין. לא כן המגשר, שצריך להיות נייטרלי גם בסוף ההליך.
הליך הגישור וייחודו
הגישור הוא הליך שמטרתו יישוב סכסוכים בהסכמה. המגשר, איש מקצוע נייטרלי, מסייע לצדדים לנהל ביניהם משא ומתן להשגת הסכמה ויישוב המחלוקת שביניהם. המגשר חסר סמכות להכריע בסכסוך. הליך הגישור הוא וולונטרי בכל שלביו, והוא מתקיים בהסכמת הצדדים.
בהליך השיפוטי הכרעת השופט מבוססת על טיעונים משפטיים בדבר הזכויות של כל צד, והוא מחליט איזה מהם חזק יותר, בהנחה שרווח לצד אחד שווה להפסד לצד השני. הנחה זו אינה מביאה בחשבון את העובדה שיש לכל צד צרכים משלו, ושייתכנו כמה נושאים השנויים במחלוקת, שערכם וחשיבותם היחסיים בעיני הצדדים שונים15.
לעומת זאת, אין למגשר סמכות לכפות פתרון כלשהו על הצדדים, ותפקידו רק לסייע להם לנהל את המשא ומתן ביניהם על ידי בחינת הנושאים השנויים במחלוקת וזיהוי האינטרסים האמִתיים שלהם. מבנה ההליך, כולל פגישות משותפות ונפרדות עם הצדדים, מסייע לצדדים לתקשר זה עם זה, והם יוצרים את הפתרון המתאים להם. המשא ומתן עוסק בדרך כלל ביותר מנושא אחד. פתרון הסכסוך יכול להתבסס גם על התחשבות באינטרסים וצרכים לאו דווקא כספיים - כמו הצורך בכבוד, בהכרה וכדומה - ויש בזה כדי להגדיל את ה"עוגה" העומדת לחלוקה ביניהם. בגישור אין אפוא מנצחים ומפסידים. הגישור מנצל את ההבדלים בהשקפות הצדדים ובערכיהם להרחבת קשת הפתרונות האפשריים או הגדלת הרווח של צד אחד בלא לגרום הפסד לאחר16. בדרך כלל, הסכם שהושג בשיתוף פעולה אמתי ובהסכמה יהיה מקובל על הצדדים יותר מפתרון שנכפה עליהם על ידי בית המשפט, והם יטו יותר לכבדו17.
לפי סעיף 79ד לחוק בתי משפט [נוסח משולב], הליך הגישור נותר חסוי.
מה בין גישור לפשרה?
בדרך כלל, הפשרה מושגת על ידי ויתור של כל אחד מן הצדדים על חלק מתביעותיו. ההסכם משקף את ההגעה לעמק השווה בין עמדות הפתיחה שלהם. לרוב, היא אינה ממצה את האפשרויות העומדות בפניהם ואינה מספקת להם את הפתרון הטוב ביותר שהיו יכולים להגיע אליו18.
כשמשא ומתן לפשרה נערך 'בצל בית המשפט', הוא מתוחם בדרך כלל לפתרונות המשוערים שבית המשפט מוסמך לפסוק אותם19. בניגוד להליך הגישור, משא ומתן בבית המשפט נושא בדרך כלל אופי תחרותי, ואין בו כדי "להגדיל את העוגה" העומדת לחלוקה.
נקודת המוצא היא שרוב הסכסוכים ניתנים ליישוב באמצעות גישור. בשל מתן הדגש על שיפור דרכי התקשורת בין הצדדים ושיתוף הפעולה ביניהם, הליך הגישור מתאים במיוחד לסכסוכים שיש בהם מערכת יחסים ממושכת בין בעלי הדין, וצפוי שהיא תימשך גם בתום ההליך המשפטי נשוא ההתדיינות. כך, למשל, במקרים של יחסי עובד-מעביד, יחסי שכנים, קשרי משפחה, חברות, יחסי ספק-לקוח ועוד. סכסוכים אחרים שמתאימים לגישור הם סכסוכים שיסודם באינטרסים לא משפטיים, דוגמת בקשת התנצלות בהליך שמניעו הוא הוצאת לשון הרע.
מן הכלל אל הפרט: מעשה יוסף ואחיו
עיון בסכסוך יוסף ואחיו בעיניים "גישוריות" חושף בפנינו רבדים נוספים ופנים חדשות. הכתוב מתאר לנו עימות קשה ביותר, שנחסמו בו כל ערוצי התקשורת בין הצדדים. במצב דברים זה, הם אינם מסוגלים לנהל אפילו את הצרכים היום יומיים המשותפים להם. את הכתוב "ולא יכלו דברו לשלום", פירש ר' עובדיה ספורנו (איטליה, המאה הט"ז) כך: "אף על פי שהיו צריכים לדבר עמו בעניין הנהגת הבית ומרעה הצאן, בהיותו מנהיג במצוות אביו, לא יכלו לדבר עמו לשלום וריעות כמנהג אחים". פירוש זה מדגיש את הקשיים כתוצאה מחסימת ערוצי התקשורת בשני תחומים: יחסי העבודה, "הנהגת הבית ומרעה הצאן"; היחסים בתוך המשפחה, בין האחים. בשניהם מדובר ביחסים מתמשכים בין הצדדים, שיש בהם לשני הצדדים אינטרס לשמר את הקשר ביניהם לטובתם המשותפת.
הכשל התקשורתי מתבטא לא רק באי-יכולת האחים לדבר עם יוסף, אלא גם בהתנהגות יוסף, הנותר לכאורה אטום לרגשות המשטמה של אחיו, וממשיך לספר להם את חלומותיו מבלי להבין את תוצאותיהם. והספורנו אומר: "'ויחלום יוסף חלום ויגד לאחיו, ויוסיפו עוד שנוא אותו' - כי התחיל לדבר עימהם במקום שהם לא רצו לדבר עמו. ולפי ששנאה זו הייתה בלב, לא הרגיש בה יוסף".
לפי פירושו, נמנעו האחים מלבטא את כעסם, וצפנו אותו בלבם. חוסר ה"דיבור" דִרבן את יוסף להמשיך לספר להם את חלומותיו, ורף השנאה ביניהם עלה מעלה מעלה. וכיוון שלא הייתה תקשורת ביניהם, נותרה שנאה זו "כבושה" בלב האחים, וכשפרצה במלוא עצמתה כמעט שרצחו את יוסף.
למשמע חלומותיו הנוספים, מגיבים אחיו בכעס: "ויאמרו לו אחיו: המלוך תמלוך עלינו? אם משול תמשול בנו? ויוסיפו עוד שנוא אותו".
מחקרים מלמדים שזלזול בעמדת האחר או התנהגות הנראית לו משפילה או מטילה ספק בכישוריו, בכוחו, במעמדו או במוניטין שלו, גורמת לו להתחפר בעמדתו ולצאת לפעולות 'תגמול'. והדברים אמורים בעיקר בעמדה שיש בה משום איום על האחר או פוגעת בכבודו, ובמרבית המקרים גורר איום מצד אחד איום נגדי20.
תגובת יעקב לחלום יוסף אינה משככת את הכעס: "ויגער בו אביו ויאמר לו מה החלום הזה אשר חלמת, הבוא נבוא אני ואמך ואחיך להשתחוות לך ארצה?" (לז, י). ופירש רש"י את דברי יעקב כניסיון לפייס את האחים: כיוון שכבר מתה אמו של יוסף, רחל, לא תוכל להשתחוות לו, והחלום אינו אלא דברים בטלים. אפשר שניסיון זה נכשל, מכיוון שלא עמד על האינטרס האמִתי של האחים, שביקשו יחס שווה מצד אביהם21, והתקוממו על ששמע את דיבתם רעה ולא הגיב, והתנגדו בחריפות להתנהגותו המתנשאת של יוסף.
יש בטעמי הגישור, הפישור ויישוב סכסוכים שהבאנו כאן ללמדנו פרק גדול בתורת המשפט העברי, שעדיין לא נידון כל צורכו. המשפט העברי "אוהב שלום" ו"רודף שלום", ויש בו "אהבת הבריות" ו"קירובן לתורה" כאחת.
הערות:
* עו"ד אלישבע הכהן, המרכז הארצי לגישור ויישוב סכסוכים, משרד המשפטים. עו"ד אביעד הכהן מנהל את המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו במכללת "שערי משפט" ומלמד משפט עברי ומשפט חוקתי באוניברסיטה העברית ובאוניברסיטת "בר-אילן".
1. "ויאמר קין אל הבל אחיו, ויהי בהיותם בשדה ויקם קין אל הבל אחיו ויהרגהו" (ד, ח), וכבר הראו הפרשנים שהכתוב אינו מציין את תוכן "אמירתו". ושמא מינה ובה, בה טמון הפתרון: הייתה זו רק הידברות "פורמלית", למראית עין, שאין בה תוכן, ומכאן תוצאותיה ההרסניות.
2. בראשית יג, ו-יא. בעקבות ההידברות הישירה בין הצדדים, מציע אברהם את פתרון ההפרדה, והוא עולה יפה.
3. "בעל דברים" - שיש לו דין (רש"י). מעניין שכינוי זה ל"בעל דין" נשתקע וכמעט שלא בא זכרו. בתקופות מאוחרות, בעיקר בספרות החסידות, נעשה "בעל דבר" שם נרדף לשטן או מלאך המוות.
4. ראה: מ' אֵלון, "הדין, האמת, השלום והפשרה: על שלושה וארבעה עמודי המשפט והחברה", מחקרי משפט יד (תשנ"ח), עמ' 269-342. הדוגמאות הרבות שהביא אֵלון מתמקדות בעשיית השלום בין כותלי בית המשפט, ואילו ענייננו כאן הוא בעיקר בעשייתו מחוץ לבית המשפט. לעשיית פשרה כחובה המוטלת על בית הדין וכחלק מהותי של ההליך השיפוטי במשפט העברי, ראה גם: י' בזק, "ישוב סכסוכים בדרך של פשרה במשפט העברי", סיני עא (תשל"ב), עמ' סד; א' שוחטמן, סדר הדין (ירושלים תשמ"ח), עמ' 208-216, ולפי המפתח, עמ' 494.
5. ראה: ע"א 1482/92 הגר נ' הגר, פ"ד מז(2)810.
6. פסוק זה שימש יסוד לקריאת ערכאת השיפוט הראשונה בישראל "משפט השלום העברי". ראה: פ' דייקן, תולדות משפט השלום העברי (תל-אביב תשכ"ד); מ' אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ט), עמ' 1333, ועם הקמת המדינה, "בית משפט השלום". לאחרונה נמתחה ביקורת על ההצעה לשנות שמה של ערכאה זו, בעקבות הרפורמה המוצעת במערכת בתי המשפט. ראה: נ' סולברג, "אמת ומשפט שלום שיפטו בשעריכם", הרשות השופטת 31 (תשס"א), עמ' 57-60.
7. מקור הנוסח המורחב בברייתא שבת קכז ע"א; קידושין לט ע"ב (והשווה משנת פאה א, א). הכנסתה לסדר התפילה נעשתה בתקופה מאוחרת (היא אינה מופיעה בסדר התפילות של הגאונים, אבל נזכרת כבר בסידור רבנו שלמה ברבי נתן מסיג'ילמסה, שחי במאה הי"ב), ויש שנתנו טעם בדבר, לפי שקודמת לה ברכת התורה, ולדעת התלמוד הירושלמי אין אדם יוצא בה אם לא למד מיד לאחריה. ובחרו דווקא בקטע זה "משום שהלכות פסוקות הן, ומדברין במצוות שנוהגין בכל עת ובכל שעה ובכל אדם" (סדר עבודת ישראל, לר' יצחק בן אריה יוסף דב, רעדעלהיים תרכ"ח).
8. פסקה זו אינה בכתבי היד הקדומים (ראה משנה זרעים, מהדורת מכון התלמוד הישראלי השלם, ירושלים תשל"ב, עמ' צה, הערה 14), אבל באה בכמה מנוסחי התפילה, ורווחת בנוסח ספרד ועדות המזרח.
9. יש ליתן את הדעת לכך שבעיני רש"י לא הליך הגישור עיקר, ואף לא תוצאה משפטית, אלא טיב היחסים בין הצדדים.
10. אריסטו, "אתיקה", מהדורת ניקומאכוס 1155c271 , בתרגום ג' ליבס, עמ' 188; מובא ע"י פ' סגל, "פתח דבר", בהסכמה 1 (נובמבר 2001), עמ' 3.
11. אבות דרבי נתן יב, ג. אבות דרבי נתן - מעין "תוספת" למסכת אבות, ובה חומר נוסף הקשור למשניות מסכת אבות. לדעת החוקרים, נערכה בתקופה מאוחרת, בימי גאוני בבל.
12. אֵבֶל ומספד כללי בן חודש ימים, שלא נעשה לשום אדם במקרא.
13. ראה: F. Sander , S. Goldberg, "Fitting the Forum to the Fuss", Negotiation Journal 10 (1994), 54 .
14. למונח זה, ראה אֵלון (לעיל, הערה 4), עמ' 294.
15. ראה: J. Macfarlane, "The Mediation Alternative", in: Rethinking Disputes: The Mediation Alternative (Toronto, 1997), 6-8
16. ראה: ר' זמיר, יישוב סכסוכים שהמדינה צד להם בדרך של גישור - מדריך לפרקליט, משרד המשפטים (ירושלים, 2000), עמ' 6.
17. J. Folberg and A. Taylor, Mediation - A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation (San Francisco, 1984), p. 35.
18. י' אלרואי, "יישוב סכסוכים - אפשר גם אחרת", המשפט א, 322 .
19. Menkel-Meadow' "Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem Solving", 31 UCLA Law Rev. (1984) 754, 783-789
20. ראה אלרואי (לעיל, הערה 18), בעמ' 325.
21. יחס בלתי שווה, לכאורה חסר, הצדקה עשוי להקצין את הסכסוך. ראה J. Rubin, D. Pruitt, S.H. Kim, Social Conflict, (New York 1984), 15-21
אלישבע ואביעד הכהן*
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
|
אל נא תהי מריבה פרשתנו מתמקדת בשני סכסוכים. האחד, הסכסוך המר בין יוסף ואחיו שפגע באחוותם: "ולא יכלו דברו לשלום" (בראשית לז, ד). בגלל השנאה, מבקשים האחים לרצוח את יוסף (לו, יח), משליכים אותו לבור ריק (לו, כד), ומוכרים אותו לישמעאלים (לו, כז). הסכסוך השני הוא בין יהודה לתמר כלתו. לפי פשט הכתובים, מששמע יהודה שכלתו הרה, אינו שואל אותה ממי היא הרה, וגוזר את דינה למוות בשרֵפה (לח, כד). רק לאחר שפתחה את סגור לבה ושטחה בפניו את טענותיה, והכיר בצדקתה, חנן אותה. אחת התופעות המאפיינות סכסוכים אלה, שהפתרון המוצע להם אינו דרך ההכרעה השיפוטית, אלא דרכים חלופיות: יש מהן המקובלות אף בימינו, כגון פיוס הצדדים והשכנת שלום ביניהם או הפרדה ביניהם; ויש מהן המכריעות את הסכסוך לשעה, אך תוצאתן לדורות קשה, והן אינן רצויות, כגון מלחמות או נקיטת אלימות להכרעת הצד האחר. בחלק מן המקרים מתוארת הידברות מוקדמת בין הצדדים בניסיון ליישב את הסכסוך, ובמקרים אחרים אין זכר להידברות, ופני שני הצדדים למלחמה. קשת הסכסוכים והמריבות מגוונת למדי: סכסוכים מקומיים, בתוך המשפחה ומחוצה לה; סכסוכים בין לאומים ו"מדינות" (מלחמת ארבעה המלכים עם החמישה); קטטות על ענייני כסף ורכוש ומריבה על כבוד ומעמד. מעניין לציין שבחלק מן המקרים המעטים שהייתה הידברות בין הצדדים - דוגמת מעשה אברהם ולוט ומעשה יהודה ותמר - באו הצדדים לידי פתרון רצוני מוסכם. דברים שאין להם שיעור קשה לענות על שאלה זו חד-משמעית. במקורות המשפט העברי, מצינו שתי פנים לדבר: מצד אחד, מקורות הרבה מצביעים על ריבוי ההתדיינויות המשפטיות ועל ההליך השיפוטי כ"דרך המלך" ליישוב סכסוכים. כך, למשל, ציווה משה את העם בעלותו להר סיני: "ואל הזקנים אמר שבו לנו בזה עד אשר נשוב אליכם, והנה אהרן וחור עמכם מי בעל דברים3 יגש אליהם" (שמות כד, יד), ופירש רש"י: "'שבו לנו בזה' - והעכבו עם שאר העם במחנה להיות נכונים לשפוט לכל איש ריבו". מצד שני, מעלים מקורות המשפט העברי על נס את הפשרה והבאת שלום בין אדם לחברו מחוץ לכותלי בית המשפט. ולא לחינם קבע המחוקק הישראלי - ודומה שאין לו אח ורֵע בעולם - את ה"שלום" כאחד הערכים המחייבים את בית המשפט בבואו להכריע את הדין4. סעיף 2 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, קובע שכשיש בחוק לקונה, מִשֶעולה לפני בית המשפט "שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". מה טיבו של "שלום" זה ומה מקומו ביחס ל"דין" ול"צדק"? האם ערך אחד עדיף ממשנהו? ואולי הן שתי דרכים חלופיות ומקובלות? ושמא ניתן לעשות שלום דווקא על ידי ה"דין" - המערכת השיפוטית5, כפי שנרמז במקרא: "אמת ומשפט שלום6 שפטו בשעריכם" (זכריה ח, טז)? הד להתחבטות זו מצוי כבר במסכת אבות, ש ה"שלום" בא בה כאחד משלושת היסודות שהעולם עומד עליהם, אבל רק לאחר ה"דין". וזה לשון המשנה: |
רבן שמעון בן גמליאל אומר: על שלושה דברים העולם עומד. על האמת, על הדין ועל השלום, שנאמר: 'אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם'.
|
|
פסוק זה בזכריה שימש יסוד לדרשת חז"ל: "איזהו משפט שיש בו שלום? הוי אומר: זה ביצוע [=פשרה]". ופירש המהרש"א (ר' שמואל אידלש, מחכמי פולין במאה הט"ז): "שהפשרה היא בהסכמה ורצון שניהם, מה שאין כן הדין".
אוהב שלום ורודף שלום |
אלו דברים שאין להם שיעור [=ששכרם רב לאין ערוך]... אלו דברים שאדם אוכל פירותיהם בעולם הזה והקרן קיימת לו לעולם הבא. ואלו הן: כיבוד אב ואם, וגמילות חסדים... והבאת שלום בין אדם לחברו [ובין איש לאשתו8].
|
|
בפירושו הקלסי למשנה, "תפארת ישראל", עמד ר' ישראל ליפשיץ (גרמניה, ראשית המאה הי"ט) על הביטוי המיוחד, "הבאת שלום", לא "עשיית שלום", ופירשו:
|
"הבאת שלום" - אפילו אין שניהם רוצים, אפילו הכי [=כך] יטריח את עצמו לפתותם לתווך השלום ביניהם. ומהאי טעמא [=ומזה הטעם], לא אמר התנא 'לעשות שלום', רק 'הבאת שלום'. דהיינו, להביא עצות מרחוק להכריחם בדבריו הרכים להביא שלום ביניהם".
|
|
סמל ל"הבאת שלום" הוא אהרן הכהן, שנאמר עליו במשנה שהיה "אוהב שלום ורודף שלום" (אבות א, יב).
התלמוד משווה בין משה, אבי הדיינים, לבין אהרן, המשמש סמל למגשרים המבקשים ליישב סכסוכים מחוץ לבית הדין: "משה היה אומר: יקוב הדין את ההר [יש למַצות את הדין]. אבל אהרן, אוהב שלום ורודף שלום, ומשים שלום בין אדם לחברו, שנאמר: 'תורת אמת היתה בפיהו, ועַולה לא נמצא בשפתיו, בשלום ובמישור הלך אתי' (מלאכי ב, ו)" (סנהדרין ו ע"ב). ופירש רש"י: "כיוון שהיה שומע מחלוקת ביניהם, קודם שיבואו לפניו לדין, היה רודף אחריהן ומטיל שלום ביניהן9". היינו: אהרן היה נפגש עם הצדדים לפני הדיון המשפטי ומבקש למנוע מהם את הכאב והסבל המלווים את ההליך המשפטי. יתר על כן: אפשר שמשמעות ה"שלום" כאן רחבה מיישוב הסכסוך גרידא, וכמו בהליך הגישור, משמעה שסיימו הצדדים את הסכסוך ביניהם מתוך שלום הדדי, בניגוד לתוצאותיו האופייניות של ההליך המשפטי, שבדרך כלל מגביה את חומות האיבה שבין הצדדים. יסוד פעולת אהרן היה התפיסה שהצדק בהסכמה ראוי יותר ואף נכון ממימוש הצדק המשפטי, כמאמר אריסטו: "כשאזרחים הם ידידים זה לזה, שוב אין להם צורך בצדק; ובהיותם צדיקים, עוד יש להם צורך בידידות"10. תיאור מלבב של אהרן, אוהב השלום ורודפו, בא במדרש11: |
"אוהב שלום" כיצד?... שני בני אדם שעשו מריבה זה עם זה. הלך אהרן וישב אצל אחד מהם. אמר לו: בני, ראה חברך מהו עושה: מטרף את לבו וקורע את בגדיו [=מרוב צער על הריב]. אומר: אוי לי, היאך אשא את עיני ואראה את חברי? בושתי הימנו [=מתבייש אני ממנו], שאני הוא שסרחתי עליו. הוא [=אהרן] יושב אצלו עד שמסיר קנאה מלבו.
והולך אהרן ויושב אצל האחר, ואומר לו: בני, ראה חברך מהו עושה: מטרף את לבו וקורע את בגדיו. אומר: אוי לי, היאך אשא את עיני ואראה את חברי? בושתי הימנו [=מתבייש אני ממנו], שאני הוא שסרחתי עליו. הוא [=אהרן] יושב אצלו עד שמסיר קנאה מלבו. וכשנפגשו [=שני היריבים] זה בזה, גפפו ונשקו זה לזה. לכך נאמר: 'ויבכו את אהרן שלושים יום כל בית ישראל' (במדבר כ, כט)12. |
|
כביכול, נקט ה'מגשר', אהרן הכהן בטכניקה של קיום ישיבות נפרדות, שמטרתה לסייע לצדדים ליישב את הסכסוך. לעתים הסכסוך בין הצדדים קשה מאוד, ואינם יכולים לתקשר איש עם רעהו13. עקב חוסר האֵמון ביניהם, כל אחד מתייחס בחשדנות לעמיתו, והישיבה הנפרדת מאפשרת להם להתבטא באופן חופשי באוזני המגשר, ולהביע את רגשותיהם באווירה רגועה, נינוחה ובלתי מאיימת, בלי חשש שיגיעו הדברים לצד השני בלא הסכמתם או ידיעתם. המגשר יכול לנהל את התקשורת בין הצדדים ולתרגם את המידע שקיבל בכל אחת מהפגישות הנפרדות שקיים לשפה 'נייטרלית', תוך הדגשת נקודות העשויות להביא לסיום הסכסוך. במקרה המתואר באבות דרבי נתן, בחר אהרן להדגיש את הצער של ה'אחר', כדי לפתוח פתח לשיכוך המתח ועידוד ההידברות בין הצדדים. בהמשך התיאור מובא פן נוסף המאפיין את הליך הגישור:
|
מפני מה בכו ישראל את אהרן שלושים יום, אנשים ונשים? מפני שדן אהרן דין אמת לאמִתו14. מימיו לא אמר לאיש: "סרחת", ולא אמר לאשה: "סרחת". לכך נאמר: 'ויבכו את אהרן שלושים יום'.
|
|
בניגוד לשופט, המגשר אינו מביע עמדה במחלוקת שלפניו. עליו להימנע מ"חלוקת ציונים" למתדיינים. אין זה תפקידו להעריך את אופיים או לשפוט את מעשיהם, אלא לסייע להם לנהל ביניהם משא ומתן ליישוב הסכסוך.
השופט צריך להיות נייטרלי במהלך הדיון, ובסיומו להכריע במחלוקת ולומר לאחד הצדדים: "סַרָחְתָ", ואתה חייב בדין. לא כן המגשר, שצריך להיות נייטרלי גם בסוף ההליך. הליך הגישור וייחודו בהליך השיפוטי הכרעת השופט מבוססת על טיעונים משפטיים בדבר הזכויות של כל צד, והוא מחליט איזה מהם חזק יותר, בהנחה שרווח לצד אחד שווה להפסד לצד השני. הנחה זו אינה מביאה בחשבון את העובדה שיש לכל צד צרכים משלו, ושייתכנו כמה נושאים השנויים במחלוקת, שערכם וחשיבותם היחסיים בעיני הצדדים שונים15. לעומת זאת, אין למגשר סמכות לכפות פתרון כלשהו על הצדדים, ותפקידו רק לסייע להם לנהל את המשא ומתן ביניהם על ידי בחינת הנושאים השנויים במחלוקת וזיהוי האינטרסים האמִתיים שלהם. מבנה ההליך, כולל פגישות משותפות ונפרדות עם הצדדים, מסייע לצדדים לתקשר זה עם זה, והם יוצרים את הפתרון המתאים להם. המשא ומתן עוסק בדרך כלל ביותר מנושא אחד. פתרון הסכסוך יכול להתבסס גם על התחשבות באינטרסים וצרכים לאו דווקא כספיים - כמו הצורך בכבוד, בהכרה וכדומה - ויש בזה כדי להגדיל את ה"עוגה" העומדת לחלוקה ביניהם. בגישור אין אפוא מנצחים ומפסידים. הגישור מנצל את ההבדלים בהשקפות הצדדים ובערכיהם להרחבת קשת הפתרונות האפשריים או הגדלת הרווח של צד אחד בלא לגרום הפסד לאחר16. בדרך כלל, הסכם שהושג בשיתוף פעולה אמתי ובהסכמה יהיה מקובל על הצדדים יותר מפתרון שנכפה עליהם על ידי בית המשפט, והם יטו יותר לכבדו17. לפי סעיף 79ד לחוק בתי משפט [נוסח משולב], הליך הגישור נותר חסוי. מה בין גישור לפשרה? כשמשא ומתן לפשרה נערך 'בצל בית המשפט', הוא מתוחם בדרך כלל לפתרונות המשוערים שבית המשפט מוסמך לפסוק אותם19. בניגוד להליך הגישור, משא ומתן בבית המשפט נושא בדרך כלל אופי תחרותי, ואין בו כדי "להגדיל את העוגה" העומדת לחלוקה. נקודת המוצא היא שרוב הסכסוכים ניתנים ליישוב באמצעות גישור. בשל מתן הדגש על שיפור דרכי התקשורת בין הצדדים ושיתוף הפעולה ביניהם, הליך הגישור מתאים במיוחד לסכסוכים שיש בהם מערכת יחסים ממושכת בין בעלי הדין, וצפוי שהיא תימשך גם בתום ההליך המשפטי נשוא ההתדיינות. כך, למשל, במקרים של יחסי עובד-מעביד, יחסי שכנים, קשרי משפחה, חברות, יחסי ספק-לקוח ועוד. סכסוכים אחרים שמתאימים לגישור הם סכסוכים שיסודם באינטרסים לא משפטיים, דוגמת בקשת התנצלות בהליך שמניעו הוא הוצאת לשון הרע. מן הכלל אל הפרט: מעשה יוסף ואחיו הכשל התקשורתי מתבטא לא רק באי-יכולת האחים לדבר עם יוסף, אלא גם בהתנהגות יוסף, הנותר לכאורה אטום לרגשות המשטמה של אחיו, וממשיך לספר להם את חלומותיו מבלי להבין את תוצאותיהם. והספורנו אומר: "'ויחלום יוסף חלום ויגד לאחיו, ויוסיפו עוד שנוא אותו' - כי התחיל לדבר עימהם במקום שהם לא רצו לדבר עמו. ולפי ששנאה זו הייתה בלב, לא הרגיש בה יוסף". לפי פירושו, נמנעו האחים מלבטא את כעסם, וצפנו אותו בלבם. חוסר ה"דיבור" דִרבן את יוסף להמשיך לספר להם את חלומותיו, ורף השנאה ביניהם עלה מעלה מעלה. וכיוון שלא הייתה תקשורת ביניהם, נותרה שנאה זו "כבושה" בלב האחים, וכשפרצה במלוא עצמתה כמעט שרצחו את יוסף. למשמע חלומותיו הנוספים, מגיבים אחיו בכעס: "ויאמרו לו אחיו: המלוך תמלוך עלינו? אם משול תמשול בנו? ויוסיפו עוד שנוא אותו". מחקרים מלמדים שזלזול בעמדת האחר או התנהגות הנראית לו משפילה או מטילה ספק בכישוריו, בכוחו, במעמדו או במוניטין שלו, גורמת לו להתחפר בעמדתו ולצאת לפעולות 'תגמול'. והדברים אמורים בעיקר בעמדה שיש בה משום איום על האחר או פוגעת בכבודו, ובמרבית המקרים גורר איום מצד אחד איום נגדי20. תגובת יעקב לחלום יוסף אינה משככת את הכעס: "ויגער בו אביו ויאמר לו מה החלום הזה אשר חלמת, הבוא נבוא אני ואמך ואחיך להשתחוות לך ארצה?" (לז, י). ופירש רש"י את דברי יעקב כניסיון לפייס את האחים: כיוון שכבר מתה אמו של יוסף, רחל, לא תוכל להשתחוות לו, והחלום אינו אלא דברים בטלים. אפשר שניסיון זה נכשל, מכיוון שלא עמד על האינטרס האמִתי של האחים, שביקשו יחס שווה מצד אביהם21, והתקוממו על ששמע את דיבתם רעה ולא הגיב, והתנגדו בחריפות להתנהגותו המתנשאת של יוסף. יש בטעמי הגישור, הפישור ויישוב סכסוכים שהבאנו כאן ללמדנו פרק גדול בתורת המשפט העברי, שעדיין לא נידון כל צורכו. המשפט העברי "אוהב שלום" ו"רודף שלום", ויש בו "אהבת הבריות" ו"קירובן לתורה" כאחת. |
הערות:* עו"ד אלישבע הכהן, המרכז הארצי לגישור ויישוב סכסוכים, משרד המשפטים. עו"ד אביעד הכהן מנהל את המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו במכללת "שערי משפט" ומלמד משפט עברי ומשפט חוקתי באוניברסיטה העברית ובאוניברסיטת "בר-אילן". 1. "ויאמר קין אל הבל אחיו, ויהי בהיותם בשדה ויקם קין אל הבל אחיו ויהרגהו" (ד, ח), וכבר הראו הפרשנים שהכתוב אינו מציין את תוכן "אמירתו". ושמא מינה ובה, בה טמון הפתרון: הייתה זו רק הידברות "פורמלית", למראית עין, שאין בה תוכן, ומכאן תוצאותיה ההרסניות. 2. בראשית יג, ו-יא. בעקבות ההידברות הישירה בין הצדדים, מציע אברהם את פתרון ההפרדה, והוא עולה יפה. 3. "בעל דברים" - שיש לו דין (רש"י). מעניין שכינוי זה ל"בעל דין" נשתקע וכמעט שלא בא זכרו. בתקופות מאוחרות, בעיקר בספרות החסידות, נעשה "בעל דבר" שם נרדף לשטן או מלאך המוות. 4. ראה: מ' אֵלון, "הדין, האמת, השלום והפשרה: על שלושה וארבעה עמודי המשפט והחברה", מחקרי משפט יד (תשנ"ח), עמ' 269-342. הדוגמאות הרבות שהביא אֵלון מתמקדות בעשיית השלום בין כותלי בית המשפט, ואילו ענייננו כאן הוא בעיקר בעשייתו מחוץ לבית המשפט. לעשיית פשרה כחובה המוטלת על בית הדין וכחלק מהותי של ההליך השיפוטי במשפט העברי, ראה גם: י' בזק, "ישוב סכסוכים בדרך של פשרה במשפט העברי", סיני עא (תשל"ב), עמ' סד; א' שוחטמן, סדר הדין (ירושלים תשמ"ח), עמ' 208-216, ולפי המפתח, עמ' 494. 5. ראה: ע"א 1482/92 הגר נ' הגר, פ"ד מז(2)810. 6. פסוק זה שימש יסוד לקריאת ערכאת השיפוט הראשונה בישראל "משפט השלום העברי". ראה: פ' דייקן, תולדות משפט השלום העברי (תל-אביב תשכ"ד); מ' אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ט), עמ' 1333, ועם הקמת המדינה, "בית משפט השלום". לאחרונה נמתחה ביקורת על ההצעה לשנות שמה של ערכאה זו, בעקבות הרפורמה המוצעת במערכת בתי המשפט. ראה: נ' סולברג, "אמת ומשפט שלום שיפטו בשעריכם", הרשות השופטת 31 (תשס"א), עמ' 57-60. 7. מקור הנוסח המורחב בברייתא שבת קכז ע"א; קידושין לט ע"ב (והשווה משנת פאה א, א). הכנסתה לסדר התפילה נעשתה בתקופה מאוחרת (היא אינה מופיעה בסדר התפילות של הגאונים, אבל נזכרת כבר בסידור רבנו שלמה ברבי נתן מסיג'ילמסה, שחי במאה הי"ב), ויש שנתנו טעם בדבר, לפי שקודמת לה ברכת התורה, ולדעת התלמוד הירושלמי אין אדם יוצא בה אם לא למד מיד לאחריה. ובחרו דווקא בקטע זה "משום שהלכות פסוקות הן, ומדברין במצוות שנוהגין בכל עת ובכל שעה ובכל אדם" (סדר עבודת ישראל, לר' יצחק בן אריה יוסף דב, רעדעלהיים תרכ"ח). 8. פסקה זו אינה בכתבי היד הקדומים (ראה משנה זרעים, מהדורת מכון התלמוד הישראלי השלם, ירושלים תשל"ב, עמ' צה, הערה 14), אבל באה בכמה מנוסחי התפילה, ורווחת בנוסח ספרד ועדות המזרח. 9. יש ליתן את הדעת לכך שבעיני רש"י לא הליך הגישור עיקר, ואף לא תוצאה משפטית, אלא טיב היחסים בין הצדדים. 10. אריסטו, "אתיקה", מהדורת ניקומאכוס 1155c271 , בתרגום ג' ליבס, עמ' 188; מובא ע"י פ' סגל, "פתח דבר", בהסכמה 1 (נובמבר 2001), עמ' 3. 11. אבות דרבי נתן יב, ג. אבות דרבי נתן - מעין "תוספת" למסכת אבות, ובה חומר נוסף הקשור למשניות מסכת אבות. לדעת החוקרים, נערכה בתקופה מאוחרת, בימי גאוני בבל. 12. אֵבֶל ומספד כללי בן חודש ימים, שלא נעשה לשום אדם במקרא. 13. ראה: F. Sander , S. Goldberg, "Fitting the Forum to the Fuss", Negotiation Journal 10 (1994), 54 . 14. למונח זה, ראה אֵלון (לעיל, הערה 4), עמ' 294. 15. ראה: J. Macfarlane, "The Mediation Alternative", in: Rethinking Disputes: The Mediation Alternative (Toronto, 1997), 6-8 16. ראה: ר' זמיר, יישוב סכסוכים שהמדינה צד להם בדרך של גישור - מדריך לפרקליט, משרד המשפטים (ירושלים, 2000), עמ' 6. 17. J. Folberg and A. Taylor, Mediation - A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation (San Francisco, 1984), p. 35. 18. י' אלרואי, "יישוב סכסוכים - אפשר גם אחרת", המשפט א, 322 . 19. Menkel-Meadow' "Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem Solving", 31 UCLA Law Rev. (1984) 754, 783-789 20. ראה אלרואי (לעיל, הערה 18), בעמ' 325. 21. יחס בלתי שווה, לכאורה חסר, הצדקה עשוי להקצין את הסכסוך. ראה J. Rubin, D. Pruitt, S.H. Kim, Social Conflict, (New York 1984), 15-21 |