משמורת קטינים
על המשפט והרגש ומה שביניהם

"ועזב את אביו ומת"

ישראל צבי גילת^*

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

ונפשו קשורה בנפשו פרשת מקץ כוללת תיאור חי של דרמה מתמשכת ביחסים ההדדיים במשפחת יעקב אבינו. המתח שורה על כל חלקיה: מכירתו של יוסף בידי אֶחיו, ויכוחים בין ראובן ואֶחיו באשר להריגת יוסף, פולמוס בין יהודה ואֶחיו, ועוד. לצד כל אלה, מתרחשת בצנעה, כ'תמונה בתוך תמונה', מערכת יחסים בלתי קורקטיים בין יעקב לבניו, שזמן לא רב קודם לכן שחטו שעיר עזים, והציגו בפני יעקב אביהם את כתונת הפסים טבולה בדמו, ואמרו לו: "הכר נא הכתנת בנך היא אם לא", ומעמידים פנים כאילו "חיה רעה" אכלה את יוסף. הם אף מתחזים למנחמים, ואינם נותנים את דעתם לסבלו של יעקב אביהם, בשעה שקרע את שמלותיו והחל מתאבל על בנו "ימים רבים"1. עתה, כשנקלעו לצרה, הם משכנעים את אביהם למסור לידיהם את בנימין אחי יוסף, כדי שיוכלו להציגו בפני 'האיש' - יוסף המתנכר אליהם - "ויכר יוסף את אחיו ויכִּרם ויתנכר אליהם" - ויהודה מתחייב להשיבו אל יעקב: "אנכי אערבנו מידי תבקשנו אם לא הבאתיו אליך... וחטאתי לך כל הימים". והעלילה הולכת ומסתבכת. משנמצא הגביע באמתחת בנימין, 'האיש' דורש ממנו להיות לו לעבד. בצר לו, פונה אליו יהודה בתחינה לפטור את בנימין מן העונש בנימוק של אהבת אביו אותו: "ועתה כבאִי אל עבדך אבי והנער איננו אִתנו ונפשו קשורה בנפשו. והיה כראותו כי אין הנער ומת, והורידו עבדיך את שיבת עבדך אבינו ביגון שאלה". דורשין לשבח ולגנאי לצד האירוניה שבסיפור המקראי, בנפרד מן הלקח החינוכי של "מידה כנגד מידה" ודרכיה הנפתלות של ההשגחה העליונה -"כי מכרתם אותי הנה, כי למחיה שלחני אלקים לפניכם" - התחבטו חכמי ישראל, החל מבעלי האגדה ועד לימינו אלה, בשאלה: למה נתערערה מערכת היחסים בין יעקב לבניו? מדוע, למשל, לא סיפר יהודה לאביו לפני שנטל את בנימין למצרים שלא "טָרף טרַף" יוסף, אלא נמכר? כיצד זכו הם, בני יעקב, לברכה מאביהם לאחר שראה שבניו סובבו אותו בכחש "ימים רבים"? ובכלל, כיצד אחים שחטאו בכשל "פלילי" ומוסרי חמור כלפי אחיהם, ובעיקר כלפי אביהם, נעשים "שבטי יה"? בעלי האגדה, שדשו בעניינם של בני יעקב, נחלקו לשתי אסכולות: האסכולה הראשונה מכחישה לגמרי את "חטאם" של אחי יוסף, והיא אומרת שמזימת האחים לא הייתה פשע, אלא "הוצאה לפועל" של פסק דין שדן את יוסף על "חטאיו"2. לאחר שנמלכו בדעתם למכרו למדיינים, "עמדו והחרימו על מי שיגיד ליעקב", ואף שיתפו את השכינה בחרם שלא לספר ליעקב את האמת3. האסכולה השנייה רואה במכירת יוסף על ידי אחיו חטא חמור, והיא אומרת שבעוונם נהרגו עשרה מחכמי התנאים בימי המרד הגדול, 'עשרת הרוגי מלכות'. לדעת חז"ל, כנאמר במדרש "אלה אזכרה", באותה שעה נגזרה גזֵרה מלפני הקב"ה:

מידת הדין מקטרגת בכל יום לפני כסא הכבוד ואומרת: כלום כתבת בתורתך אות אחת לבטלה? הרי השבטים שמכרוהו את יוסף ולא פרעת עדיין מהם או מזרעם? לפיכך נגזרה גזירה על עשרה חכמי ישראל למסרם להריגה ביד מלכות הרשעה4.

ויש לומר שהרבה קולמוסים של פרשני המקרא לדורותיהם נשתברו בניסיון ליישב את ההדורים בין חוסר התקינות הנורמטיבית של מעשי אחי יוסף, כעולה מפשט המקראות, לבין רגש הכבוד שחש כל אדם מאמין כלפי בני יעקב, וכ"מעשה אבות סימן לבנים", אך אין כאן מקום לפרטם. משמורת האב לצד דיונים אלה, שימשו היחסים בין יעקב לבניו רקע נורמטיבי בספרות ההלכה לחיובים ההדדיים בין ההורים לילדיהם. אף אהבתו היתֵרה של יעקב לבניו - שתחילתה בעשיית "כתונת פסים" ליוסף, והמשכה בסירובו של יעקב למסור את בנימין לאחיו כדי שיורידוהו מצרימה פן "ועזב את אביו ומת" - שימשה אסמכתה להעדפת משמורת האב על בניו על משמורת האם. בניגוד ל'חזקת הגיל הרך' המודרנית, המצויה גם בשיטת המשפט הישראלית, המעדיפה את משמורת האם על משמורת האב כמעט כעניין אקסיומטי, הרי בהלכה היהודית, עדיפות האב ברורה ומודגשת, ולאם כמעט אין עדיפות אפריורית להחזיק בבן או בבת, אפילו כשהם קטנים ביותר. נעיין בדברי הרמב"ם5, המשמשים עד היום יסוד מוסד להכרעותיהם של בתי הדין הרבניים בפסיקותיהם בשאלת החזקת הילדים ובהכרעה בשאלת 'טובת הילד':

שלמו חודשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישים אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות. אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו. ואחר שש שנים יש לאב לומר: אם הוא אצלי, אתן לו מזונות; ואם הוא אצל אמו, לא אתן לו מזונות. והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש.

מעניין שגם בדברי הכנסת, בפסיקת בתי המשפט ובכמה ממאמרי המלומדים רווחת הדעה כי מורשת 'חזקת הגיל הרך' האזרחית-חילונית המצויה בהוראת סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב1962-, זהה לנאמר בדברי הרמב"ם6. לדעתם, העמדת הרף על גיל שש שנים נובעת ישירות מן ההבדלה שהבדיל הרמב"ם עצמו. המצדדים בגישה זו טוענים שאמנם לפי החוק האזרחי יש מקום לסטות מ'חזקת הגיל הרך' אם יש חומר ראיות שעולה ממנו שהאם אינה מסוגלת להחזיק בילדה הרך, אך לדעתם גם המשפט העברי מצדד בהשקפה זו. כאסמכתה לדבריהם, הם מביאים בין היתר את מטבע הלשון שנקט הרשב"א (ר' שלמה בן אדרת, ספרד, סוף המאה הי"ג), בתשובותיו המיוחסות לרמב"ן (סימן לח):

ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שייראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית דין אביהם של יתומים לחזור אחר תיקונן.

בין המשפט העברי למשפט בן ימינו אולם, אם נשווה את לשונו של הרמב"ם עם החקיקה בישראל, נגלה כמה הבדלים משמעותיים ביניהם: א. סעיף 25 אינו מבדיל בין הבן לבת, אלא מדגיש את מבחן הגיל: פחותים מבן שש או בן שש ויותר. לעומת זאת, אצל הרמב"ם ההבדל בגיל שייך רק בבנים, אבל "הבת - אצל אִמה לעולם". ב. לפי הוראות החוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), התשי"ט - 1959, והפסיקה האזרחית בעקבותיו, אין מִתְאָם בין זכות הילד למזונותיו לבין ההכרעה בעניין המשמורת. וכפי שהשופטים מורגלים עד לעייפה, הילד זכאי לתבוע את מזונותיו מאביו אף אם אינו גר עמו, ואף אם יש באמתחת האב פסק דין הקובע שמשמורת בנו תהא בידו. רק במקרים יוצאים מן הכלל, רשאי האב לתבוע הפחתת מזונותיו של הבן עקב "מרדותו" של הבן כלפיו, וגם אז יש להימנע מלהביא את הבן לידי "חרפת רעב". לעומת זאת, לפי ההלכה שהבאנו לעיל, יכול האב להתנות בלא עוררין: "אם הוא אצלי, אתן לו מזונות; ואם הוא אצל אמו, לא אתן לו מזונות". ג. במשפט האזרחי בישראל, כמו בשיטות משפט אחרות, יכול האב לדרוש פסק דין הצהרתי או צו עשה שיהיה הבן במשמורת אצלו, אם טובת הבן דורשת זאת. לעומת זאת, לפי נוסח דברי הרמב"ם, יכול האב לומר רק: "אם הוא אצל אמו, לא אתן לו מזונות". יוצא אפוא שאם תוותר האם על קבלת דמי מזונותיו של הבן, אין בית הדין יכול לתת צו עשה או פסק דין הצהרתי שיהיה הבן אצל האב, אף אם יתברר שהדבר לטובת הבן. ד. בהמשך דבריו הרמב"ם מוסיף ודן במצב מוזר שלא נדון בחוק הישראלי, שאף אחד משני ההורים אינו מעוניין להחזיק בילדים. וזה לשונו:

ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות [=בין בנים בין בנות], הרשות בידה, ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל, אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.

האמנם הרמב"ם סובר שיש לאם רק זכויות, בלא חובות, שברצותה תוותר על דרישת מזונות הילדים מאביהם ותחזיק בהם בלי שיהא עליה מורא בדיקת 'מסוגלות הורית', וברצותה 'תשליך אותם לקהל', ואין פוצה פה ומצפצף? זאת ועוד. היעלה על הדעת שיהא האב כבול, לפי ההלכה, ל'ברֵרת המחדל' של האֵם, ויהיה תלוי אך ורק במשוגותיה, בלא התחשבות ברצונותיו האוטונומיים? שיטת הרמב"ם אשר להסברת דברי הרמב"ם, כבר עמדתי בהרחבה בספרי ובמאמריי7. בקצירת האומר אומר כי לעניות דעתי, הרמב"ם אינו עוסק בעניין המשמורת וחלוקתה בין ההורים, אלא רק בשאלת חיוב האב במזונות ילדיו. לדעתי, גיל שש אינו קובע את "חזקת הגיל הרך", אלא את גיל בגרות הבן לעניין הבנת דרכי המיקח והממכר. מתחת לגיל שש, הילד הוא "קטן קטנים", ואינו יכול בשום אופן לצאת ו"ללקט מציאות", רווחים מזדמנים. לכן, עד גיל זה, חייב האב לזון אותו אף אם הוא אצל אמו, שהרי לא יינזק האב מן העובדה שהילד אצל אמו. אבל מעל גיל שש, יכול האב להתנות מתן מזונות לבנו בהיותו סמוך לשולחנו, כדי שרווחיו המזדמנים של הילד ישמשו גם הם לרווח הבית. לעומת זאת, הבת נמצאת עד בגרותה 'ברשות האב', ומעשה ידיה מעבודתה ומציאתה שייכים לאביה אף אם אינה סמוכה על שולחנו. על כן, האב אינו רשאי להתנות את חיובו במזונותיה בהיותה אצלו דווקא. מכאן שאין להסיק מדברי הרמב"ם דבר באשר לכללי המשמורת עצמם או היקפם או תנאיהם. לפירוש זה רומז הראי"ה קוק8, ואני רק לפרש דבריו באתי. ברם, רבים מראשוני האחרונים היו סבורים שדברי הרמב"ם עוסקים בכללי המשמורת, ועל כן נדחקו לתרצו מתמיהות שונות שהעלו בדבריו ויישבו את דבריו בפנים שונות9 ונביא את דברי אחד מהם, ר' יעקב ברדוגו, מחכמי מרוקו במאה הי"ט, הנזקק לפרשתנו בספרו " שופריה דיעקב":

דבר ברור הוא דמה שכתב הרמב"ם ומרן ז"ל [=ה"שולחן ערוך"], דבן אצל אימו הגרושה עד שש שנים, והבת לעולם, ואין האב יכול להפרישן ממנה, וגם אין יכול לומר, אם לא יבואו אצלי לא אזון אותם. אבל זן אותם והם אצל אימם. אין זה אלא בהיותם בעיר אחת, שאין נחסר לאב שום הנאה וזכות של כלום מבניו ובנותיו, לא ממציאתם ולא ממעשה ידיהם... וגם שלא יחסר לו ולהם מלרחם עליהם כרחם אב על בנים... אבל אם אינם בעיר אחת, בין אם האם רוצה לילך למקום אחר, בין אם האב רוצה לילך למקום אחר, פשיטא [=פשוט] דיכול האב להפריש את בניו מאימם להיותם עמו, כדי לזונם ממה שהוא אוכל, לחם ולפתן, שזהו מה שחייב ... שאם נאמר שאפילו בשרוצה האם לילך למקום אחר, אין יכול האב להפרישם ממנה, אם כן לקתה מידת הדין, שאם היה לו בן יחיד ונפשו קשורה בנפשו, מן השם הוא שתוליכהו האישה למקום שתרצה ולסכן בו, וקרהו אסון בדרך, ולהפרידו מרחמי אביו, ועזב את אביו ומת אביו מצרתו10... ולאידך גיסא, אם האב רוצה לילך למקום אחר אשר ישר בעיניו, מן השם הוא לומר לו שיהיה אסור בנחושתים בשביל רצון הגרושה שלא תניח את בניו ואת בנותיו להוליכן עמו, ולרחם עליהן ולגדלן ולהשיאן? וכל-שכן אם אין פרנסתו מצויה בעירו ורוצה לילך למקום אחר שפרנסתו מצויה, הייטב בעיני ה' שנגזור עליו שיכָבד וישב בביתו ויסָפה בעוון העיר הוא והם? והוא צווח ככרוכייא הרפו ודעו כי אנוכי רוצה לחיות עם עצמי ולחיות את בני, ואם לא - כולנו מתים. הא ודאי דלא דיברו חז"ל אלא בששניהם יושבים בעיר, שאין נחסר לאב שום הנאה ושום זכות שיש מהבן לאב ולא לבנים שום זכות והנאה ממה שיש מהאב לבן.

דברים אלו אינם יוצאים מן הכלל בחריפותם. להלכה, אין אף חכם מן הראשונים או מראשוני האחרונים הסבור שזכות האם להחזיק בילדיה שווה לזכות האב. בין אב לבתו גם דברי הרשב"א שהובאו לעיל אינם מדברים על החובה לשקול את ה"תיקון ליתומים" אלא אם היריבות היא בין האם לבין קרובים אחרים המעוניינים להחזיק בבן או בבת. והוא סבור שבכגון זה, יש להבדיל בין הבן לבת: ראוי שתהא הבת אצל האם, "והטעם, כדי שתרגיל האם לבת, ותלמדה דרך נשים, ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד ודרך אנשים יותר מן האם, שבני אלמנה דרכם דרך זר". יש ליתן את הדעת גם לדברי המהרשד"ם (ר' שמואל די מדינה, מחכמי שאלוניקי שביוון, במאה הט"ז), המובאים הרבה בפסיקה הרבנית, ולפיהם: "כל מה שאמרו בדיבורם 'הבת אצל האם'... ובזכותה דברו ולא בזכות האם". אכן, כוונת הדברים לומר רק שביריבות בין האֵם לאחרים, יד האם אינה בהכרח על העליונה, וההכרעה תיפול לפי 'טובת הבת'. לעומת זאת, כשהיריבות היא בין האם לאב עצמו על בתם, גם לדעת המהרשד"ם, זכותו (מן התורה) של אב להחזיק בבתו ברורה, ועל כן: "מי הוא זה אשר יעלה על דעתו לומר שהתורה זכתה לאב בכל אלו הזכויות, ואתה רוצה לבטלן בהבל תקנה, שאמר רבי חסדא ['הבת אצל האם' - יצ"ג]"11.

הערות: * ד"ר ישראל צבי גילת, המכללה האקדמית, נתניה. 1. לפי מדרש בראשית רבה: עשרים ושתיים שנה. 2. המדרשים נחלקו בתיאור הדרך שרצו האחים להמית בה את יוסף. יש המדברים על מיתה עקיפה (שיסוי כלבים, השלכה לבור ועוד), משום שדינו של יוסף היה כשל "מוסר" או "רודף" (בראשית רבה, פרשה פד, יד; תנחומא בראשית, עמ' 183). אך יש האומרים שאחי יוסף הטילו ביניהם גורלות באיזו מיתה מארבע מיתות בית דין ראוי להמיתו, כיוון שהיה מחויב מיתה. ראה: הרב מ"מ כשר, תורה שלמה, פרק לז, אותיות קכד, קל; ל' גינזבורג, אגדות היהודים (מהדורה עברית, ר"מ הכהן, מסדה, תשכ"ח), כרך שלישי, הערות לחלק ז, הערה 33. 3. מדרש החפץ, מכת"י, מובא בתורה שלמה (לרמ"מ כשר), פרק לז, אותיות קמז, קעז, קצ, רו; פרקי דר' אליעזר, פרשה לח; מדרש תנחומא, וישב; מדרש הגדול, בראשית, עמ' 564, במהדורת מרגליות. 4. מובא בבית המדרש לאהרן יעלינק, כרך שני (ירושלים תרצ"ח), עמ' 65. גרסה מוכרת יותר של מדרש אגדה זה באה בפיוט 'אלה אזכרה', הנאמר לפי מנהג קהילות מזרח אירופה בתפילת מוסף של יום הכיפורים (מחזור לימים הנוראים, מהדורת ד' גולדשמידט, כרך ב (ירושלים תש"ל), עמ' 568-567. 5. הלכות אישות, פרק כא, הלכה יז. 6. עיין בספרי דיני משפחה - יחסי הורים וילדים (תל-אביב, תשס"א), עמ' 521-520; "על מעמד האם בזיקה לילדיה - בין דיני התורה למשפט הנוהג בישראל" בתוך: מנחה ליצחק (קובץ מאמרים לכבודו של השופט יצחק שילה), עמ' 167.המובאות בהערה 9 שם. 7. עיין: שם, עמ' 204-202, 423-422; "חילוקי הדינים בענין חובת המזונות של אב לילדיו - הצעה למודל", מחקרי משפט יג (תשנ"ז), עמ' 507, 546; "מגמתם של היחסים שבין הורים וילדים בדיני התורה וטמיעתם במשפט הנוהג בישראל", מאזני משפט א (תש"ס), עמ' 297, 362-359. 8. רבה הראשי של ארץ-ישראל, 1935-1921, בספרו עזרת כהן, סימן נז: "כי...לשיטת הרמב"ם אין לנו שום הלכה מקובלת על דרך כפייה לאיזה צד שיהיה ביותר מבן-שש... שכל הדברים לשיטת הרמב"ם והשולחן ערוך לא נאמרו כי אם על דרך חובת המזונות וסילוק החובה, אבל בעצם הכפייה לא נאמרו דברים על זה". בהמשך דבריו, מביע הראי"ה קוק שראוי ללכת אחר הכרעת בעל חלקת מחוקק, סימן פב, ס"ק י: "שהבן יותר ראוי שיהיה אצל האב, שהוא שייך לו בענייני חובותיו על חינוכו ולימודו... אבל לקבוע בזה מסמרים אי-אפשר, כגון שאם יראו בית דין שאצל האב יתקלקל הבן בענייני יהדות, ואצל האם יחונך ביהדות וכיוצ"ב בשארי העניינים...וכשהדבר ביחוד מגיע לילד בן שש שנים ומעלה, הוא צריך להיות המסור לבית דין לפי ראות עיני הדיינים, לפי המצב של ההורים, בענייני החיים בכלל ובענייני היהדות בפרט". על השיקול הדתי כשיקול-על בהכרעות בסכסוכי משמורת בין ההורים, עיין בספרי, עמ' 425-422, 499-478; "לטיבו של השיקול הדתי ההלכתי בסכסוכים שבין הורים על משמורת ילדיהם ועל דרך חינוכם", דיני ישראל 16 (תשנ"א-תשנ"ב), עמ' קלג. 9. דבריהם מובאים במקובץ במאמרי: "כלום 'טובת הילד' הוא שיקול-על לפי המשפט העברי בסכסוך שבין הורים על משמורת ילדם?" מחקרי משפט ח (תש"ן), עמ' 297, 313-312, 327-315. 10. לשאלת פרשנותו של הפסוק עצמו, עיינו במחלוקת המפרשים: רש"י, רשב"ם, אבן עזרא, רמב"ן ורלב"ג על אתר, ותורה שלמה (לרמ"מ כשר), מד אות פ, והערת השוליים שם. 11. דברי המהרשד"ם באים בתשובותיו, חלק אבן העזר, סימן קכג. דנתי בגלגוליהם בספרי, בעמ' 447-377. אציין כי באחד מפסקי הדין (תיק תשי"ד226/ (ת"א), פד"ר א 145 (בהרכב הרבנים ר"א גולדשמידט, קרליץ ובבליקי) נקבע על סמך מקורות אלו: "רק שיקול אחד נגד עיניו (של בית הדין) והוא טובתו של הילד, אצל מי תהיה, ובאיזו אופן תהיה... אבל זכות אב ואם, זכויות אלו לא קיימות כלל". אך המעיינים בעובדותיו הקשות של פסק הדין הרבני יראו שבית הדין הרבני לא היה יכול לקבוע את אבהותו של התובע שם להסדרי ראייה, משום שקביעה זו הייתה סותרת את הכלל של "רוב בעילות אחר הבעל", ומביאה חלילה להכרזת הבת כממזרת, שעניינה נידון שם. על כן, באין "אב" לאותה הבת, נפלה ההכרעה שם על סמך "טובת הילדה" בלבד. בהלכת וינטר נ' בארי (ביד"מ 1/60, פ"ד טו 1547, 1485) הסתמך ר"א גולדשמידט בפסק דינו הנפרד שם על פסק הדין הרבני הנ"ל כדי להוכיח שאין להורים זכויות משל עצמם, אלא רק חובות כלפי ילדיהם. אך, לעניות דעתי, אין הנידון דומה לראיה שהביא. ועיין בביקורתו של ר"י קפאח בפרשת נגר נ' נגר (ביד"מ 1/81, פ"ד לח(1) 365, 412), שהסתייג עקרונית מקביעתו של ר"א גולדשמידט.

---

---