|
|
|
בין קדושת החוזים לחירות האדם
"אנכי אערבנו מידי תבקשנו"
ברכיהו ליפשיץ*
פרשת מקץ, תשס"א, גיליון מס' 7
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
מעשה אבות סימן לבנים
אם מעשי חולין, כביכול, של אבות הם סימן לבנים, כל שכן שכך הוא הדבר במנהגי האבות במשפט. מעשי החולין של האבות סימן הם לבנים, משום שנעשו כדי להשריש תכונות ואִפיונים באומה הישראלית העתידה לקום, וכדי ליצור תבניות היסטוריות שתפעל בתוכן אומה זו. מנהגיהם המשפטיים של האבות ודאי גם הם סימן לבנים, משום שעל פי מסורת חז"ל האבות קיימו את כל התורה כולה גם לפני שניתנה בסיני, אחת תורה שבכתב ואחת תורה שבעל פה (יומא כח ע"ב)1. ואף שלא כל מעשי האבות הלכה הם, שהרי כשניתנה תורה בסיני נתחדשה הלכה2, לא נתחדשה הלכה אלא בחלק מן המצוות, אבל בדיני ממונות מצינו שלמדו מהם חכמים בלא שנטרדו בשאלת קדמותם למתן תורה3. דוגמה לכך מצאנו בפרשת השבוע שלנו.
אחֵי יוסף, שנשלחו להביא שבר [=תבואה] ממצרים להקל על הרעב, שחו לפניו לפי תומם על אחיהם הקטן, בנימין, שנותר עם אביו בארץ כנען (בראשית מב, יג). יוסף שולח אותם חזרה לכנען, ומותיר את שמעון במעצר עד שישובו למצרים עם בנימין, והוא מזהירם: "לא תראו פני בלתי אחיכם אתכם" (בראשית מג, ג). כשכבד הרעב בבית יעקב, והוא מבקש מבניו לרדת מצרימה לשבור שבר בלא בנימין, כדי שלא תרד שיבתו ביגון שאולה (בראשית מב, לח), מציע ראובן לאביו:
את שני בני תמית, אם לא אביאנו אליך. תנה אותו על ידי, ואני אשיבנו אליך (בראשית מב, טז)
- התחייבות והצעת קנס בצדה אם תופר, אלא שהקנס הוצע תחילה. על הצעתו של ראובן ליעקב להמית את שני בניו, אם לא ישיב את בנימין ממצרים, אמרו חכמים: "הרי זה בכור שוטה: בניך לא בנַי הם?!" (בראשית רבה, פרשה צא).
כשהרעב נמשך, והוא הולך ומכביד, חוזרת הדרמה על עצמה, והפעם המציע הוא יהודה:
שלחה הנער אתי... ונחיה ולא נמות... אנכי אערבנו, מידי תבקשנו. אם לא הביאתיו אליך והצגתיו לפניך, וחטאתי לך כל הימים (בראשית מג, ח-ט).
ואף כאן יש התחייבות וקנס בצדה, וחכמים פירשוהו כנידוי שקיבל עליו יהודה. יעקב מקבל את ההתחייבות הזאת, ובנימין יורד עם אחיו מצרימה. לא ארכו הימים ויעקב מצטרף אליהם, ומתחילה גלות מצרים, ומי ששמר הבטחתו לישראל, גואלם ממנה ביד משה.
התחייבויותיהם של ראובן ושל יהודה שימשו לרב הונא מקור לשעבוד הערב. כלומר: מהתחייבויות אלה למד רב הונא את תוקפה של ערבות, שעל פיה מתחייב הערב לפרוע את החוב במקומו של הלווה אם הלה לא יעשה כן (בבא בתרא קעג ע"ב). אך דבריו נידחו בידי רב חסדא, האומר: "הא [כלומר, עסקה זו שהוצעה על ידי ראובן ויהודה] קבלנות היא. דכתיב: 'תנה אותו על ידי ואני אשיבנו אליך'" (בראשית מב, לז). במילים אחרות, הסתייגותו של רב חסדא היא, שערבותם של ראובן ושל יהודה אינה כשל ערב רגיל אלא כשל ערב קבלן.
היסוד המשפטי
מה בין ערב רגיל לערב קבלן? דבר זה מתבאר מנוסח דברי רב חסדא בשאילתות4: "יהודה גופיה [=עצמו] - לווה הוא".
ערב קבלן להלוואה דינו כלווה, לא משום שהוא מבטיח לפרוע את החוב אם לא יעשה כן הלווה, אלא משום שמכוח הסכמתו לערוב, כאילו קיבל גם הוא את מעות ההלוואה, והלווה והקבלן נעשים אפוא חייבים משותפים. זו הסיבה שהנושה רשאי לתבוע את הקבלן ולהיפרע ממנו תחילה, אף בלא לתבוע את הלווה כלל.
ודוק: חיובו של הלווה עצמו לפרוע את חובו לנושה אינו משום שהבטיח לעשות כן, אלא משום שבסופו של דבר ממונו של הנושה אצלו, אף לאחר שהשתמש בו, והוא ניתן לו שלא במתנה. הואיל ויהודה היה אמור לקבל לידיו את נושא ה"עסקה", הלוא הוא בנימין, דינו כלווה, ואין כל ספק אפוא בתוקפה של התחייבותו.
לעומת זאת, ערב רגיל - להבדיל מן הלווה ומערב קבלן - אינו מקבל לידיו דבר, והוא אך מבטיח לנושה לפרוע לו את החוב, אם החייב עצמו לא יעשה כן. את הבסיס לתוקפה של הבטחה ערטילאית מעין זו ביקש התלמוד, והתחייבותו של יהודה, שהיא התחייבות של ערב קבלן, לא הייתה יכולה לשמש בסיס כזה.
התחייבותו של יהודה, שקיבל לידיו את בנימין, להביאו חזרה ליעקב, דומה להתחייבות שעיקרה להביא את החייב אל מי שזכאי להיפרע ממנו, כדי שיתבענו הלה בדין. התחייבות מעין זו מכונה "ערבות לגוף"5. היינו: החייב, הנחשב כאילו הוא נתון בידיו של הנושה, נמסר כביכול לידי הערב, והערב מתחייב להשיבו (בבא בתרא קעג ע"ב). ערבות זו יכולה להיות מלוּוה בהתחייבות לשלם קנס, אם תופר, והמתחייב אינו מעמיד את החייב כמובטח (כפי שעשה יהודה), והיא יכולה להיעשות גם בלא קנס. אפשרות אחרונה זו מסייעת לרבה ורב יוסף להסביר את המשנה הקשה, האומרת: "המלווה את חברו על ידי ערב, לא יפָּרע מן הערב" (משנה, בבא בתרא י, ז). לדעתם, המשנה מדברת במי שהתחייב להביא את החייב לדין - ערב לגוף - ולא במי שהתחייב לשלם את החוב אם לא יפרענו החייב (כלומר: אין כאן ערבות רגילה), ועל כן אין להיפרע ממנו.
אכן, פירוש פשוט יותר להלכת המשנה הוא, שהמשנה מדברת בערבות רגילה, כלומר הבטחת הערב לפרוע לנושה אם לא ייפרע מן החייב, והיא מציעה את העמדה הקובעת שאין תוקף להבטחה זו, ולכן לא תיאכף על ידי הדין. ואמנם עמדה זו מהלכת בתלמוד, כפי שקבע האמורא אמימר: "לרבי יהודה, דאמר: אסמכתא לא קניא, ערב לא משתעבד" (בבא בתרא קעג ע"ב), ואין אסמכתא אלא הבטחה6. משמעות הדבר היא אפוא שאין תוקף להבטחה אף כשניתנה מתוך כוונה ליצור יחסים משפטיים. וכך אף נפסקה ההלכה על ידי הגאונים והרמב"ם.
היסוד הערכי
ביחסם של חכמים לתוקפה של הבטחה, מתגלה לעינינו תופעה יחידאית במשפט: הם קוראים לקיומן של הבטחות, ומשבחים מאוד את העושים כך. הם אף מטילים קללה על מי שאינו עומד בדיבורו בעסקה שנתקבלה בה תמורה כספית בעד קיום ההבטחה, ובשאר המקרים הם מגנים את מי שאינו מקיים את הבטחתו. הם מכנים את מי שמפר את הבטחתו מחוסר אמנה, ומודיעים שרוח חכמים אינה נוחה הימנו, כדברי התלמוד:
רבי שמעון אומר: אף על פי שאמרו טלית קונה דינר זהב [כי הוא קניין מידי], ואין דינר זהב קונה טלית [כיוון שהמיטלטלין אינם נקנים במתן מעות, ואין בעסקה זו אלא הבטחה לעשות את הקניין בעתיד] - מכל מקום כך הלכה, אבל אמרו [כלומר: אמנם ההלכה היא כך, אבל אמרו חכמים]: מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה ומאנשי סדום ועמורה וממצרים בים, הוא עתיד ליפרע ממי שאינו עומד בדיבורו. והנושא ונותן בדברים - לא קנה, והחוזר בו - אין רוח חכמים נוחה הימנו (תלמוד בבלי, בבא מציעא מח ע"א).
אך למרות כל זה, חכמים אינם עושים את מה שמתבקש לכאורה: הם אינם אוכפים ישירות את קיומה של ההבטחה. ומכיוון שלא גילו את טעמם במפורש, נוכל רק לשער מהו.
ייתכן שהטעם לדבריהם יכול להתברר על יסוד צירופם של הנתונים הבאים: כמתברר מן הציטוט דלעיל, בעקבות המקרא, מציין המונח דברים בספרות חז"ל הבטחה7, וגם המונח חי מציין הבטחה8. האדם הוא נפש חיה, שנאמר: "וייצר ה' אלהים את האדם עפר מן האדמה ויפח באפיו נשמת חיים, ויהי האדם לנפש חיה" (בראשית ב, ז). כלומר: האדם נברא יצור חי מדבר9, כלומר: יצור שיכול להבטיח. רק האדם הוא בר-עתיד, ולכן רק הוא בר-הבטחה. לעומת זאת, בעלי החיים אינם יודעים את מושג העתיד, לכן אינם יכולים להבטיח. ואף הא-להים אינו יכול להבטיח, כביכול; לאל אין חילוקי זמנים, כי ביחס אליו העתיד זהה להווה. לכן, דיבורו של האל, כלומר הבטחתו, הוא מעשה, כדברי הנביא:
כי כאשר ירד הגשם והשלג מן השמים, ושמה לא ישוב, כי אם הִרְוָה את הארץ, והולידָהּ והצמיחָהּ... כן יהיה דבָרִי אשר יֵצא מפי, לא ישוב אלי ריקם, כי אם עשה את אשר חפצתי, והצליח אשר שלחתיו (ישעיהו נה, י-יא).
כביכול אין הקב"ה יכול לחזור בו מהבטחותיו.
עולה אפוא כי זוהי מהותו של האדם: יש בכוחו להבטיח ולקיים. אכיפת קיומן של הבטחות והפיכתן לחובה משפטית פוגעת בתכונתו היסודית של האדם כאדם, כמי שמכיר את מושג העתיד ומטיל בו ספק (שלא ידוע מראש אם יקיים את הבטחותיו אם לאו). החובה לקיים את הבטחותיו, חלה על האדם רק מכוח הקריאה: היֵה אדם!10 בכך נבדלת חובה זו מחובות מוסריות אחרות שהמשפט העברי אינו חושש לאוכפן.
מהות זו שבאדם היא היא כוח הבחירה שלו: הוא נקרא לפעול בדרך מסוימת, אך בידו לבחור אם לילך בדרך זו אם לאו. הוא הדין באשר לחיובו לקיים את הבטחותיו, כמאמר המדרש:
אמר ר' יצחק: העבד [אליעזר עבד אברהם] עשה כעבדותו, ובן חורין [יוסף] עשה כחירותו. העבד עשה כעבדותו, שנאמר: "וישם העבד את ידו" (בראשית כד, ט), ובן חורין עשה כחירותו: "ויאמר: אנכי אעשה כדבריך" (בראשית מז, ל; בראשית רבה, פרשה צו).
התחייבות אליעזר עבד אברהם, שנשלח על ידי אברהם למצוא אישה ליצחק, נעשית על ידי אקט המסמל עבדות: שׂימת היד תחת ירך האדון. ואילו יוסף, השליט על מצרים, המבטיח ליעקב אביו לקברו בארץ ישראל, עושה זאת בדיבור בלבד. בן החורין מתחייב, הוא אינו משתעבד.
והעיר ר' נחמן מברסלב על הנדר, שהוא סוג של התחייבות:
ענין נדרים הוא פלא גדול, בחינת "כי יפלִא לנדר" (במדבר ו, ב), כי בזה רואין גדולת האדם בעל הבחירה, שיש לו כוח בפיו לעשות לעצמו מצוות חדשות שלא נצטווה בהן, ולאסור עליו באיסור תורה דבר המותר בשורשו על פי התורה. ועיקר הכוח הזה הוא בפיו ובלבו11 (אוצר היראה, ג).
אכיפת קיומן של הבטחות, כלומר מתן תוקף לחוזה, אינה מן הדברים המובנים מאליהם במשפט, אף שכבר הורגלנו בדבר זה. המשפט העברי מודע לבעיה, והוא מכריע בה לפי דרכו. כדי לאפשר קיומן של עסקאות עתידיות, פיתח המשפט העברי מכשירים משפטיים שונים, אף שהוא משלם מחיר מסוים ביעילות העסקה. עיקרם של מכשירים אלה הוא הפיכת ההתחייבות מהבטחה לעשות מעשה בעתיד לחיוב החל מעכשיו, כגון:
כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא [=בהבטחה], כך היו עושין: קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרין. ואחר שחִייב עצמו, קונין מבעל חובו, שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך, הרי החוב זה מחול לו מעכשיו. ואם לא יהיה או לא יעשה, הריני תובעו בממון שחִייב עצמו בו. ועל דרך זו היינו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו, בשדוכין ובכל הדברים הדומין להם (רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יא, הלכה יח).
כלומר, מאחר שלא ניתן לאכוף הבטחה לעשיית עסקה בעתיד, חכמי ספרד מצאו דרך עקיפה להתגבר על כך: המתחייב נוטל על עצמו חיוב כספי מידי כלפי הנושה (חיוב שיש לו תוקף מאחר שלא נדחה לעתיד), ואילו הנושה מוחל לו על חיוב זה בתנאי שהלה יעמוד בהתחייבותו לעשות את העסקה העתידית. לשון אחר, המעשה המובטח, שאינו אכיף, הפך לנתון עובדתי, שבקיומו או באי-קיומו תלוי חיוב תקף, שנעשה עכשיו. מחיר זה של פגיעה ביעילות העסקית היה נראה כדאי למשפט העברי לשלם, ובלבד שלא ייפגעו כבוד האדם חירותו וגאונו.
הנה כי כן, המשפט העברי נמנע מלהתערב בתחום כה מרכזי של החיים החברתיים והעסקיים, והוא מותיר אותו לכל אדם באשר הוא אדם! קדושת החוזה נסוגה מפני חירות האדם12.
הערות:
* פרופ' מן המניין, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, ירושלים.
1. משנה קידושין ד, יד. לדעה אחרת, ראו: הגמרא ביומא, שם; רמב"ן, בראשית כו, ה; רמב"ם, הלכות מלכים פ"ט ה"א.
2. שבת קלה ע"ב, ועוד.
3. תורה שלמה, ויחי, פ' נ, אות לג; השמטות ומילואים, שם.
4. שאילתות דרב אחאי גאון, מקץ, שאילתא לא. השאילתות הוא מספרי ההלכה הקדומים בסדר פרשיות השבוע, והוא נתחבר בתקופת הגאונים על ידי ר' אחא משבחא.
5. ערב כזה גם הוא ערב קבלן. על הערב לגוף, ראו ג' ליבזון, "ערבות לגוף", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז) 121.
6. ראו בהרחבה בספרי: אסמכתא-חיוב וקניין במשפט העברי, ירושלים תשמ"ח. ונעיר בדרך אגב, שלפי רב אשי, הסובר גם הוא שאין תוקף להבטחה, הערבות תקפה, משום שהיא מתפרשת כחיוב מיידי, לא כחיוב עתידי. ואין כאן מקום להאריך.
7. בבא מציעא מח-מט; בבא בתרא ג ע"א, ועוד.
8. "ואמרתם כה לחָי (שמ"א כה, ו) - לקיומא" (ירושלמי, סנהדרין פ"ב ה"ג; כ ע"ב). מכאן, שביטוי כגון: "חַי אני" (במדבר יד, כא), או: "חֵי פרעה" (בראשית מב, טו), משמעותו: מבטיח אני.
9. כתרגומו של אונקלוס לפסוק: "ויהי האדם לנפש חיה" - "והות באדם לרוח ממללא" - ותהי באדם לנפש מדברת (בראשית ב, ז).
10. ראו בהרחבה במאמרי: "מדוע אין המשפט העברי אוכף קיומה של הבטחה?", משפטים כה (תשנ"ה) 161.
11. שלא כהתחייבות פרטית, מקור החובה לקיים נדר הוא העובדה שהנדר הוא התחייבות כלפי האל, שדיבורו מעשה.
12. השוו דברי הנשיא ברק, ד"נ 20/82, אדרס נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מו(4), 45: "חוזה יש לקיים - ולא רק לשלם פיצוי בגין הפרתו - כי בכך מעודדים בני אדם לקיים הבטחותיהם. קיום הבטחות עומד ביסוד חיינו, כחברה וכעם".
ברכיהו ליפשיץ*
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
|
מעשה אבות סימן לבנים אחֵי יוסף, שנשלחו להביא שבר [=תבואה] ממצרים להקל על הרעב, שחו לפניו לפי תומם על אחיהם הקטן, בנימין, שנותר עם אביו בארץ כנען (בראשית מב, יג). יוסף שולח אותם חזרה לכנען, ומותיר את שמעון במעצר עד שישובו למצרים עם בנימין, והוא מזהירם: "לא תראו פני בלתי אחיכם אתכם" (בראשית מג, ג). כשכבד הרעב בבית יעקב, והוא מבקש מבניו לרדת מצרימה לשבור שבר בלא בנימין, כדי שלא תרד שיבתו ביגון שאולה (בראשית מב, לח), מציע ראובן לאביו: |
את שני בני תמית, אם לא אביאנו אליך. תנה אותו על ידי, ואני אשיבנו אליך (בראשית מב, טז)
|
|
- התחייבות והצעת קנס בצדה אם תופר, אלא שהקנס הוצע תחילה. על הצעתו של ראובן ליעקב להמית את שני בניו, אם לא ישיב את בנימין ממצרים, אמרו חכמים: "הרי זה בכור שוטה: בניך לא בנַי הם?!" (בראשית רבה, פרשה צא).
כשהרעב נמשך, והוא הולך ומכביד, חוזרת הדרמה על עצמה, והפעם המציע הוא יהודה: |
שלחה הנער אתי... ונחיה ולא נמות... אנכי אערבנו, מידי תבקשנו. אם לא הביאתיו אליך והצגתיו לפניך, וחטאתי לך כל הימים (בראשית מג, ח-ט).
|
|
ואף כאן יש התחייבות וקנס בצדה, וחכמים פירשוהו כנידוי שקיבל עליו יהודה. יעקב מקבל את ההתחייבות הזאת, ובנימין יורד עם אחיו מצרימה. לא ארכו הימים ויעקב מצטרף אליהם, ומתחילה גלות מצרים, ומי ששמר הבטחתו לישראל, גואלם ממנה ביד משה.
התחייבויותיהם של ראובן ושל יהודה שימשו לרב הונא מקור לשעבוד הערב. כלומר: מהתחייבויות אלה למד רב הונא את תוקפה של ערבות, שעל פיה מתחייב הערב לפרוע את החוב במקומו של הלווה אם הלה לא יעשה כן (בבא בתרא קעג ע"ב). אך דבריו נידחו בידי רב חסדא, האומר: "הא [כלומר, עסקה זו שהוצעה על ידי ראובן ויהודה] קבלנות היא. דכתיב: 'תנה אותו על ידי ואני אשיבנו אליך'" (בראשית מב, לז). במילים אחרות, הסתייגותו של רב חסדא היא, שערבותם של ראובן ושל יהודה אינה כשל ערב רגיל אלא כשל ערב קבלן. היסוד המשפטי ערב קבלן להלוואה דינו כלווה, לא משום שהוא מבטיח לפרוע את החוב אם לא יעשה כן הלווה, אלא משום שמכוח הסכמתו לערוב, כאילו קיבל גם הוא את מעות ההלוואה, והלווה והקבלן נעשים אפוא חייבים משותפים. זו הסיבה שהנושה רשאי לתבוע את הקבלן ולהיפרע ממנו תחילה, אף בלא לתבוע את הלווה כלל. ודוק: חיובו של הלווה עצמו לפרוע את חובו לנושה אינו משום שהבטיח לעשות כן, אלא משום שבסופו של דבר ממונו של הנושה אצלו, אף לאחר שהשתמש בו, והוא ניתן לו שלא במתנה. הואיל ויהודה היה אמור לקבל לידיו את נושא ה"עסקה", הלוא הוא בנימין, דינו כלווה, ואין כל ספק אפוא בתוקפה של התחייבותו. לעומת זאת, ערב רגיל - להבדיל מן הלווה ומערב קבלן - אינו מקבל לידיו דבר, והוא אך מבטיח לנושה לפרוע לו את החוב, אם החייב עצמו לא יעשה כן. את הבסיס לתוקפה של הבטחה ערטילאית מעין זו ביקש התלמוד, והתחייבותו של יהודה, שהיא התחייבות של ערב קבלן, לא הייתה יכולה לשמש בסיס כזה. התחייבותו של יהודה, שקיבל לידיו את בנימין, להביאו חזרה ליעקב, דומה להתחייבות שעיקרה להביא את החייב אל מי שזכאי להיפרע ממנו, כדי שיתבענו הלה בדין. התחייבות מעין זו מכונה "ערבות לגוף"5. היינו: החייב, הנחשב כאילו הוא נתון בידיו של הנושה, נמסר כביכול לידי הערב, והערב מתחייב להשיבו (בבא בתרא קעג ע"ב). ערבות זו יכולה להיות מלוּוה בהתחייבות לשלם קנס, אם תופר, והמתחייב אינו מעמיד את החייב כמובטח (כפי שעשה יהודה), והיא יכולה להיעשות גם בלא קנס. אפשרות אחרונה זו מסייעת לרבה ורב יוסף להסביר את המשנה הקשה, האומרת: "המלווה את חברו על ידי ערב, לא יפָּרע מן הערב" (משנה, בבא בתרא י, ז). לדעתם, המשנה מדברת במי שהתחייב להביא את החייב לדין - ערב לגוף - ולא במי שהתחייב לשלם את החוב אם לא יפרענו החייב (כלומר: אין כאן ערבות רגילה), ועל כן אין להיפרע ממנו. אכן, פירוש פשוט יותר להלכת המשנה הוא, שהמשנה מדברת בערבות רגילה, כלומר הבטחת הערב לפרוע לנושה אם לא ייפרע מן החייב, והיא מציעה את העמדה הקובעת שאין תוקף להבטחה זו, ולכן לא תיאכף על ידי הדין. ואמנם עמדה זו מהלכת בתלמוד, כפי שקבע האמורא אמימר: "לרבי יהודה, דאמר: אסמכתא לא קניא, ערב לא משתעבד" (בבא בתרא קעג ע"ב), ואין אסמכתא אלא הבטחה6. משמעות הדבר היא אפוא שאין תוקף להבטחה אף כשניתנה מתוך כוונה ליצור יחסים משפטיים. וכך אף נפסקה ההלכה על ידי הגאונים והרמב"ם. היסוד הערכי |
רבי שמעון אומר: אף על פי שאמרו טלית קונה דינר זהב [כי הוא קניין מידי], ואין דינר זהב קונה טלית [כיוון שהמיטלטלין אינם נקנים במתן מעות, ואין בעסקה זו אלא הבטחה לעשות את הקניין בעתיד] - מכל מקום כך הלכה, אבל אמרו [כלומר: אמנם ההלכה היא כך, אבל אמרו חכמים]: מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה ומאנשי סדום ועמורה וממצרים בים, הוא עתיד ליפרע ממי שאינו עומד בדיבורו. והנושא ונותן בדברים - לא קנה, והחוזר בו - אין רוח חכמים נוחה הימנו (תלמוד בבלי, בבא מציעא מח ע"א).
|
|
אך למרות כל זה, חכמים אינם עושים את מה שמתבקש לכאורה: הם אינם אוכפים ישירות את קיומה של ההבטחה. ומכיוון שלא גילו את טעמם במפורש, נוכל רק לשער מהו.
ייתכן שהטעם לדבריהם יכול להתברר על יסוד צירופם של הנתונים הבאים: כמתברר מן הציטוט דלעיל, בעקבות המקרא, מציין המונח דברים בספרות חז"ל הבטחה7, וגם המונח חי מציין הבטחה8. האדם הוא נפש חיה, שנאמר: "וייצר ה' אלהים את האדם עפר מן האדמה ויפח באפיו נשמת חיים, ויהי האדם לנפש חיה" (בראשית ב, ז). כלומר: האדם נברא יצור חי מדבר9, כלומר: יצור שיכול להבטיח. רק האדם הוא בר-עתיד, ולכן רק הוא בר-הבטחה. לעומת זאת, בעלי החיים אינם יודעים את מושג העתיד, לכן אינם יכולים להבטיח. ואף הא-להים אינו יכול להבטיח, כביכול; לאל אין חילוקי זמנים, כי ביחס אליו העתיד זהה להווה. לכן, דיבורו של האל, כלומר הבטחתו, הוא מעשה, כדברי הנביא: |
כי כאשר ירד הגשם והשלג מן השמים, ושמה לא ישוב, כי אם הִרְוָה את הארץ, והולידָהּ והצמיחָהּ... כן יהיה דבָרִי אשר יֵצא מפי, לא ישוב אלי ריקם, כי אם עשה את אשר חפצתי, והצליח אשר שלחתיו (ישעיהו נה, י-יא).
|
|
כביכול אין הקב"ה יכול לחזור בו מהבטחותיו.
עולה אפוא כי זוהי מהותו של האדם: יש בכוחו להבטיח ולקיים. אכיפת קיומן של הבטחות והפיכתן לחובה משפטית פוגעת בתכונתו היסודית של האדם כאדם, כמי שמכיר את מושג העתיד ומטיל בו ספק (שלא ידוע מראש אם יקיים את הבטחותיו אם לאו). החובה לקיים את הבטחותיו, חלה על האדם רק מכוח הקריאה: היֵה אדם!10 בכך נבדלת חובה זו מחובות מוסריות אחרות שהמשפט העברי אינו חושש לאוכפן. מהות זו שבאדם היא היא כוח הבחירה שלו: הוא נקרא לפעול בדרך מסוימת, אך בידו לבחור אם לילך בדרך זו אם לאו. הוא הדין באשר לחיובו לקיים את הבטחותיו, כמאמר המדרש: |
אמר ר' יצחק: העבד [אליעזר עבד אברהם] עשה כעבדותו, ובן חורין [יוסף] עשה כחירותו. העבד עשה כעבדותו, שנאמר: "וישם העבד את ידו" (בראשית כד, ט), ובן חורין עשה כחירותו: "ויאמר: אנכי אעשה כדבריך" (בראשית מז, ל; בראשית רבה, פרשה צו).
|
|
התחייבות אליעזר עבד אברהם, שנשלח על ידי אברהם למצוא אישה ליצחק, נעשית על ידי אקט המסמל עבדות: שׂימת היד תחת ירך האדון. ואילו יוסף, השליט על מצרים, המבטיח ליעקב אביו לקברו בארץ ישראל, עושה זאת בדיבור בלבד. בן החורין מתחייב, הוא אינו משתעבד.
והעיר ר' נחמן מברסלב על הנדר, שהוא סוג של התחייבות: |
ענין נדרים הוא פלא גדול, בחינת "כי יפלִא לנדר" (במדבר ו, ב), כי בזה רואין גדולת האדם בעל הבחירה, שיש לו כוח בפיו לעשות לעצמו מצוות חדשות שלא נצטווה בהן, ולאסור עליו באיסור תורה דבר המותר בשורשו על פי התורה. ועיקר הכוח הזה הוא בפיו ובלבו11 (אוצר היראה, ג).
|
|
אכיפת קיומן של הבטחות, כלומר מתן תוקף לחוזה, אינה מן הדברים המובנים מאליהם במשפט, אף שכבר הורגלנו בדבר זה. המשפט העברי מודע לבעיה, והוא מכריע בה לפי דרכו. כדי לאפשר קיומן של עסקאות עתידיות, פיתח המשפט העברי מכשירים משפטיים שונים, אף שהוא משלם מחיר מסוים ביעילות העסקה. עיקרם של מכשירים אלה הוא הפיכת ההתחייבות מהבטחה לעשות מעשה בעתיד לחיוב החל מעכשיו, כגון:
|
כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא [=בהבטחה], כך היו עושין: קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרין. ואחר שחִייב עצמו, קונין מבעל חובו, שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך, הרי החוב זה מחול לו מעכשיו. ואם לא יהיה או לא יעשה, הריני תובעו בממון שחִייב עצמו בו. ועל דרך זו היינו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו, בשדוכין ובכל הדברים הדומין להם (רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יא, הלכה יח).
|
|
כלומר, מאחר שלא ניתן לאכוף הבטחה לעשיית עסקה בעתיד, חכמי ספרד מצאו דרך עקיפה להתגבר על כך: המתחייב נוטל על עצמו חיוב כספי מידי כלפי הנושה (חיוב שיש לו תוקף מאחר שלא נדחה לעתיד), ואילו הנושה מוחל לו על חיוב זה בתנאי שהלה יעמוד בהתחייבותו לעשות את העסקה העתידית. לשון אחר, המעשה המובטח, שאינו אכיף, הפך לנתון עובדתי, שבקיומו או באי-קיומו תלוי חיוב תקף, שנעשה עכשיו. מחיר זה של פגיעה ביעילות העסקית היה נראה כדאי למשפט העברי לשלם, ובלבד שלא ייפגעו כבוד האדם חירותו וגאונו.
הנה כי כן, המשפט העברי נמנע מלהתערב בתחום כה מרכזי של החיים החברתיים והעסקיים, והוא מותיר אותו לכל אדם באשר הוא אדם! קדושת החוזה נסוגה מפני חירות האדם12. |
הערות: |
|
* פרופ' מן המניין, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, ירושלים. 1. משנה קידושין ד, יד. לדעה אחרת, ראו: הגמרא ביומא, שם; רמב"ן, בראשית כו, ה; רמב"ם, הלכות מלכים פ"ט ה"א. 2. שבת קלה ע"ב, ועוד. 3. תורה שלמה, ויחי, פ' נ, אות לג; השמטות ומילואים, שם. 4. שאילתות דרב אחאי גאון, מקץ, שאילתא לא. השאילתות הוא מספרי ההלכה הקדומים בסדר פרשיות השבוע, והוא נתחבר בתקופת הגאונים על ידי ר' אחא משבחא. 5. ערב כזה גם הוא ערב קבלן. על הערב לגוף, ראו ג' ליבזון, "ערבות לגוף", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז) 121. 6. ראו בהרחבה בספרי: אסמכתא-חיוב וקניין במשפט העברי, ירושלים תשמ"ח. ונעיר בדרך אגב, שלפי רב אשי, הסובר גם הוא שאין תוקף להבטחה, הערבות תקפה, משום שהיא מתפרשת כחיוב מיידי, לא כחיוב עתידי. ואין כאן מקום להאריך. 7. בבא מציעא מח-מט; בבא בתרא ג ע"א, ועוד. 8. "ואמרתם כה לחָי (שמ"א כה, ו) - לקיומא" (ירושלמי, סנהדרין פ"ב ה"ג; כ ע"ב). מכאן, שביטוי כגון: "חַי אני" (במדבר יד, כא), או: "חֵי פרעה" (בראשית מב, טו), משמעותו: מבטיח אני. 9. כתרגומו של אונקלוס לפסוק: "ויהי האדם לנפש חיה" - "והות באדם לרוח ממללא" - ותהי באדם לנפש מדברת (בראשית ב, ז). 10. ראו בהרחבה במאמרי: "מדוע אין המשפט העברי אוכף קיומה של הבטחה?", משפטים כה (תשנ"ה) 161. 11. שלא כהתחייבות פרטית, מקור החובה לקיים נדר הוא העובדה שהנדר הוא התחייבות כלפי האל, שדיבורו מעשה. 12. השוו דברי הנשיא ברק, ד"נ 20/82, אדרס נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מו(4), 45: "חוזה יש לקיים - ולא רק לשלם פיצוי בגין הפרתו - כי בכך מעודדים בני אדם לקיים הבטחותיהם. קיום הבטחות עומד ביסוד חיינו, כחברה וכעם". |