|
|
|
אצילת סמכויות והעברתן
"ואצלתי מן הרוח אשר עליך ושמתי עליהם"
אביעד הכהן*
פרשת בהעלתך, תשס"ב, גיליון מס' 76
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
כלל גדול הוא בתורת המִנהל הציבורי שאין בעל סמכות יכול להתפרנס רק מכוחותיו שלו, אלא הוא צריך להיעזר גם באחרים, שיסייעו לו בהוצאת סמכותו מן הכוח אל הפועל. יסוד כלל זה הוא הרצון להבטיח את הסדרת ענייני המדינה וניהולם באורח יעיל, שאילולי כן, לא יוכלו "גלגלי השלטון לנוע", בייחוד במבנה החיים המורכב בתקופה המודרנית1.
החוק בימינו מכיר בשתי צורות של העברת סמכויות מן האדם לזולתו:
הדרך האחת היא "העברה", שהיא העברת הסמכות כולה מאדם אחד לאדם אחר על פי הוראת חוק מפורשת. כך, למשל, סעיף 39(ב) לחוק יסוד: הממשלה קובע שראש הממשלה רשאי להעביר סמכות הנתונה על פי חוק לשר אחד, כולה או מקצתה, לשר אחר.
הדרך השנייה היא "אצילה" של סמכות לאדם אחר בידי בעל הסמכות עצמו, המעביר מקצת כוחו לזולתו. בדרך זו, בניגוד לראשונה, בעל הסמכות אינו מתנצל מסמכותו כליל, אלא משתף עמו את הזולת בהפעלתה. כך, למשל, סעיף 41 לחוק יסוד: הממשלה קובע ששר שניתנה בידו סמכות מסוימת, למעט הסמכות להתקין תקנות, רשאי לאצלה כולה (אך גם מקצתה או בסייגים) לעובד ציבור, אם הסמיכה אותו הממשלה לעשות זאת2.
אנו מבקשים לערוך סיור קצרצר ב"עולם האצילות" של המשפט העברי ולעמוד על כמה מעקרונותיו, תוך השוואתו לדין הנוהג במשפט הישראלי.
ולא תשא אתה לבדך
פרשתנו מספרת על מעשה אצילת סמכויות בהוראה "מגבוה":
ויאמר ה' אל משה אספה לי שבעים איש מזקני ישראל אשר ידעת כי הם זקני העם ושוטריו, ולקחת אותם אל אוהל מועד והתיצבו שם עמך. וירדתי ודברתי עמך שם ואצלתי מן הרוח אשר עליך ושמתי עליהם, ונשאו אתך במשא העם ולא תשא אתה לבדך (במדבר יא, טז-יז).
פירושה של "אצילת רוח" זו לא נתברר כל צורכו3. לפי פשוטו של מקרא, מדובר באצילת סמכויות מנהליות, המאפשרות גם לזקנים "לשאת במשא העם", ולהקל מעט מן הנטל הכבד שהוטל על משה, המלין: "לא אוכל אנכי לבדי לשאת את כל העם הזה, כי כבד ממני" (שם, יד). אזכורה של ה"רוח" מלמד שנוסף על סמכות מנהלית האציל הקב"ה על שבעים איש הזקנים גם סמכות מיוחדת בעלת אופי "רוחני"4.
וכך פירש את הדברים רס"ג, רב סעדיה גאון (בבל, סוף המאה הט'): "ואאציל מן הזיו אשר על פניך, ואשים עליהם, ויעזרוך בניהול העם, ולא תנהלם אתה לבדך". כיוצא בזה פירש רש"י (צרפת, המאה הי"א): "'ונשאו עמך' - הַתנה עמהם, על מנת [=בתנאי] שיקבלו עליהם טורח בני, שהם טרחנים וסרבנים".
לכאורה, לא נזכרה בפרשתנו אצילת סמכויות אלא מינוי: הקב"ה מבקש למנות "מנהיגים" נוסף על משה רבנו, ומעניק להם סמכות מקבילה לשל משה5. ברם, לפי פשוטו של מקרא, האל אינו מעניק לשבעים הזקנים סמכות ישירה, אלא עושה זאת רק באמצעות "אצילת" משהו מרוחו של משה על הזקנים6. עניין זה מודגש גם על ידי העובדה שה"דיבור" אינו נעשה עם הזקנים בצורה ישירה, אלא באמצעות משה, "ודברתי עמך שם", ורק מכוחו של משה הזקנים יכולים לשאת עמו "במשא העם".
מהמשך הפרשה עולה גם שאצילת הסמכויות הייתה מלווה ב"רוח נבואה": "וַירד ה' בענן, ויָאצֶל מן הרוח אשר עליו, ויתן על שבעים איש הזקנים, ויהי כנוח עליהם הרוח, ויתנבאו ולא יספו" (במדבר יא, כה).
אצילת סמכויות מכוח חקיקה
ושאלה היא: האם תקנה המסמיכה פלוני לעשות פעולות מסוימות מסמיכה אותו לאצול אותה גם לאחרים? שאלה מעין זו עלתה לפני הרשב"א7, ר' שלמה בן אדרת (ספרד, המאה הי"ג), אגב דיון בתקנה שקבעה כי שניים מ"הנושאים ונותנים בממון הקהל", היינו הגזברים הממונים על ניהול קופת הציבור, יוכלו להוציא הוצאות מהקופה הציבורית, עד לסכום של שני דינרים.
אחד משני הגזברים הממונים ביקש למסור כתב הרשאה כללי לחברו, ולפיו הוא מוותר על הצורך לשאול את דעתו על כל הוצאה והוצאה, והוא מסכים מראש לכל מה שיחליט עמיתו. השואלים ביקשו לדעת אם אמנם "הסמכת-משנה" זו היא חוקית, אם לאו. הרשב"א פסל "הרשאה" זו, ונימוקו עמו:
שהקהל כבר דקדקו בכל הוצאה ופרעון שיעשו הממונים שלהן, ולא האמינו [להם] אף בפחות משני דינרים, אלא שנַים8. ואין היחיד נאמן על ידי עצמו להם.
הוי אומר, דעתו היא שיש לפרש את הסמכות שנמסרה לגזברים הממונים בצורה דווקנית, וכיוון שנמסרה לשניים דווקא, אחד מהם אינו יכול לאצול את סמכותו לחברו. את הגיונה של פרשנות מצמצמת זו, ניתן לתלות אף בכוונת התקנה: הסמכת יותר מאדם אחד לפעולה הכרוכה בשיקול דעת מאפשרת שיקול דעת רחב יותר, ואם אחד אינו מסכים עם חברו, יוכל הלה לשכנעו בצדקת עמדתו או להשתכנע בנכונות עמדת חברו, ומתוך כך גדל הסיכוי שתהא ההחלטה טובה יותר. על אחת כמה וכמה כשמדובר בהוצאת כספי ציבור, שמשעה שהם נמסרים לצד שלישי שוב אינם ניתנים להשבה עוד. על כן, מתן האפשרות לגזבר האחד להכריע בכל דבר לבדו, מכוח הסמכות שאצל לו חברו, אינה רצויה, והיא עומדת לכאורה בניגוד לרציונל של התקנה המקורית, שהצריכה שני גזברים, ולא הסתפקה בגזבר אחד.
על צמצום יכולתו של בעל הסמכות לאצול סמכותו לאחר, אנו למדים גם מתקופות מאוחרות יותר. כך, למשל, דן המהריב"ל, ר' יוסף אבן לב (יוון, סלוניקי, המאה הט"ז) בתקנת קהל שתיקנו "ממוני העבירות", שאסרה על יהודי הקהילה, מבן עשרים שנה ומעלה, ללבוש בגד "תוצרת חוץ", שנעשה מחוץ לעיר9. המהריב"ל נוטה לבטל את התקנה מעיקרה מכמה וכמה טעמים10, ואחד העיקריים בהם הוא: הממונים, חברי הגוף מתקן התקנה, אצלו סמכותם לאנשים אחרים שלא כדין, ומחליפיהם נטלו חלק בהתקנת התקנה אף שלא היו מוסמכים לעשות כן.
ואכן, מצינו בספרות המשפט העברי עדויות לעובדה שתקנות קהל המעניקות סמכות לגוף כלשהו כללו גם הוראות מפורשות בדבר סמכותו לאצול מסמכותו לאחרים. זאת, מתוך ההכרה שבלעדי הוראה מפורשת, לא יהיה להאצלת הסמכות תוקף11. כך, למשל, נקבע בתקנות שתוקנו במדינת אראגון שבספרד, בשנת קט"ו (1354):
עוד אנו מבארים שבכל מקום הנזכר בקונדרס [=מסמך] זה להפיק חותם או חותמות12 מאדוננו המלך יר"ה [=ירום הודו], שהרשות נתונה לנבררים [=נבחרי הקהל] להפיק חותם על ידי עצמם או על ידי זולתם, כאשר יראה בעיניהם...
עוד הסכמנו שאם אולי יזדמן לנבררים או לאחד מהם שלא יוכלו לפקח על העניינים המוטלים עליהם, שיוכלו למנות אחרים במקומם, ויהיה כוחם [של מקבלי הסמכות] ככוחם [של אוצלי הסמכות] באותו עניין או עניינים מיוחדים שיסכימו בידם13.
"האצלת סמכות" לעומת "העברת סמכות"
אחת ההבחנות שנוהגים ליתן בין אצילת סמכות ל"העברת סמכות" נוגעת לשאלת היחס בין אוצל הסמכות לבין הנאצל: לאחר אצילת סמכות, היא נתונה ביד שניהם באופן שווה, האוצל והנאצל יחדיו. לעומת זאת, ב"העברת סמכות", מרגע ההעברה ואילך, הסמכות היא של הנעבר בלבד14.
באחת מן השאלות שנשלחו מקהילת לארדה [=Lerida], הכלולות בקובץ תשובות הרשב"א15, נידונה שאלת יכולתו של הקהל להוציא הוצאות מן הקופה הציבורית כדי לשפץ בית כנסת שנתרופפו עמודיו. הנבחרים היו צריכים להתחיל את מלאכת השיפוץ תוך חמישה-עשר יום, לסיים את שיפוצו של אחד האולמות עד ראש השנה, ואת שיפוץ שני האולמות האחרים עד סוף שנת כהונתם, וכן הבאים אחריהם, כדי שתשלם מלאכת השיפוץ תוך שלוש שנים לערך. מכוח תקנה קודמת, הואצלה לנבחרים הללו הסמכות להוציא הוצאות מקופת הקהילה, בתנאי שאם ההוצאה היא בסכום של שני דינרים או יותר, יהיו חייבים לקבל את אישורם המוקדם של עשרה אנשים מ"גדולי פורעי המס שיהיו במעמד אחד".
השאלה שנידונה הייתה: האם לאור העובדה שאחד מעשרת עשירי העיר, "גדולי פורעי המס", מתנגד לשיפוץ ולהוצאות הכרוכות בו, יוכל הקהל ליטול בחזרה לידיו את הסמכות שהאציל לנבחרים, ניהול הקופה הציבורית, ולהוציא כספים מן הקופה גם בלי לקבל את הסכמת העשירים?
הרשב"א קובע בתשובתו שלמרות אצילת הסמכויות לנבחרים, בני הקהילה אינם מנועים מלהוציא כספים מקופת הקהילה. כחלק מאצילת הסמכויות לנבחרים, נקבע שהחלטתם להוציא הוצאה של שני דינרים או יותר מצריכה קבלת הסכמת כל עשרת העשירים. לעומת זאת, בני הקהילה אינם מוגבלים על ידי תנייה זו, והם יכולים להחליט על הוצאת הכסף, והנבחרים יטפלו רק בפיקוח על העבודות, לא במימונן.
כבמקומות אחרים שנתפרשו בהם תקנות הקהל, ניכרת בעליל גם בתשובה זו המגמה לפרש את התקנה המסמיכה בדרך שתוצאתה תביא ל"תקנת הציבור", ולא תמנע אותו מלממש את רצונותיו. מכאן שאין להקיש ממנה למקרים אחרים, שבהם עניין תקנת הציבור אינו בולט כל כך.
האצלת שיקול דעת
שאלת יכולתו של מקבל סמכות לאצלה לאחר נידונה גם בתשובתו המרתקת של הריב"ש16, ר' יצחק בר ששת (צפון אפריקה, המאה הי"ד), לנאמני קהילת ברצלונה. על פי המתואר בשאלה, השליט הנכרי המקומי הסמיך את שלושת נאמני הקהילה ואת חמשת חברי בית הדין שלה17 לבחור ברוב דעות מועצה בת שלושים חברים שתפקידה לפקח "על עסקי הקהל בענייני המסים והתשחורות18 וברירת הקהל". על פי כתב המינוי, כל אחד מחברי הגוף הבוחר היה חייב להישבע לבחור את חברי המועצה "ביושר ובאמונה לתועלת הקהל" ושלא יעביר את תפקידו לאחר.
לימים, משלא הצליחו חברי הגוף הבוחר להגיע לעמק השווה בבחירת "מועצת השלושים", החליטו הללו לאצול את סמכותם לשניים מביניהם, כדי שיבחרו הם את שלושים חברי המועצה. ואשר לשבועתם, שנשבעו שלא להאציל מסמכותם בעניין הבחירות לאיש זולתם, ביקשו להתגבר על הקושי שבדבר באמצעות הסכמה מראש, שכשתוצג לפניהם רשימת שלושים חברי המועצה, יאשרו אותה בחתימת ידם, וכך ממילא תהיה ההחלטה הסופית שלהם.
משבחרו שני מואצלי הסמכות את חברי מועצת השלושים, לא נשא ההרכב שבחרו חן בעיני שאר חברי הגוף הבוחר, ורובם סירבו לאשר את הבחירה, ונתגלעה מחלוקת ביניהם, והדבר הובא להכרעתו של הריב"ש.
חלק מאנשי הקהילה טענו שכיוון שהליך האצלת סמכות הבחירה ואישור ההחלטה בדיעבד הוא הליך מקובל בקהילה, שכך נהגו זה מכבר, הרי שבחירת הגוף המצומצם תקפה, אף אם לא באה עליה חתימה של שאר חברי הגוף הבוחר כדין.
לעומתם, טענו המתנגדים לבחירה שחברי הגוף הבוחר לא היו רשאים להתנצל מסמכותם ולהעבירה לשני הדיינים, ואם עשו כן - דין בחירתם להיבטל מעיקרו, ונימוקם עמהם:
אין לנאמנים ולבית הדין כוח למנות מי שיעשה הברירה [במקומם], כי להם ניתנה רשות והכוח לעשות הברירה... ולזה אף אם מינו השניים לעשות הברירה - אין ברירתם כלום, אם לא יקיימו אותה אחרי כן... ובנדון זה, שלא קבלוה מעולם, לפי שלא היתה ראויה כלל למראית עיניהם, אין ספק שאין לברירה ענין [=תוקף].
הריב"ש קיבל את טענת המתנגדים לבחירה, וקבע מתוך היקש לדיני השליחות שבמשפט הפרטי שאצילת סמכויות זו בטלה מעיקרה. וזה נימוקו:
דבעלמא [=בדרך כלל] "שליח עושה שליח", היכא דליכא קפידא [במקום שיש להניח שהמשלח אינו מקפיד, אבל] בנדון זה נראה שהנאמנים והבית דין [הגוף הבוחר], שהם שלוחי הקהל לעשות ברירת השלושים, לא היו יכולין למנות אחרים תחתיהם לעשות הברירה ההיא, כיון שלא פורש כן ביכולת [=בהרשאה] הנתון להם, לפי שיש קפידא [=הקפדה] גדולה בדבר זה.
שהרי בברירת השלושים תלוי כל ענייני הקהל, וצריכין הבוררין אותם לדקדק הרבה באומד הדעת ובמחשבה, שיהיו אנשים חכמים ונבונים ויודעים בענייני הקהל ובמשפטיהם והנהגותיהם ותקנותיהם, אוהבי צדק ורודפי שלום, ושיתפייסו [=יסכימו] מהם רוב הקהל; ואין ספק שיש קפידא בדבר זה מי יהיו הבוררים...
ואחרי שיש קפידא לקהל באנשים הבוררים [מועצת השלושים], שיהיו חשובים ומעולים, אם כן אין כוונת הקהל שהבוררים אותם [=הבוחרים את מועצת השלושים] יהיו יכולין למנות אחרים תחתיהם, ואפילו יהיו כמותם [=כמו אוצלי הסמכות] בחכמה ובמנין...
הריב"ש מדגיש שאף אילו הייתה אצילת סמכויות מעין זו כשרה "לפי משפטי העמים", לפי הדין הנכרי, דינה להיבטל, כיוון שחזקה היא שכוונת הקהל להתקין תקנה על מנת שתפורש לפי דיני ישראל, לא לפי "משפטי העמים".
עם זאת, יש לציין שהריב"ש מאשר שאילו אישרו שאר חברי הגוף הבוחר את בחירת הגוף המצומצם בדיעבד, היו נחשבים כמי שמילאו את תפקידם בעצמם, ולא היו נידונים כמי שהאצילו מסמכותם לאחרים שלא כדין. ואלה דבריו:
אין ברירת השלשים מוסכמת עד אחר חתימה [של חברי הגוף הבוחר]... ובנדון זה, הרי חזרו בהם קודם שחתמו עליה, ואף מיד ששמעו מי הם הנבררים.
לשון אחר: אף שבעל הסמכות אינו יכול להאצילה לאחר בלא הרשאה מפורשת, אין פירוש הדבר שהוא חייב להפעיל את שיקול דעתו לבדו, והוא רשאי לבקש מאחרים שישקלו את העניין, ובלבד שההחלטה הסופית, אם לקבל את שיקול דעתם או לדחותו, נותרת בידיו.
במשפט הישראלי
עניין אצילת סמכות קיבל ביטוי רחב במשפט הישראלי, הן בחקיקה הן בפסיקה. כך, למשל, סעיף 17 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה - 1975 קובע: "ראש רשות רשאי, באישור המועצה, לאצול מתפקידיו וסמכויותיו לסגן ראש רשות או לחבר ועדת הנהלה... והכל דרך כלל או לעניין מסוים או לסוג עניינים מסוים".
במקרה אחד, עתר אחד מחברי המועצה המקומית נגד ראש המועצה שהשתמש בסמכותו שלא על פי הכללים שקבעו בחוק19. בקבלו את העתירה חלקית, השתמש השופט מ' אֶלון בין השאר במקורות המשפט העברי, להראות שהסמכויות המלוות "אומד דעת ומחשבה" - בלשון ימינו: "שיקול דעת" - צריכות להיעשות בידי בעל הסמכות באופן אישי, אלא אם כן יש הוראה מפורשת בחוק המאפשרת לבעל התפקיד להאצילו לאחרים, ולהם בלבד.
הערות:
* אביעד הכהן מנהל את המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו במכללת "שערי משפט", ומלמד משפט עברי ומשפט חוקתי בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים ובאוניברסיטת "בר אילן".
1. ראה: ע"פ 74/58, היועץ המשפטי נ' הורנשטיין, פ"ד יד(1) 380. וראה בהרחבה: י' זמיר, הסמכות המנהלית (ירושלים תשנ"ו), עמ' 517 ואילך.
2. כיוצא בזה חוקים רבים. ראה, למשל, סעיף 42 לחוק בתי המשפט [נוסח חדש], התשמ"ד1984-, הקובע שנשיא בית המשפט המחוזי רשאי לאצול מסמכותו, כולה או מקצתה, לסגנו. אף היועץ המשפטי לממשלה רשאי לאצול מסמכותו להחליט בעררים לפרקליט מפרקליטי המדינה (סעיף 66(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-). ועוד כהנה וכהנה.
3. השווה: "הלא אצלת לי ברכה" (בראשית כז, לו). שורש זה בא במקרא גם במשמעות אחרת, "מניעה": "וכל אשר שאלו עיני לא אצלתי מהם" (קוהלת ב, י). וראה ב' ליפשיץ, משפט ופעולה - מונחי חיוב וקניין במשפט העברי, ירושלים תשס"ב, ערך "אצל", עמ' 61.
4. הקשרו של מונח זה - "וירד ה' בענן... ויאצל מן הרוח אשר עליו" - מלמד שהוא מתייחס לאצילת כוחות רוחניים דווקא. ואכן, בעולם הקבלה והמיסטיקה היהודית מדברים הרבה ב"תורת האצילות". כבמקרים רבים אחרים, חוּלַן בעברית בת ימינו משמעו המקורי של מונח זה, והוא הועתק לאצילת סמכויות פעולה וביצוע שאין לה דבר עם עניינים שברוח.
5. כפי שעשה משה עצמו, כשמינה בעצת חותנו יתרו "שרי אלפים שרי מאות שרי חמישים ושרי עשרות" (שמות יח, כה).
6. וראה פירוש ר' עובדיה ספורנו (איטליה, המאה הט"ז) על אתר, שנתקשה בדבר, וכי "לא היה לו להקב"ה רוח אחרת לתת לשבעים הזקנים, אם לא לקחה ממשה? אלא כך אמר לו הקב"ה: אני אומר לך: אתה תדין את עמי, ונתתי לך חכמה ואת רוחי נתתי עליך, ואתה אמרת: 'לא אוכל אנכי לבדי?'. חייך. ינתן להם מרוחך".
7. שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שפו.
8. קרוב לוודאי שדרישה זו נובעת מדברי המשנה: "ואין עושין שררה על הציבור פחות משנים" (שקלים ה, ב). וראה מאמרי בעניין זה: א' הכהן, "למהות ה'שררה' במשפט העברי", קובץ הציונות הדתית (ירושלים תשס"ב), עמ' 500-488.
9. שו"ת מהר"י בן לב, חלק א, סימן מז. בתשובה לא נזכר שם הקהילה. תקנה זו נועדה להגן על התוצרת המקומית, ויש כמוה הרבה בימינו, אם על ידי איסור ייבוא גורף אם על ידי הטלת מכסים גבוהים על הייבוא.
10. תשובה זו מאלפת, משום ריבוי הנימוקים מן המשפט המִנהלי המשמשים בסיס להכרעת מהריב"ל, ובהם: הרכב חסר המתבטא באי-נוכחות כל הממונים בשעת קבלת התקנה; בטלות תקנה שיש בה "רווחא להאי ופסידא להאי" [=רווח לזה והפסד לזה, היינו: תקנה לא שוויונית]; היעדר פרסום נאות של התקנה; התקנת תוקנה תוך חריגה מסמכות; היותה "גזירה שאין רוב ציבור יכול לעמוד בה" (ראה: שו"ת הרשב"א, חלק ז, סימן קח; חלק ב, סימן רעט; מ' אלון, המשפט העברי, עמ' 617-616); ושיקולים זרים בקבלת ההחלטה המנהלית.
11. השווה להערתו של De Smith: "It is well known principle of law that when a power has been confided to a person in circumstances indicating that trust is being placed in his individual judgment and discretion, he must exercise that power personally unless he has been expressly empowered to delegate it to another. Judicial Review of Administrative Action, 3rd ed. (1973), p. 263.
12. ה"חותמות" הן "פריבילגיות" - זכויות מסוימות שהעניק השלטון הזר לקהילה היהודית או ליחידיה, כגון: "ראובן היו לו חותמות מאבותיו, שנתן אדוננו המלך להם..." (שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן ריג). וראה י' בער, תולדות היהודים בספרד הנוצרית (תל-אביב תשכ"ה), עמ': 96, 274, 483 הערה 39, ועוד.
13. י"ה שור [=יה"ש], "דברי הברית" , החלוץ א (תרי"ב), עמ' 33-27.
14. לדעה שונה, ראה זמיר (לעיל, הערה 1), עמ' 520.
15. שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן תלד.
16. שו"ת הריב"ש, סימן רכח. תשובה זו נידונה על ידי השופט מ' אֵלון בפס"ד גולדברג נ' שרמן, הנזכר להלן (הערה 19).בכותרתה נאמר שהתשובה שלוחה ל"נאמני קהל ברצלונה", ששמותיהם באים בסוף חלקה הראשון.
17. על הרכב בית הדין, חמישה דיינים, ניתן ללמוד גם מתשובתו השנייה של הריב"ש שדנה באצילת סמכויות בענייני בחירות. ראה שו"ת הריב"ש, סימן ריד.
18. ביטוי זה, שמקורו אינו ברור, משמש בלשון ימי הביניים לציון מס או עבודת כפייה מטעם השלטון (ראה הערת נ"ה טור-סיני לערך "תשחורת" במילון א' בן-יהודה, עמ' 7935), נתלה בפירוש לשון המשנה: "הוי קל לראש ונוח לתשחורת" (אבות ג, יב). לשימוש במונח זה במובן שלפנינו, ראה למשל בספר השטרות לר"י אלברצלוני: "שבעוונותינו ובעוון דורנו גברו היגונות, ועצמו התלאות, ורבו האנחות מכובד הפורעניות וגודל המסים ועוצם מיני התשחורת היוצאות עלינו בכל יום" (הוצאת מקיצי נרדמים, עמ' 137).
19. בג"צ 702/79 גולדברג נ' שרמן, פ"ד לד(4)85.
אביעד הכהן*
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
|
אקדמות מילין החוק בימינו מכיר בשתי צורות של העברת סמכויות מן האדם לזולתו: הדרך האחת היא "העברה", שהיא העברת הסמכות כולה מאדם אחד לאדם אחר על פי הוראת חוק מפורשת. כך, למשל, סעיף 39(ב) לחוק יסוד: הממשלה קובע שראש הממשלה רשאי להעביר סמכות הנתונה על פי חוק לשר אחד, כולה או מקצתה, לשר אחר. הדרך השנייה היא "אצילה" של סמכות לאדם אחר בידי בעל הסמכות עצמו, המעביר מקצת כוחו לזולתו. בדרך זו, בניגוד לראשונה, בעל הסמכות אינו מתנצל מסמכותו כליל, אלא משתף עמו את הזולת בהפעלתה. כך, למשל, סעיף 41 לחוק יסוד: הממשלה קובע ששר שניתנה בידו סמכות מסוימת, למעט הסמכות להתקין תקנות, רשאי לאצלה כולה (אך גם מקצתה או בסייגים) לעובד ציבור, אם הסמיכה אותו הממשלה לעשות זאת2. אנו מבקשים לערוך סיור קצרצר ב"עולם האצילות" של המשפט העברי ולעמוד על כמה מעקרונותיו, תוך השוואתו לדין הנוהג במשפט הישראלי. ולא תשא אתה לבדך |
ויאמר ה' אל משה אספה לי שבעים איש מזקני ישראל אשר ידעת כי הם זקני העם ושוטריו, ולקחת אותם אל אוהל מועד והתיצבו שם עמך. וירדתי ודברתי עמך שם ואצלתי מן הרוח אשר עליך ושמתי עליהם, ונשאו אתך במשא העם ולא תשא אתה לבדך (במדבר יא, טז-יז).
|
|
פירושה של "אצילת רוח" זו לא נתברר כל צורכו3. לפי פשוטו של מקרא, מדובר באצילת סמכויות מנהליות, המאפשרות גם לזקנים "לשאת במשא העם", ולהקל מעט מן הנטל הכבד שהוטל על משה, המלין: "לא אוכל אנכי לבדי לשאת את כל העם הזה, כי כבד ממני" (שם, יד). אזכורה של ה"רוח" מלמד שנוסף על סמכות מנהלית האציל הקב"ה על שבעים איש הזקנים גם סמכות מיוחדת בעלת אופי "רוחני"4.
וכך פירש את הדברים רס"ג, רב סעדיה גאון (בבל, סוף המאה הט'): "ואאציל מן הזיו אשר על פניך, ואשים עליהם, ויעזרוך בניהול העם, ולא תנהלם אתה לבדך". כיוצא בזה פירש רש"י (צרפת, המאה הי"א): "'ונשאו עמך' - הַתנה עמהם, על מנת [=בתנאי] שיקבלו עליהם טורח בני, שהם טרחנים וסרבנים". לכאורה, לא נזכרה בפרשתנו אצילת סמכויות אלא מינוי: הקב"ה מבקש למנות "מנהיגים" נוסף על משה רבנו, ומעניק להם סמכות מקבילה לשל משה5. ברם, לפי פשוטו של מקרא, האל אינו מעניק לשבעים הזקנים סמכות ישירה, אלא עושה זאת רק באמצעות "אצילת" משהו מרוחו של משה על הזקנים6. עניין זה מודגש גם על ידי העובדה שה"דיבור" אינו נעשה עם הזקנים בצורה ישירה, אלא באמצעות משה, "ודברתי עמך שם", ורק מכוחו של משה הזקנים יכולים לשאת עמו "במשא העם". מהמשך הפרשה עולה גם שאצילת הסמכויות הייתה מלווה ב"רוח נבואה": "וַירד ה' בענן, ויָאצֶל מן הרוח אשר עליו, ויתן על שבעים איש הזקנים, ויהי כנוח עליהם הרוח, ויתנבאו ולא יספו" (במדבר יא, כה). אצילת סמכויות מכוח חקיקה אחד משני הגזברים הממונים ביקש למסור כתב הרשאה כללי לחברו, ולפיו הוא מוותר על הצורך לשאול את דעתו על כל הוצאה והוצאה, והוא מסכים מראש לכל מה שיחליט עמיתו. השואלים ביקשו לדעת אם אמנם "הסמכת-משנה" זו היא חוקית, אם לאו. הרשב"א פסל "הרשאה" זו, ונימוקו עמו: |
שהקהל כבר דקדקו בכל הוצאה ופרעון שיעשו הממונים שלהן, ולא האמינו [להם] אף בפחות משני דינרים, אלא שנַים8. ואין היחיד נאמן על ידי עצמו להם.
|
|
הוי אומר, דעתו היא שיש לפרש את הסמכות שנמסרה לגזברים הממונים בצורה דווקנית, וכיוון שנמסרה לשניים דווקא, אחד מהם אינו יכול לאצול את סמכותו לחברו. את הגיונה של פרשנות מצמצמת זו, ניתן לתלות אף בכוונת התקנה: הסמכת יותר מאדם אחד לפעולה הכרוכה בשיקול דעת מאפשרת שיקול דעת רחב יותר, ואם אחד אינו מסכים עם חברו, יוכל הלה לשכנעו בצדקת עמדתו או להשתכנע בנכונות עמדת חברו, ומתוך כך גדל הסיכוי שתהא ההחלטה טובה יותר. על אחת כמה וכמה כשמדובר בהוצאת כספי ציבור, שמשעה שהם נמסרים לצד שלישי שוב אינם ניתנים להשבה עוד. על כן, מתן האפשרות לגזבר האחד להכריע בכל דבר לבדו, מכוח הסמכות שאצל לו חברו, אינה רצויה, והיא עומדת לכאורה בניגוד לרציונל של התקנה המקורית, שהצריכה שני גזברים, ולא הסתפקה בגזבר אחד.
על צמצום יכולתו של בעל הסמכות לאצול סמכותו לאחר, אנו למדים גם מתקופות מאוחרות יותר. כך, למשל, דן המהריב"ל, ר' יוסף אבן לב (יוון, סלוניקי, המאה הט"ז) בתקנת קהל שתיקנו "ממוני העבירות", שאסרה על יהודי הקהילה, מבן עשרים שנה ומעלה, ללבוש בגד "תוצרת חוץ", שנעשה מחוץ לעיר9. המהריב"ל נוטה לבטל את התקנה מעיקרה מכמה וכמה טעמים10, ואחד העיקריים בהם הוא: הממונים, חברי הגוף מתקן התקנה, אצלו סמכותם לאנשים אחרים שלא כדין, ומחליפיהם נטלו חלק בהתקנת התקנה אף שלא היו מוסמכים לעשות כן. ואכן, מצינו בספרות המשפט העברי עדויות לעובדה שתקנות קהל המעניקות סמכות לגוף כלשהו כללו גם הוראות מפורשות בדבר סמכותו לאצול מסמכותו לאחרים. זאת, מתוך ההכרה שבלעדי הוראה מפורשת, לא יהיה להאצלת הסמכות תוקף11. כך, למשל, נקבע בתקנות שתוקנו במדינת אראגון שבספרד, בשנת קט"ו (1354): |
עוד אנו מבארים שבכל מקום הנזכר בקונדרס [=מסמך] זה להפיק חותם או חותמות12 מאדוננו המלך יר"ה [=ירום הודו], שהרשות נתונה לנבררים [=נבחרי הקהל] להפיק חותם על ידי עצמם או על ידי זולתם, כאשר יראה בעיניהם...
עוד הסכמנו שאם אולי יזדמן לנבררים או לאחד מהם שלא יוכלו לפקח על העניינים המוטלים עליהם, שיוכלו למנות אחרים במקומם, ויהיה כוחם [של מקבלי הסמכות] ככוחם [של אוצלי הסמכות] באותו עניין או עניינים מיוחדים שיסכימו בידם13. |
|
"האצלת סמכות" לעומת "העברת סמכות" באחת מן השאלות שנשלחו מקהילת לארדה [=Lerida], הכלולות בקובץ תשובות הרשב"א15, נידונה שאלת יכולתו של הקהל להוציא הוצאות מן הקופה הציבורית כדי לשפץ בית כנסת שנתרופפו עמודיו. הנבחרים היו צריכים להתחיל את מלאכת השיפוץ תוך חמישה-עשר יום, לסיים את שיפוצו של אחד האולמות עד ראש השנה, ואת שיפוץ שני האולמות האחרים עד סוף שנת כהונתם, וכן הבאים אחריהם, כדי שתשלם מלאכת השיפוץ תוך שלוש שנים לערך. מכוח תקנה קודמת, הואצלה לנבחרים הללו הסמכות להוציא הוצאות מקופת הקהילה, בתנאי שאם ההוצאה היא בסכום של שני דינרים או יותר, יהיו חייבים לקבל את אישורם המוקדם של עשרה אנשים מ"גדולי פורעי המס שיהיו במעמד אחד". השאלה שנידונה הייתה: האם לאור העובדה שאחד מעשרת עשירי העיר, "גדולי פורעי המס", מתנגד לשיפוץ ולהוצאות הכרוכות בו, יוכל הקהל ליטול בחזרה לידיו את הסמכות שהאציל לנבחרים, ניהול הקופה הציבורית, ולהוציא כספים מן הקופה גם בלי לקבל את הסכמת העשירים? הרשב"א קובע בתשובתו שלמרות אצילת הסמכויות לנבחרים, בני הקהילה אינם מנועים מלהוציא כספים מקופת הקהילה. כחלק מאצילת הסמכויות לנבחרים, נקבע שהחלטתם להוציא הוצאה של שני דינרים או יותר מצריכה קבלת הסכמת כל עשרת העשירים. לעומת זאת, בני הקהילה אינם מוגבלים על ידי תנייה זו, והם יכולים להחליט על הוצאת הכסף, והנבחרים יטפלו רק בפיקוח על העבודות, לא במימונן. כבמקומות אחרים שנתפרשו בהם תקנות הקהל, ניכרת בעליל גם בתשובה זו המגמה לפרש את התקנה המסמיכה בדרך שתוצאתה תביא ל"תקנת הציבור", ולא תמנע אותו מלממש את רצונותיו. מכאן שאין להקיש ממנה למקרים אחרים, שבהם עניין תקנת הציבור אינו בולט כל כך. האצלת שיקול דעת לימים, משלא הצליחו חברי הגוף הבוחר להגיע לעמק השווה בבחירת "מועצת השלושים", החליטו הללו לאצול את סמכותם לשניים מביניהם, כדי שיבחרו הם את שלושים חברי המועצה. ואשר לשבועתם, שנשבעו שלא להאציל מסמכותם בעניין הבחירות לאיש זולתם, ביקשו להתגבר על הקושי שבדבר באמצעות הסכמה מראש, שכשתוצג לפניהם רשימת שלושים חברי המועצה, יאשרו אותה בחתימת ידם, וכך ממילא תהיה ההחלטה הסופית שלהם. משבחרו שני מואצלי הסמכות את חברי מועצת השלושים, לא נשא ההרכב שבחרו חן בעיני שאר חברי הגוף הבוחר, ורובם סירבו לאשר את הבחירה, ונתגלעה מחלוקת ביניהם, והדבר הובא להכרעתו של הריב"ש. חלק מאנשי הקהילה טענו שכיוון שהליך האצלת סמכות הבחירה ואישור ההחלטה בדיעבד הוא הליך מקובל בקהילה, שכך נהגו זה מכבר, הרי שבחירת הגוף המצומצם תקפה, אף אם לא באה עליה חתימה של שאר חברי הגוף הבוחר כדין. לעומתם, טענו המתנגדים לבחירה שחברי הגוף הבוחר לא היו רשאים להתנצל מסמכותם ולהעבירה לשני הדיינים, ואם עשו כן - דין בחירתם להיבטל מעיקרו, ונימוקם עמהם: |
אין לנאמנים ולבית הדין כוח למנות מי שיעשה הברירה [במקומם], כי להם ניתנה רשות והכוח לעשות הברירה... ולזה אף אם מינו השניים לעשות הברירה - אין ברירתם כלום, אם לא יקיימו אותה אחרי כן... ובנדון זה, שלא קבלוה מעולם, לפי שלא היתה ראויה כלל למראית עיניהם, אין ספק שאין לברירה ענין [=תוקף].
|
|
הריב"ש קיבל את טענת המתנגדים לבחירה, וקבע מתוך היקש לדיני השליחות שבמשפט הפרטי שאצילת סמכויות זו בטלה מעיקרה. וזה נימוקו:
|
דבעלמא [=בדרך כלל] "שליח עושה שליח", היכא דליכא קפידא [במקום שיש להניח שהמשלח אינו מקפיד, אבל] בנדון זה נראה שהנאמנים והבית דין [הגוף הבוחר], שהם שלוחי הקהל לעשות ברירת השלושים, לא היו יכולין למנות אחרים תחתיהם לעשות הברירה ההיא, כיון שלא פורש כן ביכולת [=בהרשאה] הנתון להם, לפי שיש קפידא [=הקפדה] גדולה בדבר זה.
שהרי בברירת השלושים תלוי כל ענייני הקהל, וצריכין הבוררין אותם לדקדק הרבה באומד הדעת ובמחשבה, שיהיו אנשים חכמים ונבונים ויודעים בענייני הקהל ובמשפטיהם והנהגותיהם ותקנותיהם, אוהבי צדק ורודפי שלום, ושיתפייסו [=יסכימו] מהם רוב הקהל; ואין ספק שיש קפידא בדבר זה מי יהיו הבוררים... ואחרי שיש קפידא לקהל באנשים הבוררים [מועצת השלושים], שיהיו חשובים ומעולים, אם כן אין כוונת הקהל שהבוררים אותם [=הבוחרים את מועצת השלושים] יהיו יכולין למנות אחרים תחתיהם, ואפילו יהיו כמותם [=כמו אוצלי הסמכות] בחכמה ובמנין... |
|
הריב"ש מדגיש שאף אילו הייתה אצילת סמכויות מעין זו כשרה "לפי משפטי העמים", לפי הדין הנכרי, דינה להיבטל, כיוון שחזקה היא שכוונת הקהל להתקין תקנה על מנת שתפורש לפי דיני ישראל, לא לפי "משפטי העמים".
עם זאת, יש לציין שהריב"ש מאשר שאילו אישרו שאר חברי הגוף הבוחר את בחירת הגוף המצומצם בדיעבד, היו נחשבים כמי שמילאו את תפקידם בעצמם, ולא היו נידונים כמי שהאצילו מסמכותם לאחרים שלא כדין. ואלה דבריו: |
אין ברירת השלשים מוסכמת עד אחר חתימה [של חברי הגוף הבוחר]... ובנדון זה, הרי חזרו בהם קודם שחתמו עליה, ואף מיד ששמעו מי הם הנבררים.
|
|
לשון אחר: אף שבעל הסמכות אינו יכול להאצילה לאחר בלא הרשאה מפורשת, אין פירוש הדבר שהוא חייב להפעיל את שיקול דעתו לבדו, והוא רשאי לבקש מאחרים שישקלו את העניין, ובלבד שההחלטה הסופית, אם לקבל את שיקול דעתם או לדחותו, נותרת בידיו.
במשפט הישראלי במקרה אחד, עתר אחד מחברי המועצה המקומית נגד ראש המועצה שהשתמש בסמכותו שלא על פי הכללים שקבעו בחוק19. בקבלו את העתירה חלקית, השתמש השופט מ' אֶלון בין השאר במקורות המשפט העברי, להראות שהסמכויות המלוות "אומד דעת ומחשבה" - בלשון ימינו: "שיקול דעת" - צריכות להיעשות בידי בעל הסמכות באופן אישי, אלא אם כן יש הוראה מפורשת בחוק המאפשרת לבעל התפקיד להאצילו לאחרים, ולהם בלבד. |
הערות:* אביעד הכהן מנהל את המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו במכללת "שערי משפט", ומלמד משפט עברי ומשפט חוקתי בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים ובאוניברסיטת "בר אילן". 1. ראה: ע"פ 74/58, היועץ המשפטי נ' הורנשטיין, פ"ד יד(1) 380. וראה בהרחבה: י' זמיר, הסמכות המנהלית (ירושלים תשנ"ו), עמ' 517 ואילך. 2. כיוצא בזה חוקים רבים. ראה, למשל, סעיף 42 לחוק בתי המשפט [נוסח חדש], התשמ"ד1984-, הקובע שנשיא בית המשפט המחוזי רשאי לאצול מסמכותו, כולה או מקצתה, לסגנו. אף היועץ המשפטי לממשלה רשאי לאצול מסמכותו להחליט בעררים לפרקליט מפרקליטי המדינה (סעיף 66(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-). ועוד כהנה וכהנה. 3. השווה: "הלא אצלת לי ברכה" (בראשית כז, לו). שורש זה בא במקרא גם במשמעות אחרת, "מניעה": "וכל אשר שאלו עיני לא אצלתי מהם" (קוהלת ב, י). וראה ב' ליפשיץ, משפט ופעולה - מונחי חיוב וקניין במשפט העברי, ירושלים תשס"ב, ערך "אצל", עמ' 61. 4. הקשרו של מונח זה - "וירד ה' בענן... ויאצל מן הרוח אשר עליו" - מלמד שהוא מתייחס לאצילת כוחות רוחניים דווקא. ואכן, בעולם הקבלה והמיסטיקה היהודית מדברים הרבה ב"תורת האצילות". כבמקרים רבים אחרים, חוּלַן בעברית בת ימינו משמעו המקורי של מונח זה, והוא הועתק לאצילת סמכויות פעולה וביצוע שאין לה דבר עם עניינים שברוח. 5. כפי שעשה משה עצמו, כשמינה בעצת חותנו יתרו "שרי אלפים שרי מאות שרי חמישים ושרי עשרות" (שמות יח, כה). 6. וראה פירוש ר' עובדיה ספורנו (איטליה, המאה הט"ז) על אתר, שנתקשה בדבר, וכי "לא היה לו להקב"ה רוח אחרת לתת לשבעים הזקנים, אם לא לקחה ממשה? אלא כך אמר לו הקב"ה: אני אומר לך: אתה תדין את עמי, ונתתי לך חכמה ואת רוחי נתתי עליך, ואתה אמרת: 'לא אוכל אנכי לבדי?'. חייך. ינתן להם מרוחך". 7. שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שפו. 8. קרוב לוודאי שדרישה זו נובעת מדברי המשנה: "ואין עושין שררה על הציבור פחות משנים" (שקלים ה, ב). וראה מאמרי בעניין זה: א' הכהן, "למהות ה'שררה' במשפט העברי", קובץ הציונות הדתית (ירושלים תשס"ב), עמ' 500-488. 9. שו"ת מהר"י בן לב, חלק א, סימן מז. בתשובה לא נזכר שם הקהילה. תקנה זו נועדה להגן על התוצרת המקומית, ויש כמוה הרבה בימינו, אם על ידי איסור ייבוא גורף אם על ידי הטלת מכסים גבוהים על הייבוא. 10. תשובה זו מאלפת, משום ריבוי הנימוקים מן המשפט המִנהלי המשמשים בסיס להכרעת מהריב"ל, ובהם: הרכב חסר המתבטא באי-נוכחות כל הממונים בשעת קבלת התקנה; בטלות תקנה שיש בה "רווחא להאי ופסידא להאי" [=רווח לזה והפסד לזה, היינו: תקנה לא שוויונית]; היעדר פרסום נאות של התקנה; התקנת תוקנה תוך חריגה מסמכות; היותה "גזירה שאין רוב ציבור יכול לעמוד בה" (ראה: שו"ת הרשב"א, חלק ז, סימן קח; חלק ב, סימן רעט; מ' אלון, המשפט העברי, עמ' 617-616); ושיקולים זרים בקבלת ההחלטה המנהלית. 11. השווה להערתו של De Smith: "It is well known principle of law that when a power has been confided to a person in circumstances indicating that trust is being placed in his individual judgment and discretion, he must exercise that power personally unless he has been expressly empowered to delegate it to another. Judicial Review of Administrative Action, 3rd ed. (1973), p. 263. 12. ה"חותמות" הן "פריבילגיות" - זכויות מסוימות שהעניק השלטון הזר לקהילה היהודית או ליחידיה, כגון: "ראובן היו לו חותמות מאבותיו, שנתן אדוננו המלך להם..." (שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן ריג). וראה י' בער, תולדות היהודים בספרד הנוצרית (תל-אביב תשכ"ה), עמ': 96, 274, 483 הערה 39, ועוד. 13. י"ה שור [=יה"ש], "דברי הברית" , החלוץ א (תרי"ב), עמ' 33-27. 14. לדעה שונה, ראה זמיר (לעיל, הערה 1), עמ' 520. 15. שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן תלד. 16. שו"ת הריב"ש, סימן רכח. תשובה זו נידונה על ידי השופט מ' אֵלון בפס"ד גולדברג נ' שרמן, הנזכר להלן (הערה 19).בכותרתה נאמר שהתשובה שלוחה ל"נאמני קהל ברצלונה", ששמותיהם באים בסוף חלקה הראשון. 17. על הרכב בית הדין, חמישה דיינים, ניתן ללמוד גם מתשובתו השנייה של הריב"ש שדנה באצילת סמכויות בענייני בחירות. ראה שו"ת הריב"ש, סימן ריד. 18. ביטוי זה, שמקורו אינו ברור, משמש בלשון ימי הביניים לציון מס או עבודת כפייה מטעם השלטון (ראה הערת נ"ה טור-סיני לערך "תשחורת" במילון א' בן-יהודה, עמ' 7935), נתלה בפירוש לשון המשנה: "הוי קל לראש ונוח לתשחורת" (אבות ג, יב). לשימוש במונח זה במובן שלפנינו, ראה למשל בספר השטרות לר"י אלברצלוני: "שבעוונותינו ובעוון דורנו גברו היגונות, ועצמו התלאות, ורבו האנחות מכובד הפורעניות וגודל המסים ועוצם מיני התשחורת היוצאות עלינו בכל יום" (הוצאת מקיצי נרדמים, עמ' 137). 19. בג"צ 702/79 גולדברג נ' שרמן, פ"ד לד(4)85. |