|
|
|
ייחוסו של היילוד למולידו
"אברהם הוליד את יצחק"
יוסי גרין*
פרשת תולדות, תשס"ג, גיליון מס' 98
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
התאמת המשפט למציאות משתנה
בפתיחת פרשת השבוע, פרשת תולדות, נאמר:
ואלה תולדות יצחק בן אברהם, אברהם הוליד את יצחק (בראשית כה, יט).
והסביר רש"י את הטעם להכפלת שמו של אברהם בפסוק זה כך1:
על ידי שכתב הכתוב "יצחק בן אברהם", הוזקק לומר: "אברהם הוליד את יצחק", לפי שהיו ליצני הדור אומרים: מאבימלך נתעברה שרה, שהרי כמה שנים שהתה עם אברהם ולא נתעברה הימנו. מה עשה הקב"ה? צר קלסתר פניו של יצחק דומה לאברהם, והעידו הכל: "אברהם הוליד את יצחק". וזהו שכתב כאן: "יצחק בן אברהם" היה, שהרי עדות יש שאברהם הוליד את יצחק.
רש"י מאמץ בפרשנותו את גישתה העקרונית של ההלכה, ולפיה היחס המשפטי הורה-ילד תלוי בקשר הביולוגי ביניהם. הצורה והאופי ותכונות אחרות הן חלק מן המטען הגנטי העובר בתורשה מן המוליד ליילוד2. ולכאורה יש לתמוה: מדוע לא טענו ליצני הדור ואמרו לשרה שיצחק אינו בנה? הלוא נאמר בתלמוד הבבלי: "שרה אמנו אילונית [=אישה שאינה יכולה ללדת מטעמים פיזיולוגיים] הייתה, שנאמר: "ותהי שרי עקרה אין לה ולד" (בראשית יא, ל) - אפילו בית ולד [=רחם] אין לה"3. נראה שהנס שאירע לשרה, שנפקדה בניגוד לחוקי הטבע, מצוי כולו בתחום צנעת הפרט. לפיכך, הופנה עיקר תשומת לבם של הליצנים אל אברהם, שבגלל גילו המופלג לא היה סביר שיוכל להביא לעולם צאצא. משום כך, צר הקב"ה את קלסתר פניו של יצחק בדמות קלסתר פניו של אברהם אבינו, כדי ללמד את הבריות שאברהם הוא אביו של יצחק.
עם השתכללות הטכנולוגיה הרפואית בתחומי הפוריות ושיטות הטיפול החדשות בימינו, מעגל המולידים הולך וגדל: נשים מבוגרות, גברים שאיכות זרעם פגומה עד כדי עקרות, בני זוג שהם נשאי גנים פגומים העוברים בתורשה ועוד. דא עקא, הברכה הטמונה בקדמה הרפואית מלווה בסכנה הולכת וגדלה לשלמות התא המשפחתי. ערעור דיני המשפחה הופך למוחשי מיום ליום, ואף ייתכן שהכלים המשפטיים המצויים בידינו היום אינם מאפשרים לנו התמודדות עם הקשיים המשפטיים וההלכתיים שמציבה בפנינו הטכנולוגיה הרפואית המתקדמת.
הקושי העיקר טמון בעובדה שבתהליך ההולדה שהרפואה מציעה עתה או שהיא עתידה להציע לזוגות עקרים - הזרעה מלאכותית או הפריה חוץ-גופית, לרבות הולדה על ידי פונדקאית ושיבוט - מעורבים יותר משני בני הזוג. הריונות אלה חורגים ממה שהיה מקובל עד ימינו בעניינים אחדים: ההיריון אינו תוצאה של יחסי אישות; לעתים הוא עשוי להימשך יותר מתשעה חודשים; הוא עשוי להתבצע גם לאחר מות אחד מן התורמים לו. היכולת להעמיד צאצאים גם לאחר המוות, בין שהחל התהליך קודם המוות בין שהחל לאחר המוות4, מחייבת אותנו להתאים את דיני המשפחה למציאות המשתנה גם בשאלת ייחוסו של היילוד למולידו5.
היריון מלאכותי
היריון שאינו בא כתוצאה של יחסי אישות כבר היה ידוע בתקופת התלמוד, שכן עלתה השאלה התיאורית הבא: "בתולה שעיברה [=שנתעברה] מהו [=האם היא מותרת] לכהן גדול?"6.
בתקופה מאוחרת יותר, אומר ר' יצחק מקורביל (צרפת, המאה הי"ג), בעל הסמ"ק, "ספר מצוות קטן", בשם רבנו פרץ בן אליהו, מבעלי התוספות במאה הי"ג, שאסור לאישה לשכב על סדין ששכב עליו איש זר פן תתעבר מזרעו של האיש הזר, וטעמו ונימוקו עמו7:
דקפדינן [=משום שאנו מקפידים]... גזרה שמא ישא אחותו מאביו [משום חוסר מודעותו לייחוס העובר, ונמצא עובר על איסורי עריות].
ומאחר שידוע שאפשר להפרות משכבת זרע של אדם אחד יותר מאישה אחת, חושש רבנו פרץ לנישואי אח ואחות. חשש זה, ככל שהוא רחוק, קיים רק בשעה שמייחסים את היילוד לבעל הזרע, אף על פי שלא הייתה ביאה ממש. ואכן, רבים מחכמי ההלכה האחרונים נוקטים שיטה זו, והם מייחסים יילוד שנולד בהזרעה מלאכותית או בהפריה חוץ-גופית לתורם הזרע8.
הפריה לאחר המוות
בעת האחרונה, התעוררה שאלת ייחוס היילוד לבעל הזרע כשאשתו הופרתה מזרעו לאחר מותו. בית המשפט לענייני משפחה בחיפה פסק שמשרד הפנים חייב לרשום במרשם האוכלוסין שני קטינים שנולדו לאמם בהפריה חוץ-גופית מזרעו של בעלה המת כילדיו של הבעל. בית הדין אף הורה למשרד הפנים להנפיק לקטינים תעודות לידה שמצוין בהן שבעלה המת של האישה הוא אביהם של שני הקטינים9. החלטה זו מתבקשת, כיוון שאין כל ספק ששני הילדים נולדו מזרעו של הבעל. מאחר שהיום מוצע כדבר שבשגרה לצעירים שחלו במחלה ממארת להפקיד מזרעם בבנק הזרע שבבית החולים קודם להתחלת טיפול העלול לפגוע בפוריותם, אפשר לטעון שתהליך ההולדה החל כבר בחיי הבעל.
במקרה אחד נתבקש בית המשפט המחוזי בתל-אביב להורות למנהל בנק זרע למסור למבקשת את זרע בעלה המנוח שהיה מוקפא בבנק הזרע שבניהולו. המבקשת ובעלה המנוח היו עריריים. במהלך טיפולי פוריות, לקה הבעל במחלת הסרטן, ולפני הטיפול במחלת הסרטן, החליט להפקיד מזרעו בבנק הזרע להקפאה. למגינת לב בני משפחתו, הטיפול בו לא עלה יפה, והוא נפטר. אלמנתו ביקשה להשתמש בזרעו המוקפא של בעלה להולדת ילד בהפריה חוץ-גופית, אלא שחמיה התנגד לבקשתה. על כן, עתרה האלמנה לבית המשפט בבקשה להורות למנהל בנק הזרע למסור לידיה את זרעו המוקפא של בעלה. בית המשפט קיבל את עתירתה, והורה למנהל בנק הזרע למסור לה את הזרע המוקפא10.
במקרה אחר, אישר בית המשפט המחוזי בחיפה הסכמה בין משרד הבריאות ובין הוריו וחברתו של אדם שהפקיד זרע בבנק הזרע לפני שהחל טיפול בו במחלת הסרטן, ולפיה חברתו תהא רשאית להשתמש בזרעו לצורכי הפרייתה11, ובית המשפט נתן להסכמה זו תוקף של פסק דין.
אין ספק שמבחינה ביולוגית, היילוד שיוולד מן הזרע של המת הוא בנו, אף על פי שנעשתה ההפריה לאחר מותו12. הוא הדין לרוב השיטות בהלכה. אך שאלה היא אם העובדה שהבן מתייחס לאביו פוטרת את האלמנה מן הייבום או החליצה13.
לא מצאתי תשובה מפורשת לשאלה זו בספרות ההלכה, אך נראה לי שניתן להשיב עליה בדרך ההיקש מאחת מתשובות ר' יחזקאל לנדא, בעל "נודע ביהודה" (פראג, המאה הי"ח)14. ה"נודע ביהודה" מזכיר בדבריו שאלה ששמע עוד בילדותו: למה נקבעה הלכה שאלמנת אדם שמת מיד לאחר שבא על אשתו מתייבמת כעבור שלושה חודשים מיום מיתת בעלה15? הלוא בשעה שמת בעלה, עדיין לא נקלט זרעו בה, ועדיין לא החל תהליך ההפריה, ועליה להמתין שלושה ימים נוספים קודם שתתייבם, כמניין הימים הדרושים להפריית הביצית על ידי הזרע משעה שהגיע לגוף האישה. כלומר, רק אחר תשעים ושלושה ימים מתחילת ההיריון, כי רק אז העובר ניכר. ר' יחזקאל לנדא מגדיר את תשובתו כ"דבר חדש שלא נמצא בשום פוסק", ואלה דבריו:
הן אמת שבתורה כתיב [=נאמר, לעניין חובת הייבום]: "ומת אחד מהם ובן אין לו". מכל מקום אם הניח אשתו מעוברת, מקרי [=נקרא] יש לו, אף שעדיין לא נולד, אם נולד אחר כך, מקרי [=נקרא] למפרע יש לו בן.
אבל אם בשעת מותו לא היתה אפילו מעוברת, בודאי אם היה באותה שעה אצל הנביא, ואומר שאינה מעוברת, היתה מותרת באותה שעה ליבם, ולא הוה אסרינן [=לא היינו אוסרים] אותה מטעם הריון שתקבל אחר כך, אי לאו איסורא דרבנן [=אלמלא איסורם של חכמים] שאסרו [עליה להתייבם] תוך שלושה [חודשים, שבסיומם ניתן יהיה לבחון אם נתעברה מבעלה סמוך למותו].
ואם כן, אני אומר אשה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה, אף שקלטה אחר מותו, ובנו הוא לכל דבר, מכל מקום לענין יבום כבר קרינן בה "ובן אין לו" בשעת מיתה, ובת יבום היא. ואם כן, שפיר היבמה מתייבמת אחר מיתת בעלה ג' חדשים. דממה נפשך: אם נקלט הזרע קודם מותו, כבר הוכר עוברה; ואם לא נקלט קודם מותו, אף שנקלט אחר מותו, שפיר מתיבמת16.
כלומר, אם לא נקלט הזרע קודם מיתת הבעל, ולכן עדיין לא החל ההיריון, האלמנה חייבת בייבום, כיוון שלעניין הייבום והחליצה העובר שנוצר לאחר מכן אינו נחשב בנו של המת.
חובת הייבום קמה בשעת המיתה, ובאותה שעה עדיין לא נקלט הזרע. ומכיוון שהאלמנה אינה מעוברת בשעת פטירת הבעל, הבעל נחשב כאילו "בן אין לו", אף אם לאחר מותו, ייקלט זרעו בה, וייוולד לו צאצא שהוא בנו לכל דבר ועניין.
ייחוס היילוד לעניין דיני הירושה
הסברו של ה"נודע ביהודה" לייחוס היילוד לאביו המת לעניין הירושה, אך לא לעניין הייבום, מיוסד על העובדה שההיריון התחיל בשעה שהמוריש כבר לא היה בין החיים, אך כיון שזהות היולד וזהות היילוד ידועות, ואין חולק על העובדה שהיילוד הוא בנו של הנפטר, מן הדין שיירש אותו. נמצא שעובדת היות הזרע בגופה של האישה בשעת המיתה כשהיא לעצמה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין הייבום, כל זמן שלא החלה ההפריה ועמה ההיריון.
בחידושיו למסכת יבמות, חולק ר' יצחק מקרלין (מינסק, המאה הי"ט), בעל "קרן אורה"17, על ה"נודע ביהודה" נוכח התוצאה הבלתי סבירה של פסק ההלכה שלו: בנו של המת יירשנו, אך לא יפטור את אמו מן הייבום ומן החליצה, שהרי "היכן מצינו יבום שלא במקום נחלה, וזה הבן יורשו ואחיו מייבם?"18.
והדברים ברורים, שהרי התורה אומרת שהיילוד הנולד ליבם "יקום על שם אחיו המת". כלומר, לפי השקפת התורה, אין להפריד בין חובת הייבום לזכויות בירושה: כל מקום שיש יורש, הוא פוטר את אמו מן הייבום; ולהפך, כל מקום שהאישה חייבת בייבום, משמע שאין לבעלה יורש.
לדעת בעל "קרן אורה", יש לה למחלוקת זו פן נוסף הנגזר מן ההבחנה בין מצבים שהדין מצריך בהם את קיומו הפיזי של העובר בעולם לבין מצבים שהדין מסתפק בפוטנציאל של העובר להתפתח, להיוולד ולהתקיים, ואלה דבריו:
אבל לענין יבום, כל שיש סופו להיות לו זרע [=בן] או שהיה לו ואחר כך מת, לאו בת יבום היא - והכל משום "דרכיה דרכי נועם".
למעשה, נחלקו ה"נודע ביהודה" ובעל "קרן אורה" בשאלה אם כדי לפטור את האלמנה מן הייבום ומן החליצה, יש צורך בקיום עובר בעולם בשעת המיתה, או שמא די בסיכוי שיש בזרע להגיע לקיום פיזי כדי לפטור את האלמנה מן הצורך בייבום?
לדעת ה"נודע ביהודה", לעובדה שהיילוד שנולד לאחר מיתת בעל הזרע מתייחס לבעל הזרע אין נפקא מינה לעניין הייבום. לשיטתו, כדי לפטור את האלמנה מן החובה להתייבם, נדרש קיומו הפיזי של העובר בשעת המיתה, מה שאין כן לדעת בעל "קרן אורה", הסובר שדי בפוטנציאל שיש בזרע להתפתח לעובר19.
סוף דבר
לשיטת רוב הפוסקים, להוציא ענייני ייבום וחליצה, שהם שנויים במחלוקת, די בקשר הדם לייחס את היילוד לתורם הזרע. אולם דברי הפוסקים נאמרו בזרע שנתרם ונזרע באישה לפני מות התורם. קשה יותר מכן היא שאלת מעמדו של יילוד הבא מזרע שנשאב מן האדם לאחר מותו20. לכולי עלמא, אין הוא פוטר את אמו האלמנה מן הייבום או מן החליצה21, ואף ספק רב אם הוא יורש את אביו הביולוגי, שהרי אפשר שמעמדו הוא מעמד של ילד חסר אב22. אמנם יש לסוגיה זו היבטים מוסריים-חברתיים החורגים מתחום המשפט, אך די בבעיות המשפטיות שהיא מעוררת כדי לחייבנו להימנע מן ההכרעה הנסמכת רק על ראיות בדבר רצון המת23. אוטונומיית הרצון, לרבות רצונו של המת, היא פרט אחד ממכלול רחב של שיקולים, ובראשם טובת הילד נוכח אי-הבהירות בשאלת ייחוסו למולידו.
העולה מכלל הדברים שאמרנו לעיל הוא שהולדה לאחר מיתה וייחוס היילוד לאביו המת עלולות לערער את התא המשפחתי המקובל. לפני שנתחדשה טכנולוגיית ההפריה החוץ-גופית, הייתה זהות בין ההורות המשפטית-הלכתית לבין ההורות הביולוגית: משהוכח קשר הדם בין היילוד ליולדו, קם היחס המשפטי הורה-ילד על כל המשתמע מכך. המציאות המשתנה הביאה לכך שאין בהכרח זהות בין ההורות המשפטית-הלכתית להורות הביולוגית: לא בכל הולדה יש קשר דם בין מי שמקבל עליו את חובות ההורות לבין היילוד, ולא בהכרח תכיר מערכת המשפט ביחס הורה-ילד על אף קיום קשר דם בין היילוד לבין מולידו.
הערות:
* ד"ר יוסי גרין, בית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה.
1. רש"י בראשית כה, יט.
2. השווה תנחומא (בובר), פרשת תולדות, סימן ז; עדויות ב, ט.
3. יבמות סד ע"ב.
4. ראה ה"פ 10440/90 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם). בית המשפט נדרש לעתירת אלמנתו של אדם שנהרג שבועיים לאחר נישואיו לאשר לה לבצע הפריה חוץ-גופית מזרעו של בעלה המת, שנשאב לבקשתה במכון לרפואה משפטית מיד לאחר מותו. ואעיר בדרך אגב שספק גדול אם סעיף 6 לחוק האנטומיה והפתולוגיה תשי"ג-1953 מאפשר שאיבת זרע מגופת אדם שמת. זאת, נוסף על האיסור ההלכתי לנוול את המת או ליהנות מגופו.
5. כך, למשל, האם יתייחס היילוד אחר בעל הזרע, אף שההיריון נוצר בלא יחסי אישות? האם יחוב הבעל כלפי יילוד שילדה אשתו בהסכמתו מזרעו של תורם? מיותר לציין שהפריית אשת איש מזרעו של איש אחר נוגדת את ההלכה, אף אם הסכים הבעל לביצוע ההפריה מזרעו של תורם זר. אף על פי כן, נראה שלא ייפטר הבעל מחובותיו כלפי היילוד. ראה לעניין זה: ע"א 449/79 סלמה נ' סלמה, פד"י ל"ד(2) 779; תמ"ש (ירושלים) 10681/98 פלונים נ' אלמוני, תק-מש 2000(3) 244; י' אינדיג, "חיוב מזונות בנולד מהזרעה מלאכותית על פי המשפט העברי", דיני ישראל ב (תשל"א) 99; י' גרין, "הזרעה מלאכותית בפסיקה ובחקיקה במדינת ישראל", אסיא ה (תשמ"ו) 125.
6. חגיגה יד ע"ב.
7. דבריו הובאו בב"ח, יורה דעה, סימן קצה; ט"ז, שם, ס"ק ז.
8. ראה: בית שמואל, אבן העזר, סימן א, ס"ק י; חלקת מחוקק, שם, ס"ק ח; תשב"ץ, חלק ג, סימן רסג. יחד עם זאת, ראוי לציין שיש הסבורים שאין הבן מתייחס אחר בעל הזרע, אם ההיריון אינו תוצאה של יחסי אישות. ראה: שו"ת בר ליואי, חלק ב, סימן א; שו"ת משפטי עוזיאל, אבן העזר, סימן יט. ויש הסוברים שהבן מתייחס אחר בעל הזרע לחומרה בלבד. ראה ט"ז, אבן העזר, סימן א, ס"ק ח.
9. תמ"ש 18120/02 פלוני נ' מדינת ישראל - משרד הפנים (טרם פורסם).
10. ה"פ 1922/96 פלונית נ' פלוני ואח' (לא פורסם).
11. ה"פ 429/96 פלונים נ' בנק הזרע ואחרים (לא פורסם).
12. אלא שאם כך, ראוי היה למחוקק לבטל את ההגבלה, ולפיה יירש רק מי שנולד תוך שלוש מאות יום מיום מות המוריש. ראה סעיף 3(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965. וראה בהרחבה י' גרין, "ולא תהא הביצית המופרית כעובר לדיני הירושה?", מאזני משפט א (תש"ס), עמ' 393.
13. לפי דין תורה, אם אין לאלמנה זרע בר קיימא, על אחי בעלה המת לייבם אותה (כלומר, לשאת אותה לאישה), ואם הוא מסרב לעשות כן עליו לחלוץ לה בטכס מיוחד. כיום בטל למעשה הייבום ולא נותרה אלא החליצה.
14. שו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, אבן העזר, סימן סט, ד"ה "אבל מה שעולה".
15. לעניין זה, ראה רמב"ם, הלכות ייבום וחליצה פרק א, הלכה יט; טור, אבן העזר, סימן קס; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קנז.
16. וראה עוד הרב מ' הרשלר, "בעיות הלכתיות בתינוק מבחנה", הלכה ורפואה א (תש"ם), עמ' שז.
17. קרן אורה, יבמות, סוף פרק תשיעי.
18. שם. וראה עוד יבמות כ ע"ב.
19. דומה שהשאלה העומדת ביסוד המחלוקת והתשובות המוצעות לה ניתנו על רקע הידע הרפואי שהיה לפני המשיבים בתקופתם. לכן, לא נתבאר מהו הקיום הפיזי הנדרש. לכאורה, ניתן להגדיר גם את הביצית המופרית כהיריון שנפסקה התפתחותו. האם די בכך כדי לפטור את האלמנה מן הייבום? או שמא הקיום הפיזי (או שמא ההיריון) הנדרש הוא זה המצוי ברחם האישה? כיוצא בזה, לא נתבארה רמת ההסתברות הנדרשת כדי להתייחס לפוטנציאל הטמון בביצית המופרית בשעת המיתה להתפתח לעובר. לעניין זה, ראה בהרחבה י' גרין, "הולדה לאחר מיתה באמצעות הפריה חוץ-גופית והשלכותיה על דיני יבום וחליצה", מאזני משפט ב (תשס"א - תשס"ב), עמ' 207.
20. על תקדים בעניין זה במשפט הישראלי, ראה לעיל, הערה 4.
21. ראה מאמרי המצוין לעיל, הערה 19.
22. ואפשר שהוא הדין אף בזרע שנתרם עוד לפני המוות והאישה הופרתה בו לאחר המוות. ראה י' שפרן, "אבהות לאחר מיתה", תחומין כ (תש"ס) 347.
23. השאלה אם ניתן לעמוד על רצונו של אדם שמת: מצד אחד, העמדת צאצאים משקפת את רצונו של האדם בהמשכיות; ומצד שני, ספק אם ניתן לייחס לאדם סביר מחשבה, לא כל שכן רצון, להתחיל תהליך הולדה מזרעו לאחר מותו. לכן, גם אם תעיד האלמנה שבעלה רצה ילד, ספק אם תקנה 14 לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז - 1987, מתירה לרופאים לבצע את ההפריה. נדמה שסוגיית ההולדה לאחר המוות מצריכה הסדר חוקי והלכתי נוכח דרישתם של הוריהם של חיילים להתיר הפקדת זרעם של בניהם בבנק הזרע כדי שתתאפשר הקמת שם ושאר לחיילים שנפלו בעת מילוי תפקידם.
יוסי גרין*
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
|
התאמת המשפט למציאות משתנה |
ואלה תולדות יצחק בן אברהם, אברהם הוליד את יצחק (בראשית כה, יט).
|
|
והסביר רש"י את הטעם להכפלת שמו של אברהם בפסוק זה כך1:
|
על ידי שכתב הכתוב "יצחק בן אברהם", הוזקק לומר: "אברהם הוליד את יצחק", לפי שהיו ליצני הדור אומרים: מאבימלך נתעברה שרה, שהרי כמה שנים שהתה עם אברהם ולא נתעברה הימנו. מה עשה הקב"ה? צר קלסתר פניו של יצחק דומה לאברהם, והעידו הכל: "אברהם הוליד את יצחק". וזהו שכתב כאן: "יצחק בן אברהם" היה, שהרי עדות יש שאברהם הוליד את יצחק.
|
|
רש"י מאמץ בפרשנותו את גישתה העקרונית של ההלכה, ולפיה היחס המשפטי הורה-ילד תלוי בקשר הביולוגי ביניהם. הצורה והאופי ותכונות אחרות הן חלק מן המטען הגנטי העובר בתורשה מן המוליד ליילוד2. ולכאורה יש לתמוה: מדוע לא טענו ליצני הדור ואמרו לשרה שיצחק אינו בנה? הלוא נאמר בתלמוד הבבלי: "שרה אמנו אילונית [=אישה שאינה יכולה ללדת מטעמים פיזיולוגיים] הייתה, שנאמר: "ותהי שרי עקרה אין לה ולד" (בראשית יא, ל) - אפילו בית ולד [=רחם] אין לה"3. נראה שהנס שאירע לשרה, שנפקדה בניגוד לחוקי הטבע, מצוי כולו בתחום צנעת הפרט. לפיכך, הופנה עיקר תשומת לבם של הליצנים אל אברהם, שבגלל גילו המופלג לא היה סביר שיוכל להביא לעולם צאצא. משום כך, צר הקב"ה את קלסתר פניו של יצחק בדמות קלסתר פניו של אברהם אבינו, כדי ללמד את הבריות שאברהם הוא אביו של יצחק.
עם השתכללות הטכנולוגיה הרפואית בתחומי הפוריות ושיטות הטיפול החדשות בימינו, מעגל המולידים הולך וגדל: נשים מבוגרות, גברים שאיכות זרעם פגומה עד כדי עקרות, בני זוג שהם נשאי גנים פגומים העוברים בתורשה ועוד. דא עקא, הברכה הטמונה בקדמה הרפואית מלווה בסכנה הולכת וגדלה לשלמות התא המשפחתי. ערעור דיני המשפחה הופך למוחשי מיום ליום, ואף ייתכן שהכלים המשפטיים המצויים בידינו היום אינם מאפשרים לנו התמודדות עם הקשיים המשפטיים וההלכתיים שמציבה בפנינו הטכנולוגיה הרפואית המתקדמת. הקושי העיקר טמון בעובדה שבתהליך ההולדה שהרפואה מציעה עתה או שהיא עתידה להציע לזוגות עקרים - הזרעה מלאכותית או הפריה חוץ-גופית, לרבות הולדה על ידי פונדקאית ושיבוט - מעורבים יותר משני בני הזוג. הריונות אלה חורגים ממה שהיה מקובל עד ימינו בעניינים אחדים: ההיריון אינו תוצאה של יחסי אישות; לעתים הוא עשוי להימשך יותר מתשעה חודשים; הוא עשוי להתבצע גם לאחר מות אחד מן התורמים לו. היכולת להעמיד צאצאים גם לאחר המוות, בין שהחל התהליך קודם המוות בין שהחל לאחר המוות4, מחייבת אותנו להתאים את דיני המשפחה למציאות המשתנה גם בשאלת ייחוסו של היילוד למולידו5. היריון מלאכותי בתקופה מאוחרת יותר, אומר ר' יצחק מקורביל (צרפת, המאה הי"ג), בעל הסמ"ק, "ספר מצוות קטן", בשם רבנו פרץ בן אליהו, מבעלי התוספות במאה הי"ג, שאסור לאישה לשכב על סדין ששכב עליו איש זר פן תתעבר מזרעו של האיש הזר, וטעמו ונימוקו עמו7: |
דקפדינן [=משום שאנו מקפידים]... גזרה שמא ישא אחותו מאביו [משום חוסר מודעותו לייחוס העובר, ונמצא עובר על איסורי עריות].
|
|
ומאחר שידוע שאפשר להפרות משכבת זרע של אדם אחד יותר מאישה אחת, חושש רבנו פרץ לנישואי אח ואחות. חשש זה, ככל שהוא רחוק, קיים רק בשעה שמייחסים את היילוד לבעל הזרע, אף על פי שלא הייתה ביאה ממש. ואכן, רבים מחכמי ההלכה האחרונים נוקטים שיטה זו, והם מייחסים יילוד שנולד בהזרעה מלאכותית או בהפריה חוץ-גופית לתורם הזרע8.
הפריה לאחר המוות במקרה אחד נתבקש בית המשפט המחוזי בתל-אביב להורות למנהל בנק זרע למסור למבקשת את זרע בעלה המנוח שהיה מוקפא בבנק הזרע שבניהולו. המבקשת ובעלה המנוח היו עריריים. במהלך טיפולי פוריות, לקה הבעל במחלת הסרטן, ולפני הטיפול במחלת הסרטן, החליט להפקיד מזרעו בבנק הזרע להקפאה. למגינת לב בני משפחתו, הטיפול בו לא עלה יפה, והוא נפטר. אלמנתו ביקשה להשתמש בזרעו המוקפא של בעלה להולדת ילד בהפריה חוץ-גופית, אלא שחמיה התנגד לבקשתה. על כן, עתרה האלמנה לבית המשפט בבקשה להורות למנהל בנק הזרע למסור לידיה את זרעו המוקפא של בעלה. בית המשפט קיבל את עתירתה, והורה למנהל בנק הזרע למסור לה את הזרע המוקפא10. במקרה אחר, אישר בית המשפט המחוזי בחיפה הסכמה בין משרד הבריאות ובין הוריו וחברתו של אדם שהפקיד זרע בבנק הזרע לפני שהחל טיפול בו במחלת הסרטן, ולפיה חברתו תהא רשאית להשתמש בזרעו לצורכי הפרייתה11, ובית המשפט נתן להסכמה זו תוקף של פסק דין. אין ספק שמבחינה ביולוגית, היילוד שיוולד מן הזרע של המת הוא בנו, אף על פי שנעשתה ההפריה לאחר מותו12. הוא הדין לרוב השיטות בהלכה. אך שאלה היא אם העובדה שהבן מתייחס לאביו פוטרת את האלמנה מן הייבום או החליצה13. לא מצאתי תשובה מפורשת לשאלה זו בספרות ההלכה, אך נראה לי שניתן להשיב עליה בדרך ההיקש מאחת מתשובות ר' יחזקאל לנדא, בעל "נודע ביהודה" (פראג, המאה הי"ח)14. ה"נודע ביהודה" מזכיר בדבריו שאלה ששמע עוד בילדותו: למה נקבעה הלכה שאלמנת אדם שמת מיד לאחר שבא על אשתו מתייבמת כעבור שלושה חודשים מיום מיתת בעלה15? הלוא בשעה שמת בעלה, עדיין לא נקלט זרעו בה, ועדיין לא החל תהליך ההפריה, ועליה להמתין שלושה ימים נוספים קודם שתתייבם, כמניין הימים הדרושים להפריית הביצית על ידי הזרע משעה שהגיע לגוף האישה. כלומר, רק אחר תשעים ושלושה ימים מתחילת ההיריון, כי רק אז העובר ניכר. ר' יחזקאל לנדא מגדיר את תשובתו כ"דבר חדש שלא נמצא בשום פוסק", ואלה דבריו: |
הן אמת שבתורה כתיב [=נאמר, לעניין חובת הייבום]: "ומת אחד מהם ובן אין לו". מכל מקום אם הניח אשתו מעוברת, מקרי [=נקרא] יש לו, אף שעדיין לא נולד, אם נולד אחר כך, מקרי [=נקרא] למפרע יש לו בן.
אבל אם בשעת מותו לא היתה אפילו מעוברת, בודאי אם היה באותה שעה אצל הנביא, ואומר שאינה מעוברת, היתה מותרת באותה שעה ליבם, ולא הוה אסרינן [=לא היינו אוסרים] אותה מטעם הריון שתקבל אחר כך, אי לאו איסורא דרבנן [=אלמלא איסורם של חכמים] שאסרו [עליה להתייבם] תוך שלושה [חודשים, שבסיומם ניתן יהיה לבחון אם נתעברה מבעלה סמוך למותו]. ואם כן, אני אומר אשה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה, אף שקלטה אחר מותו, ובנו הוא לכל דבר, מכל מקום לענין יבום כבר קרינן בה "ובן אין לו" בשעת מיתה, ובת יבום היא. ואם כן, שפיר היבמה מתייבמת אחר מיתת בעלה ג' חדשים. דממה נפשך: אם נקלט הזרע קודם מותו, כבר הוכר עוברה; ואם לא נקלט קודם מותו, אף שנקלט אחר מותו, שפיר מתיבמת16. |
|
כלומר, אם לא נקלט הזרע קודם מיתת הבעל, ולכן עדיין לא החל ההיריון, האלמנה חייבת בייבום, כיוון שלעניין הייבום והחליצה העובר שנוצר לאחר מכן אינו נחשב בנו של המת.
חובת הייבום קמה בשעת המיתה, ובאותה שעה עדיין לא נקלט הזרע. ומכיוון שהאלמנה אינה מעוברת בשעת פטירת הבעל, הבעל נחשב כאילו "בן אין לו", אף אם לאחר מותו, ייקלט זרעו בה, וייוולד לו צאצא שהוא בנו לכל דבר ועניין. ייחוס היילוד לעניין דיני הירושה בחידושיו למסכת יבמות, חולק ר' יצחק מקרלין (מינסק, המאה הי"ט), בעל "קרן אורה"17, על ה"נודע ביהודה" נוכח התוצאה הבלתי סבירה של פסק ההלכה שלו: בנו של המת יירשנו, אך לא יפטור את אמו מן הייבום ומן החליצה, שהרי "היכן מצינו יבום שלא במקום נחלה, וזה הבן יורשו ואחיו מייבם?"18. והדברים ברורים, שהרי התורה אומרת שהיילוד הנולד ליבם "יקום על שם אחיו המת". כלומר, לפי השקפת התורה, אין להפריד בין חובת הייבום לזכויות בירושה: כל מקום שיש יורש, הוא פוטר את אמו מן הייבום; ולהפך, כל מקום שהאישה חייבת בייבום, משמע שאין לבעלה יורש. לדעת בעל "קרן אורה", יש לה למחלוקת זו פן נוסף הנגזר מן ההבחנה בין מצבים שהדין מצריך בהם את קיומו הפיזי של העובר בעולם לבין מצבים שהדין מסתפק בפוטנציאל של העובר להתפתח, להיוולד ולהתקיים, ואלה דבריו: |
אבל לענין יבום, כל שיש סופו להיות לו זרע [=בן] או שהיה לו ואחר כך מת, לאו בת יבום היא - והכל משום "דרכיה דרכי נועם".
|
|
למעשה, נחלקו ה"נודע ביהודה" ובעל "קרן אורה" בשאלה אם כדי לפטור את האלמנה מן הייבום ומן החליצה, יש צורך בקיום עובר בעולם בשעת המיתה, או שמא די בסיכוי שיש בזרע להגיע לקיום פיזי כדי לפטור את האלמנה מן הצורך בייבום?
לדעת ה"נודע ביהודה", לעובדה שהיילוד שנולד לאחר מיתת בעל הזרע מתייחס לבעל הזרע אין נפקא מינה לעניין הייבום. לשיטתו, כדי לפטור את האלמנה מן החובה להתייבם, נדרש קיומו הפיזי של העובר בשעת המיתה, מה שאין כן לדעת בעל "קרן אורה", הסובר שדי בפוטנציאל שיש בזרע להתפתח לעובר19. סוף דבר העולה מכלל הדברים שאמרנו לעיל הוא שהולדה לאחר מיתה וייחוס היילוד לאביו המת עלולות לערער את התא המשפחתי המקובל. לפני שנתחדשה טכנולוגיית ההפריה החוץ-גופית, הייתה זהות בין ההורות המשפטית-הלכתית לבין ההורות הביולוגית: משהוכח קשר הדם בין היילוד ליולדו, קם היחס המשפטי הורה-ילד על כל המשתמע מכך. המציאות המשתנה הביאה לכך שאין בהכרח זהות בין ההורות המשפטית-הלכתית להורות הביולוגית: לא בכל הולדה יש קשר דם בין מי שמקבל עליו את חובות ההורות לבין היילוד, ולא בהכרח תכיר מערכת המשפט ביחס הורה-ילד על אף קיום קשר דם בין היילוד לבין מולידו. |
הערות:* ד"ר יוסי גרין, בית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה. 1. רש"י בראשית כה, יט. 2. השווה תנחומא (בובר), פרשת תולדות, סימן ז; עדויות ב, ט. 3. יבמות סד ע"ב. 4. ראה ה"פ 10440/90 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם). בית המשפט נדרש לעתירת אלמנתו של אדם שנהרג שבועיים לאחר נישואיו לאשר לה לבצע הפריה חוץ-גופית מזרעו של בעלה המת, שנשאב לבקשתה במכון לרפואה משפטית מיד לאחר מותו. ואעיר בדרך אגב שספק גדול אם סעיף 6 לחוק האנטומיה והפתולוגיה תשי"ג-1953 מאפשר שאיבת זרע מגופת אדם שמת. זאת, נוסף על האיסור ההלכתי לנוול את המת או ליהנות מגופו. 5. כך, למשל, האם יתייחס היילוד אחר בעל הזרע, אף שההיריון נוצר בלא יחסי אישות? האם יחוב הבעל כלפי יילוד שילדה אשתו בהסכמתו מזרעו של תורם? מיותר לציין שהפריית אשת איש מזרעו של איש אחר נוגדת את ההלכה, אף אם הסכים הבעל לביצוע ההפריה מזרעו של תורם זר. אף על פי כן, נראה שלא ייפטר הבעל מחובותיו כלפי היילוד. ראה לעניין זה: ע"א 449/79 סלמה נ' סלמה, פד"י ל"ד(2) 779; תמ"ש (ירושלים) 10681/98 פלונים נ' אלמוני, תק-מש 2000(3) 244; י' אינדיג, "חיוב מזונות בנולד מהזרעה מלאכותית על פי המשפט העברי", דיני ישראל ב (תשל"א) 99; י' גרין, "הזרעה מלאכותית בפסיקה ובחקיקה במדינת ישראל", אסיא ה (תשמ"ו) 125. 6. חגיגה יד ע"ב. 7. דבריו הובאו בב"ח, יורה דעה, סימן קצה; ט"ז, שם, ס"ק ז. 8. ראה: בית שמואל, אבן העזר, סימן א, ס"ק י; חלקת מחוקק, שם, ס"ק ח; תשב"ץ, חלק ג, סימן רסג. יחד עם זאת, ראוי לציין שיש הסבורים שאין הבן מתייחס אחר בעל הזרע, אם ההיריון אינו תוצאה של יחסי אישות. ראה: שו"ת בר ליואי, חלק ב, סימן א; שו"ת משפטי עוזיאל, אבן העזר, סימן יט. ויש הסוברים שהבן מתייחס אחר בעל הזרע לחומרה בלבד. ראה ט"ז, אבן העזר, סימן א, ס"ק ח. 9. תמ"ש 18120/02 פלוני נ' מדינת ישראל - משרד הפנים (טרם פורסם). 10. ה"פ 1922/96 פלונית נ' פלוני ואח' (לא פורסם). 11. ה"פ 429/96 פלונים נ' בנק הזרע ואחרים (לא פורסם). 12. אלא שאם כך, ראוי היה למחוקק לבטל את ההגבלה, ולפיה יירש רק מי שנולד תוך שלוש מאות יום מיום מות המוריש. ראה סעיף 3(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965. וראה בהרחבה י' גרין, "ולא תהא הביצית המופרית כעובר לדיני הירושה?", מאזני משפט א (תש"ס), עמ' 393. 13. לפי דין תורה, אם אין לאלמנה זרע בר קיימא, על אחי בעלה המת לייבם אותה (כלומר, לשאת אותה לאישה), ואם הוא מסרב לעשות כן עליו לחלוץ לה בטכס מיוחד. כיום בטל למעשה הייבום ולא נותרה אלא החליצה. 14. שו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, אבן העזר, סימן סט, ד"ה "אבל מה שעולה". 15. לעניין זה, ראה רמב"ם, הלכות ייבום וחליצה פרק א, הלכה יט; טור, אבן העזר, סימן קס; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קנז. 16. וראה עוד הרב מ' הרשלר, "בעיות הלכתיות בתינוק מבחנה", הלכה ורפואה א (תש"ם), עמ' שז. 17. קרן אורה, יבמות, סוף פרק תשיעי. 18. שם. וראה עוד יבמות כ ע"ב. 19. דומה שהשאלה העומדת ביסוד המחלוקת והתשובות המוצעות לה ניתנו על רקע הידע הרפואי שהיה לפני המשיבים בתקופתם. לכן, לא נתבאר מהו הקיום הפיזי הנדרש. לכאורה, ניתן להגדיר גם את הביצית המופרית כהיריון שנפסקה התפתחותו. האם די בכך כדי לפטור את האלמנה מן הייבום? או שמא הקיום הפיזי (או שמא ההיריון) הנדרש הוא זה המצוי ברחם האישה? כיוצא בזה, לא נתבארה רמת ההסתברות הנדרשת כדי להתייחס לפוטנציאל הטמון בביצית המופרית בשעת המיתה להתפתח לעובר. לעניין זה, ראה בהרחבה י' גרין, "הולדה לאחר מיתה באמצעות הפריה חוץ-גופית והשלכותיה על דיני יבום וחליצה", מאזני משפט ב (תשס"א - תשס"ב), עמ' 207. 20. על תקדים בעניין זה במשפט הישראלי, ראה לעיל, הערה 4. 21. ראה מאמרי המצוין לעיל, הערה 19. 22. ואפשר שהוא הדין אף בזרע שנתרם עוד לפני המוות והאישה הופרתה בו לאחר המוות. ראה י' שפרן, "אבהות לאחר מיתה", תחומין כ (תש"ס) 347. 23. השאלה אם ניתן לעמוד על רצונו של אדם שמת: מצד אחד, העמדת צאצאים משקפת את רצונו של האדם בהמשכיות; ומצד שני, ספק אם ניתן לייחס לאדם סביר מחשבה, לא כל שכן רצון, להתחיל תהליך הולדה מזרעו לאחר מותו. לכן, גם אם תעיד האלמנה שבעלה רצה ילד, ספק אם תקנה 14 לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז - 1987, מתירה לרופאים לבצע את ההפריה. נדמה שסוגיית ההולדה לאחר המוות מצריכה הסדר חוקי והלכתי נוכח דרישתם של הוריהם של חיילים להתיר הפקדת זרעם של בניהם בבנק הזרע כדי שתתאפשר הקמת שם ושאר לחיילים שנפלו בעת מילוי תפקידם. |