זכויות הורים בילדיהם במשפט העברי
אומות העולם

ד"ר יצחק קיסטר

- ה מ ש ך -



פרופ' בועז כהן כותב:
"The patria potestas which included the powers of life and death was never legally curbed, but was not exercised in later times".
אולם הייתי אומר שאין אימרה זו מדויקת. בספרו של ליג' נאמר על המשפט הרומי כי שלטון האב על החיים והמוות necisque vitae ius, היה ריאלי מאד במשפט בתקופה הקדומה (של המשפט הרומי), אבל מעשה כה חמור של המתת ילד חייב דיון במועצה משפחתית והיא שהחליטה על כך. שימוש בכוח זה על-ידי אבי המשפחה היה נדיר גם בזמן האחרון של הרפובליקה. יתר על כן, בתקופת הרפובליקה התפתח העיקרון שאבי המשפחה היה צפוי לעונשין אם הרג את ילדו ללא סיבה צודקת וללא החלטה של מועצת המשפחה. ברם, אין זה ברור שהיה גם אז, עד שנת 365 לספירת הנוצרים, כלל משפטי כלשהו שביטל זכויות אלו של האב.

לקראת סוף תקופת הקיסרות הרומית רק בית משפט יכול היה לגזור עונש מות, ולאבי המשפחה נשארה הזכות של הענשה בלתי חמורה.

גם הזכות שהייתה לאבי המשפחה למכור את בן המשפחה לעבד מעבר לנהר טיבר עברה ובטלה למעשה בסוף ימי הרפובליקה. גם בסוף ימי הקיסרות נשארה לאב זכות למכור ילדו לעבד, אבל הדבר הותנה בכך שהיה עני, ונשארה לו זכות תמידית לפדותו מן השביה.

מזכותו של אבי המשפחה למכור ילדו ולהעבירו אל תחת שלטונו של אבי משפחה אחר, נשארה בסוף ימי הרפובליקה הזכות למכירות פורמליות בלבד, לשם שחרור בן משלטון אביו, או כאשר הבן גרם לנזק, כשהמסירה באה במקום תשלום דמי נזק. זכות זאת של מסירת בני משפחה זכרים לניזוק נשארה בתוקף עד ימי יוסטיניאן.

בין הזכויות בגוף הילדים הייתה גם זכות אבי המשפחה להשיא את בן המשפחה, אבל גם זכות זו עברה התפתחות דומה. לקראת סוף זמן הקיסרות נשארה עוד זכות ההתנגדות לנישואין (ה-.veto), אולם היא הוחלשה. בתחילת ימי הקיסרות הוכנסה בדרך חקיקה זכות לכוף את אבי המשפחה לתת הסכמתו, אם התנגדותו הייתה בלתי סבירה. ובשלב מאוחר יותר באו הקלות נוספות על-ידי חקיקתו של יוסטיניאן.

על מהותן של זכויות אבי המשפחה מראה גם סוג התביעה אותה יכול היה להגיש אבי המשפחה להוצאת הבן מידי זרים. בין התביעות שהאב היה יכול לבחור למטרה זו הייתה התביעה vindicatio, שהיא תביעת בעלות, ו-furti actio, תביעה להחזרת חפצים גנובים, זאת למרות ששלטון אבי המשפחה קוצץ במשך הדורות .

עלינו להזכיר שאבי המשפחה היה יכול לשחרר את בנו משלטונו, ובתקופה מאוחרת נקבעו בחקיקה אפשרויות של שחרור אוטומטי, כגון במקרה שבן המשפחה מונה למשרה ציבורית.

כאשר בן המשפחה שוחרר בהיותו קטין, לא שוחרר כליל מזיקת אביו עליו, אלא זיקתו של האב ומעמדו היו כשל אפוטרופוס. לצורך הנושא המדובר כאן, אין מקום להאריך בשאלת השחרור משלטון האב ולא בבירור מעמדו של האפוטרופוס.

משלטון בגוף הילד נעבור לשלטון ברכושו.

ההגיון מחייב, שאם לאבי המשפחה היה שלטון ללא מצרים על גופו של בן המשפחה, אזי קל וחומר שהיה לו שלטון על רכושו. למעשה לבן המשפחה הנתון לשלטונו של אבי המשפחה לא היה בתחילה כל רכוש ולא הייתה לו אפשרות לקבל רכוש. ידו הייתה לא יותר מאשר ידו של אבי המשפחה. אפס, במרוצת הזמן, בד-בבד עם הגבלת שלטון אבי המשפחה על גופו של בן המשפחה, התפתח הדין גם בענייני רכוש. נוצר מוסד של רכוש המיוחד לבן המשפחה ((Peculiulm); לבן הנתון לשלטון האב הייתה זכות בעלות על רכוש זה וכן הייתה לו כשרות מוגבלת לאי-אלו פעולות ברכוש, ובעיקר ברכוש המיוחד לו.

תיארתי בקווים כלליים מה הייתה דמותו של שלטון אבי המשפחה, טיב הזכויות הכרוכות בשלטון זה ברומי, וכיצד התפתחו הזכויות מראשית צמיחת משפט רומי. מתוך הדברים שהזכרתי ניתן להבין, שלא הרי שלטון האב בתקופות שנים-עשר הלוחות ((Tabularum Daodecium lex), אחד החוקים החרותים הראשונים (כ- 450 שנה לפני סה"נ), כהרי שלטון האב בימי יוסטיניאן, הקודיפיקטור הגדול בסוף ימי הקיסרות הרומית, שהשלים פרסומם של ספרי החוקים בשנת 535 לסה"נ.

מותר להעיר כי מסתבר, וזו אינה דעתי בלבד אלא מוצאים אותה אצל מחברים שונים, שעל השינויים, התמורות וההתפתחויות השפיעה גם היהדות, בין באמצעות הנצרות ובין על-ידי המשפטנים הרומים שבאו במגע עם המזרח או שמוצאם מן המזרח, וביניהם חכמי משפט רומים מפורסמים.

אכן, קיסרות רומי הלכה לעולמה וקמו מדינות חדשות, ביניהן כאלה שחיי החברה שבהן התבססו על תרבויות אחרות. אבל המשפט הרומי המפותח והמסודר חדר לאירופה בין באמצעות הכנסייה ובין על-ידי חכמי משפט, אשר למדו את המשפט ופירשוהו. לפעמים אף נתקבלו מוסדות משפט זה במלואו (רצפציה), אולם יש מדינות שמשפטן הושפע רק במידה פחותה מאותו משפט. בין השאר, נכנס לתורת משפטי אירופה ואף לאנגליה, העיקרון של שלטון האב potestas patria, והיקפו צומצם שוב במשך הזמן על-ידי תמורות ותהפוכות בתרבות ובהשקפות, ובמיוחד בתקופה האחרונה. וכך ישנן עתה מדינות שבהן המונח patria potestas ותרגומו אינו הולם את מכלול הזכויות של אבי המשפחה או של ההורים.

*

אין מקום להיכנס כאן בפרטי ההתפתחות מתחילת ימי הביניים עד לתקופה החדשה המודרנית, ואסתפק באי-אילו נקודות. בודאי שבאירופה הייתה השפעה למשפט המקורי הגרמני ומשם יש להזכיר את המושג Munt שבאותו משפט, אשר משמעותו:

שלטון החזק, אבי המשפחה או הזכר המבוגר במשפחה, על הצעירים והחלשים. אלא שיחד עם השלטון מבטיח הגבר החזק גם הגנה לנתונים למרותו. שלטון זה הסתיים בהגיע הצעיר לבגרות, ולא כשלטון האב במשפחה ברומי.


התפתחות המשפט בעניינים אלו באה גם בהשפעת הכנסייה הנוצרית, אשר הטיפה, בין השאר, להגנה על החלש ושמירת חובת כיבוד אב ואם האמורה בעשרת הדברות. יש להזכיר גם את השפעת תורת המשפט הטבעי, השפעת הרעיון של שווי זכויות בין איש ואשה, וכן הרעיון של דאגה לילד וחובת הציבור לדאוג להתפתחות הילד לטובת החברה כולה.

נוכח האמור לעיל, מובן, כי כבר בחקיקת הקודקסים הגדולים, קודקס נפולאון והקודקס האוסטרי, שנכנסו לתוקף בתחילת המאה הי"ח, אע"פ שהשתמשו בהם במונח potestas patria בתרגומו, היה היקף זכות ההורים והקונצפציה המשפטית של זכויות אלו, בפי חכמי המשפט שפירשו את הקודקסים, שונה מזכויות האב בסוף ימי קיסרות רומי. באותם הקודקסים חלו גם שינויים לאור הדעות שהתחדשו במאה הי"ט ובמאה העשרים. וכך שונה תוכן אותם הקודקסים היום מתוכנם בזמן חקיקתם.

חכמי המשפט הצרפתיים מגדירים את ה-paternelle rpuissance כמכלול זכויות, לפחות של ההורים, על גופם ועל רכושם של ילדיהם הקטינים, כדי לאפשר להורים למלא את חובותיהם כהורים.


במשפט הצרפתי הייתה נתונה סמכות זו בתחילה לאב בלבד, ואחר-כך, בקודקס הצרפתי, ניתנה לשני ההורים. אבל כל עוד הנישואין קיימים, לאב לבדו הזכויות, הכוחות והסמכויות. ואחרי פטירתו משתמשת בהן האם.


מעניין לציין, כי בביטוי Paternelle Puissance, משתמשים גם כאשר הכוחות והזכויות בידי האם. לאחרונה הציעה הועדה לרפורמה בחוקים, להמיר ביטוי זה במונח mere et pere des autorite.

היקף הזכויות במשפט הצרפתי הוא כדלקמן: חזקה בגופו של הילד, זכות הענשתו בעונש הגופני ומעצרו, קבלת פירות מרכושו של הילד והנהלת רכושו.

כל הזכויות האלו, ובמיוחד הזכות להענשתו והחזקתו במעצר, הוגבלו במידה ניכרת בתקופה האחרונה.

בקודקס האוסטרי, שחוקק בתקופה שבה חוקק הקודקס הנפוליאוני, גם כן מוצאים אנו את המונח Gewalt Vaterliclhe, והיקף הזכויות שם דומה להיקף הזכויות של האב, אשר בקודקס הצרפתי, אלא שלאב אין זכות קבלת פירות, כי אם לשם כלכלת הילד וחינוכו, ומלבד זאת יש לו הנהלה ופיקוח על הנכסים, אבל במידה יותר גדולה מאשר לאפוטרופוס זר. כמו כן, ישנם עניינים שבהם חייב האב לפעול ביחד עם האם. לאם אין אותם הכוחות והסמכויות שישנם לאב, אך אחרי פטירתו היא בעלת זכות קדימה למינויה כאפוטרופסית, וסמכויותיה הן כמו של אפוטרופוס רגיל.

גם במשפט האוסטרי מדגישים חכמי המשפט, ששלטון האב אינו זכות פרטית העומדת לאב למען האינטרסים שלו, אלא רק אמצעי למילוי חובותיו, ולכן אפשר להגביל או לשלול ממנו את השלטון אם הוא משתמש בו לרעה. אכן, ישנם מלומדים המדגישים כי שלטון האב קרוב למעשה לאפוטרופסות (בחוקים חדשים ביותר כגון הקודקס השוויצרי והגרמני משתמשים כבר כמונח שלטון-ההורים ולא שלטון האב - Gewalt Elterliche).

כידוע, שימשו הקודקסים הגדולים כמתכונת לקודקסים אחרים באירופה. מבין הקודקסים של ארצות הגוש הקומוניסטי יש להזכיר כי בפולין משתמשים כמונח "שלטון הורים rodzicielska wladza", ואילו בקודקס הרוסי וההונגרי במונח "זכויות הורים".

ביחס לחוקים המודרניים אעיר, דרך אגב, כי במידה שישנם חילוקי דעות בין הורים, הנטייה היא להעדיף דעת האב, אך בחוקים הקומוניסטיים קיימת הנטייה להשאיר את ההכרעה לבית המשפט. בכלל, הנטייה בעולם היא להגדיל סמכויותיה של המדינה ומוסדותיה להתערבות לטובת הילד, ולהגביל את זכויות ההורים וסמכויותיהם, המתקרבות לסמכויות של אפוטרופסים, ולא בכדי רואים אותם כאפוטרופסים טבעיים. אך עדיין נשאר הכול בין כוחות הורים לבין כוחותיהם וסמכויותיהם של אפוטרופסים. על כל פנים, מן הראוי להדגיש,

כי ברור שכוח ושלטון של האב או של ההורים בזמננו הוא רק לגבי קטינים, ולא ידוע לי אם קיימת עוד שיטת משפט, שבה יש להורים זכויות בגופם או ברכושם של ילדיהם המבוגרים.

אשר לאנגליה, ספק אם פעם היה קיים שם שלטון האב על ילדים מבוגרים. על כל פנים, אף אם היה קיים, הוא כבר עבר ובטל במאה הזו.

*

נקדיש מקום מיוחד למשפט האנגלי בגלל זיקת המשפט בארצנו למשפט זה.

כפי שהזכרתי, האינסטיטוט של שלטון האב נתקבל באנגליה, אך Eversley אומר בספרו כי הסמכות או הכוח (POWER:) של האב האנגלי על ילדיו לא הייתה אף פעם כה רחבה או עריצה כמו ה-potestas patria של האב הרומי. הוא מביא את דברי החכם Blackstone (חי במאה הי"ח), האומר:
כי הכוח או הסמכות של האב במשפט האנגלי, אף על פי שהם הרבה יותר מתונים, די בהם כדי להחזיק את הילד במסגרת של סדר ומשמעת. כן נקבע במשפט האנגלי הכלל, שהאב רשאי, לפי הדין, לייסר את ילדו באופן סביר, כל עוד הילד לא הגיע לגיל הבגרות, כיון שהדבר הוא לטובת חינוכו.

בספרו של בלקסטון (גם דבריו אלה הובאו על-ידי Eversley) נאמר לגבי האם, כי הכוח הזה (POWER) נתון ביד האב בלבד, והאם כאם אינה זכאית לשום כוח, אלא לכיבוד והידור (respect and reverenee). במשך הזמן, לאחר הוצאת ספרו של בלקסטון, חלו תמורות במגמה להשוואת כוח האם לזה של האב ומהגדלת מקומו וכוחו של גורם טובת הילד, ואפשר לומר שהתפתחות זו טרם הסתיימה.

כל עוד לא הושווה מעמדה של האם למעמדו של האב, וכל עוד הייתה קיימת, או עודנה קיימת, זכות האב או זכויות הורים בכלל, לעומת טובת הילד, מצינו לעתים התנגשויות בפסיקה בין העקרונות השונים ודרכים לחיפוש פתרונות. נציג דוגמה לתוצאות ההבדל בין כוח האב לבין זכות האם לכבוד והידור:

בשנת 1857 התעוררה בארצות-הברית השאלה במקרה, שבו הגישה אם לילד, שבעלה נפטר, תביעה לקבל פיצוי (compensation) תמורת עבודות שבנה הקטין עשה למען הנתבע ולפי בקשתו של הנתבע. זכות כזאת ישנה לאב מכוח זכויות האב, וטענת הנתבע הייתה כי זכות זו מיוחדת לאב ולא לאם. לאחר בירור זכויות כל אחד מההורים וחובותיו כלפי הילד וזכויותיו, ולאחר בירור הוראות חוקים אמריקאיים שונים ועקרונות משפטיים הרווחים בארצות-הברית, הגיע בית המשפט למסקנה, שאחרי מות האב, זכאית האם - כל עוד אינה נשואה לאיש לפי חוקי אותה מדינה - לקבל פיצוי (tcompensation) לשירותים של בנה הקטין, אם לא מונה לו אפוטרופוס, לפחות בזמן שהילד נשאר בפיקוחה (protection).

הבדל ניכר היה בין מעמדו של אב ומעמדה של אם ביחס להחזקת הילד. לפי המשפט האנגלי המקובל, הייתה לאב זכות ל-custody על ילדיו הקטנים, לא רק כלפי זרים, אלא גם לגבי אם הילדים, אפילו היה ילד בגיל היניקה (infant an breast the at).

מעניין לציין, בי באותה שנה, שבה ניתן פסק-הדין האמריקאי הנ"ל, היינו בשנת 1857, חלו שינויים ניכרים בתחיקה האנגלית בענייני משפחה. אם כי בתחום הדינים של יחסי הורים וילדים לא נעשו שינויים גדולים ביותר, מכל מקום שנה זו מסמלת ומסמנת מפנה במחשבה המשפטית האנגלית, לגבי ילדים. ניתן לומר, שעד אותה שנה התערב בית המשפט לטובת הילד, אם נפל סכסוך בין הוריו, במקרים קיצוניים בלבד, וכוחו של האב ביחס לאם היה כה גדול, עד כדי כך, שבית המשפט לא ראה את עצמו כבר-סמכא לתת לאם גישה לילדה, אפילו ללא מסירת החזקה בילד, אם לא נערך הסכם על הדבר בין האב והאם.

כאמור, במקרים קיצוניים הוסמך בית המשפט להוציא ילד מחסות אביו, וכך עשה במקרה של המשורר הידוע Shelley.

אפס, גם לאחר שנת 1857, לא היה השינוי מיידי. במאמר משנת 1967 כותב השופט cross על משפט שהתנהל בשנת 1883, במקרה שבו הייתה התנהגות האב, כלפי אשתו ובתו, לפי סטנדרטים שכיום אי אפשר להצדיקם (indefensible), ובכל זאת קבעו אז השופטים, שאין להם סמכות להתערב בעניין, משום שבהתנהגותו לא הגיע האב למצב המצדיק הפקעה מוחלטת של זכותו בבתו, שאגב, הייתה אז כבת 16. ולפיכך, באותו מקרה, לא ראו כלל השופטים מקום להיכנס לשאלה של טובת הילד.

במשך הזמן נעשו תיקונים על-ידי חקיקה, וכמבוססים על שני עקרונות:
א) הגדלת חשיבותה של טובת הילד בעניין חזקה;
ב) שיווי זכויות ההורים. עד שבשנת 1925 חוקק חוק אפוטרופסות אשר קבע כי בעניין החזקה בכל בית משפט

"THe Court shall regard the welfare of the infant as the first and paramount consideration whether from any point of view the claim of the father or any right possessed by the father, in respect of such custoday is that of the mother or the claim of the mother is superior of that of the father".

בקיצור, למרות כל זכויות לפי כל חוק שהוא, במשפטים לחזקה בילד שבין אב ואם, יראה בית המשפט כשיקול ראשון ומכריע רק את השיקול של טובת הילדים.


הוראה זו מבטלת אפוא כל זכות של הורה אחד כלפי רעהו, אך לא כלפי זרים.

השיקול של טובת הילד בסכסוך בין הורים, הוא כה חשוב שבפסק-דין מכריע שיקול זה אף את חשיבותו של פסק-דין נכרי שניתן בין ההורים.

אך תביעה למסירת ילד מבוססת עדיין על זכות להחזקת הילד, ומה שדובר לעיל בקשר להחזקה נוגע רק להכרעה בסכסוך של הורים בינם לבין עצמם.

ברם, התחיקה הסוציאלית המתפשטת, נותנת אפשרות למדינה להתערב לשם הגנה על הילד, ובאופן כזה נפגעות מצד אחד זכויות האב לחזקה ולחינוך.

בין הזכויות האחרות של ההורים יש להזכיר את הזכות לקבוע חינוכו הדתי של הילד, זכות לפיקוח והענשה- (chaaase and control to right the) וזכות לשירותים של הילד (services to right the).

אשר לזכות לקביעת החינוך הדתי לילדים, הרי זה קשור בכוח הורים בכלל, וכל עוד עמדה לאב הזכות או עדיפות זכויות הוא היה הקובע, אך במשך הזמן השתנה הדבר בגלל עיקרון שיווי זכויות ובגלל העיקרון של טובת הילד, על כל פנים לאחר פטירת שני ההורים, בדרך כלל יש לחנך את הילדים בדת הוריהם.

ביחס לשיטות אחרות הזכרתי את זכות ההורים, ובעיקר זכות האב, להענשת הילד.

במשפט האנגלי דומה המצב למשפטי מדינות אירופה.

וכך נאמר בספרו של Salmond on torts.: לאב הזכות על ילדיו עד גיל 21. וכל עוד יש לו פיקוח כזה רשאי הוא להכות או לכלוא אותם כעונש, בתנאי שיפעל באופן סביר. ואם הוא שולחם לבית-הספר הוא מעביר את סמכותו כולה למנהל בית-הספר עד כמה שהדבר דרוש לטובת הילד.

בזכות זו משתמשים בדרך כלל כהגנה בתביעה אזרחית או פלילית בגין תקיפת הילד.

לגבי זכויות לשירותים, הרי נובעת מכאן אפשרות תביעה על שלילת השירותים או קבלת שירותים על-ידי זר, והתביעות: Seduction לגבי בת, entcement, ובכלל services of loss גם ביחס לבנים.

לסיכום: במשפט האנגלי התגברו אמנם האלמנטים של זכויות הילד, או כפי שאומרים באנגליה "העקרונות של טובת הילד", על עקרונות של שלטון ההורים, אך עקרונות שלטון ההורים לא התבטלו כליל, ורישומם ניכר עוד במשפט האנגלי.

אשר למשפט הנוהג במדינת ישראל בנושא דנן, נראה לי כי זהו עניין להרצאה נפרדת.

*

שאלה אחרת שיש בה לעורר עניין, היא בקשר לתחום היחסים שבין הורים ובין ילדים שנולדו להם מחוץ לנישואין. במשפטי אומות העולם הנושא הוא רחב ביותר ולכן גם לא דנתי בו בהרצאה זו. לעומת זאת,

במשפט העברי אין הבדל בנידון דידן בין ילדים שנולדו במסגרת הנישואין לבין אלו שמחוץ למסגרת, ודינם הוא אחד.

לסיום, נצטט מספרו של המנוח ד"ר אהרן ברט ז"ל:
"המאבק בין רומא וירושלים הוא אחד המאבקים הנצחיים שבתולדות העולם. מאבק זה מסתמל מצד אחד על-ידי המאמר "כל דאלים גבר" ומצד שני על-ידי הפסוק "צדק צדק תרדוף". מצד אחד - חוק תקיף, ומצד שני - תוקף החוק...".

"היהדות גילתה דעתה באופן חד-משמעי... היא דורשת מאתנו להגן על החלש בין שהוא אלמנה, יתום, גר, רש, חולה, או עיוור...".


נראה לי, שהשוואת השיטות המשפטיות שהובאה בהרצאתנו, הרצאת זכרון למנוח הדגול, יש בה כדי לתמוך בדבריו. זאת ויותר: יש בה להראות כי לפחות בשטח שנידון על ידינו עומדת שיטת ירושלים לנצח, וגוברת היא גם בקרב אומות העולם.

חזרה לתחילת המאמר