לסוף פסק הדין

חזרה לתחילת פסק הדין

י. כשאבי הילדה או המועמד לנישואין מתחייב לזון את הילד, האם יש להקל.
לאחר שהעלינו שיש לכאורה להחמיר בנידוננו ולא להתירה להינשא עכ"פ מיידית, יש לדון לצרף סניף נוסף להיתר מחמת שאבי הילדה הגיע בפנינו וקיבל על עצמו בקנין לזון את בתו מידי חודש בסך אלף ₪, והדבר קיבל אף תוקף של פסק דין.

הנה בשו"ת עין יצחק (חלק א' באבה"ע סי' ט"ו) דן בנערה שנאנסה ע"י נכרי והרתה, ועתה הוצע לה שידוך והמשודך איננו מוכן להמתין עד מלאת שנתיים ימים. והאריך שם בכל זה והביא סברות להיתר⁶⁵ ובסוף דבריו כתב וז"ל:

ואם באפשרי שישליש הבעל במזומן מעות מה שיצטרך ליתן שכר המינקת מה טוב. אכן אם אין זה באפשרי לכל הפחות יראו שיתחייב הבעל על פי כתב המועיל לפי נימוסי המדינה, שיהיה מחוייב לשלם שכר עבור המינקת כל משך כ"ד חודש. וכן יכתבו כתב התחייבות של המינקת על חיוב הנקתה כל כ"ד חודש הכל בכתב המועיל ע"פ נימוסי המדינה, ואז יהי' מועיל מה שתשבע המינקת שלא תחזור בה. ואם יש לה בעל ישבע הבעל מתחילה שלא יפר לה כנ"ל. ואז תהיה מותרת להנשא להמשודך תיכף לאחר לידתה ולא תתחיל להניקו, רק למסור להמינקת אחר שיתחייב המשודך בכתב המועיל על חיוב תשלומי שכר המינקת כל משך כ"ד חודש, ואחר כל זה אז דעתי מסכמת להתיר להמשודכת להנשא להמשודך בלא חשש איסור כלל.

ועיין עוד בדבריו שם (חלק א' אבן העזר סימן י"ז) שדן בגרושה מעוברת שילדה, וקיבלה על עצמה להניק את הילד ודן בזה האם יש מקום להתירה להינשא תוך כ"ד חודש מאחר ולא התחילה להניקו כלל וכמו"כ מחמת התחייבותה לזונו, והאריך בזה מאד, וכתב שם וז"ל:

נשאלתי בגרושה מעוברת וילדה וולד לאחר הגירושין וקבלה ע"ע התחייבות להניק את הוולד. ואם תצטרך לשכור לו מינקת מחוייבת לשכור לו מינקת. ולא התחילה להניק כלל. והיא צעירה לימים ויש לחוש לתקלה חלילה וכמו שכתבו בארוכה. ונשאלתי אם מותרת להנשא בתוך זמן כ"ד חודש וכו'.

ונתבאר בעז"ה דלשיטת הר"ש יש להקל גם בנ"ד וכבר כתבו האחרונים דבמקום הדחק יש להקל היינו בספר נחלת יעקב להגאון מליסא בתשובה סי' ז' ובמשכנות יעקב. וכן הברית אברהם בסימן כ' דהעיקר לדינא דבגרושה ולא התחילה להניק מותרת להנשא. וכן הנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' י"ז כתב דמלשון השו"ע בסעי' י"ד משמע דבלא התחילה להניק ובגרושה דעתו להקל. ואף אם יהיה ספיקא דדינא בזה הא ספיקא דרבנן להקל. ומה שראיתי בתשובות כמה אחרונים דכתבו דאיסור מינקת חמור יותר מכל איסורי דרבנן ולכן לא אזלינן להקל בספק איסור זה [ועיין בתשובת ב"י ח' אה"ע סי' ב' ובתשובה ושב הכהן סי' ל"ה ובהשמטות שם] לדעתי לא כן הוא. דדוקא במה שמצינו לחז"ל שהחמירו בפירוש למינקת מחמרינן. אבל במה שלא מצינו לא מחמרינן מספיקא משום דגוף איסור מינקת אף במה דאסרו הוא קיל מכל איסורי דרבנן. וכמש"כ הרמב"ם ה' סוטה פ"ב ה"ט בעבר ונשא מעוברת ומינקת חבירו הרי זה שותה שאין כאן עבירה עכ"ל. וזהו מוכרח מהא דסוטה (דף כ"ד) דחכמים ס"ל דמינקת חבירו ה"ז שותה. וקשה הא אין האיש מנוקה מעון. ושיטת הרמב"ם דאף ביאה אסורה מדברי סופרים מקרי אינו מנוקה מעון ואין המים בודקין אשתו. וכדאיתא בנדה (דף י"ב) דאמר רבא דאף באינו מקיים דברי חכמים מקרי רשע וכמו כן איתא ביבמות (דף כ'). אע"כ מוכח דאיסור מינקת חבירו קיל יותר מכל איסורי דרבנן. ולכן כתב הרמב"ם דאף עבירה לא מקרי וכמש"כ התויו"ט שם לפרש דלא מקרי איסור מינקת אלא תקנה ולא עבירה. והרמב"ם שם מיירי אף בעבר במזיד. ועיין בתויו"ט סוטה פ"ד משנה ג'. ותמיהני על האחרונים שלא העירו מזה כלל.

ולכן יש לסמוך על האחרונים דהסכימו להקל בגרושה שלא התחילה להניק במקום הדחק. ובנ"ד הוי מקום הדחק כמש"כ מעכ"ת דהיא צעירה לימים ויש לחוש שמא תצא חלילה כו'. ע"כ דעתי מסכמת לדעתם דמותרת להנשא באופן דאבי האשה שהוא עשיר יתחייב לשלם מכיסו שכר הנקתו. וגם הבעל הנושאה יתחייב ע"ז בבטוחות ביותר על הנקה והצרכה של הוולד וכפי ראות עיניהם בזה. אז הנני מצטרף עמהם להתירה להנשא.

וראה עוד שם (סימן י"ח) שנשאל בגרושה שרוצה להינשא לאחר שלשה חודשים ללידתה, וכתב להתיר, וז"ל שם:

יש לנו לסמוך על הנו"ב בגרושה שלא התחילה להניק כי כן ראיתי בספר נחלת יעקב להגאון מליסא בתשובה סי' ז' שמתיר בגרושה שלא התחילה להניק. וכ"כ הברית אברהם בסי' כ'. וכ"כ המשכנות יעקב.

חזינן א"כ בדבריו שנקט להקל ממש עכ"פ בשעת הדחק כהגדרתו שם, ולסמוך על שיטת הר"ש הזקן ושבזונה כלל לא היתה תקנה ובפרט שקיבלו על עצמם השלשת דמי מזונות הילד.

וכן באגרות משה (באבה"ז חלק ד' סימן נ"א) דן בגרושה מינקת ועתה הוצע לה שידוך, שהמשודך מוכן להמתין לכל היותר עד שיהיה התינוק בן תשעה חודשים, ודן שם האג"מ להקל בזה מחמת השלשת דמי מזונות התינוק, וז"ל שם:

הנה בדבר גרושה פנויה שיש לה תינוק בחדשים הקדומים, אבל היא הניקתו זמן קצר, וגמלתו מצד צורך עצמה שלא היה אפשר לה להניקו, מאיזה צורך עצמה שהוצרכה לבקש להשתכר לעשות מלאכה או טעם צורך אחר, ולא לכוונת נשואין, שלא חשבה כלל שיזדמן לה בקרוב לינשא. ונזדמן לה מי שרצה לישאנה שאינו יכול או אינו רוצה לחכות אלא עד שיהיה התינוק בן תשעה חדשים. והשיג מי שישלישו בב"ד עבור התינוק כפי האומד מיודעים ובקיאים מעות כפי כל צורך התינוק עד כ"ד חודש, לאכילתו ולהלבשתו כפי שצריך תינוק להחזיקו נקי מכל לכלוך ושיהיה לו חם בין כשיהיה בבית בין כשתוציאהו לחוץ כדרך נשי ישראל בינונים במצבם. וכפי שמובן לכל המכירים את מי שרוצה לישאנה אומרים שהוא טוב להתינוק כשיתגדל אצל זה שרוצה לישאנה יש להתירה. אבל אם היתה עובדא זו באלמנה אף שאיכא ג"כ טעם להתירה לא הייתי סומך על זה, עיין במה שכתבתי באג"מ אבה"ע ח"ב סי' ז', אבל בגרושה שלר"ש הזקן בתוס' כתובות (ס' ע"ב ד"ה והלכתא) מותרת מ"מ, יש להתיר. ויהיה שליש שלא יאמין בשום אופן להאשה והבעל אף שהם אנשים נאמנים בעצם.

וכן בשו"ת שבט הלוי (חלק י' סימן רל"ב) נמי כתב דיש להקל בזה היכא שיושלש דמי מזונות בבנק ע"ש הילד, והבאנו את כל דבריו בתשובה זו לעיל בסעיף ז'. עיי"ש.

ובשו"ת יביע אומר (אבה"ע חלק ט' סי' ט"ו) דן בכל זה באריכות, והעלה בדבריו להקל, וז"ל:

ונראה שהתחליף של המאכל לתינוקות מטרנה עדיף מנתינת הולד למינקת אחרת, בפרט כשהמאכל מתאים לתינוק ע"פ הנסיון. ויש לצרף עוד בנ"ד מ"ש הגרא"י קוק בשו"ת עזרת כהן (סי' כ) שמכיון שעיקר תקנת חכמים באיסור מינקת חבירו, היא מפני תקנת הולד וטובתו שלא יבוא לידי סכנה וכו' וכיון דבנ"ד גלוי לנו באומדנא ברורה, ואנן סהדי שאילו היה הולד הזה גדול ובר דעת, היה טוען דלא ניחא ליה בהאי תקנתא, להשאר מוטל על אם עניה סוערה, בשעה שיש איש שרוצה להיות לו כאב ולפרנסו ולכלכלו עד גיל הנישואין, הרי הב"ד אביהם של יתומים, וטוענים ליתום דטבא ליה עבדי ליה, כההיא דקידושין (מב.) שב"ד מעמידים אפוטרופוס ליתומים כדי לחוב על מנת לזכות. ע"ש. וע"ע בשו"ת אגודת איזוב מדברי (חאה"ע סי' ד' דף לו ע"א, אות ו') שכתב שאם יש התחייבות לפרנס את היתומים וגם את הולד הזה יש להקל. ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' צט) בשם שו"ת תפארת צבי (בדיני מינקת סי' ו), שכל שיש תועלת לטובת הולד עצמו, וליכא סכנה, יש לצרף סברא זו להקל להתירה להנשא תוך כ"ד חודש. ע"ש. וכל זה שייך גם בנ"ד לאחר שהבחור העומד לישאנה התחייב בקגו"ש לפרנס ולכלכל את הולד, וגם את הבן מבעלה הראשון, שאין לו עוזר ותומך בגשמיות וברוחניות זולתו. צירוף זה חשוב מאד בהיתר האשה. וגם יש בזה משום תקנת האשה עצמה שתחזור בתשובה ותשמור טהרת המשפחה, וכל שאר המצות. וגם תחנך את בניה לתורה ולמצות ע"י השגחת הבחור דנן. ויש לצרף עוד מה שהבחור לא קיים פו"ר. וע' בשו"ת חסד לאברהם קמא (חאה"ע סי' ט) ד"ה ועוד יש, שכתב שיש מקום לומר שמכיון שהבחור המיועד לישאנה לא קיים מצות פריה ורביה, יש לדחות איסור דרבנן דמינקת חבירו מקמי מצוה דאורייתא של פריה ורביה, שהיא מצוה רבה, (וכמ"ש התוס' שבת ד.). וכמו שהתיר ר"ת לישא אשה תוך שבעה לאבלה משום מצות פריה ורביה. (וכן פסק מרן ביו"ד סי' שצ"ב ס"ג). ואף שבשו"ת נודע ביהודה (מה"ת חאה"ע סי' לה) דחה דברי הרב השואל שרצה לצרף היתר זה, שא"כ נתיר כל השניות וכו', כשלא קיים פו"ר, ואני אומר שיש כמה תשובות בדבר וכו'. ע"ש. וגם בשו"ת אגודת איזוב מדברי (חאה"ע סי' ד דף לו ע"א) צירף לסניף מה שהבחור המיועד לשאת אותה לא קיים עדיין מצות פריה ורביה. והנה בנ"ד אין שום תועלת לתינוק הנולד במה שנאסור אותה להנשא, שהרי נפסק חלבה מלפני כמה חודשים, והוא כבר ניזון ממזון תינוקות מטרנה, שרבים משתמשים בו למזון תינוקות, והוא בריא ומתפתח יפה, ונשאר רק לדון משום לא פלוג. וכבר ידוע מ"ש המג"א (סי' תמז סק"ח) בשם התרומת הדשן, שאין להחמיר באיסור שהוא משום לא פלוג כמו בגוף האיסור עצמו, הילכך יש להקל. וכ"כ להקל חיים רפפורט (חאה"ע סי' יד דף יא ע"א). ובשדי חמד מע' אישות (סי' ג אות כה ואות ל).הגה"ק משיפטיווקא. ע"כ. וכ"כ עוד המהרש"ם ח"ג (סי' קעו). וע"ע בשו"ת מים הילכך נ"ל שיש להקל להתיר האשה הזאת לבחור הזה שהוא יר"ש, ובפרט שיש בזה גם תקנת האשה שגם היא תחזור בתשובה, ותתחיל לשמור תורה ומצות עם טהרת המשפחה, ותקנת הילד מבעלה הראשון לחנכו בתלמוד תורה, ויראת שמים, וגם תקנת התינוקת במשך הזמן כשתגדל בבית של יראת שמים. ומשום תקנתם, בצירוף דעות הפוסקים הנ"ל, יש להתירם להנשא זל"ז כדמו"י. והנלע"ד כתבתי.

חזינן בדבריו של מרן היביע אומר, שהקל לדינא להתירה להינשא מצד מס' טעמים, ובענ"ד לא הבינותי חלק מהם, וכדלהלן.

מה שכתב להתיר בשם שו"ת עזרת כהן מצד שעדיף לתינוק להישען על אדם מן היישוב ולא על אם ענייה סוערה – היכן מצינו שמחמת זה נתיר את גזירת חז"ל. ולפי"ז בכל מקום נימא כן, שהרי בודאי שיעדיף התינוק להישען על אדם שיפרנסו ולא להיות מוטל אך ורק על אמו. ויעויין לעיל שביארנו בדברי הר"י מינץ שטובתו של הילד רוחנית, היא זו שעומדת לנגד עיני בית הדין, ובערוך השולחן מצינו שהדגש הוא על מצבו הפיזי של הבן. אך היכן מצינו שרווחתו הממונית תהיה בסיס להתיר גזירת חז"ל – באופן שאין סכנה על מזונותיו, אלא שיש עדיפות עקרונית להישען על גבר מפרנס לעומת אם חד הורית. כפי שציינו, אם כנים הדברים הרי שבכל גוונא נתיר תקנת חז"ל חלילה.

כמו"כ קצת תמוה לומר שיש להקל מחמת שהבחור לא קיים מצוות פריה ורביה. וכי זו סיבה שנקל בהאי גזירה ואף נכניס את הילד לידי סכנה?

ומצאתי בפתחי תשובה שם בס"ק ל' שבתוך דבריו הביא שיש אומרים כן שניתן להקל היכא שהמשודך לא קיים עדיין פריה ורביה, וכתב שם דיש לדחות וז"ל:

ומה שרצה השואל להתיר משום תקנת המשודך שלא קיים פ"ו, ודימה זה למה שהתירו לישא תוך שלושים יום למי שאין לו בנים, זה אינו, דהרי היא אינה מצווה על פ"ו, ואיך נתיר לה משום פ"ו דידיה.

כמו"כ מה שכתב שיש להקל בכך כדי שהאשה תחזור בתשובה ויכניסו את בנם לתלמוד תורה, היכן מצינו כדבר הזה, ויתירה מזו, הבאנו לעיל את דברי הב"ש בס"ק כ"ד שפסק בשם הריב"ש שאין משגיחים כלל על קילקולה של האם, ואף טרחנו רבות לעיל ליישב את הדברים עם פסק הרמ"א בשם הר"י מינץ.

עכ"פ חזינן בדבריו שצירף כסניף נוסף להיתר מאחר והמשודך מקבל על עצמו לזון את התינוק, ובהא ליכא חשש שיבוא לידי סכנה.

והנה מצאתי בפסקי דין רבניים (כרך ט"ו עמוד 108) פס"ד מבית הדין הרבני הגדול בירושלים שדן בעניינינו בערעור אודות פסק דין שניתן בבית הדין בחיפה בראשות אב"ד הגר"א שאר -ישוב זצ"ל שדן בהיתר נישואין לאשה שיש לה ילד בן ט"ו חודש, שנולד לה שלא במסגרת נישואין, וכשהיא באה לאחר זמן להירשם לנישואין ברבנות, הפקיד במקום רשם אותם לנישואין לתאריך מסויים, והוא שלח אותם לבית הדין האזורי לקבלת ההיתר כמבוקש, תוך כדי שהוא מפטיר ואומר שיהיו רגועים כי האישור מביה"ד הוא פורמלי וטכני בלבד. לאור דבריו הזוג החל בהכנותיו לחתונה, הם קבעו תאריך כשהכל מסביב כבר סגור, האולם, התזמורת, הצלם, וכו', ורק עתה כעשרה ימים לפני החתונה מצאו את הזמן להופיע בפני בית הדין לקבל את האישור, ומה נדהמו לגלות שיש להם בעיה רצינית לאור היות האשה מינקת לבנה בן ה ט"ו חודש. ואכן רוב הדיינים בביה"ד האזורי הסכימו לאוסרה להינשא מדין מינקת חברו, מאחר ומדובר היה שהיא החלה להניקו למשך ג' חודשים, ורק אח"כ גמלתו והוא ניזון ממטרנה, ורק דעת יחד סברה שיש להתירה להנשא מכח הטעמים דלהלן:
א. חלפה לה שנה תמימה מאז הניקה את בנה.
ב. בעלה לעתיד הסכים לקבל על עצמו לזון את בן אשתו עד מלאת כ"ד חודש.
ג. הילד מקשה עליה להנשא, וא"א לדעת אם תפספס בעל זה, מתי תזכה להצעה שכזו.

יא. לפי מספר דיעות יש להחשיבה כזונה ומופקרת לזנות, ויש להתירה על פי הרמ"א.
ויעויין שם בפסק הדין שדן בארוכה בעניין, ובסו"ד כתבו להתירה להנשא וכדעת המיעוט בבי"ד קמא, ומעבר לצדדי ההתר שהעלה המיעוט בבי"ד קמא, הוסיפו עליהם מס' טעמים נוספים להקל, עיי"ש. אך שם איירי שהתינוק היה בן ט"ו חודש, ואחד מטעמי ההיתר שם שאפילו הפני יהושע שהיה אחד מהמחמירים הגדולים בתקנה זו, אף הוא התיר בדיעבד עכ"פ היכא שהתינוק היה בגיל ט"ו חודש.

בסיכום דבריו שם כותב הגאון הגדול הדיין הרב עזרא בצרי וז"ל:

ובפרט בנידון דדן שכתבנו שהוא שעת הדחק דטבחו טבוח ויינו מזוג ושלא באשמתם והחתונה נקבעה למחר, אוי לאותה בושה שאם לא תתקיים החופה, ואפשר ג"כ שממחלוקת יתבטל שידוך, מכל הני טעמי יש להתיר לה להנשא.

א"כ יוצא מהדברים, שעל אף האמור לעיל במס' פוסקים שהקלו בזה, ושיש מקום לכאורה להקל בגוונא שיש התחייבות מפורשת של אבי הבת או המשודך בקנין שהוא מתחייב לזונה, מ"מ יש לומר שדווקא שם שמדובר בשעת הדחק או מחמת שהיא נאנסה או מחמת שהיתה צעירה למדי וחששו שמא תיפול חלילה לזנות וכדו', או כשמדובר שהטעו אותם וכרגע נמצאים במצב של כמעט אל חזור וכדומה, או מחמת שאכן טוב לתינוק לגדול אצל מי שהיא רוצה להינשא לו והלה אינו מוכן להמתין יותר בשום פנים ואופן, כעובדא דהאגרות משה, או מטעמיו של היביע אומר שהזכרנו, ולכן הקלו שם, משא"כ בנידוננו שבית הדין לא התרשם שמדובר כאן בשעת הדחק של ממש, ואף ליכא טעמיו של היביע אומר בנידוננו⁶⁶, ועל כן לא נראה שיש כאן מקום להקל בתקנת חז"ל – עכ"פ בודאי שללא השלשת כל דמי מזונות התינוק למשך תום שנתיים ימים.

עוד נראה לחלק ולומר, שבנידוננו אולי לא סגי בזה, מאחר ועדיין מי יימר לן שהוא יעמוד בזה. ובפרט בנידוננו שבתחילה הוא כבר התחייב על אלף ש"ח לחודש לבתו לפני הרב שערך הסכם ביניהם, אך הוא לא עמד בו ולא שילם אפילו פעם אחת. ומאחר וחזינן שטעם תקנה זו איננה רק למיגדר מילתא אלא הוי ממש חשש של סכנת נפשות, ואף היכא שאין ממש חשש לזה, אעפ"כ נוהג איסור זה מצד "לא פלוג רבנן", א"כ קשה עד מאד להסתמך על זה כסניף נוסף להיתר.

יתרה מזו יש לומר, דכל מה שמצינו בפוסקים להתיר היינו היכא שאבי הילד או המשודך ישלישו ממש סכום כסף בבנק ע"ש הילד כשסכום זה מיועד אך ורק לצרכי הזנה לילד וימונה מי מטעמו של ביה"ד כדי ישגיח על מטרותיו של הכסף שהופקד, שאכן יהיה למטרה זו בלבד, דאז אפשר שיש להקל בזה, וכמו שהביא בשבט הלוי באגרות משה וביביע אומר וכו'. משא"כ בנידוננו שישנה לעת עתה רק התחייבות ללא השלשת כסף.

הנה שלח לי ידידי עוז, עמיתי הדיין הרב חזן שליט"א את דבריו של שו"ת תשובה מאהבה (חלק א סימן מ"ד) שנשאל באשה שהרתה לזנונים והיא והוא מודים שזה ממנו האם מותר לה להנשא לאחר (לא לנואף) בתוך כ"ד חודש וזה לאחר שהנואף התחייב לשלם דמי הנקה משך כל כ"ד חודש.

עי"ש שהאריך מאוד בכל מחלוקת הראשונים הנ"ל ובשיטת הרמב"ם והרשב"א, וכתב שם וז"ל:

ואולם לא לפלפולא קאתינא כי אם לעיין בשריותא דהך מילתא ולא כתבתי דבר זה אלא לאפוקי ממקצת תשובות האחרונים שרוצים להוכיח מתוך דברי הרמב"ם אלה להחמיר במזנה ובגרושה אפילו אין הולד מכירה ולא מניקה מעולם ולפמ"ש לישב הרמב"ם אזלה ראייתם ממנו ואדרבה מתוך דברינו להלן יתבאר לצרף גם דעת הרמב"ם להמתירין בנדון הזה.

ובהמשך דבריו כתב כתשובה לשאלה הנ"ל, ז"ל:

כבר הסכימו גדולי האחרונים בתשובתם להתיר בכיוצא בזה, ואזכיר קצתם אשר התירו מצד ראיותיהם הלא המה כתובים בספרתם בשו"ת אמונת שמואל סי' ב' ג' ד' ועמו הרב מוהר"ש לוצאטו ובשו"ת ח"ץ ומו"ה זיסקינד ובשו"ת כנסת יחזקאל ושו"ת שב יעקב ושו"ת שבות יעקב ובשו"ת זכרון יוסף הוא ובית דינו הצדק שהיה מורי ורבותי ועל צבאם הגאון אב"ד דהמבורג ובית דינו ועוד תשובות רבות תיקצר היריעה מהכילם ובפרט להרשב"א הביאו הרב המגיד פרק י"א מה"ל גירושין הלכה כ"ה והרב"י בסי' י"ג באה"ע וכתב שם הרב"י שראה מורים להתיר ע"פ דברי הרשב"א ולא מיחה בידם להיות להם על מה שיסמוכו לתלות באילן גדול הרשב"א ז"ל וכן הסכים הב"ח באה"ע סי' י"ג להלכה כהרשב"א ולהלן יתבאר לנו אי"ה דמקצת הראשונים סוברים כן, והמה השאלתות ורש"י ורמב"ם וגם ר"ת החולק על ר"ש הזקן יתבאר אצלינו דמודה להרשב"א, ומכ"ש במזנה שאין לה מזונות שאינה חייבת להניק. ואף להמחמירים במזנה, היינו רק היכא דליכא לפנינו הנואף שיודה שהוא אבי הולד משא"כ בנדון דידן דהוא והיא מודים ונאמנים הם בזה וכמ"ש הב"ש סי' י"ג ס"ק כ"ג יעוש"ה, ומה גם דהנואף נתן בכתיבת ידו וחתימת ידו ממש להתחייב עצמו בדמי ההנקה והשליש מעות לזה כפי הצורך לכ"ד חודש ולא ידעתי לאיזה צורך הצריך כבוד ידידי הגאון המורה הנ"ל להצריך גם עדים על כתב ידו וחתימת ידו של הנואף, דכיון שמרצונו הטוב הודה וכתב וחתם והשליש המעות וכי בזה ניחוש על כת"י וח"י שיטעון אח"כ מזויף וכו' וכמדומה אני שיש לו קצת סמך לזה באחת מהתשובה בנדון הזה בשו"ת מ"ו הגאון נודע ביהודה ועל כל פנים בנדון דידן אינו מהצורך, כי גם אבותיה של המפותה ובני משפחתה גם המה השלישו מלבד הנואף ממון סך מסוים לגדל הילד אם יהיה בר קיימא וחייבו עצמן לטפל עמו עד שיגיע לעונות הפעוטות מרצונם הטוב וכן הוא דעת רוב האחרונים בתשובותם, ומכל שכן בנדון דידן דוודאי אינה בת חיובא להנקה וכמ"ש בשו"ת שב יעקב מביאו בשו"ת זכרון יוסף דפנויה מזנה אין ב"ד יכול לכופה להניק ועל הקהל מוטל לפרנס הילד ואף דהמרדכי פרק החולץ כתב דחלוקים היו חכמי דורו על הר"מ טורמשא שרצה להקל במזנה ברור לי שהדין בזה עם כבוד ידידי הגאון המורה ראב"ד דקהלתינו הנ"ל דהר"מ טורמשא רצה לומר היתר הדבר דמזנה לכ"ע ואפילו לר"ת וסייעתו החולקים על הר"ש הזקן, וכמבואר בלשון בהעתקו הרב"י סי' י"ג דאפילו אליבא דר"ת אמר הרמ"ט דיש להקל במזנה וע"ז חלקו עליו בני דורו וחכמיו ואמרו דמאן דחושש להחמיר כסברת ר"ת אז אין להקל במזנה ומכ"ש דלדרכינו הנ"ל דאף ר"ת סובר כהרשב"א והא בהא תליא וכאמור אז איפשר דבאמת אף לר"ת דינו של הר"מ טורמשא אמת ואיך שיהיה להר"ש הזקן ולהרשב"א ברור דאין להחמיר במזנה יותר מבגרושה שאין הולד מכירה דהיא היא, דה"ה באלמנה עשירה התיר הבה"ז מה"ט וכמ"ש הב"ש הנ"ל ס"ק ל"ז וכו' ועיין שו"ת שבות יעקב סי' צ"ה מצדד להתיר במזנה לישא אפילו בעודה מעוברת אלא שכתב רק להלכה ולא למעשה, ועכ"פ בשלא התחילה להניק מתיר להנשא מיד באין גמגום והבה"ז בשו"ת א"ש מתיר אפילו בהתחילה להניק והתפארת למשה המחמיר לאו מטעם וסברא מחמיר כי אם מיראתו לבלתי להורות אבל לדינא אדרבה היה בעצמו מצדד לומר דיוכל להיות דאפילו לר"ת היכא דלא התחילה להניק אינה בכלל מנקת חבירו וכן החליט בשו"ת זכרון יוסף אליבא דר"ת נמי דאינה נקראת מינקת חבירו בלא התחילה להניק, ומכ"ש בנדון דידן דאיכא נמי תקנתא דיתומים קטנים כאמור, ואף דכתב הרב"י בשם הריב"ש דאין לחוש לקלקול וחרבן ביתו וקלקול וחרבן הבחורה, עכ"ז לסניף להדי כל הלין טעמא הנזכרים מצינן לצרפו, ויפה מאוד דיבר כבוד ידידי הגאון המורה הנ"ל להביא ראייה וזכר לדבר מהא דיוסף הכהן שאמר לאחות אשתו צאי ופרנסי בני אחותך, וכן מסיק בשו"ת שבות יעקב סס"י צ"ה עפ"י דברי מהר"י מינץ בתשובה דעקרינן תקנת חכמים משום תקנת היתומים כמו דדחינן עשה דלעולם בהם תעבודו משום תקנת היתומים יעו"ש מילתא בטעמא.

הרי שה"בני אהובה" התיר לחלוטין לזונה מינקת להינשא, ולא חשש כלל מחמת תקנת חז"ל, וזאת מחמת שזונה איננה חייבת להניק את בנה ואין בי"ד יכול לכופה, וק"ו כשמדובר כשלא החלה להניק וכדעת הרשב"א הנ"ל ואף לר"ת אתי שפיר כיון דלא הוי בכלל מינקת חברו. וכמו"כ הן הנואף והן בני משפחת האשה התחייבו לזון את הילד, ואף השלישו כסף עבור מחייתו.

ברם, כבר הזכרנו שישנם רבים מהפוסקים שהחמירו עד מאד בגזירת חז"ל זו, וכמעט כל מי שהקל בזה זהו רק במקום דחק כלשהו ורק עם השלשת דמי מזונות התינוק, משא"כ בנידוננו כאמור⁶⁷.

אציין שוב את דברי החתם סופר, והפעם באבה"ז סימן ל', שמאריך מאד בכל זה ונקט לדינא בדעת הרמ"א כביאורינו לעיל, שאף בזונה אין להקל אא"כ לטובתו הרוחנית של הילד. ורק התם שהיה מדובר שרצו להושיב את הילד בבית המוכן לזנות, אך בלא"ה אין להקל כלל בתקנה זו, ועיי"ש שכתב:

ופר"מ נחית לעומק' דדינא כדרכו דרכים דרבנן והוציא לאור לעלומה בכוחא דהתירא וכן דעתי נוטה להתירא ואומר הנה הרב ב"ש סי' י"ג ס"ק כ"ד מייתי לשון ריב"ש דליכא למיחש לא לחורבן בית ולא לקלקול הבחורה ע"ש ולכאורה הוא נגד מ"ש הרמ"א בשם מהר"י מינץ דיש להקל במופקרת כדי שיהיה בעלה משמרה, פירוש, ולא תתקלקל והוא לכאורה היפך מדברי הריב"ש הנ"ל ואמנם המעיין בפנים במהר"י מינץ סי' יו"ד דמשום תקלת שניהם התיר שהולד היה בספק יציאה לתרבות רעה, ועד כאן לא אמרה הריב"ש אלא לקלקול הבחורה לא חיישינן דמשום סכנת נפשות דולד וולדות דעלמא לא חיישינן לקלקול שלה, ובזה נדחה הראיה דמייתי מהר"י מינץ מהאי אמתא דעבדא בה אנשי אסורא דפ' השולח דהתם איסורא והכא נפשות איכא, כמ"ש התוס' סוטה כ"ד ע"א ד"ה והשאר וכו' ואמנם, אי איכא למיחש לתרבות הרעה דהילד, לימא להו לרבנן א"א בתקנת חכמים שחששו לחיי העולם הזה לטרדני מהעולם הבא וגדול המחטיאו יותר מן ההורגו ומכ"ש בעובדא דיליה דמהר"י מינץ שכבר ינק הילד זמן מה דשוב ליכא סכנה ברורה אצל כל הילדים.

ולהוציא מלב מחוקי השם האומרים דבזה"ז רוב בנים אינם יונקים רק איזה חדשים וגומלים אותם בטלה לה תקנת חכמים במניקת חבירו כדרכו של מורה רעה אחד הידוע אראהו דגם בימי חכמי התלמוד כן וכו' וא"כ מאן ספן מאן חשוב למיעקר תקנתא דרבנן כתבתי לסכור פה דוברי שקר ומ"מ ביארנו דבתינוק שכבר ינק איזה חדשים דליכא סכנתא ברוב תינוקת שבזמנינו רק דחיישינן למיעוטא בפ"נ א"נ משום ילדים דעלמא א"כ היכא דאיכא למיחש לקלקול התינוק שיצא לתרבות רעה פשיטא דלא ניחא ליה בתקנתא דרבנן, וגם אין אומרים לו חטא בתרבות רעה בשביל שיזכה חבריך בני גילך, זהו סברת מהר"י מינץ ופסקה הרמ"א, ואף על גב דאפשר שלא נתכוון לכן מ"מ לדינא לקיים דברי הריב"ש ודברי מהר"י מינץ נ"ל כנ"ל.

וא"כ בדמהר"י מינץ לא היה מי שישכור מינקת להילד, כמבואר שם באריכות דבריו התיר משום יצאה לתרבות רעה מכ"ש הכא דאיכא בעל עשיר וירא שמים ורוצה להשליש מעות להספיק מינקתו עד סוף כ"ד חדש רק משום חששא דלמא הדר ביה והתינוק כבר יצא מידי סכנה לפי רוב הולדות פשיטא דחששא דקלקול התינוק הוי חששא גדולה וקלקול עצום שיבוא למקום שרוב באיה לא ישובון ולא ישיגו אורחות חיים פשיטא דעדיף שתנשא לבעל הזה והבעל עכ"פ יחייב עצמו להשליש סך מה להספיק מלמד לילד הזה עד שיהיה בן י"ג שנים ויעמוד על דעת עצמו כדי שיתגדל על ברכי חכמים והנקה זו עדיפא ליה מחלב ודבש".

שוב חזינן להדיא שיש להחמיר עד מאד וכדבריו בסי' ל"א שהבאנו לעיל, ואף בזונה ההיתר הוא רק מחמת רוחניותו של הבן, ואף בזה ההיתר רק בהשלשת דמי הזנה למשך כ"ד חודש. וכ"כ החת"ס עוד בסי' ל"ב. עיי"ש.

עוד מקור אחד מיני רבים אציג כאן כדי לחדד את הדברים בחומרת איסור זה אפילו בימינו.

הנה הערוך השולחן באבה"ע בסוף סימן י"ג סעיף ל' פסק בזה"ל:

יש פתאים שעברו ונענשו על אמרם שבזמן הזה שאין מניקים בניהם שני שנים, אין צריך להמתין שני שנים, והבל יפצה פיהם, דגם חז"ל ידעו שרוב בנים אין יונקים שתי שנים שלימות אלא שחששו למיעוטא דמיעוטא בסכנת נפשות [ח"ס] ועוד דעיקר הטעם בארנו בסעיף י"א דירדו חכמים לדעת הנשים שמפני תאוותן להנשא לא יחושו לתקנת הולד כמו שהחוש מעיד, ואם אתה אומר שבמשך קטן מותרת להנשא, תעשה כל טצדקי להראות שולדה אין צריך לינק רק איזה חדשים, והיא בעצמה מפני תאותה תדמה כן וכלל גדול אומר לך שרבותינו חז"ל לבד גודל קדושתם וחכמתם בתורת ד' עוד היו יותר גדולים בחכמות טבעיות ובידיעות העולם יותר מכל המתחכמים להשיב על דבריהם הטהורים, והמפקפק על דבריהם מעיד על עצמו שאינו מאמין בתורה שבעל פה אם כי יבוש מלהגיד זה בפה מלא.

הרי שפסק להדיא שאין להקל כלל בחומרת גזירת חכמים זו.

יב. מסקנות הדיון והכרעת הדין
לאחר שדנו בארוכה בהאי עניינא, נסכם את הדינים העולים ומסקנות הדיון עפ"י הסעיפים דלעיל.

הנה הארכנו לעיל בנושא דידן בדין מינקת חברו וגדרה, והבאנו צדדים רבים לכאן ולכאן, מהם טעמי הגזירה, האם היא חלה גם בגרושה ובזונה, והאם ניתן להקל בגוונא שאיננה מניקה וכלל לא התחילה להניק, האם הגזירה חלה אף כשטעם האיסור איננו שייך כמו בסריס, זקן, אשה עשירה מאד, שעת הדחק וכדו'.

לקראת קציר האומר, ומאחר ולאור הדברים שהובאו לעיל ליבי נוטה להחמיר בנידוננו ודלא כעמיתי הדיין הגאון הרב חזן שליט"א, לפיכך מעבר למה שכבר הארכנו רבות בנושא, אבקש לומר סברא נוספת חשובה למדי בענייננו. הנה כבר ביארתי לעיל שעיקר הדגש בדברי הר"י מינץ הינו מחמת מצבו הרוחני של הבן וכפי שמבאר החתם סופר, או מצבו הפיזי של הבן לביאורו של הערוך השולחן, וא"כ לפי"ז בנידוננו אין להקל כלל בזה. אך מלבד זאת ברצוני להוסיף ולומר ביתר שאת, שגם אם ננקוט בדעת הרמ"א כפשוטם של דברים, ושכוונתו להקל במופקרת לזנות כדי להציל את הציבור ממכשול, ושיהיה בעלה משמרה, מ"מ יש לומר שכל מה שמצאנו בהר"י מינץ וברמ"א, היינו באשה שירדה לזנות וחשובא ככזו ואנו מתפקידנו לנסות ולייצב את מצבה הרוחני ולהציל את הציבור ממכשול חמור וכמו שהזכרנו לעיל, משום כך היקל הרמ"א במופקרת לזנות. משא"כ בנידוננו יש לומר דאף שהיא נתעברה וילדה מחוץ למסגרת הנישואין, מ"מ קשה מאד להחיל כאן שם של זונה ובודאי שלא מופקרת לזנות, מאחר ועד היום אין עדויות או רגלים לדבר שזה מה שהיה עד עתה, וכיום האשה הזו חיה עם גבר אחד קבוע בביתה, אלא שלעת עתה בחרה לחיות עמו ללא חו"ק כמו רבים מאחינו בני ישראל בעת הזו. ממילא יש לומר שאין להחיל עליה כלל את דין זונה ובודאי שהיא איננה כלל בגדר מופקרת לזנות. מעתה, אף אם היא כעת מבקשת להינשא לגבר עמו היא חיה, אין בזה כדי לתת לנו טעם וסיבה להקל בגזירת חז"ל. אם ביה"ד יחליט איפוא להחיל כאן דין זונה ולהתירה להנשא למבוקש, לא הוקל מעליה דבר וחצי דבר מעבר לכך שהיא רוצה לסיים את המצב העכשווי ולהתחיל חיים חדשים ממוסדים, וכדבריה בפרוטוקול הדיון. הרי עד עתה היא מרהיבה עוז בנפשה ומכניסה גבר לביתה וחיה עמו יחדיו ללא חופה וקידושין⁶⁸, וא"כ אם נתיר לה את גזירת חז"ל, הדבר לא יעלה ולא יוריד לדידה. האם יעלה על הדעת שכל זוג שחי ללא חו"ק עם חברתו לחיים, אנו נחיל עליהם דין של מופקרת לזנות ונתיר את תקנת חז"ל של מינקת חברו? הרי אותו חבר שחי עימה, ברגע שהוא ישמע שהיא תרעה בשדה זר הוא יעזבנה לנפשה ברוב רובם של המקרים. א"כ אין היא נתפסת בעיניו כזונה ובודאי לא כמופקרת, אלא כמעט כאשה לכל דבר למעט כמובן התחייבות בעל ואשה בחופה וקידושין. מצב זה יכול להיכלל תחת דין פילגש, אך בודאי לא חשיבא כזונה ושלא לדבר על מופקרת לזנות, ואין נראה לעין סיבה לחפש ולמצא היתר לזוג החי לכתחילה ללא חו"ק, ואפשר שעל כגון דא אין אנו מצווין לנסות ולהפרישם מאיסור, וכדברי הגמ' בב"ק ע"ט. דאמרינן הלעיטהו לרשע וימות.

הנה הרמב"ם בהלכות אישות פ"א הל' ד' כתב וז"ל:

קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק, אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה ובועל אותה על אם הדרך והולך לו, וזו היא הנקראת קדשה. משנתנה התורה נאסרה הקדשה שנאמר לא תהיה קדשה מבנות ישראל. לפיכך, כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה מפני שבעל קדשה.

ובראב"ד בהשגותיו שם השיג על הרמב"ם וכתב לחלוק עליו וז"ל:

א"א אין קדשה אלא מזומנת והיא המופקרת לכל אדם, אבל המייחדת עצמה לאיש אחד, אין בה לא מלקות ולא איסור לאו, והיא הפילגש הכתובה וכו' שאם כדבריו, מפתה היאך משלם עליה ממון והלא לוקה עליה אלא ודאי משהוצרכה לפיתוי אינה קדשה.

ויעויין באבה"ע סי' כ"ו ברמ"א (בסעיף א') שהביא את מחלוקתם של הרמב"ם והראב"ד לגבי דין פילגש, וכתב שם וז"ל:

אבל אם מייחד אליו אשה וטובלת אליו, י"א שמותר, והיא פילגש האמורה בתורה (הראב"ד וקצת מפרשים), וי"א שאסור ולוקין ע"ז משום לא תהיה קדשה (הרמב"ם הרא"ש והטור).

הרי שנחלקו הראשונים האם בגוונא שאדם חי עם אשה ללא חו"ק כדמו"י האם הוי איסור או לא, דלהראב"ד בכלל לא חשיב איסור מהתורה, והיא נקראת פילגש ומותרת מדאורייתא ולא הוי זונה, ולדעת הרמב"ם כל אימת שבועל אשה שלא לשם אישות, הוי איסור דאורייתא ד"לא תהיה קדשה".

ואף שאין בכוונתנו להיכנס במסגרת זו לסוגיה הנ"ל, מ"מ ברור שאף לדעת הרמב"ם שאוסר מלאו ד"לא תהיה קדשה" ולוקה עליה, מ"מ כל זה דווקא במופקרת לזנות ממש, דבסתם אשה שזנה עימה אין בזה מלקות, ודלא כמשמעות הרמב"ם בספר המצוות מצווה שנ"ה. ויעויין עוד בלחם משנה (בפ"ד מהלכות מלכים הלכה ד') במה שהוכיח כן מדברי הרמב"ם בהלכות נערה בתולה (בפרק ב' הלכה י"ז), ומסיק הלחם משנה בזה"ל: "משמע דדעת רבינו דאינו לוקהמשום לא תהיה קדישה אלא המופקרת לכל". וכן כתב הבית שמואל בסי' כ"ו בס"ק ב' בשם המהרי"ט עיי"ש בדבריהם⁶⁹. וביותר יש לדייק כן מדברי הרמב"ם (בפרק י"ח מהלכות איסורי ביאה הלכה ב') שכתב וז"ל: "וכן הבא על הפנויה אפילו היתה קדישה שהפקירה עצמה לכל, אעפ"י שהיא במלקות לא נעשית זונה". עכ"ל ואכמ"ל יותר.

מעתה עולה, שבכל כי האי גוונא שאדם חי עם אשה באופן קבוע ומיוחדת לו והוא מקפיד שהיא לא תלך עם מישהו אחר, אלא שלצערינו הם חיים ללא חופה וקידושין, לא שייך לדון להתיר בדין מינקת חברו על פי דברי הרמ"א גבי מופקרת לזנות, ופשוט.

משכך, נראה לענ"ד שאין כאן בנידוננו בכלל סיבה להתחיל לדון בהאי התירא דהרמ"א גבי מופקרת לזנות. ואף לאידך גיסא, גם אם נימא שיש באשה המבקשת בפנינו גדר של מופקרת לזנות, הרי הבאנו בזה את הב"ח והחת"ס וביאורינו ברמ"א, ושלפי"ז קשה מאד להתיר בנידוננו מחמת טעם זה⁷⁰.

כל מה שנותר לנו בנידוננו להקל, זהו עפ"י אותם הטעמים להיתר ששנינו לעיל, שמאחר ומדובר בגרושה שלא התחילה להניק ואינו מכירה, יש להקל בזה בצירוף שיטת הר"ש הזקן והרשב"א ועוד פוסקים שהזכרנום. משום כך, מחמת הני טעמים יש להתירם להינשא אך ורק לאחר ט"ו חודש וכמו שמצינו בדברי הפנ"י, וכל זאת עם השלשת דמי ההנקה ע"י המשודך, לשם הזנת הילד עד מלאת לו כ"ד חודש, וכפי שהעלינו בזה.

יג. פסק הדין:
לאור האמור לעיל שאין להחיל בענייננו את דברי הרמ"א להקל במופקרת לזנות, ומאחר וחזינן ברוב הפוסקים שהחמירו בזה עד מאד כהפני יהושע והחתם סופר ועוד, והסכימו להקל בזה רק בשעת הדחק של ממש או בדיעבד לאחר הוראה בטעות, או כשעברה ונישאת לעניין שלא להוציאה ממנו, וכמו"כ התנו זאת בהשלשת דמי מזונות הילד למשך כ"ד חודש, ואף למתירים ברובם לא הסכימו להתיר בפחות מט"ו חודש71, ואף לדידם זהו רק בשעת דחק ובצירוף התרים רבים, שחלקם אינם שייכים בנידוננו כאמור, אי לכך אין בכוחינו להתיר בנידון דידן להתירה להינשא כעת, אלא רק כאשר ימלאו לתינוק ט"ו חודש, ובתנאי שהבעל המיועד ישליש דמי מזונות הילד בידי שליש נאמן עפ"י בי"ד וכדו' למשך ט' חדשים עד מלאת לו שנתיים ימים.

לכן בנידוננו לדעתי יש לפסוק כדלהלן:
א. המבקשת אסורה להינשא כל עוד שלא ימלאו לתינוק ט"ו חודשים.
ב. במשך זמן זה אסורה האשה לחיות עם הגבר בביתה, וצריכים להיפרד זמ"ז.
ג. במלאת לילד ט"ו חודשים, תהיה האשה רשאית להינשא לאחר.

ד. ההיתר האמור בסעיף ג' מותנה בכך, שהבעל או אבי התינוק ישלישו סכום כסף בביה"ד או מי מטעמם, למען הזנתו של הילד עד הגיעו לגיל שנתיים ימים.

וה' ברחמיו יאיר עינינו ויצילנו משגיאות בדין אכי"ר.

רפאל זאב גלב

קראתי בכל לב את פסקי הדין המקיפים אשר כתבו עמיתיי הדיינים שליט"א, להקל ולהחמיר מזה ומזה הם כתובים, ואמרתי אשנה פרק זה ואציגה נא בס"ד מה שהעלתי בזה, לעשות בהם משפט כתו'ב.

והנה תיאור העובדות כבר נזכר בדברי עמיתי הדיינים ולפיכך נפנה לגופו של ענין.

מרן השולחן ערוך הכריע שאסור לאדם לישא מינקת חברו בכל אופן וכמו שפסק (סימן יג סעיף יא):

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה.

וטעמא מבואר ביבמות (מב:):

סתם מעוברת למניקה קיימא ודלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה. אי הכי דידיה נמי, דידיה ממסמסא ליה בביצים וחלב. דידה נמי ממסמסא ליה בביצים וחלב, לא יהב לה בעל. ולתבעיניה ליורשים, אמר אביי אשה בושה לבוא לבית דין והורגת את בנה.

גזירת חכמים באלמנה או גם בגרושה
אמנם הפוסקים נחלקו האם איסור זה חל רק על אשה אלמנה או שמא גם על אשה גרושה. שלדעת רבנו שמשון יש להתיר לאשה גרושה להינשא אף בימי הנקתה לפי שאינה משועבדת להניק את בנה כדתניא (נט:) נתגרשה אינו כופה להניק. אך רבנו תם פליג שאין לחלק באסור זה בין גרושה לאלמנה דתניא בהחולץ מעוברת חברו ומינקת חברו לא ישא, וקא פסיק ותני לא שנא נתאלמנה לא שנא נתגרשה. וכמבואר כל זה בתוספות (יבמות מב. וכתובות ס:) ע"ש.

וכתב הריטב"א בכתובות (נט: ד"ה נתגרשה) שמדברי הרמב"ם נראה כדעת רבנו שמשון שלא גזרו בגרושה כלל ע"ש. וכן כתב בשיטה מקובצת שם. וזה שלא כדעת הר"ן (כתובות ס:) שדעת הרמב"ם שסתם לאסור משמע שהוא אוסר גם בגרושה. (וראה מש"כ הרב המגיד פרק יא מהלכות גירושין הלכה כה). ואכמ"ל.

אולם אף אי נימא שגם גרושה בכלל האיסור עדיין נחלקו הפוסקים בגרושה שלא הניקה כלל את הולד אם יכולה להינשא מיד, והיינו אחר ג' חודשי הבחנה. שלדעת רבנו הרשב"א (כתובות ס. ד"ה ת"ר) עד כאן לא החמירו בגרושה שלא תנשא רק כאשר התחילה להניק את הולד קודם שהתגרשה עד שהכירה, אבל אם לא הניקה כלל או אפילו הניקה ופסקה באופן שאינו מכירה יכולה להינשא כיון דאי בעיא לא תניקהו כלל אפילו בשכר. אכן דעת הריב"ש (סימן תסג) שאין לחלק בדבר וגם גם לא הניקה כלל בעי להמתין כ"ד חודש.

ובכנסת הגדולה (סימן יג אות ל) כתב, שגם הרמב"ם סובר כרשב"א שגרושה שאינו מכירה מותרת להינשא ע"ש.

גזירת חכמים כשלא התחילה להניק
ומרן השולחן ערוך (סעיף יד) הביא את שתי הדעות הנזכרות ופסק:

זה שאמרו בגרושה, יש מי שאומר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק ליה כלל, ואפילו בשכר. ויש מי שאומר דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, צריכה להמתין כ"ד חדש, ומשמע מדבריו דהוא הדין לגרושה.

ונמצא שמרן הביא באחרונה את דעת הריב"ש, ולפי הכלל הידוע לנו מפי סופרים ומפי ספרים הלכה כסברת יש אומרים בתרא (ראה באורך יד מלאכי כללי השולחן ערוך אות יג) ונמצא שמרן הסכים לדעת הריב"ש שאף בלא הניקה צריכה להמתין כ"ד חודש.

אמנם אף שכן נראה בשולחן ערוך, מכל מקום כבר גילה לנו מרן בבית יוסף שאין לדחות דעת הרשב"א לגמרי שכתב שם:

ראיתי מורים עושים מעשה כדברי הרשב"א ולא מחיתי בידם כיון שיש להם אילן גדול על מי שיסמוכו. ועוד דמידי דרבנן הוא.

וכן נראה עוד מדברי הבית יוסף (סימן פ) שהביא דברי הרמב"ם שאם רצתה להניק בן חבירתה עם בן בעלה הבעל מעכב. וכתב הטור דלא רק על בן חברתה יכול הבעל לעכב אלא אפילו על בנה שיש לה מאיש אחר יכול לעכב כדתניא בכתובות (ס:) הרי שנתנו לה בן להניק לא תניק עמו לא בן חבירתה ולא בנה.

ובבית יוסף העיר, היכי משכחת לה למניקת גרושה שיש בן מאחר בעודה מינקת והרי מינקת אסורה להינשא ואיך נולד הבן. וכתב שם 'דלא משכחת לה אלא בגירשה בעלה קודם שיכירנה הולד שאינה חייבת להניקו, ונישאת והתעברה וילדה' ע"ש.

הרי שבבית יוסף העמיד דברי הטור רק כדעת רבנו הרשב"א שגרושה שהולד לא הכירה מותרת להינשא, וכיון שנישאה בהיתר נולד לה בן ובהכי משכחת לה גרושה מניקת שנישאה ויש לה בן אחר.

ולולא דברי רבנו הבית יוסף הוא אמינא דמשכחת לה גרושה שיש לה בן כשנישאה בעבירה בעודה מינקת, ואחר שנישאה באיסור נולד לה בן אחר. ואכן בדרכי משה (אות ב) כתב, דמצינו למימר כשעבר וכנסה אחר וברח דלא מפקינן מיניה, או אם רצונה להניק בנה הראשון יותר מכ"ד חודש דאז מותרת להינשא. מיהו זה מילתא דלא שכיחא הוא. ע"ש.

ועל כל פנים הבית יוסף לא מוקי לה בהכי, וכתב דלא משכחת לה היכי תמצי שמינקת נישאה לאחר אלא אליבא דהרשב"א שאם אינו מכירה מותרת להינשא לאחר, והיינו לטעמיה שכבר ביאר שיש מורים העושים מעשה כדברי הרשב"א ויש להם על מה שיסמוכו.

אמור מעתה, כי לדעת הר"ש הזקן וסייעתו גרושה מותרת להינשא תוך כ"ד חודש בין אם הולד מכירה ובין באינו מכירה. ומאידך דעת רבנו תם וסייעתו שגרושה גם בכלל הגזירה ואסורה להינשא עד מלאת כ"ד חודש. והרשב"א הוא המכריע שאם הולד מכירה אסורה להינשא ובאינו מכירה מותרת להינשא, ואמצעי שלם. (ראה שו"ת קרית חנה דוד חלק א סימן ט).

ובבית יוסף הסכים להקל כדעת המכריע כמו שכתב ולא מחיתי במקילים כיון שיש להם אילן גדול על מה שיסמכו דמידי דרבנן הוא, וכמבואר.

גזירת חכמים באשה מזנה
וכל הני מילי באשה גרושה או אלמנה, אבל באשה מזנה יש פנים להקל ולהחמיר, דמחד מקום יש לומר דמזנה גריעא טפי שהרי ודאי אם תינשא ותתעבר תהיה בושה מלתבוע את אבי הולד בפרט כשמזנה עם רבים שאינה יודעת מי האב, ולפיכך צריכה להמתין כ"ד חודש בטרם תנשא. אך מאידך יש לומר דמזנה קילא מגרושה שהרי יש בה תקלה לרבים ואינה בכלל מינקת חבירו וחז"ל גזרו רק במינקת 'חברו' לאפוקי מזנה שאין כאן 'חברו', ומילתא דלא שכיחא היא שתתעבר, ולפיכך יש להתירה להינשא כדי שיהיה בעלה משמרה.

ואכן רבותינו הפוסקים נחלקו במזנה אי דינה כאלמנה וגרושה, שהנימוקי יוסף (יבמות יד: ד"ה מניקה צריכה להמתין) כתב, מניקה מזנות יש אומר שלדברי הכל צריכה להמתין דכסיפא למתבעיה ע"ש. הרי שמזנה גריעה מגרושה ובעי להמתין כ"ד חודש.

אמנם בבית יוסף (סימן יג סעיף יא) הביא דעת הגהות מרדכי פרק החולץ (סימן קו) שכתב:

מניקת שנתעברה בזנות בא מעשה לפני ה"ר מרדכי טורמש"א והתירה ואמר דאפילו ר"ת האוסר הוי משום שכופה אבי התינוק ובזנות מי יכוף ולכן התירה, ולא הודו לו חכמים, דמכל מקום בית דין יכופו אותה והביא ראיה לאסור מדברי התוספות ביבמות (מב.).

גם בשו"ת מהר"י מינץ (סימן ה) העלה להקל במזנה שיכולה להינשא גם תוך כ"ד חודש משום שלא יכשלו בה רבים. וכתב שם:

ומעתה אתחיל לאמור דהכי איתא בפרק השולח (גיטין לח.) ההיא איתתא דהוה בפומבדיתא דהוו קא מעבדי אינשי איסורא אמר אביי אי לאו דאמר רב יודא אמר שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה, הוה כייפינן ליה למריה לכתוב לה גיטא דחירותא. רבינא אמר כי הא מודה רב יודא משום מילתא דאיסורא.

והאי איתתא בנדון דידן להא דמיא, דכבר נתפתתה ואיכא למימר כשם שזינתה ונתפתתה לזה כך זינתה ונתפתתא לאחרים כי אין אפוטרופס לעריות וכבר איתחזקא באיסור לא תהיה קדשה כפשטה דקרא כמו שכתב הסמ"ג. וגם באיסור כרת דנידה דסתמא דמילתא שאינם נזהרות בטבילות וכו' ואיכא למימר דבכהאי גוונא אפילו אביי מודה, דעד כאן לא אסר התם אלא במקום דצריך לעבור איסור דאורייתא כדמשמע מדבריו, אי לאו דאמר רב יודא אמר שמואל המשחרר עבדו עובר בעשה, משמע אי לא הוי עשה אלא חששא מדרבנן בנדון דידן במינקת חבירו דהויא גזירה דרבנן מודה אביי דכופין.

ודי לנו לקיים אותה תקנה באלמנה וגרושה אבל אשה שזינתה בבתוליה בלא חופה וקידושין וכו' לא אמרינן דתקנו, בפרט בזנות כי האי דלא שכיחי להתעבר ומילתא דלא שכיחי לא גזרו ביה רבנן.

ומרן בשולחן ערוך (סימן י"ג סעיף י"א) החמיר שלא ישא אדם מניקת חבירו בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה. ורק הרמ"א כתב ויש מקילין במזנה ויש להקל במופקרת לזנות, כדי שיהא בעלה משמרה. (והוא על פי מהר"י מינץ סימן ה).

אמנם הגאון רבי עקיבא איגר כתב לחדש (סימן צ"ה הובא בפתחי תשובה סקי"ט) שדוקא גרושה שהניקה היא בכלל מניקת חבירו שיש אב לעובר, אבל כשהתעברה בזנות שאין אב לפנינו אינה נקראת מינקת חבירו ולא גזרו בה, ואפשר משום דהוי מלתא דלא שכיחא שתתעבר בזנות כיון דמתהפכת ומזנה.

ומסיק שם שקצת יש להוכיח מדעת הרמב"ם שמיקל במינקת שהתעברה בזנות, שהרי כתב טעמא דמעוברת לא תינשא משום דחסה והאחרונים המה ראו כן תמהו שהרי טעם זה לא קאי במסקנא, ואמאי לא נקט משום דסתם מעוברת למניקה קיימא ולכך צריכה להמתין, ועל כרחך דזונה מינקת מותרת, ולכך נקט טעם דחסה לזונה מעוברת דיש לחוש שמזיק בידים ולכך אסורה להינשא אף דגם זה לא שכיח.

וסוף דבר כתב, ומה שהארכנו בצד קולא בזונה מינקת, חלילה לא להקל בזה באתי, אחרי דמפורש בנימוקי יוסף לאסור וכן סתם בשולחן ערוך, אך יש לנו הלכה למשה להקל במופקרת לזנות, בזה אף בנדון שאינו ידוע בודאי שהיא מופקרת אלא דדיימא בכך ומעשיה מוכיחין עליה דיש להקל כיון דבלאו הכי יש צד גדול להקל בזונה ואך מה דאפשר לצרף היתרים אחרים דהיינו לא התחילה להניק, וגם שתשבע המינקת על דעת רבים שלא תחזור עד כ"ד חודש עכת"ד. וכן הורה למעשה בקצרה (סימן פ"ז) שזונה מופקרת שלא התחילה להניק מותרת להינשא ע"ש.

ונראה מדבריו שמופקרת לזנות קילא ממזנה. ובשולחן ערוך מיירי שזנתה פעם אחת אבל כאשר מופקרת לדבר לא איירי השולחן ערוך. ומבואר בתשובת רבי עקיב"א (שם) דלאו דוקא מופקרת ודאי אלא אף דיימא להכי ע"ש. וכן הסכים בשו"ת פתחי שערים (סימן י' הובא באוצר הפוסקים דף פ"ב ע"ג אות ג').

מופקרת לאדם אחד בלבד
ובשו"ת אבן יקרה (מהדורה תליתאה סימן קכ"ד) הוכח יוכיח שאף המופקרת לאדם אחד בלבד, בכלל מופקרת היא. שהרי טעמא דמינקת לא תינשא דילמא מיעברא ומיעכר חלבה (יבמות מב:) ובשלמא באשה כשרה יש לומר שאם נאסור לה להינשא ממילא לא תתעבר ושפיר איכא בזה תקנה לולד. ואפילו אם זינתה באקראי בלבד נמי יש לומר שלא יצאה מחזקתה, ואין להתירה להינשא כדי שלא תתעבר.

אבל באשה מופקרת, אפילו מופקרת רק לאדם אחד בקביעות, מה הועילו חכמים בתקנתם שלא תינשא כדי שלא תתעבר והרי בלאו הכי יכולה היא להתעבר אף ללא שתינשא שהרי מופקרת היא לזנות, ואין בזה שום תקנה לולד אם נאסרה להינשא. ועל כרחך שמופקרת לא היתה בכלל הגזירה ומותרת היא להינשא כדת.

והוסיף עוד שם על פי המבואר ביבמות (מב:) שאשה בושה לתבוע בבית הדין את מזונות הולד. אכן זה שייך רק באשה צנועה שאין עסקה עם האנשים ובושה לתבוע בבית דין אבל במופקרת שהחזיקה עצמה עם איש פלוני ודאי אינה בושה לתובעו, ועל כרחך שמעיקרא לא היתה בכלל התקנה שלא תנשא ע"ש.

ודון מינה לנדון דידן שהאשה המבקשת התגרשה בעבר והתעברה מאחר ללא נישואין, ושוב נפרדה ממנו וכיום גרה בקביעות עם אדם שלישי באופן שאף אם לא נתירה להינשא אין בזה שום תקנה לולד שהרי יכולה היא להתעבר אף ללא היתר נישואין וודאי בכלל מופקרת היא לזה, ובפרט במקום שיכולה היא לתבוע את מזונות הבת בכל עת.

גם בשו"ת עין יצחק (חלק א' אבן העזר סימן י"ז) כתב, שכיון שמבואר בשיטה מקובצת בשם הראשונים שדעת הרמב"ם כדעת רבנו שמשון שלא גזרו כלל בגרושה, יש לנו מזה יסוד גדול להקל בנדון דידן.

ובנדון דידן האשה המבקשת להינשא הינה גם גרושה וגם מזנה ואיכא ספק ספיקא להקל, דשמא לא גזרו כלל בגרושה רק באלמנה ואף אי נימא שגזרו גם בגרושה שמא לא גזרו במזנה.

והגם שמרן השולחן ערוך החמיר בכל אחד מהאופנים הן בגרושה והן במזנה, מכל מקום יש לומר שבהתחברם יחדיו שהאשה הינה גם גרושה וגם מזנה לא איירי ויש להקל בדבר.

ועוד דמופקרת לזנות עדיפא ממזנה, דאין בזה כל תקנה לולד אם לא נתירה כמבואר. ובפרט במקום שהאשה לא הניקה מעולם שיש לצרף לזה את דעת הרשב"א הנזכר דאף אם גזרו בגרושה היינו דוקא כשהתחילה להניק מה שאין כן כשלא הניקה מעולם לא גזרו בה כלל וכמבואר בבית יוסף.

גם מרן הראש"ל בשו"ת יביע אומר (חלק ט' סימן ט"ו) היקל למופקרת להינשא תוך כ"ד חודש והסכים שם שאפילו מופקרת לאיש אחד בקביעות חשיבא מופקרת, ושכן כתב גם בשו"ת משפטי עוזיאל (אבן העזר סימן ל') ע"ש.

והוסיף עוד שם שכן דעת הגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (אבן העזר סימן ג' אות ד') והחוות דעת בספר קהלת יעקב וכן הסכים הגאון רבי יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק (אבן העזר סימן ט"ו) ועוד. ויש בזה משום תקנת האשה עצמה שתחזור בתשובה ותשמור טהרת המשפחה, וכל שאר המצות ע"ש.

ובשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א' סימן ל"ב) נשאל בזונה מינקת אם מותרת להינשא והאריך בזה בכמה טעמים להתירה, הן משום שאינה משועבדת להניק והן משום שבזונה לא גזרו ומותרת להינשא, ועוד שהרי לא התחילה להניק כלל.

ועוד כתב, שיש לצרף לזה מה שזינתה שאולי יש להחשיבה כמופקרת שכבר התיר הרמ"א. ואף שהיה זה רק עם אחד מכל מקום כיון שחזינן שיצרה תוקפה לזנות ומתפתית בקל יש לחוש שגם לאחרים תתפתה בהבטחת נישואין ושארי פתויים אם לא יהיה לה בעל שמשמרה וגם משום שיהיה לה בהיתר לא תזנה וכו' ובפתחי תשובה (סקי"ט) הביא בשם הרבה אחרונים דסברי שאף לאיש אחד אם היה ב' פעמים נחשבת מופקרת ומסתבר לענ"ד כותייהו וכו' ויש לצרף גם זה להתירה ע"ש.

ובאוצר הפוסקים (סקפ"ב) ציינו לתשובת מהר"י הכהן רפפורט (סימן כ"ט) שבזמנינו שאין מענישים על הזנות והיא כבר עברה פעם אחת וכו' יש לחוש שתפקיר עצמה שוב ותכשיל את הרבים והוי מופקרת ע"ש. וכן הסכים בשו"ת הב"ח החדשות (סימן נ"ח) שנראה להקל בעיקר הדין במופקרת לזנות ומכשול לרבים ע"ש.

הן אמת שבשו"ת תבואות שמש (סימן ק') צידד תחילה להחמיר במזנה, וכתב שדוקא בגרושה שיש לתינוק אב שיטפל בו הקל מהר"ש אבל במזנה שאין לו אב, הוה כאלמנה, אך סוף דבר איהו גופיה מסיק להקל גם במזנה מחשש שתרבה ילדי זנונים, ובפרט כשיש מי שהתחייב לזון הולד וגם גמלתו זה מכבר ומסיק שיש להקל בזה אחר ט"ו חודש.

ועוד כתב שהאידנא השתנו הטבעים ואין מי שיונק כ"ד חודש ורבים ממהרים בקום ועשה לגמול ילדיהן באומרם שהיונק הרבה מוחו מתקשה וכו' ולמה תשאר האשה עגונה בחינם ועל ידי כן תרבה הפריצות ומה יעשה הבן וכו' וציין גם לרב נושא האפוד (סימן י"א) שצרף טעם זה ע"ש. ושנה ופיר'ש כן גם בשו"ת שמש ומגן (חלק ב' סימן מ"ג וע"ע חלק ד' סימן נ"א) והוסיף שכן הורו גדולי הרבנים במרוקו ובפרט בזמן הזה שיש תזונה מתאימה לילדים... וכן עמא דבר ע"ש.

ובלאו הכי נראה שהרב תבואות שמש שם אזיל כטעם הר"ן שרבנו שמשון התיר בגרושה משום דקאי אב שידאג לולד ומזה יצא לדון במזנה שדינה כאלמנה דליכא אב, אבל לדעת רבים מהפוסקים שבשעבוד הנקה תליא מילתא, ממילא בנתגרשה ומזנה ליכא שעבוד הנקה וכמבואר בתשובת רבי עקיב"א (סימן צה).

ואפשר שמה שהכריע בתבואות שמש שיש להקל רק אחר ט"ו חודש, היינו משום שגמלה בנה לצורך זה כמבואר שם בתשובה אך כאשר לא הניקה בנה מעולם נראה שגם הרב יסכים להתירה אף בתוך ט"ו חודש וכמבואר. וכן נראה מתשובתו בשו"ת שמש ומגן (חלק א' סימן י"ג) שהתיר למינקת לישא אחר שמונה חודשים, ורוב הטעמים שכתב שם מתאימים גם לנדון דידן ע"ש.

התחייבות האב לזון את בנו
זאת ועוד, בנדון דידן שאבי הבת קבל על עצמו לפרנס את הבת, יש לומר שיש כבר תקנה לולד ופרנסתו מצויה. וכן מבואר בפתחי תשובה (סקי"ז) בשם הרב גליא מסכת (סימן ט"ו) שהאריך בזה ומסיק בזמנינו שאין מגרשין אלא מרצונה ועושין גמר וקובעין על מי יהיה חל חיוב טיפול הולד וכו' ואין שום צד היתר במה שהיא גרושה, אלא אם כן נקבע החיוב על הבעל שקיבל עליו כל עסק טיפול הולד ע"ש.

וכן מוכח מהגמרא שכאשר אב דואג לפרנסת בנו מותרת האשה להינשא. דהרי אמרינן התם (יבמות מב:) שמעוברת ומניקה לא תינשא דלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה ופרכינן אי הכי דידיה נמי ומשני ממסמסא ליה בביצים וחלב אבל אם תינשא לאחר ותלד לא יהב לה בעל ביצים וחלב ע"ש. משמע שאם הבעל יהיב לה ביצים וחלב שפיר דמי. ומינה להיכא שהתחייב בדין לזון את בנו ויש ביד האשה לגבותו בכל עת אף לולא שתרד לדין, שפיר דמי להתירה להינשא.

אמנם הפני יהושע בקונטרס אחרון (כתובות ס: הובא בפתחי תשובה סק"כ) כתב וזה לשונו:

נשתרבב הדבר בעו"ה ונעשה כהיתר על ידי קלי ההוראה שהתירו מורים לכתחלה ליתן למניקת מיד לאחר שילדה ולא התחילה להניק, עד שכמעט בטלה תקנת חכמים, ולא הועילו בתקנתן, וכבר נעשה מעשה בימינו שעשינו פומבי לדבר בהסכמות גדולי דורינו, לאסור אף בדיעבד לאחר שניסת על ידי כך, ולנדות הבעל עד שיוציאה בגט וישאנה לאחר כ"ד חודש, ויש שחשו לדברינו והפתאים עברו ונענשו במיתה ועוני.

אמנם פעם אחת בא לידי באשה שכבר התיר לה חכם ליתן בנה למינקת ולא התחילה להניק וע"י הוראה זו נשתדכה לאיש וקבעו זמן הנשואין לאחר ג' חדשים לאחר מיתת בעלה וכשהרגישו אחר כך שיש איסור בדבר חזר בו המשדך ולא רצה להמתין כל כך וכדי שלא להפריד בין הדבקים בקושי התרתי לו לישא אחר ט"ו חודש וכו' שכבר נעשה מעשה על ידי הוראה בטעות שנתנו למינקת ופסק חלבה ואי אפשר לה להניק עוד מעתה. אלא דאנן אסרינן למיעבד הכי לכתחלה דאם לא כן כל אשה תתן למינקת ואפשר שתחזור בה המינקת ואתי לידי סכנה, ובנדון דידן לא שייך לומר כן, חדא, דמאן יימר דמשום ריוח פורתא כי האי תעבור על דברי חכמים ותתן למניקת לכתחילה. ועוד, דאף אם תתן למינקת, אפילו הכי חששא רחוקה היא לומר שתחזור בה המניקת לאחר ט"ו חודש, וכיון שאף אם תחזור בה לא אתי לידי סכנת הולד כדפרישית, משום הכי יש להקל בשעת הדחק.

ועם כל זה היה לבי נוקפי עד שהוגד לי שכיוצא בזה התיר גדול אחד מגדולים בשעת הדחק לאחר ט"ו חודש, כיון שהולד היה כבר אצל המינקת ופסק חלב האם, ועיקר איסורא אינו אלא משום קנסא ואם כן סגיא בקנסא כי האי לאחר ט"ו חודש ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדולים בעזה"י ודוקא היכא דאיכא טעמים אחרים להתיר יש לצרף סברא זו.

מכל מקום אין ללמוד מזה לנדון דידן, דאפשר שעד כאן לא החמיר הפני יהושע אלא במסרה את הולד למינקת על מנת שיתירוה להינשא, ועוד שעדיין הולד היה יונק מהמינקת ולא מאמו דבזה יש לחוש להערמה ויש לחוש גם שמא תחזור בה המינקת, מה שאין כן בנדון דידן דעדיפא שהרי האם לא הניקה מעולם ואף לא את בניה האחרים, ועוד שגם כיום הבן אינו יונק כלל ונגמל זה מכבר לא שייך לחשוש שמא תחזור בה המינקת, ולא נעשה הדבר כלל בעורמה.

זאת ועוד, דהפני יהושע שהחמיר מיירי באלמנה אך נדון דידן איירי בגרושה שבזה יש לצרף את דעת רבנו שמשון שלא גזרו כלל בגרושה ואינה צריכה להמתין כלל. וכמבואר בזכרון צבי מנחם (סימן כח) הובא באוצר הפוסקים שם.

ביאור דעת הרמב"ם במינקת
והנה פסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק כ"א הלכה י"א):

האשה כל זמן שהיא מניקה את בנה וכו' הרי זו אוכלת משלה כל מה שתרצה ואין הבעל יכול לעכב ולומר שאם תאכל יתר מדאי או תאכל מאכל רע ימות הולד מפני שצער גופה קודם.

הרי לן שצער גופה קודם לסכנת הולד, ולכך יכולה האם לאכול בידים מאכלים הרעים אף שתגרום בזה סכנה לולד. ועל פי זה חידש בשו"ת אחיעזר (חלק ג' סימן ט"ו) לגבי מינקת המצטערת בכהאי גוונא שאילולא תינשא תבוא גם לידי חולי שמותרת להינשא, דכיון דלדברי הרופא מניעת הנשואין תוכל לגרום לה חולי קשה של מחלת העצבים, מן הדין שתהיה מותרת להנשא גם בתוך כ"ד חודש כשם שמותרת לאכול מאכלים הרעים דצער דידה קודם לסכנת הולד עכת"ד.

אמנם בשולחן ערוך (סימן פ סעיף יב) הביא תחילה את דעת הרמב"ם אך סיים בדעת הטור שהאב יכול לעכב על המינקת. ופסק שם בזה הלשון:

פסקו לה מזונות הראויים לה, והרי היא מתאוה לאכול יותר, או לאכול מאכלות אחרות, יש מי שאומר שאין הבעל יכול לעכב, מפני סכנת הולד, שצער גופה קודם, ויש מי שאומר שיכול לעכב.

ולפי הסכמת הפוסקים שהלכה כיש בתרא כנזכר לעיל, נמצא שדעת מרן סכנת הולד עדיפא מצער האם. ואפשר שמשום הכי האחיעזר היקל רק במקום סכנת האם ממש ולא רק במקום צער האם.

איברא, שלכאורה יש להבין את דעת הרמב"ם שמחד הכריע כי צער האם עדיף מסכנת הולד, ולכך יכולה האם המניקה והמצטערת לאכול אף דברים הגורמים סכנה לולד, ומאידך פסק שסכנת הולד קדמת לצער האם ולכך מניקה לא תנשא עד שימלאו לולד כ"ד חודש משום סכנת הולד, וצריך ביאור שלכאורה צער האם הנמנעת מלהינשא גדול הרבה יותר מצער האם הנמנעת ממאכלים המזיקים, ומדוע לא תנשא המינקת המצטערת כשם שמותרת לאכול דברים המזיקים.

ובפשוטו היה נראה לומר שאין הכי נמי לגרושה עצמה אין איסור להינשא לאחר ומשום שצער גופה קודם לסכנת הולד, וכל מה שאסרו רבותינו להינשא לא מחמת שיש איסור עליה אלא מחמת האיסור שעל הנושא אותה.

ומצאתי און לי בשו"ת נודע ביהודה (אבן העזר סימן יז הובא בקצרה בפתחי תשובה סקי"ז וסקכ"ט) שכתב לדקדק דביבמות (מב:) אמרינן לא ישא אדם מעוברת חבירו תלה האיסור בו בהנושא הבא לקחת שלא ישא אבל לא תלה האיסור בה לומר מעוברת ומניקה לא תנשא. ומאידך בכתובות (ס.) אמרינן מינקת שמת בעלה לא תנשא עד כ"ד חודש הרי שתלה האיסור בה שאמר לא תנשא וקבע זמן כ"ד חודש הרי שהאיסור עליה ולא על הנושא אותה.

ומכח זה הוכח יוכיח כדעת רבנו שמשון הזקן שיש לחלק בין אלמנה לגרושה. ועד כאן לא אסרו חכמים למניקת להינשא אלא באלמנה ובזה יש איסור עצמי עליה, אבל בגרושה שאינה משועבדת להניק הגם שבעודה מניקה אסורה להינשא לאחר, אבל הרשות בידה להפסיק להניק ואז מותרת להינשא מיד ולכך אין איסור עליה כלל רק על הבעל, שכל זמן שהיא מניקה אסור לבעל לישא אותה.

ודקדק כן מלשון התלמוד, דבכתובות אמרינן 'מינקת שמת בעלה לא תנשא' הרי דמיירי באלמנה מניקה שמשועבדת היא להניק ולכך האיסור להינשא מוטל עליה ואינה יכולה להפסיק מלהניק. מה שאין כן ביבמות דאמרינן 'לא ישא אדם מעוברת חברו' מיירי בגרושה ולכך האיסור אינו עליה אלא על הנושא אותה. עכת"ד.

ולפי זה יש לומר שאכן בגרושה אין עליה כלל איסור להינשא משום שצערא דגופה קודם, כדמוכח ממינקת, וכל האיסור להינשא אינו אלא על הבעל. אמנם אכתי צריך ביאור אמאי באלמנה מוטל עליה איסור להינשא, והרי גם בזה נימא שצער דידה קודם לסכנת הולד וכשם שמותרת במקום צער לאכול דברים המסכנים את הולד כך תוכל גם להינשא לאחר.

ומצאתי בס"ד בשו"ת אור שמח (סימן ז') שהרגיש בזה, וביאר דחשש זה 'דלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה' חשש קרוב הוא ובמקום סכנה כזו לא הקילו לאם שתנשא, אף שמצטערת ולכן תשב גלמודה כל כ"ד חודש ע"ש. ונראה שבחלקות ישית בין הסכנות. וי"ל.

ועל כל פנים נתנה ראש ונשובה לדברי הנודע ביהודה שנשאל בגרושה שלא הניקה מעולם אם מותרת להינשא והעלה להתיר משום שבשולחן ערוך הביא שתי דעות בדבר, וביאר שם שדעת מרן לחלק בין התחילה להניק או לא התחילה, שבהתחילה להניק אף שאין הולד מכירה יש לאוסרה מלהינשא, אבל בלא התחילה הכריע השולחן ערוך להקל בגרושה.

ועל פי זה היקל שם בגרושה שלא הניקה כלל, והוסיף, בפרט שלפי מכתבו אבי האשה מתחייב ליתן להולד כל צרכיו והוא עשיר וגם תקיף גדול וכו' ועושים דבר כזה סניף להתיר עכת"ד.

אלמנה שלא הניקה מעולם
וגדולה מזו העלה בעל התפארת שמואל על הרא"ש, בספרו שו"ת אמונת שמואל (סימן ד' הובא בפתחי תשובה סק"ל) שנשאל אודות אלמנה מינקת שלא הניקה מעולם אם מותרת להינשא תוך י"ב חודש וכתב שם ראיתי ונתתי אל לבי לדרוש ולחקור עד מקום שידי מגעת ויגעתי ומצאתי דאף אם היתר זה לאו בפירוש איתמר אלא מכללא אתמר על פי השורשים התלמודים יש מקום להתיר את האשה להנשא.

ואחר שהאריך בזה מסיק דכאשר לא התחילה להניק, לא נשתעבדה כלל לבעלה, ומאחר ואיסור נישואי אלמנה מיניקת מילתא דרבנן הוא, יש לסמוך על ר"ש והרשב"א שהם מגדולי הפוסקים, ונוסף עליהם רבינו שמעיה, ואפשר דלהיות גם כן עדיף מגרושה להיות שהכניסה לבעלה ממון רב ועצום ובני משפחתה לא היו רגילים להניק ע"ש.

גם בשו"ת שבות יעקב (חלק א' סימן צ"ה) נשאל באלמנה מעוברת אם יש תקנה בדבר לישאנה אחר ימי לידתה ושלא תתחיל להניק הולד כלל, וכתב שם שכל שלא התחילה להניק דעת המקילין דאינה נכללת כלל בתוך גזירות חכמים מניקת חבירו ומעוברת דלמניקה קיימא ולא גזרינן גבה.

אך באשר הוא מילתא חדתא להתיר דבר שלא נזכר התירו מפורש בשולחן ערוך ובאחרונים ומזקנים אתבונן שהרי מהר"י מינץ (סימן ה') לא התיר על דעתו לבד מהאי טעמא עד שיסכימו אתו עוד איזה מורים, ואחריו נמשך גם כן בתשובת אמונת שמואל (סימן ד') אף שקטנם עבה ממתני, בכן לא רציתי להתיר למעשה עד שהצעתי הדברים לפני איזה גדולי ההוראה ה"ה חמי הגאון מהר"ו נר"ו ובניו גיסי הרבנים שי' והסכימו לדברי והאריכו בתשובותיהם ויצא הדבר בהיתר ע"ש.

אלמנה שהניקה ופסקה
והלום מצאתי בשו"ת ויען דוד (סימן קפ"ג) שהעלה להקל אף באלמנה שהניקה את בנה ופסקה ג' חודשים לפני פטירתו, שמותרת היא להינשא מיד, וסיים וכל שכן בגרושה ע"ש. ובנדון דידיה באלמנה שהניקה ופסקה, איכא תרתי לריעותא, חדא דמיירי באלמנה ולא בגרושה, ועוד שכבר הניקה את בנה ופסקה, ואפילו הכי העלה להקל שמותרת היא להינשא.

גם בשו"ת מהרש"ם (חלק ג' סימן קע"ו) נשאל במינקת אלמנה שהניקה חצי שנה בלבד, וכבר גמלה בנה ארבעה חודשים נוספים, באופן שבסך הכל חלפו רק עשרה חודשים מלידתה, והעלה שמותרת להינשא, וסיים כי גדולה מזו מצא בכל בו בשם הריטב"א, שהתיר למינקת להינשא על ידי בדיקת שלוש חכמות אם יכול התינוק להתקיים שלושה ימים משאר מאכלים ללא יניקה. והובא ברדב"ז (חלק א' סימן שמ"ט).

ובשו"ת פתחי שערים (סימן י"ד) כתב, שבזמן הזה השתנו הטבעים ואין התינוקות יונקים יותר משנה, אלא שלא בטלה תקנת חכמים, משום שאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו אך אין כאן חשש סכנה, ובמקום שאין סכנה אין לחוש למיעוטא, אלא אזלינן בתר רובא וכיון שגם בזה נשתנה הטבע שבזמנינו אשה שמפסיקה להניק כשבוע ימים נעכר חלבה, והר"ן בתשובה (סימן י"ב) כתב שהצריכו הפסקת שלושה חודשים רק משום המיעוט שאין חלבן נעכר אלא עד אחר שלושה חדשים, ובזמן הזה שאחר שנה אין סכנה, אין לחוש למיעוט, ואזלינן בתר רובא שנעכר חלבה ע"ש.

ועל פי דבריו העלה בשו"ת יביע אומר (חלק ט' סימן י"ג) באלמנה שהניקה את בנה ופסקה בתוך כ"ד חודש, דמותרת להינשא דאחר שפסקה כבר נעכר חלבה.

גרושה שהניקה ופסקה
ובשו"ת שבט הלוי (חלק ז' סימן קצ"ו) נשאל במינקת גרושה שהניקה ופסקה, אם יכולה להינשא, וכתב, פשיטא לי דבזמנינו דרגיל מאד דיחד עם חלב האם נותנים גם בקבוק חלב לילדים, והם נהנים כמו מחלב האם, ודאי נקרא מינקת בשותפות, ואם ניסתה האם זה כמה פעמים שלא ליתן חלבה והסתפק רק מחלב בקבוק, עדיף עוד משותפות. ובזה יש מעלה דלא שייך גדר דילמא הדרא המינקת האחרת וכו' וגם כשתתעבר הרי מזונו בטוח.

וכיון שכתבו גדולי האחרונים שאם לא התחילה להניק קודם הגירושין וכו' דלא נקרא מינקת וכו' ולפי זה היקל הנודע ביהודה שתינשא גם קודם י"ח חודש דלא נכנסה בגדר מינקת, ואם כי הנודע ביהודה לא רצה לסמוך על זה רק בצירוף כמה דברים ובשעת הדחק גדול, היינו להתירה מיד, אבל אנן נאמר לפי הגאון חכמת שלמה (אבן העזר סימן י"ג) דבזמן הזה אחרי י"ח חדשים אין עוד מורא להצטרף להיתר מינקת, כיון דרוב הילדים אינם מניקים יותר מזמן זה. (וראה עוד חלק ו' סימן ר"א וחלק ח' סימן רס"ט).

אמנם מרן הראש"ל בשו"ת יביע אומר (חלק ט' סימן י"ד) נשאל בגרושה שהניקה ופסקה ובנה כבן שנה, והכריע שמותרת להינשא על פי הרשב"א שכל שאינו מכירה מותרת להינשא, וחידש עוד שם על פי מהר"ח רפפורט בשו"ת באר מים חיים (אבן העזר סימן ט"ז) שאף אם הניקה את בנה וכעת כבר מכירה, כל שלא הכירה קודם הגירושין אינה בכלל מינקת ומותרת להינשא.

והוסיף שכן פסקו גם הר"ב בספרו תורות אמת (דף מא ע"ד) וכן הסכים בנתיבי עם (חלק ב' עמוד ד') שכן פשט המנהג בירושלים להקל בגרושה שלא הניקה קודם גירושין עד שהכירה ע"ש. והניף ידו שנית ביביע אומר (חלק י' סימן ט"ז וסימן י"ז וראה גם חלק ז' סימן י"ג) ע"ש.

גם בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ד' סימן נ"א) נשאל בגרושה שהניקה ופסקה מעצמה ומבקשת היא להינשא כאשר התינוק בן תשעה חודשים בלבד, והעלה שמותרת להינשא אחר השלשת צרכי התינוק באופן שזה טובת התינוק ע"ש.

גרושה שלא הניקה מעולם
ובנדון דידן איכא תרתי לטיבותא, שהרי האשה הנצבת לפנינו אינה אלמנה אלא גרושה, ועוד, שהרי לא הניקה את בנה מעולם, ואם בתרתי לריעותא והיינו באלמנה שהניקה ופסקה או בחדא לריעותא והיינו באלמנה שלא הניקה מעולם או בגרושה שהניקה ופסקה, התירוה להינשא, קל וחומר נדון זה דתרתי לטיבותא הוא, דמיירי בגרושה שלא הניקה מעולם, דודאי שמותרת להינשא גם תוך כ"ד חודש.

זאת ועוד, מבואר בשו"ת תשובה מאהבה (חלק א' סימן מ"ג) שאף הרמ"א שהכריע כריב"ש וכתב 'ואין חילוק בין התחילה להניק או לא התחילה' מיירי דוקא באלמנה דעליה קאי התם (סעיף י"ג) אבל בגרושה לא משמע ליה להחמיר כשלא התחילה להניק, ולכך לא נקט כן בסוף הסימן דמיירי בגרושה ע"ש.

וחדשות אני מגיד כי מצאתי בס"ד לגאון רבי יוסף שאול נתנזון בשו"ת שואל ומשיב (מהדורא תנינא סימן קי"א) שבמקום שהאשה לא הניקה גם את בניה האחרים, לכולי עלמא אף אלמנה אינה צריכה להמתין כ"ד חודש וכמו שביאר שם בארוכה וזה לשונו:

ומן האמור נראה לענ"ד, דאם ילדה בחיי בעלה ולא שמה דד בפי התינוק ונתנו למינקת, ואחר כך נתעברה שנית ומת הבעל ולא שמה הדד בפי התינוק ונתנה למינקת, דיש מקום להתיר, דבאמת אינה בכלל מינקת חברו שהרי מעולם לא התחילה להניק וכו' וכל איסור מעוברת חבירו הוא בשביל שעתידה להניק וכו' וזה שייך רק בשאר מעוברת שמעולם לא היה לה ולד וכו' אבל אם הולידה ונתנה למינקת התברר שהיא אינה למניקה קיימא ולא היתה בכלל מעוברת חברו ובפרט אם מה שלא הניקה לא היה בשביל תענוג אלא משום שלא היתה יכולה להניק וכו'.

ואני לעצמי אמרתי, דבנדון דידן שהאשה לא הניקה הולד הראשון בחיי בעלה, גם הריב"ש שהוא ראש המחמירים יודה בזה דהא על כל פנים לא קיימא להנקה וכו' ונכון לבי בטוח כי כל הלומד תורה לשמה יודה כי דברי כנים.

ודבריו קילורין לעינים. דעד כאן לא נחלקו הרשב"א והריב"ש אלא באחד משני אופנים או כאשר הניקה בעבר את בניה האחרים ורק את זה האחרון לא הניקה, או כאשר הבן הנדון הוא בנה הראשון ולא ידוע לן אם תניק או לא תניק, דבזה הרשב"א הקל, כיון שלמעשה לא החלה להניק את בנה הקטן והריב"ש החמיר בזה. אבל במקום שלא הניקה מעולם גם את בניה הראשונים, הרי התברר שהיא אינה למניקה קיימא ואינה בכלל מינקת חברו, ובזה אף הריב"ש מסכים לדעת הרשב"א.

ובתשובה שם הקל אף באלמנה שלא הניקה מעולם, וכן הסכים גם בשו"ת שרידי אש (חלק א' סימן ע"ג) ונשען על דברי השואל ומשיב ע"ש. וקל וחומר שיש לסמוך על זה בגרושה שלא הניקה דאיכא תרתי לטיבותא וכמבואר.

וכן עשו מעשה בפסק דין בית הדין הגדול (ערעור 44/תשמ"ה הובא בפד"ר חלק י"ג עמוד 294 ואילך בפני הראש"ל הרב ע. יוסף – נשיא, ונדפס גם בשו"ת יביע אומר חלק ז' סימן י"ג) וראה עוד פסק דין מבית הדין בתל אביב (תיק 9678-15-1) פסק דין בית הדין דידן (תיק 8278-16-1) ופסק דין בית הדין באשקלון (תיק ‏905166/2‏) ואכמ"ל.

ובפרט דהאידנא השתנו הטבעים והתינוקות ניזונים משאר מאכלים ואין כל סכנה לולד אף בתוך ט"ו חודש וכמבואר בשו"ת בנין ציון (סימן קל"ב) שדוקא בנתנה בנה למינקת אחרת בעי המתנת ג' חודשים, אבל אם לא נתנה בנה למינקת אלא גמלתו לגמרי ומאכילתו שאר מאכלים בזה לכולי עלמא לא בעינן המתנת ג' חודשים, משום דמה בכך שישוב חלבה ותהיה ראויה להניק, הרי הולד כבר אינו צריך ליניקה והתרגל במאכלים ע"ש.

וכן הסכים גם בשו"ת יביע אומר (חלק ט' סימן ט"ו אות ג') כי תחליף המאכל של התינוקות האידנא, עדיף מנתנה בנה למינקת אחרת, בפרט כשהמאכל מתאים לתינוק על פי הניסיון.

הן אמת שהחתם סופר (אבן העזר חלק ב' סימן קע"ג) כתב, דאי ידעינן שגמלה את בנה קודם הגרושין משום שהתכוונה לכך להתירה להינשא קודם כ"ד חודש הרי זה אסור מדינא ע"ש.

אכן כבר מבואר בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ד' סימן כ') שאף החתם סופר לא החמיר אלא כאשר כבר התחילה להניק את בנה, דכיון שגמלה אותו בהערמה יש לחוש לתקנת הולד שהרי אילולא שתקנו שמינקת לא תינשא עד כ"ד חודש לא היתה גומלת אותו קודם זמנה. מה שאין כן כאשר מעולם לא הניקה את בנה, אינה צריכה להמתין כלל ע"ש. וראה עוד באוצר הפוסקים (סקק"ט אות ד') שרבים מקילים כאשר מעולם לא הניקה את בנה וכמבואר.

ודע, דבנידון זה ליכא כלל סכנה לולד אם אמו תינשא, וכמבואר בשו"ת פתחי שערים (סימן י"ד) שהרי כאמור בזמן הזה השתנו הטבעים ואין התינוקות יונקים יותר משנה, אלא שלא בטלה תקנת חכמים, משום שאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו, אך אין כאן חשש סכנה, ובפרט במקום שהפסיקה להניק שבוע ימים שמיד נעכר חלבה, וקל וחומר כשלא הניקה כלל, דאין כל סכנה לולד אם תנשא ע"ש.

ומינה שאין מקום לטעון דהכא לא מהני ספק ספיקא הואיל והוא מקום סכנה, דחמירא סכנתא מאיסורא, וכן שלא ניתן לצרף סניפים להקל הואיל והוא מקום סכנה, שהרי כמבואר אין בזה כל סכנה אלא רק תקנת חכמים, ולפי האמור יש מקום לומר שלא תקנו כלל בגרושה או במזנה, וקל וחומר כשלא הניקה מעולם או כאשר אב קבל על עצמו לזון את הולד.

וסמוך לחתימה מצאתי באמתחתי תשובת כתב יד מרן הראש"ל זצ"ל שנשאל מאת הגר"מ מלכה שליט"א רב העיר אלעד באשה שלא הניקה מעולם וכן באשה שהניקה שבועיים בלבד אם יכולים להינשא אחר ששה חודשים מהלידה, והסכים שם בתשובה קצרה להתירה להינשא לאלתר. וכן מצאתי בשו"ת שמע שלמה (חלק ו עמוד רכא) שהתיר למינקת להינשא אחר ששה חודשים וראה שם שהסכים עמו מרן הראש"ל זצ"ל. וראה עוד בשו"ת בדבר משפט (סימן כ"ז) ואכמ"ל.

ואף שכתבו הפוסקים שראוי לכל מורה שלא לעשות מעשה להורות להקל ביחידי כי אם בצירוף רבנים מובהקים כמבואר לעיל, מכל מקום מאחר ופסק דין זה נשען על דברי רבותינו הפוסקים אשר הם לנו לעיניים שכבר העלו להתיר, ועל צבאם מרן הראש"ל זצ"ל שהתיר בכמה דוכתי בתשובותיו הנפלאות, וגם נמשכו אחריו עוד פוסקים רבים המסכימים לזה על פי דרכו, וכבר נעשה מעשה על פי הוראתו נמצא שאף מרן זצ"ל שר המסכ'ים לכל זה.

וכן יש ללמוד מדברי הגאון בעל שם אריה (אבן העזר סימן צ"ו) שכתב:

רבים מושכים ידיהם מלהשיב בענין מינקת מפני מה שכתב בספר תפארת למשה ובספר פני יהושע (קונטרס אחרון למסכת כתובות פרק אף על פי) ונראה דמקרא מלא הוא במשלי (כג) 'אל תסג גבול עולם ובשדי יתומים אל תבא כי גואלם חזק הוא יריב ריבם איתך'. וכתבו התוספות בסוטה (כו.) בשם הירושלמי דדריש מקרא זה על הנושא מינקת חברו ע"ש.

ובתשובת חתם סופר (סימן ל"ה) כתב שהירושלמי מפרש בשדי יתומים כמו שדים ורחם בשין ימין ע"ש. וכתב דמזה משמע דדוקא ביתום והיינו באלמנה ולא בגרושה כדעת הר"ש הזקן וכו'.

אבל זה לא נאמר אלא על התוקע עצמו לדבר הלכה להתיר שלא על פי הדין חלילה, וגוזל את העולל ומפרישו משדי אמו, אבל לא על המתיר על פי הדין. ולא חמור מאיסור אשת איש, שמתירים על פי תשובת הגדולים. ומפני זה בכל ספרי שו"ת יש תשובות בהיתר מינקת במקום שהדין נותן.

ומעולם לא שרו לן רבנן מינקת. רק בכל מקום שמתירים הוא רק מפני שאין זה נכנס בגדר איסור מינקת כלל ואם כן אין פחד לנגד עיניהם.

ותן לחכם ויחכם עוד, דהכא נמי מאחר ופסק הדין הנזכר מעוגן ונשען על פי דברי רבותינו הפוסקים, ליכא בזה בית מיחוש.

סיכומם של דברים, מאחר והאשה הנצבת בזה גרושה ומופקרת, ולא הניקה מעולם, ואף אבי הבת התחייב לזון את בתו כדת, לפיכך מותרת היא להינשא אף בטרם מלאו כ"ד חודש לבתה.

וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות.

אברהם מאיר שלוש – ראב"ד

לאור האמור מחליט בית הדין כדלקמן:
א. המבקשת רשאית להינשא כדת משה וישראל.
ב. סעיף א' ניתן בדעת רוב.
ג. לשכת הרבנות תבחן את הפרטים הטעונים ברור כמקובל.

אפשר לפרסם את פסק הדין אחר השמטת פרטים כמקובל.

ניתן ביום י"ח באדר ב התשע"ו (28/03/2016).



חזרה לתחילת פסק הדין



הערות
¹ לדבריה הם שומרים על מרחק ביניהם ואינם חיים חיי אישות. והיא רוצה להתחתן עימו בהקדם האפשרי כדי למסד את חייה.
² מעניין עד מאד שבסוגיה כאן ביבמות הגמרא כלל לא הזכירה את הזמן של כ"ד חודש בהאי תקנה, ורק בסוגיה במסכת כתובות דף ס. מוזכר זמן זה שקבעו חז"ל כ"ד חודש, והדבר צריך תלמוד.
³ יעויין ברש"י בכתובות (ל"ט. ד"ה שמא יעשה) שביאר שהכוונה כמו לדג הסנדל שאין לו צורת פנים כלל.
⁴ ברש"י (ד"ה ה"נ חייס עילויה) משמע שהבין בגמרא שהחשש הינו שבעלה יהרוג בתשמיש את העובר, וכפשטות לשון הגמרא "והורגת את בנה", אולם הגמרא כתבה כן כלפי הטעם במינקת ולא לגבי מעוברת. אך מרש"י לכאורה משמע כן גם גבי מעוברת. אך ברמב"ם בהלכות גירושין פרק י"א הלכה כ"ה כתב הטעם שמא יזיק לו. ויעויין בשו"ת בית יצחק [אבה"ע חלק א' סי' ס"ב] שדן בזה האם יש איסור להזיק לעובר או דלמא לא הוי ילוד ואין איסור להזיקו אלא רק להורגו, ומדין השחתת זרע ולא רציחה. ויעויין עוד בשו"ת שואל ומשיב (מהדו"ת ח"ג סי' מ"א) שהקשה על סוגייתינו, כיצד הבינה בהו"א שהטעם מפני שיהרגנו, הרי קיי"ל שאין ישראל מצווה על הריגת עוברים, עיי"ש מה שתירץ, שהטעם שאין אנו מצווים על כך הוא מפני שאין לעובר חזקת חי כל עוד לא יצא לאוויר העולם וכדברי הרא"ם בפרשת משפטים, אולם בודאי שלעשות תקנה לכתחילה כדי שלא יבואו להורגו, שפיר דמי. ובאמת שקושי זה הוי בין לרמב"ם בין לרש"י, שהרי ישראל אינם מצווין על הריגת עוברים וכש"כ להזיקם. ואולי עפ"י דברי הבית יצחק אתי שפיר.
⁵ ובאמת שבירושלמי כתב טעם אחר לאיסור [סוטה פרק ד' הלכה ג'] מאחר שנאמר במשלי [פרק כ"ג פסוק י"ט] "אל תשג גבול עולם ובשדי יתומים אל תבא", היינו שהבעל נחשב כמשיג גבול לתינוק מאחר ושדי אמו משועבדים עבורו, לפיכך גזרו על הבעל שלא ישיג גבולו. א"כ יש כאן טעם אחר לחלוטין דהוי כמערופיא וכיורד לתוך אומנותו של חברו דיש בזה אף מן הגזל. ויעויין בשו"ת חתם סופר (אבן העזר חלק א' סימן ל"א – ל"ג) שהחמיר מאד בדין זה וסמך דבריו על האי טעמא דהירושלמי בזה. לקמן נביא דבריו.
⁶ הגם שהרמב"ם מביא את טעם "דחסא" לגבי מעוברת חברו, ואין זה קשור כלל לנידוננו גבי מינקת חברו, עם זאת נביא את המשא ומתן בדבריו כיון שנראה לקמן שיש בפסק הרמב"ם נפק"מ לדינא גם בנידוננו גבי מינקת חברו.
⁷ יעויין בכסף משנה שדוחה תרוצו, שהרי עכ"פ טעם זה נדחה בגמרא, ומדוע הרמב"ם נקט טעם זה. לכן מבאר הכס"מ פשט אחר וגירסא אחרת בגמרא לדעת הרמב"ם.
⁸ ובאמת שנחלקו בזה הראשונים, הר"ש הזקן ור"ת ועוד, לקמן יובאו דבריהם.
⁹ ויתכן שישנה נפק"מ נוספת היכא שהבעל הינו עקר שאינו יכול להוליד כלל, דלפי מסקנת הגמרא לית בזה חששא כלל, משא"כ להו"א בגמרא ולהרמב"ם אפילו במסקנא, יהיה אסור אפי' בכה"ג. לקמן נדון בזה.
¹⁰ ויעויין עוד ברמב"ם בהלכות ממרים פרק ב' הלכה ג' ובנו"כ שם שיש ג' סוגי תקנות וחילוקי דינים בזה מתי ניתן לבטל ומתי לא שייך כלל. כמו"כ ברמב"ם בהלכות ממרים (פרק ב' הלכה ד') שכתב להדיא שבאופן שהתקנה נתקנה לצורך שעה בשביל חיזוק הדת, רשאי בי"ד אחר לבטלה אע"ג שבי"ד שני קטן מן הראשון בחכמה ובמנין. ואכמ"ל.
¹¹ יעויין בתוס' במסכת עבודה זרה שם (ל"ו.) שהזכרנו בדב"ה והתנן, מה שכתב בזה.
¹² עיי"ש שדן תחילה לאיזו גמרא התכוון הראב"ד בקושייתו, ומביא את דברי המגדל עוז שהכוונה לסוגיה במנחות בפרק רבי ישמעאל (ס"ז:-ס"ח.) ובסוף נוטה לומר שכוונת הראב"ד היתה למשנה במעשר שני בפרק ב' משנה ב' עיי"ש בדבריו. ועיין בכסף משנה שהבין שמדובר בסוגיה בביצה, וביאר אחרת בכל מהלך הדברים.
¹³ הכסף משנה הבין בראב"ד שכוונתו היתה להקשות מהא דשנינו במסכת ביצה (ה.) שתיקנו חכמים שבמהלך יום אחד לירושלים לא יפדו פירות נטע רבעי כדי לעטר את ירושלים בפירות ארץ ישראל, ובדף ה: אמרינן שם בגמרא שנמנה עליהם רבן יוחנן בן זכאי וביטל תקנה זו והתיר שלא יעלו את הפירות לירושלים, אלא יפדום ויאכלו במקומם – וכמו שנוהגין כיום, "משום דבתר חרבן מה לנו לעטר את שוקי ירושלים לצורך הגויים".
¹⁴ עכ"פ לביאורו של הרדב"ז.
¹⁵ אילולי ביאורו של הרדב"ז שהבאנו.
¹⁶ רש"י בסנהדרין (נ"ט: דב"ה לכל) כתב שחזינן מהכא שאף איסור שנקבע מעיקרא לזמן מוגבל, הרי שלאחר שעבר זמנו, אין האיסור נפקע מעצמו אלא בעינן שיתירוהו להדיא. ומוכיח זאת רש"י מסוגיה זו בביצה, שהרי האיסור שהקב"ה אמר להם, היה מוגבל לשלשה ימים, ואעפ"כ הוצרך הקב"ה להתירו במפורש. אולם התוס' בביצה (ה. דב"ה כל) נחלקו על רש"י בזה וס"ל, דכל כי האי גוונא שהאיסור היה לזמן מוגבל, הרי שמעת שעבר הזמן, האיסור ניתר מאליו. ומבארים התוס' לדחות את ראית רש"י מהסוגיה בביצה, דהתם אין הכוונה שהקב"ה הגביל את האיסור לעם ישראל רק לשלשה ימים, אלא שכוונתו היתה לומר להם שיכינו את עצמם בהגבלת תשמיש עם נשותיהם, כדי שיכינו עצמם למעמד הקדוש והטהור מסירת התורה, אך מצד עצמו איסור התשמיש נאמר לעולם שהרי הוא נאמר בסתם, ומשום כך הוצרכו שהקב"ה יתיר להם את האיסור. ויעויין עוד ברמב"ן (דב"ה דכתיב) שהסכים עם התוס' ופליג בזה על רש"י.
¹⁷ יעויין שם שהבאנו מחלוקת תוס' והרא"ש עם הר"ן והרשב"א בטעמו של הר"ש הזקן, ואפשר שממש בזה הם נחלקו, ואכמ"ל.
¹⁸ עם זאת עדיין יש להבחין בין סייג שעשו חכמים לבין תקנה מחמת חשש כלשהו, ומצאתי לנכון להעתיק את דברי ה"בעז" על המשנה בעדויות (פרק א' משנה ה' –אות א'), שעמד על ההבדל ביניהם וז"ל :
"ובמגילת סתרים שלי כתבתי שיש בזה ג' חילוקים (א) כל דבר שידוע שהוא מותר מן התורה, ואפ"ה אסרוה משום סייג שלא יבוא לאיסור דאורייתא. כגון בשר עוף שאסרוהו בחלב, משום סייג שלא יבואו להתיר גם בשר בהמה בחלב. וכ"כ סתם יינם, שנאסר משום סייג בנותיהן. וכ"כ אסרו לעשות מלאכה בע"פ מחצות ולמעלה, לסייג שיתבטל מלעשות הפסח, והאידנא ליכא פסח [מג"א תס"ח] וכ"כ יום טוב שני [ביצה ד"ד ב'] אף על גב דהאידנא בקאינן בקביעא דירחא, ורחוק הדבר שישכח כל הדור הקביעות, אפ"ה מדנאסר משום סייג שלא יבואו לאיסור דאורייתא כשישכחו הקביעות, להכי בכל כה"ג אפילו הב"ד האחרון גדול מהראשון אינן יכולים לבטל תקנת הראשונים [רמב"ם פ"ב מממרים]. (ב) כל דבר שתיקנו הב"ד תקנה. כגון שתקנו שתוך מהלך יום סביב לירושלים יעלו פירות מע"ש ממש לירושלים [כביצה ד"ה א']. וכ"כ הלל שתיקן פרוזבול [גיטין דל"ו ב']. וכ"כ מה שתיקנו ב"ש וב"ה שלא לחרוש בערב שביעית מעצרת ואילך [מ"ק ד"ג ב']. בכל כה"ג דוקא כשהב"ד האחרון גדול מהראשון בחכמה וגם במניין חכמי הדור, יכולים לבטל תקנת הראשונים. (ג) אולם כל שנאסר רק מטעם חשש, כגון שאסרו בזמן תכלת, ציצית בטלית פשתן, מחשש שיתכסה בה בלילה [מנחות ד"מ ע"ב], והאידנא ליכא תכלת. וכ"כ אסרו משקין מגולין, מחשש ששתה מהן נחש [ע"ז ד"ל] והאידנא אין נחשים מצויין [כי"ד קט"ז]. וכ"כ אסרו משי עם צמר. מחשש שיתחלף לו משי בפשתן [כלאים פ"ט מ"ב], והאידנא הכל בקיאין במשי [כי"ד תצ"ח]. וכ"כ אין מספקין ואין מרקדין בשבת ויו"ט מחשש שמא יתקן כלי שיר [ביצה דל"ו ב'], והאידנא אין בקיאין בכלי שיר [א"ח של"ט ס"ג]. בכל כה"ג בפסק הטעם שבעבורו אסרו ואינו מצוי אופן האיסור, אז אפילו ב"ד קטן יכול לבטל דברי ב"ד הגדול הקדום. והחילוק בין סייג לחשש הוא, סייג היינו שלא יעבור במזיד, וחשש היינו שחששו שיחטא בשוגג. ויו"ט שני שחשבנוהו בכלל סייג, אף על גב דאם גם ישכחו הקביעות לא יעברו עכ"פ במזיד. אפ"ה לא דמי לכסות לילה ומשי הנ"ל, דהנך היינו שידמה בעיניו להיתר גמור ויעבור בשוגג. משא"כ יום טוב שני חיישינן שכשישכח סוד העיבור וידע שיש כאן ספק איסור דאורייתא ואעפ"כ יעשה מלאכה. וחלב של עכו"ם אף שג"כ לא נאסר רק מטעם חשש חלב טמא, והאידנא אין חלב טמא מצוי [כי"ד קט"ו]. צ"ל דהתם ר"ל דאינו מצוי כל כך למחשב מחצה על מחצה ככל ספק השקול, אבל עכ"פ מחשב מיעוט המצוי טפי מנחשים בזה"ז וכדומה. וכן שמעתי שרגילין לעשות כן לחזירה שמתו ילדיה [ועי' רמג"א תר"ץ סקכ"ב]:
¹⁹ כך שמעתי מחברי וידידי הדיין הרב דוד גרוזמן שליט"א, שיש הנוהגים כך מפאת הקושי הנפשי הכרוך בכך לזוג שחיים יחדיו שנים רבות ועתה הם בעיצומו ובסיומו של תהליך הלמידה והגיור, וגוזרים עליהם להיפרד למשך ג' חדשים ולעצור את מהלך החיים.
^20ובשמו של רבה של אנגליה הרב ארנטרוי שליט"א שמעתי שהוא כן מקפיד על ג"ח הבחנה, אולם הוא עושה זאת עוד לפני הגירות, תוך כדי לימודי היהדות של הזוג, וכמו"כ הוא מסתמך ג"כ על בדיקצ דם עדכנית ביום הגירות להווכח שהאשה איננה בהריון. האמת תאמר שגם מעשהו זה איננו עולה כ"כ בקנה אחד עם הפסיקה הברורה בשו"ע להפריד ביניהם ג"ח החל מהגירות ולא קודם לכן.
²¹ כן שמעתי מידידי ורעי הדיין הגאון הרב דוד גרוזמן שליט"א
²² ועיין לקמן בהערה 26 מה שכתבתי בזה.
²³ ובאמת שלדינא אפילו אליבא דהנודע ביהודה, יש לעיין מאיזה גיל נחיל דין זה על זקן וזקינה. כידוע שבימינו גיל תוחלת החיים משתנה עד מאד, וכמו"כ גם הטבעים משתנים וגיל יכולתה של האשה לילד עולה. ויש לעיין בזה.
²⁴ וכמו שהבאנו לקמן (בסעיף ו') את דברי הריב"ש לגבי סריס, הן לענין הבחנת ג"ח, והן לענין כ"ד חודש דמינקת חבירו.
²⁵ אא"כ חז"ל תלו להדיא את טעם הגזירה בטעם מסויים וכדו', והבאנו בזה את דברי הרדב"ז מחד ודברי הכסף משנה מאידך. אך הוכחנו שפשטות דעת הרמב"ם כהבנת הכסף משנה וכמו שמצינו במגיד משנה בהלכות מאכלות אסורות.
²⁶ עכ"פ בסוגיה ביבמות. ואף בסוגיא בכתובות, אפשר שזה סימן ולא סיבה. היינו שהתקנה לדאוג לשלומו ולרווחתו של הילד שח"ו לא יבוא לידי סכנה. ובזמנם חשו למיעוט שהיה יונק עד כ"ד חודש, משא"כ בזמן הגר"ש קלוגר שתקופת ההנקה המירבית היא י"ח חודש ותו לא, לפיכך יש להקל להתירה לאחר י"ח חודש.
²⁷ ולעיל (בסעיף ד') הבאנו את דברי הח"מ שם בס"ק ד' – הביאו הנודע ביהודה בדגול מרבבה שם, גבי זקן וזקינה, דהסתפק הח"מ האם היכא שנתגיירה צריך להמתין ג' חדשי הבחנה או לא. ואיכמ"ל ליישב את הסתירה לכאו' בדעת הח"מ מדוע גבי זקינה שהתגיירה הוא מסתפק, ואילו גבי דין כ"ד חודש דמינקת חברו הוא פסק להדיא דה"ה גבי סריס וכדברי הריב"ש, וקצת קשה לחלק בין שתי גזירות אלו שהרי הגמרא עצמה השוותה ביניהם וכמו שהביא הח"מ. ואפשר לחלק בנקל ולומר כדברינו לעיל, שעל פי גזירת חז"ל צריך לעשות "מעשה" הבחנה, ולכן בסריס שכלפי חוץ ליכא הבחנה כלל, לכן אף שאנו יודעים זאת באמצעות בדיקה ושוב אין לחוש לעיכור החלב שהרי אינו יכול להוליד, אעפ"כ עדיין אסור, ובעינן לקיים את תקנת חז"ל הלכה למעשה – בדיוק כמו שאם היה בא אליהו הנביא ואומר לנו שהאשה הניצבת בפנינו כיום איננה בהריון, דנמי היינו צריכים להבחנה שגזרו עלינו חז"ל. משא"כ גבי זקינה שהרי שבמציאות ישנה הבחנה חיצונית ויזואלית עקב זיקנותה, ופשוט.
²⁸ עם זאת, יעויין ב"פתחי תשובה" שם בס"ק י"ד שהביא את ה"ברכי יוסף" (אות י') שדן גבי אשה שנתעברה באמבטי האם יש להקל עליה להינשא כשהיא מעוברת או מינקת. מוכח אם כן דלא בכל מקום אמרינן "לא פלוג רבנן", ואפשר שיש לחלק בזה.
²⁹ ואם כי לנידוננו גבי גרושה אין נפק"מ בטעם תקנה זו, מ"מ לקמן כשנדון גבי זונה מינקת האם יש מקום להקל, נחזור ונדון בהני תרי טעמים, דייתכן ויש נפק"מ לדינא בזה.
³⁰ יעויין שם בהמשך דבריו שהביא את דברי הרשב"א דאיהו נמי ס"ל כדעת רבינו תם דיש לאסור אף בגרושה, ומ"מ כתב להקל, דהיכא שהיא לא התחילה להניקו כלל והוא איננו מכירה, דבזה שרי, ומותרת להינשא קודם כ"ד חודש, מאחר "דאי בעיא לא תניק אותו כלל ואפי' בשכר" עיי"ש. ולקמן נביא דברי הרשב"א ומחלוקתו עם הריב"ש.
³¹ עיי"ש באריכות בדבריו שמצדד לדברי הר"ש הזקן, ומוכיח דבריו מכח לימוד של 30 שנה בישיבה את מסכת יבמות וכתובות, ומעלה שם סתירות וקושיות בין שתי הסוגיות, הן לגבי קביעות הזמן של כ"ד חודש שמוזכר רק בכתובות ולא ביבמות, הן בכך שמעוברת נזכרת רק בסוגיה ביבמות ולא בכתובות, והן באשר לכך שביבמות האיסור נתלה באיש, שהוא לא רשאי לישא מינקת חברו, בעוד שבמסכת כתובות האיסור נתלה באשה. וכתב שם בטוב טעם ודעת ליישב את הדברים – נביא רק את עיקרי דבריו-עיין בהערה הבאה.
³² הנוב"י דן שם באשה שהניקה את שלושת בניה וכולם מתו, והרופאים הגיעו למסקנה שחלבה ארסי. לאחר מיכן נולדו לה עוד בנים ואת כולם היא לא הניקה. והנה נולד לה בן נוסף ואף לו שכרה מינקת ובעלה נפטר ועתה רוצה להינשא לאחר. ודן שם הנוב"י שמאחר וטעם האיסור הינו מכח שיעבוד האשה לבעלה להניק את הילד, א"כ במקרה שלו שהיא הכניסה נדן רב וכן חותנה אבי בעלה הנפטר עשיר גדול והכניס לביתו את כל ילדיה, והעניק לה כתובה ותוספת. א"כ בכה"ג יש להקל דלא גרע מגרושה אליבא דהר"ש הזקן שהרי בנידון זה היא איננה חייבת להניק את בנה. ומוכיח הנוב"י מפשטות הסוגיות שהצדק עם הר"ש הזקן.
³³עיין בהערה הקודמת.
³⁴ ויעויין בפתחי תשובה שם בס"ק י"ז שהביא את דברי הנודע ביהודה (מהדו"ק סי' י"ד) שדייק בדברי התוס' והרא"ש ביבמות שנחלקו בדעת הר"ש הזקן שהתיר בגרושה, האם הוא דיבר רק על איסור מינקת חברו או"ד אף על איסור מעוברת חברו. דעת התוס' שהר"ש הזקן התיר רק בגרושה מינקת ולא מעוברת. לעומתו הרא"ש סבר שלר"ש הזקן אפי' גרושה מעוברת חברו מותרת. ומסיק הנודע ביהודה כדעת התוס' ולא כהרא"ש.
³⁵ יעויי"ש במחבר וברמ"א בחילוקי הדינים בזה.
³⁶ עד עתה עולה לכאורה לדינא שיש מספר מצבים באשה גרושה המניקה אי שריא להינשא תוך כ"ד חודש. א. היכא שעדיין מניקה-מחלוקת ר"ש הזקן ור"ת, וקיי"ל כר"ת שאסורה.
ב. היכא שהפסיקה להניק – דעת הנודע ביהודה להקל.
ג. היכא ששכרה מינקת עבורו – דמצינו בזה מח' הפוסקים
ד. היכא שכלל לא התחילה להניק –נחלקו בזה הריב"ש והרשב"א ויובא לקמן.

³⁷ הבית יוסף כתב שכן משמע מדברי הריב"ש. ובכנסת הגדולה הגהת הב"י (אות מ"ז) תמה על הבית יוסף במה שכתב שכן משמע מדברי הריב"ש, מאחר וזה ממש מבואר מדברי הריב"ש, ולא רק משמע.
³⁸ הרשב"א נמצא בחידושיו לסוגיה בכתובות ס'. ד"ה ת"ר, עיי"ש בדבריו, וכן הביאו הרב המגיד בהלכות גרושין פ' י"א הל' כ"ה עיי"ש.
³⁹ עיין בפתחי תשובה בסימן י"ג ס"ק ב' שהזכירו, ובגדולי שהביאוהו כהחתם סופר ועוד.
⁴⁰ בהוצאת מכון המאור נמצאים דבריו מיד לאחר פירושו בסוגיא בכתובות בדף ס': עיי"ש.
⁴¹ ועיי"ש בדבריו שמבאר שאע"ג שרבי חנינא התיר לישא לכתחילה לאחר ט"ו חודש, אפי"ה חיישינן למיעוט התינוקות הצריכים לינק עד כ"ד חודש, ורק במעשה המדובר שהיתה כבר הוראה בטעות שתיתן למינקת וכבר פסק חלב האם, לפיכך בדיעבד התיר לה.
⁴² מאחר ותשובה זו עוסקת באשה זונה מינקת, שאיימה שאם לא יתנו לה להינשא על אף היותה מינקת היא תשלח יד בנפשה וכדו', אנו נצרף תשובה זו לקמן כשנדון בהיתר נוסף של זונה מינקת האם היא בכלל תקנת חז"ל זו.
⁴³ מדובר בבחור שומר תורה ומצוות שהוא בן לאם יהודיה ואב נכרי, והיה לו קשה למצוא שידוך טוב במגזר אליו הוא שייך. מפאת מצווה חשובה זו לעזור לבחור, רצה השואל להקל בענין, ועל כך הסכים עימו בעל שבט הלוי בצירוף התנאים שהזכיר שם. ועיין בהערה הבאה.
⁴⁴ אין ברצוני להאריך בזה יתר על המידה, אך נראה לי שהדגש במקרה שהובא בשו"ת שבט הלוי היה בכך שיש כאן מצווה גדולה עד מאד לעזור לאותו בחור שהיה שלם בתורה ויראת שמים ולא היה יכול למצוא שידוך טוב כרום מעלתו, והאשה הזו שהיתה מתאימה לו רוחנית היתה מינקת, ולכן לנוכח כל הקולות וצירופי השיטות והתנאים שמנינו, הוא היקל בזה. אך קשה מאד להרחיב את ההיתר גם בנידוננו שאין כאן מצווה יתירה ואף לא שעת דחק כלשהי. ברם יש אולי סברא אחרת להקל מפאת כך שנחשוש שתזנה ותפקיר עצמה, ובזה נדון לקמן אי"ה. ועיין עוד בשו"ת שבט הלוי חלק ז' סימן קצ"ו דחזינן שסרב להתיר לפני י"ח חודש בגרושה מינקת חברו.
⁴⁵ הבאנו את עיקרי דבריו לעיל סעיף ג'.
⁴⁶ ויעויין שם בדבריו שהוכיח כן מהתוס' במגילה בדף ה': דב"ה ובקש לעקור תשעה באב דחזינן שרבי רצה לעקור את החומרא של צום תשעה באב על פני שאר הצומות, ושאין זה בכלל אין בי"ד יכול לבטל. הבאנו דבריו לעיל.
⁴⁷ עיי"ש שהוכיח שבגמרא בכתובות לא מצינו ששיעור כ"ד חודש היה כחלק מהתקנה, אלא שהיתה תקנה לאסור על מינקת חבירו, ונחלקו בגמרא שם ר"מ ור"י מהו שיעור זה, ונפסק כדעת ר"מ דהיינו כ"ד חודש. אך שיעור זה של כ"ד חודש לא היה מנין שקבעו כחלק מהתקנה, ומשום כך אי"צ מנין אחר להתירו.
⁴⁸ הסוגריים במקור.
⁴⁹ ויעויין לעיל שהבאנו גם את דברי שו"ת רע"א תניינא סי' ס"ג, שאף הוא האריך בדבריו שאין להקל בהאי גזירת חכמים כלל וכלל.
⁵⁰ סעיף ה'.
⁵¹ תחילת סעיף ב' עיי"ש.
⁵² לקמן נביא את חידושו של רבי עקיבא איגר בביאור טעם מחלוקתם של הר"ש הזקן ור"ת עפ"י דבריהם של הראשונים שהזכרנום לעיל, ולדבריו יוצא פשט אחר לחלוטין ונפק"מ בצידו לגבי זונה מינקת וכדלקמן. ועיי"ש בדבריו שכתב גם לגבי מעוברת מינקת האם שייך טעם "דחסא".
⁵³ ודלא כמשמעות הר"י מינץ בסי' ה', שיש להקל אף בזונה שאיננה מופקרת לזנות. ונדון בזה לקמן.
⁵⁴ הבאנו דבריו לעיל.
⁵⁵ ולפי דברי רע"א יוצא שראית הר"ש הזקן מזה ששנינו שגרושה איננה חייבת להניקו, אין זה בתור נתינת טעם ו"סיבה" לדבריו, אלא בגדר של "סימן" לכך שהגרושה איננה נכללת בכלל השם מינקת חבירו.
⁵⁶ וביאר שם את ראית ר"ת השניה מאלמנה, דאע"ג שהיא איננה משועבדת להניקו, אסרוה חכמים ואפילו היכא שתבעה את כתובתה וכו', ומוכח שהיא נכללת בכלל מינקת חברו מצד המציאות שחז"ל ירדו לסוף דעת האם, שאע"ג שהיא איננה חייבת להניק את בנה, מ"מ היא תרחם עליו ותניק אותו, ושוב חיישינן שכשתתעבר לכשתנשא יעכר חלבה ונמצא בנה מת, ומכח זה היא נכללת בכלל מינקת חברו, וא"כ סובר ר"ת שה"ה גרושה נכללת בהאי תקנתא שהרי יכול לכופה כשאין לו אחרת, ודלא כהר"ש הזקן. עיי"ש.
⁵⁷ ובאמת שדוחה אח"כ את הראיה שאין הכרח לכך. עיי"ש.
⁵⁸אליבא דר"ת הוצרך רעק"א לטעם דלא שכיח שלכן לא גזרו בזונה מינקת.
⁵⁹ מציין שם בסמ"ע את מחלוקתם של הבבלי והירושלמי, שלדעת הבבלי אינו חייב להכניס עצמו לסכ"נ וכדברי רבי עקיבא במסכת בבא מציעא דף ס"ב. במחלוקת עם בן פטורא שפסק "וחי אחיך עמך – חייך קודמים לחיי חברך", לעומת זאת דעת הירושלמי שאדם חייב להכניס עצמו לסכ"נ להצלת חיי אדם. ולהלכה מסיק הסמ"ע כדעת הבבלי, שאין אדם מחוייב להסתכן כדי להציל חיי אדם. ועיין עוד במשך חכמה פר' שמות עה"פ "כי מתו כל האנשים המבקשים את נפשך", ובריטב"א שם בב"מ, ועוד.
⁶⁰ ועיין בהערה הקודמת שאכן כך היא שיטתו של הירושלמי לדינא, אך כאמור לא נפסקה הלכה למעשה.
⁶¹ בסעיף הקודם.
⁶² ובפשטות דבריו הוא מיקל אפילו בזונה שאיננה מופקרת.
⁶³ ויעויין לעיל בהערה 9 מה שהבאנו שם בשם הירושלמי. יוצא א"כ שיש מספר טעמים וסברות בהגדרת איסור זה ונפק"מ ביניהם.
⁶⁴ ובאמת כאשר הצעתי את הדברים לפני חברי וידידי הדיין הגאון הרב בן ציון הכהן רבין שליט"א חבר ביה"ד בחיפה, העיר תשומת ליבי שבודאי שאין זהו הפשט הפשוט בדעת הרמ"א, שהרי כתב להתיר בכל מופקרת לזנות ולא התנה זאת או ביאר שהדברים אמורים דווקא כשהקולר תלוי בבן ולא באמו. ועוד הביא לי את דברי הש"ך במספר מקומות בחו"מ שהמקור המופיע ברמ"א בסוגריים, אין הרמ"א עצמו כתב זאת. כך שייתכן שאף אם צודקים דברינו לגבי הר"י מינץ,מ"מ אין שום הכרח או קשר לפסיקת הרמ"א בפשטות להתיר בכל מופקרת לזנות. והדברים נאים עד מאד, וקיבלתי דבריו. ועיין עוד לקמן בהערה 72 מה שכתבתי בזה בשם הגאון רבי מנחם מנדל שפרן שליט"א. ולקמן בהכרעת הדין נביא סברא ניצחת מדוע אין להשתמש בדברי הרמ"א גבי מופקרת לזנות בנידוננו,עיי"ש.
⁶⁵ בין השאר כתב שם דכיון שנאנסה מנכרי, הרי הוא איננו נכלל בכלל תקנה זו דאינו חשיב "חבירו".והביא את מחלוקתם של רש"י ותוס' בזה במסכת שבת דף ק"נ, ורוצה לטעון שאפי' התוס' יודו הכא שהעכו"ם איננו בכלל חבירו דזיל בתר טעמא, עיי"ש.
⁶⁶ הן מצד טעמו שהבעל לא קיים פר"ו, בנידוננו הינו אב ל 3ילדים. הן מפני שתחזור בתשובה, כי אף עתה היא גרה עימו באיסור יחדיו-למרות שהצהירה בפני בית הדין שהם שומרים על עצמם – דבר המופרך מעיקרו. והן מפאת כך שלא נראה שיש לוולד איזושהי תועלת אם נתיר לאמו להינשא.
⁶⁷ עיין בהערה הקודמת שביארנו שבנידוננו לא שייכי טעמי ההיתר של היביע אומר.
⁶⁸ ואף שטענה בפנינו שאין הם חיים יחדיו חיי אישות וכל אחד נמצא בחדר אחר, בודאי שקשה מאד להאמין לדברים אלו, וזאת מלבד איסורים נוספים המצויים במצב עגום זה.
⁶⁹ בהגר"א אף דייק מלשון הפסוק בבראשית "איה הקדשה היא בעיניים", דמשמע שהיא מזומנת ומופקרת שם לכל.
⁷⁰ ואף שהדברים ניראים לענ"ד ישרים וברורים, נכנסתי קמי מו"ר אב"ד ומו"צ בעירינו בני ברק, הגאון הגדול הרב מנחם מנדל שפרן שליט"א להתייעץ עימו בהאי עניינא, ואף שכשהצעתי לפניו את הסבר הדברים בדברי הרמ"א והר"י מינץ כדלעיל ושכן כתב החתם סופר, אמר לי שזהו חידוש גדול ואין הם הדברים כפשוטן בלשון הרמ"א, מ"מ מדיליה אמר את הדברים שאין מקום בנידוננו להחיל את פסק הרמ"א. במופקרת לזנות, וכמו שהעליתי בהכרעת הדין, והסכים עמי בכל פה, וליבי עלז בקרבי.
⁷¹ למעט הנודע ביהודה, עין יצחק, בני אהובה, יביע אומר, ושבט הלוי. אך לעומתם יש המחמירים עד מאד בהאי תקנתא, ואף למקילים, חלק מטעמיהם אינם שייכים בנידוננו כאמור.

לסוף פסק הדין

חזרה לתחילת פסק הדין