רקע עובדתי
1. "תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים" הוא המוסד התורני הוותיק בירושלים. הורתו ולידתו בקדושה בירושלים שבין החומות על ברכי הגאון רבי שמואל סלנט שייסדו בשנת תר"א (1841). במשך למעלה ממאה ושבעים שנה עמדו בראשו ובנשיאותו ארזי הלבנון אדירי התורה, ובכללם הרב איסר זלמן מלצר והרב אהרן קוטלר.

בין כתליו של מוסד קדוש זה הרביצו תורה ודעת ענקי תורה ומוסר, ובהם הרבנים בעלי 'דרכי דוד' 'וגידולי שמואל' והצדיק הירושלמי רבי אריה לוין. הישיבה ותלמוד התורה העמידו ליגיונות של תלמידי חכמים ובני תורה ובהם אישים שהתפרסמו כגדולי הדור ומאורי ישראל שכל בית ישראל שותה ממימי תורתם ובכללם הרב צבי פסח פרנק, הרב יעקב משה חרל"פ, הרב שלמה זלמן אויערבאך, הרב אליעזר יהודה ולדנברג ועוד רבים וגדולים.

תלמוד התורה והישיבה שכנו מזמן ייסודם ובמשך כתשעים שנה לאחר מכן בחצר בית הכנסת 'החורבה' ובבניינים סמוכים בירושלים שבין החומות. בשנת תרצ"ו (1936), לאחר שנים רבות של בנייה, הושלם בניין הישיבה ותלמוד התורה בירושלים שמחוץ לחומות, ברח' יפו בסמיכות לשוק 'מחנה יהודה' בירושלים. בניין זה הוקם וכונן כהקדש וכך גם נכסים רבים נוספים שהוקדשו על ידי נדיבי לב לטובת הישיבה. נכסים אלו נוהלו על ידי נאמני ההקדש שמונו ופוקחו על ידי בית הדין הרבני בירושלים.

בשנת 1924 נרשמה אגודת תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים כאגודה עות'מאנית (האגודה). בשנת 1983 נרשמה האגודה כעמותה על פי חוק העמותות, התש"ם–1980 (עמותת תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים) (העמותה). העמותה הייתה עד לכניסתה להליכי פירוק, תוך כדי ההליכים בתיקים שבפנינו, גוף שניהל במסגרתה במשך שנים רבות את מוסדות עץ חיים. תלמידי המוסדות התורניים שהפעילה העמותה ורבניהם היו הנהנים של נכסי ההקדשות, שהוקדשו במהלך שנים רבות למוסדות עץ חיים. מספר חברי העמותה עמד בשנים האחרונות על שמונה חברים, ומתוכם מונה ועד מנהל בן חמישה חברים. שניים עד ארבעה מבין חברי הוועד מונו מעת לעת לנאמנים של ההקדשות השונים.

הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי, שהיה נשוי לנינתו של הרב שמואל סלנט, מייסד מוסדות עץ חיים, הרביץ תורה בין כותלי עץ חיים ולצד זאת עסק בניהול המוסדות במשך כחמישים שנה, עד לפטירתו בשנת 1955. ניהול המוסדות עבר מאב לבן. בנו של הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי, הרב ניסן אהרן טוקצינסקי, ניהל את המוסדות במשך קרוב לשבעים שנה, מפטירתו של אביו ועד לפטירתו שלו בשנת 2012. שני בניו – הרב צבי אריה טוקצינסקי והרב יוסף טוקצינסקי – היו מעורבים בניהול המוסדות החל מסוף שנות ה-90 למאה הקודמת. הם ניהלו אותם לאחר פטירת אביהם ועד לסיום כהונתם במסגרת ההליכים בבית הדין הרבני, הליכים שהביאו למינוי מנהל מיוחד, כפי שיתואר להלן. הרב חיים טוקצינסקי, בנו של הרב יוסף, לא נשא בתפקיד רשמי בוועד העמותה או בהקדשות, אולם כיהן כדירקטור בחברת "נוה שמחה" שנרכשה על ידי מוסדות עץ חיים. הוא היה מעורב עמוקות בכל העניינים הנוגעים לניהול העמותה והנכסים, נכח בישיבות ההנהלה והיה מעורב בעסקאות למכירת נכסי מוסדות עץ חיים. אישיות דומיננטית נוספת בניהול מוסדות עץ חיים בדור האחרון היא הרב נתנאל לינדר, אשר כיהן כחבר ועד העמותה משנת 2001 וכנאמן בהקדשות עץ חיים לכל המאוחר החל משנת 2006. הוא הובא למוסדות עץ חיים "כגורם שמבין בנדל"ן" וכדי לסייע בטיפול בנכסים.

מוסדות עץ חיים צברו נכסים רבים לאורך השנים. חלקם נכסים שהוקדשו על ידי תורמים חיצוניים לשם החזקת המוסדות, וחלקם נכסים שנרכשו על ידי המוסדות עצמם מכספי תרומות שנאספו על ידם, והוקדשו לשם החזקת המוסדות. את נכסי המקרקעין של מוסדות עץ חיים אפשר לחלק לשלוש קבוצות:
א. נכסי "הקדשות דתיים" כמובנם בסעיף 53(3) לדברי המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 עד 1947 (דברי המלך), המפוקחים ע"י בית הדין הרבני;

ב. נכסי "הקדשות ציבוריים" כמובנם בפקודת ההקדשות לצרכי צדקה, 1924, ובסעיפים 2, 17 ו-26 לחוק הנאמנות, התשל"ט–1979, המפוקחים ע"י רשם ההקדשות;

ג. נכסים הרשומים על שם העמותה, המפוקחת ע"י רשם העמותות, על פי חוק העמותות.

2. בשנת תרפ"ח (1928) רכשו מוסדות עץ חיים קרקע הנמצאת בצומת הרחובות הרצל ויפו (שדרות הרצל 2, 4 ו-6) בירושלים (הידועה כגוש 30138 חלקה 141), סמוך לגשר המיתרים דהיום, במטרה לבנות עליה שכונה שתקרא שכונת עץ חיים. שטר המכר הוא מיום 20/8/1928 על שם "אגודת תלמוד תורה הכללי והישיבה עץ חיים".

אבן הפינה לשכונה הונחה במעמד חגיגי רב רושם ביום ו' ניסן תרפ"ט (1929) במעמד גדולי תורה, נכבדי עדה וקהל עם. תכנון השכונה הופקד בידי האדריכל דב זוננפלד, אשר תכנן גם את מבנה הישיבה ברח' יפו, ועל הקרקע הוקמו שלושה מבנים ובהם דירות מגורים ובית כנסת.

בשנת 1950 עברו המקרקעין הסדר ונרשמו על שם "תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים". ביום 7/12/2015, בהמשך להתקשרות העמותה למכירת הזכויות במקרקעי השכונה שתתואר להלן, העבירו הנתבעים 1 ו-2, הרב צבי אריה טוקצינסקי והרב נתנאל לינדר, את רישום הבעלות במקרקעין על שם העמותה.

ביום 19/11/2015 התקשרה העמותה בהסכם למכירת 70% מהזכויות במקרקעין בשכונת עץ חיים לחברת פנינת המיתרים בע"מ (50%) ולחברת ברכה והצלחה נכסים בתל-אביב בע"מ (50%) (להלן: "החברות הרוכשות") תמורת 17 מיליון ₪, בתוספת מע"מ. ביום 15/6/2017 התקשרה העמותה בהסכם למכירת יתרת הזכויות (30%) בשכונת עץ חיים לחברת פנינת המיתרים תמורת סך של 10.5 מיליון ₪, בתוספת מע"מ. בשתי העִסקאות, בשנת 2015 ובשנת 2017, נמכרו הזכויות על ידי העמותה, כנכס של העמותה שהיא כביכול רשאית למכור, ולא כנכס הקדש דתי או הקדש אזרחי. נאמני ההקדשות והוועד המנהל של העמותה לא ביקשו אישור לעִסקאות מבית הדין הרבני, מבית המשפט או מכל גוף מוסמך אחר.

ההליכים בבית הדין הרבני
3. בשלהי שנת 2016 הגיע לבית הדין הרבני מידע על עִסקאות שנעשו בנכסי הקדשות של מוסדות עץ חיים בלי לקבל את אישור בית הדין הרבני. בית הדין זימן לפניו, ביוזמתו, את הנאמנים וקיים דיון בעניין. ביום י"ד בטבת תשע"ז (12/01/2017) הטיל בית הדין עיקול וצו איסור דיספוזיציה על שכונת עץ חיים. וכך נכתב במסגרת החלטה מאותו יום:

"ההליך שלפנינו
בתקופה האחרונה הגיע להרכב ההקדשות בבית הדין הרבני האזורי בירושלים מידע מדאיג על התנהלות נאמניו הנוכחיים של ההקדש בעשור האחרון.

בעקבות מידע זה פתח בית הדין בבדיקה ואף קיים שני דיונים בנוכחות נאמני ההקדש ובאי כוחם.

הבדיקה והדיונים העלו ממצאים לכאוריים המעלים חשד כבד להתנהלות שערורייתית של נאמני ההקדש והמסייעים על ידם ובכללה מכירת נכס הקדש המרכזי – בניין הישיבה – ללא אישור בית הדין ולאחריה נקיטת מהלכים משפטיים להפקעת סמכותו של בית הדין, פעולות מניפולטיביות להשגת אישורים מבית הדין (בהרכבו דאז) למכירת כעשרים נכסי נדל"ן בירושלים תוך הטמעת תמורתם בנכס הרשום על שם עמותה וחברה פרטית כאשר גם הוא נמכר מיד לאחר מכן ליזמי נדל"ן.

ההיגיון הכלכלי שעמד מאחורי חלק מהמהלכים אינו ברור ופעולות רבות נוספות של נאמני ההקדש שנבדקו על ידינו מעלות תמיהות ותהיות.

המסגרת ההלכתית
מסורת הפסיקה בבתי הדין הרבניים, שיסודה בדברי הפוסקים, היא שאין בית הדין רק "דן" בענייני ההקדשות אלא הוא 'אביהם של הקדשות' והאפוטרופסים הממונים על ידי בית הדין הם שלוחיו (עיין דרכי משה חושן משפט סימן רצ ס"ק א בשם תשובת הרשב"א, חכמת אדם סימן קמז סעיף כג, שערי עזיאל שער ז פרק א).

בית הדין כ'אביהם של ההקדשות' וכממונה עליהם מחויב לפקח ולוודא שנאמני ההקדשות מונעים את ירידת נכסי ההקדשות לטמיון, דואגים לשמירתם והתפתחותם, ופועלים בנאמנות ובחריצות כדי שהקרן והפֵרות יעמדו ליישום המטרות הנעלות שהועידו להם המקדישים.

בפסק דין מכונן של בית הדין הרבני הגדול בעניין ההקדשות הדתיים (פד"ר ב עמ' 18) כתב הגר"א גולדשמידט זצ"ל (עמ' 34–35):

"[...] האחראי על ההקדש הוא בית הדין, כל אפוטרופוס הפועל בניהול הקדש נמצא בפיקוחו של בית הדין, ומכל שכן אפוטרופוס שמינוהו בית הדין הפועל כשלוחו של בית הדין ומכוחו; דוק בדברי הריטב"א בתשובתו המובאת לעיל: שאין לצאת מתחת יד בית דין או שלוחם דבר שאינו מתוקן; ולפיכך אין צורך כלל בתביעה של תובע מסוים, בית הדין בעצמם הם התובעים, ועליהם מוטל לדאוג ולשמור על שלוחם, שלא יצא דבר שאינו מתוקן".

ובאותו פסק דין כתב גם (עמ' 24–25):

"[...] כל דבר הנעשה על ידי בית דין צריך להיות מתוקן בתכלית, בלי כל חשש וספק; ואם בית הדין מינה אדם לתפקיד מסוים, הרי הוא שלוחו של בית הדין לפעול בשמם ומכוחם וצריך שיהא ודאי ללא כל ספק שאדם זה הוא האדם המתאים והראוי לתפקידו, וצריך שיהא תמיד בטוח שהוא ממלא תמיד את שליחותו בשלמות כפי שהוטל עליו. על דעת כך נתמנה, ובזה כוחו של המנוי; וברגע שמתעורר חשד וספק, שהממונָה אינו ממלא את תפקידו באמונה, והאמון בו מתערער כך שבאופן כזה לא היו ממנים אותו מתחילה, הרי מאותו הרגע פקע תוקף המנוי, שניתן אך ורק על יסוד אמון מלא, והרי זה, מאותה השעה שהספיקות התעוררו, מינוי טעות; ואין בית הדין רשאי לאפשר לו להמשיך בפעולותיו, וחובה על בית הדין לסלקו מיד".

העולה מן האמור הוא שבית הדין – אבי ההקדשות מחויב לוודא שהתנהלות ההקדש מתוקנת בתכלית ושנאמניו – שלוחי בית הדין – ממלאים תפקידם בנאמנות ובשלמות כמצופה וכמחויב.
יישומו של הדין בנידוננו
לדאבון לב מבדיקה ראשונית שעשינו עולה חשד של ממש שהקדשות עץ חיים אינם מתנהלים בצורה מתוקנת ושאפוטרופסי ההקדש לא קיימו לכאורה את חובת נאמנותם כלפי בית הדין, ההקדש והמקדישים.

מסקנה זו מחייבת מתן החלטות מתאימות בדבר מינוי מנהל מיוחד להקדשות עץ חיים כמו גם הטלת עיקולים על נכסים הרשומים כיום בבעלות עמותת עץ חיים וחברות פרטיות שעל פי החשד הוטמעו בהן תמורת מכירת נכסי ההקדשות.

פסיקתא
לאור האמור ולאחר שיקול דעת מחליט בית הדין כדלהלן:
א. בית הדין מחליט באופן עקרוני למנות מנהל מיוחד להקדשות עץ חיים.
זהות המנהל המיוחד והיקף סמכויותיו ייקבעו בהחלטה נפרדת.
ב. בית הדין שוקל להשעות את נאמני הקדשות עץ חיים עד למיצוי פעולות החקירה של המנהל המיוחד.
ג. בית הדין נותן בזה צו המורה לרשם המקרקעין בירושלים, לרשום עיקול על:
1. הנכס הידוע כגוש שומה 30066 חלקה 30 ספר ירושלים (ח"מ) מספר 1015 דף 827 הרשום בבעלות נווה שמחה – נכסים והשקעות בע"מ ח"פ 514589266, (חלק בנכס: 82/100) ועמותת תלמוד תורה כללי והישיבה גדולה עץ חיים ירושלים ע"ר 580028710 (חלק בנכס: 18/100). הבעלויות בנכס נרשמו על סמך שטר מספר 9118/2012/1 ביום ט' באייר תשע"ב (1/5/2012).

בית הדין מודע שעל הנכס הנ"ל רשומות משכנתא מדרגה ראשונה והערת אזהרה לפי 126 לחוק המקרקעין לטובת ישפה נכסים ופרויקטים 2013 בע"מ, מיום ג' בכסלו תשע"ד (6/11/2013). וכן הערת אזהרה לטובת שלמה פונפדר מיום י"ז באדר ב' תשע"ד (19/3/2014).

2. הנכס הידוע כגוש 30138 חלקה 141 הרשום בבעלות תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים ע"ר 580028710.

בית הדין מודע שעל הנכס הנ"ל הערת אזהרה לפי 126 לחוק המקרקעין לטובת פנינת המיתרים בע"מ ח"פ 515145217 ולטובת ברכה והצלחה נכסים בתל אביב בע"מ ח"פ 512660515.

העיקול יחול על הבעלויות הנ"ל בשלמות.

צו זה יבוצע באמצעות המפקח על ההקדשות.

ד. בית הדין אוסר על נאמני ההקדשות, מנהלי ההקדשות, עובדיו ובעלי זכויות חתימה, הן בעצמם הן על ידי אחרים, לבצע העברות רכושיות של נכסי מקרקעין ומיטלטלין, לרבות כספים וזכויות הקשורים לנכסי הקדשות עץ חיים, בין אם אלו מוחזקים בידי הקדשות עץ חיים ובין אם בידי תאגיד או בידי אדם אחר. הוראה זו לא תחול על תשלום משכורות לעובדים או לספקים בדרך ניהול שגרתית, מקובלת וראויה.

ה. ככל שהחלטה זו פוגעת בפעילות חיונית דחופה של ההקדשות או של עמותת עץ חיים, רשאי המעוניין בדבר לפנות אל בית הדין בבקשה מתאימה. אל הבקשה יצורף תצהיר ערוך כדין לאימות העובדות הכלולות בבקשה.

נאמני ההקדשות רשאים להגיש תגובה להחלטה זו בתוך שבעה ימים. לתגובה יצורף תצהיר ערוך כדין לאימות העובדות הכלולות בתגובה".

4. ביום כ"ו בטבת התשע"ז (24/01/2017) ניתנה החלטה על ידי אב"ד הרכב זה, וזו לשונה:

"בימים האחרונים פנו גורמים שונים בדרך לא מקובלת אל בית הדין בעניינה של החלטה [מיום י"ד טבת תשע"ז (12.1.2017)].
התנהלות זאת פסולה בתכלית ואסורה הן על פי דין תורה והן על פי החוק.

בית הדין הבהיר זאת לפונים באופן תקיף וחד משמעי ואנו מקווים שהדבר לא יישנה".

5. ביום ט' בשבט תשע"ז (05/02/2017) ניתנה על ידי בית הדין החלטה שבמסגרתה הושעו נאמני ההקדשות הדתיים של עץ חיים מתפקידם עד להחלטה אחרת. וכך נכתב בין היתר באותה החלטה:

"ביום כ"ז בטבת תשע"ז (25/1/2017) הגישו נאמני ההקדשות באמצעות בא כוחם, עו"ד אלישע גרינפלד, תגובה מפורטת בצירוף מסמכים רבים. בניגוד לאמור בתגובה, לעותק שהיה לנגד עיני בית הדין לא צורף תצהיר. לבקשה קודמת שהגישו הנאמנים ביום כ"א טבת תשע"ז (19/1/2017) צורף תצהיר "בג"צי" בלבד המאשר את העובדות בבקשה באופן כללי כמקשה אחת, בלא שהמצהיר מכליל בתצהירו את העובדות הנטענות באופן פרטני כראוי.

ביום ו' בשבט תשע"ז (02/02/2017) קיימנו במעמד ב"כ המשיבים דיון בסוגיה לרבות בבקשות המשיבים. דא עקא, המשיבים, הנאמנים עצמם, לא הואילו להתייצב לדיון ולהיחקר על העובדות הנטענות בבקשתם.

לאחר עיון בתגובה ושמיעת ב"כ המשיבים בדיון שקיימנו ביום ו' בשבט תשע"ז (02/02/2017), החשדות בעניין התנהלות הנאמנים לא התפוגגו אלא אף התעבו".

בית הדין מינה באותה החלטה את השופט בדימוס יוסף אלון לנאמן מיוחד, והטיל עליו להגיש דו"ח בעניין נכסי הקדשות "עץ חיים" והתנהלות נאמני ההקדשות והמסייעים על ידם בכל הקשור לנכסי ההקדשות. את עיקרי הדו"ח נביא להלן (פסקה ‎12).

6. כאמור, בית הדין הטיל עיקול וצו איסור דיספוזיציה על מקרקעי הקדשות עץ חיים, ובהם מקרקעי שכונת עץ חיים. החברות הרוכשות הגישו עתירה לבג"ץ נגד החלטת בית הדין, והעתירה נדחתה על הסף (בג"ץ 1173/17 פנינת המיתרים בע"מ נ' בית הדין הרבני האיזורי (2017)). ביום 22/2/2017 הגישו החברות לבית הדין בקשה לביטול צו העיקול (תיק 1115233/1). למעשה, מאותה עת ואילך צורפו החברות הרוכשות להליכי בית הדין הקשורים לשכונת עץ חיים, משום שהם עלולות היו להיפגע מתוצאות ההליך שבפני בית הדין. ביום 26/3/2017 החלטנו למחוק את הבקשה לביטול העיקול, משום שהמצהיר מטעם החברות הרוכשות, מר עזריאל פינס, לא התייצב לדיון בבית הדין בעצת באת-כוח הרוכשות, ומשום כך נמנע מבית הדין ומיתר בעל הדין לחקור את המצהיר. החברות הרוכשות הגישו ערעור על ההחלטה לבית הדין הרבני הגדול, אשר ראה את הערעור כבקשת רשות הערעור, והיא נדחתה על הסף (תיק (רבני גדול) 1121003/1). החברות הרוכשות הגישו שוב עתירה לבג"ץ בטענת חוסר סמכות, וגם עתירה זו נדחתה על הסף (בג"ץ 5841/17 פנינת המיתרים בע"מ נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (2017).

7. במקביל להליכים בבית הדין הרבני, נעשו כמה פניות של רשם התאגידים לעמותה בדרישה לקבלת מידע ומסמכים בנוגע לנכסי העמותה ולנכסי הקדשות ציבוריים המנוהלים על ידי העמותה. פניות אלו נעשו בהמשך לפנייה של רשם ההקדשות בעניין, וגם בהמשך לפנייה של רשם העמותות לקבלת מידע ומסמכים נוספים בנוגע לפעילות העמותה ולמכירת נכסי הקדשות על ידי העמותה. ביום י"ז באדר ב' תשע"ז (15/03/2017) נשלח לעמותה מכתב נוסף מרשם העמותות, שהתייחס גם לממצאים הראשוניים שהועלו על ידי בית הדין הרבני, ובו התראה לפני הגשת בקשת פירוק נגד העמותה. בניסיון למנוע את הליכי הפירוק מינתה העמותה הנהלה חדשה בראשות רו"ח רענן קופ, והרכבה היה שני רואי חשבון ועורך דין.

בהמשך, החל בתחילת שנת 2018, נוהל משא ומתן ממושך בין העמותה, רשם העמותות, רשם ההקדשות, וכן "ועדת רבנים" שהוקמה לשם "הצלת המוסדות". אין לבית הדין מידע מלא באשר לזהות ומניעי יוזמי ועדת הרבנים. בסופו של יום, הושג מתווה באשר לפירוק והבראה בהסכמה של העמותה (המתווה).

8. ביום ט"ו בשבט תשע"ח (31/01/2018) הוגשה ע"י הרב דב אהרן זלזניק (הרב זלזניק), תביעה שבה מתבקש בית הדין הרבני לקבוע כי שכונת עץ חיים היא הקדש דתי ולפטר את נאמני ההקדשות. הרב זלזניק הוא ראש ישיבת "מאור התלמוד" ברחובות, וחבר "מועצת גדולי עולם התורה" של קבוצת האוכלוסייה החרדית המתקראת "הפלג הירושלמי". הוא היה חבר בעמותת "עץ חיים", והוא בנו של הרב אברהם יעקב זלזניק ז"ל, שהיה ראש ישיבת עץ חיים בירושלים חבר מועצת גדולי התורה של "דגל התורה" ונאמן ההקדשות ונכדו של הרב שלמה זלמן זלזניק ז"ל, שהיה ראש ישיבה ומראשי מוסדות עץ חיים רבות בשנים.

לדברי הרב זלזניק, שכונת עץ חיים נוסדה כקרן קיים (fund) להחזקת והרחבת בתי התלמוד תורה וישיבת עץ חיים. אבני ההקדשה קבועות בקירות הבתים בשכונה והן מעידות כאלף עדים על היות המקום הקדש. לשם רישום ההקדש הוקמה אגודה עות'מאנית, וכך נוהל המקום במשך שנים רבות.

לדברי הרב זלזניק, ההתקשרות של העמותה למכירת המקרקעין לחברת פנינת המיתרים ביום 19/11/2015 הייתה בלי שהתקיימה אספת נאמנים ומבלי שדבר המכירה יובא בפני בית הדין הרבני. הנאמנים "שכחו" שמדובר בנכס הקדש אשר לא ייגאל ולא יימכר ואשר כפוף לניהולו של בית הדין. בנוסף, הערך בו נמכרו הנכסים "נמוך עשרות מונים" משוויים האמיתי. די בכך כדי להביא לביטול מינויים כנאמנים וכדי לחייבם בתשלום הנזקים שנגרמו על ידם. הטענה כאילו מדובר בנכס של העמותה – היא טענה שקרית. הרישום על שם העמותה נעשה בשלהי שנת 2015 תוך שימוש בתצהירים כוזבים ומבלי שניתנה רשות לכך מאת בית הדין, אשר לו סמכות הפיקוח על הניהול פנימי של ההקדש. סמכות זו חלה גם על נכסי הנדל"ן, ובית הדין הוא "אביהם של יתומים" האחראי על ניהולם התקין לשם מטרות ההקדש.

הרב זלזניק מבקש את פיטוריהם המיידיים של נאמני ההקדש שהושעו, הרב אריה טוקצינסקי והרב נתנאל לינדר. כמו כן הוא מבקש לפטר את עמותת עץ חיים מלכהן כנאמן בכל נכסי ההקדש. תחת הנאמנים הקיימים מבקש הרב זלזניק מבית הדין למנות נאמנים חדשים. ביחס לעסקאות שנעשו מבקש הרב זלזניק מבית הדין להורות על ביטול כל ההעברות והעסקאות שבוצעו הנאמנים בנכסי ההקדש.

9. ביום י"א באדר ב' תשע"ח (26/02/2018), בהתאם להסכמה העקרונית במתווה, מינה בית הדין הרבני את עו"ד רונן מטרי למנהל מיוחד ולנאמן של כל ההקדשות הדתיים שמוסדות עץ חיים הם נהנים שלהם. לצורך כך ניתנו למנהל המיוחד סמכויות חקירה מתאימות. בית הדין הורה כי נאמן ההקדשות הדתיים יגיש לבית הדין באופן שוטף בקשות מתאימות למתן הוראות בכל הקשור לביצוע תפקידו, וכן יגיש דוחו"ת תקופתיים מפורטים על אודות פעולותיו. בהמשך, ניתן על ידי בית המשפט המחוזי ביום ד' בניסן תשע"ח (20/03/2018) צו פירוק נגד העמותה, במסגרתו גם אושר המתווה, ועו"ד מטרי מונה כמו כן למנהל מיוחד לעמותה ולנאמן של ההקדשות הציבוריים של המוסדות.

ביום י"ז בסיון תשע"ח (31/05/2018) פנה עו"ד מטרי לבית המשפט המחוזי בבקשה למתן צו איסור דיספוזיציה על שכונת עץ חיים, על אותן מקרקעין שעליהם הוטל, כאמור, צו העיקול על ידי בית הדין הרבני. הבקשה נומקה על בסיס ממצאים ראשוניים ונורות אזהרה שהתעוררו במסגרת החקירות שערך באשר לעִסקאות שנעשו בנכסים אלו. צו כאמור ניתן באותו יום.

ביום כ"ז בסיון תשע"ח (10/06/2018) הורה בית המשפט המחוזי למנהל המיוחד להגיש דו"ח על אודות ממצאיו בקשר עם הבדיקות והחקירות באשר להתנהלות מוסדות עץ חיים בשנים שקדמו לפירוק העמותה ולעִסקאות שנעשו בנכסים של המוסדות. ביום י"ב בחשון תשע"ט (21/10/2018) הגיש המנהל המיוחד לבית הדין ולבית המשפט דו"ח בעניין העמותה והקדשות עץ חיים. בין היתר, נקבע בדו"ח כי שכונת עץ חיים היא הקדש דתי, ולכן כל עִסקה במקרקעי ההקדש טעונה הייתה אישור של בית הדין הרבני.

10. הממונָה על ההקדשות הגישה לבית הדין ביום ט"ז בחשון תשע"ט (25/10/2018) בקשה להכריז על שכונת עץ חיים הקדש דתי ולקבוע כי כל הסכם שנחתם ביחס לשכונה וכל עִסקה שנערכה בלי שקיבלה את אישור בית הדין, היא בטלה, וזאת בהסתמך על חוות הדעת של המנהל המיוחד. נאמן ההקדשות והמנהל המיוחד, עו"ד מטרי, הצטרף לבקשה זו.

החברות הרוכשות הגישו תגובה לבקשה זו. המנהל המיוחד הגיש תשובה לתגובה המתמקדת בעניין סמכותו של בית הדין להכריז על שכונת עת חיים כעל הקדש דתי, בשל טענת החברות הרוכשות כי בית הדין נעדר סמכות לדון בבקשה.

כדי להוכיח כי שכונת עץ חיים אינה הקדש דתי, הגישו החברות הרוכשות חוות דעת של המומחה ד"ר יאיר פז ובהמשך חוות דעת מומחית של ד"ר נעמה פרוסטיג-דרמן. המנהל המיוחד הגיש מנגד חוות דעת מומחה, שכתב ד"ר איל דודסון, ולפיה שכונת עץ חיים היא הקדש דתי. הרוכשות הגישו תגובה לחוות הדעת של ד"ר דודסון, בצירוף חוות דעת משלימה של ד"ר פרוסטיג-דרמן. המנהל המיוחד השיב לתגובה זו בצירוף חוות דעת משלימה של ד"ר דודסון.

ביום י"ז בסיון תש"ף (09/06/2020) נערך בבית הדין דיון במסגרתו נחקרו המומחים כותבי חוות הדעת, ד"ר יאיר פז, ד"ר נעמה פרוסטיג-דרמן וד"ר איל דודסון.

11. בהודעת המדינה לבית הדין מיום כ"ט בחשון תשע"ט (7/11/2018), הודיע רשם ההקדשות כי לדעתו נכסי שכונת עץ חיים הם הקדש דתי. ביום ט"ז בסיון תש"ף (08/06/2020) הגישה המדינה הודעה נוספת לבית הדין, ובה נמסר שוב כי עמדת המדינה היא כי נכסי שכונת עץ חיים הינם הקדש דתי. עמדה זו נסמכה על העובדה לפיה ביום י"ח באייר תשי"ג (03/05/1953) הוגשה בקשה מטעם ראשי מוסדות עץ חיים ובה הם מצהירים כי הנכס הינו "קרן קיימת מיום שנרכשו לתלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ-חיים, ופירותיהם קודש למטרת המוסד. ואנו מאשרים את זה".

באת כח המדינה מדגישה בהודעתה את העובדה כי מגישי הבקשה היו הרב איסר זלמן מלצר, ראש ישיבת עץ חיים; הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי, נשיא וראש האגודה; והרב שלמה זלמן זלזניק. שלושת הרבנים הנזכרים היו ראשי מוסדות עץ חיים וחבר הנאמנים ושימשו כחברי האגודה בשנת 1928 עת נכתב התקנון שלה. לעמדת המדינה, ניתן לקבוע על פי זהות מגישי הבקשה ועל פי תוכנה, שהיא הוגשה ע"י חברי האגודה יוצרי ההקדש וכי בית הדין בהחלטתו מיום י"ט באייר תשי"ג (04/05/1953) כונן למעשה את ההקדש מחדש. לאור כל זאת ביקשה באת כח המדינה כי בית הדין יקבע שהעִסקה שנעשתה ע"י הנאמנים בנכסי שכונת עץ חיים נעשתה שלא כדין ובחוסר סמכות.

לפני שנפרט את טענות ומענות הצדדים ואת חוות דעת המומחים נסקור את דו"ח הבדיקה של השופט בדימוס אלון ואת הדין-וחשבון של המנהל המיוחד עו"ד מטרי.

דו"ח השופט בדימוס אלון
12. "דו"ח בדיקה" של השופט בדימוס אלון הוגש לבית הדין ביום ד' בסיון תשע"ז (29/05/2017). דו"ח הבדיקה כלל 68 עמודים, ולהם 91 נספחים בסך כולל של 1,261 עמודים. בדו"ח של השופט אלון מתוארת שרשרת עִסקאות, רכישות ומכירות נכסים של מוסדות עץ חיים, המעוררות קשיים רבים מאוד. בדו"ח מתוארות בפירוט שתי עִסקאות מרכזיות שנעשו בשנים האחרונות בנכסי מוסדות עץ חיים – העִסקה למכירת הנכס ברחוב יפו 115 בירושלים, אשר תתואר להלן, והעִסקה לרכישת נכס המכונה 'מתחם למל', ברחוב ישעיהו 13 בירושלים. וכך כתב השופט אלון:

תחילת התהליך הייתה בנכסי הקדש מובהקים הרשומים ככאלו (מתחם יפו וכעשרים נכסי ההקדשות הדתיים הנוספים), ואילו בסופו של ההליך, נכון לעת הזו, בהתאדות כמעט מוחלטת של ה"הקדשות" על מאפייניהם הייחודיים – והמרתם בשמונה תעודות מניות בשתי חברות הרשומות בפנמה, בזכויות העמותה ב-18% ממתחם למל ובהערת אזהרה בדבר הקדש ציבורי (הכפופה למשכנתא בסך 25 מיליון ₪) על מקרקעי בית האבות.

בסיכום הדו"ח, מציין השופט בדימוס אלון כי בהעדר סמכויות חקירה, בדיקתו אינה ממצה דיה, אך הצטברות הנתונים מחייבים הקמת מסגרות חקירה ובדיקה הקיימות על פי דין. כמו כן נאמר בדו"ח: "ממצאי דו"ח זה בדבר התנהלות נאמני ההקדשות דתיים, אינם עולים על פני הדברים בקנה אחד עם המשך תפקידם וכהונתם של אותם נאמנים בנכסי ההקדשות". וזו לשון פרק הסיכום והמסקנות של דו"ח הבדיקה של השופט אלון:

סיכום ומסקנות
194. בהחלטת בית הדין מיום 5.2.2017 נתבקשתי לערוך ולהגיש לביה״ד הנכבד דו״ח מפורט בעניו נכסי הקדשות עץ חיים והתנהלות נאמני ההקדשות והמסייעים על ידם בכל הקשור לנכסי ההקדשות ולחובות הנאמנים כלפי מוסדות עץ חיים – נהני ההקדשות.

לתפקיד זה לא נתלוו סמכויות חקירה ובדיקה מסוג אלה המוקנות לנושאי תפקיד בהליכי פירוק או חקירות על פי דין.

בפתח הדו״ח פורטו עיקרי פעולות הבדיקה שבוצעו לצורך הכנת הדו״ח. חלק מנאמני ההקדשות וגורמים נוספים סירבו להופיע ולתת הבהרות והסברים.

חלק מאלה שהתייצבו לראיונות עימם לא המציאו מסמכים שנתבקשו מהם, על אף הסכמתם במהלך אותם הראיונות להגשת אותם המסמכים.

גם בתום הבדיקה נותרו נושאים שלא מוצו עד תום ונותרו שאלות פתוחות.

עם זאת, בפרקי דו״ח זה פורטו ממצאים ונתונים שונים אשר בהצטברותם יחדיו מעלים לכאורה תמונת דברים מטרידה וקשה בנושאים אותם התבקשתי לבחון ולבדוק בדו״ח זה. להלו יפורטו עיקרי הדברים.

195. בשנת 2007, עובר לעסקת מתחם יפו, היו להקדש וולף מלוא הזכויות באותו המתחם, ולהקדשות הדתיים היו מלוא הזכויות בעשרות הנכסים שפורטו לעיל.

מתחם יפו נמכר על ידי הנאמנים לה״ה הוכברג בשנת 2008 בסכום של 15 מיליון $.

תמורה זו לא שולמה בפועל על ידי הוכברג לידי הנאמנים עצמם.

לדבריו, מלוא סכום התמורה (דהיינו 15 מיליון $) הועבר על ידו "בהעברות בנקאיות ובמזומן" כתשלום מטעם נאמני הקדש וולף עבור רכישת המניות בשתי החברות הפנמיות חח״ק [חן וחסד קורפוריישן] וחר״ק [חסד ורחמים קורפוריישן].

לא הובאה בפנינו אסמכתא לביצוע התשלום האמור בסך 15 מיליון $ או חלק ממנו ואין דיווח על כך לרשם ההקדשות.

196. מכירת מתחם יפו נעשתה ללא מכרז, בתהליך התמחרות "סגור" אשר ספק אם נערך כנחזה בפרוטוקול ההתמחרות.

רוכש מתחם יפו, הוכברג, התקשר חצי שנה בטרם הסכם הרכישה בהסכם עם משקיע חוץ ולפיו התמורה הכוללת עבור מתחם יפו הייתה כמעט כפולה (29 מיליון $) מהמחיר בו מכרו לו הנאמנים את אותו המתחם.

197. העִסקה של רכישת חברות נווה שמחה על ידי נאמני הקדש וולף – ניזומה על ידי הוכברג, רוכש מתחם יפו מאותם הנאמנים.

המדובר, על פי הוכברג, במניות שתי החברות הפנמיות, חח״ק וחר״ק, אשר בדרך זו או אחרת, הוא עצמו (הוכברג) אמור היה לרכוש אותן מבעליהם הקודמים. חלף זאת, בעִסקה עם נאמני הקדש וולף הוא כדבריו "סיחר" להם את זכותו לרכוש את אותן המניות בחברות הפנמיות.

198. הסכום שהתחייבו נאמני ההקדש לשלם עבור אותם המניות, לבעליהם הקודם, היה 16 מיליון $.

לדברי הוכברג הוא עצמו העביר, בשם ועבור נאמני ההקדש, סכום של 15 מיליון $ מתוך הסכום הנ״ל (דהיינו כ-94%) ישירות לחשבונות בנקים בחו״ל, בהעברות בנקאיות ובמזומן. לא הובאה בפנינו אסמכתא כי הוכברג אכן העביר את הסכום הנ״ל של 15 מיליון $ (או חלק ממנו) לבעלים הקודמים של מניות חח״ק וחר״ק הפנמיות.

עצם קבלת הסכום של 15 מיליון $ על ידי נאמני הקדש וולף ותשלומם לבעלי מניות נווה שמחה – בדרך הנטענת על ידי הוכברג – אינה מופיעה או מאוזכרת בדוחות נאמני הקדש וולף לרשם ההקדשות.

199. הנכס שקיבלו נאמני הקדש וולף בעסקת נווה שמחה מתבטא בשרשרת חברות שבקיצה האחד זכויות הבעלות הרשומות במקרקעי מתחם בית האבות נווה שמחה. הבעלות המלאה של אותו שרשור חברות הינה, בקצה השני של השרשרת, בשתי החברות הפנמיות חח״ק וחר״ק.

"הנכס" ו״הקניין" של הקדש וולף במתחם נווה שמחה מצוי ומתמצה אפוא בארבע תעודות מניות בכל אחת משתי החברות הפנמיות הנ״ל. תעודות המניות רשומות על שם ארבעת נאמני ההקדש – בעת הוצאתן:
‏א. הרב ניסן טוקצינסקי ז״ל שנפטר בשנת 2012.
‏ב. צבי אריה טוקצינסקי.
‏ג. יוסף טוקצינסקי.
‏ד. עו״ד יוסף שחור (שחדל כדבריו לחדל כנאמן עוד בשנת 2012–2013).

הסיכון הגלום במיצוי מלוא זכויות ההקדש הציבורי בארבעת תעודות מניות בשתי חברות היגו משמעותי.

משמעותית לא פחות הינה היעדר השקיפות המוחלט ביחס לנכסיס מסוג זה (תעודות מניות בחברות פנמיות). זאת במיוחד שעה שמדובר בנכס הקדש שנרכש בעשרות מליוניס שמקורם במימוש נכסי מקרקעין, רשומים ומפוקחים, של אותו ההקדש.

200. נכס המקרקעין של נווה שמחה – מושכן לבנק לאומי על ידי הנאמנים (בכובעם כנושאי משרה בחברות פרטיות) – כנגד הלוואה בסכום של 25 מיליון ₪ שנטלו ממנו הנאמנים למימון רכישת מתחם למל.

המשכנתא רשומה עד עצם היום הזה.

הערת אזהרה, בגין הקדש ציבורי, נרשמה על מקרקעי נווה שמחה – רק כהלוף כחצי שגה מיוס רישוס המשכנתא האמורה, על אותס המקרקעין, לטובת בנק לאומי.

201. רכישת מתחם למל (בשנת 2011) נעשתה כמעט כולה מכספי ההקדשות.
‏א. 25 מליון ₪ בהלוואה מבנק לאומי תוך משכון מתחם נוה שמחה.
‏ב. כ-20 מליון ₪ מתקבולי מכירת נכסי ההקדשות הדתיים.

ייתכן וגם תקבולי מכירת יתרת מתחם יפו (״חנויות השוק״) על ידי הנאמנים תמורת 11.6 מליון ₪ שימשה למטרה זו. (תוך "הלוואות סיבוביות" בין העמותה נאמני ההקדשות וחברות נוה שמחה).

על אף זאת, מאומה מהזכויות במתחם למל לא נרשם ע״ש ההקדשות ונאמניהם.

חלף זאת, 82% מהזכויות נרכשו ונרשמו על שם נווה שמחה ו-18% מהזכויות במתחם נרשמו ע״ש העמותה.

כתוצאה מכך הפרו לכאורה הנאמנים את חובת הנאמנות הבסיסית של שמירת נכסי הנאמנות בנפרד מכל נכס או בעלות אחרת, רישומם כנכסי נאמנות במרשמים השונים, והכפפתם המלאה להוראות חוק הנאמנות (לעניין הקדשות ציבוריים) ודבר המלך במועצתו (לעניין הקדשות דתיים).

כפועל יוצא מכך, לא ביקשו נאמני ההקדשות (הציבורים והדתיים) את אישורי רשם ההקדשות והערכאות המוסמכות לכך על פי דין אף לא לאחת מכל עסקאות הרכישה והמכירה של מתחם למל, ואף לא למרכיבים עיקריים בעסקאות נוה שמחה.

202. בשנת 2013 מכרה נוה שמחה נכסים את מלוא חלקה במתחם למל לחברת ישפה 2013 בע״מ.

בהיות המוכרת "חברה פרטית", לא ביקשו הנאמנים את אישור רשם ההקדשות ובית המשפט למכירה זו. דא עקא, הממצאים הלכאוריים מלמדים כי המדובר היה, לפחות ברמה המושגית, בעִסקה של נאמני הקדש בנכס הקדש.

הנאמנים ובאי כוחם נמנעו למסור לידינו דוחות או נתונים בדבר תקבוליהם (בכובעם כ״מנהלי נווה שמחה נכסים״) בעסקת המכירה לישפה אשר תמורה הנקובה היתה 46 מיליון ₪, ובשימוש או ביעוד שנעשה על ידם בסכומי עתק אלה.

למותר לציין כי הנאמנים לא דיווחו לעניין זה בדוחות של הקדש וולף שהוגשו על ידם לרשם ההקדשות.

203. יתרת 18% בזכויות מתחם למל – רשומות ע״ש העמותה – אולם ללא זכר לזכויות ההקדשות הדתיים.

זאת על אף שכ-20 מליון ₪ מנכסיהם נמכרו על ידי הגאמניס ושימשו למימון רכישת המתהס האמור. סכוס העולה כדי 44% ממהיר הרכישה הכולל של מתהס למל.

204. הממצאים האמורים מעידים על עירוב תחומים מוחלט שנהגו בו נאמני ההקדשות, לאורך כל השנים, בין תפקידיהם כנאמני ההקדשות לתפקידיהם כחברי ועד העמותה להיותם מחזיקי מניות בחברות פנמיות ולתפקידים אלה ואחרים בהם נשאו בחברות הפרטיות השונות בשרשרת חברות נוה שמחה.

205. עסקאות מכירת מתחם יפו ורכישת נווה שמחה אושרו אמנם על ידי ביהמ״ש המחוזי בירושלים, בדרך המפורטת בפרקים הרלוונטים בדו״ח זה לעיל.

ברם, על פני הדברים נמנעו לכאורה הנאמנים ובאי כוחם מהצגת נתונים שונים בבקשות השונות שהוגשו על ידם באותם הליכים משפטיים.

הדברים פורטו על ידינו בפרקי דו״ח זה לעיל.

אשר לעסקאות רכישת ומכירת מתחם למל, באלה כמפורט לעיל לא נתבקשו כלל על ידי הנאמנים אישורים כלשהם מרשם ההקדשות או מביהמ״ש.

206. כאמור לעיל, בהיעדר סמכויות חקירה בדיקתנו לא יכלה להתמצות עד תום.

עם זאת, הצטברות הנתונים המסמכים והראיונות המצורפים לדו״ח זה – מחייבים לטעמנו הקמת מסגרות חקירה ובדיקה הקיימות על פי דין.

כמפורט בסעיף 190–193 לדו״ח זה לעיל – הודיע רשם העמתות לעמותה על החלטתו לפתוח בהליכים לפירוקה.

נראה לנו כי בהמשך לאמור במכתביו הנ״ל של רשם העמותות לעמותה, ולנוכח המפורט בדו״ח זה, נדרשות חקירות ממצות לדרך התנהלות העמותה, ועד העמותה והנאמנים, וזאת במסגרת הליכי פירוק העמותה עליה הודיע רשם העמותות.

בנוסף, פרשת מכירת מתחם יפו ורכישת מניות נווה שמחה מחייבת לטעמנו חקירה על פי דין בהתאם למסגרות הקבועות לכך בחוק הנאמנות ולסמכויות רשם ההקדשות על פי חוק הנאמנות.

207. סמכותו של בית הדין הרבני הנכבד, תחומה על פי דין ל״הקדשות הדתיים" בלבד.

על פי מימצאינו דלעיל, נאמני ההקדשת הדתיים של עץ חיים מימשו, באישור בית הדין, נכסי הקדשות בסכום מצטבר של כ-20 מליון ₪.

מימוש נכסים אלה התבקש על ידי הנאמנים למטרת מימון מתחם למל.

דא עקא, תמורת הנכסים הנ״ל- "התאדתה" מההקדשות כלא הייתה.

18% מהזכויות במתחם למל (החלק שלא נמכר לישפה) רשומות ע״ש העמותה ולא ע״ש ההקדשות.

זאת ועוד, מחיר רכישת מתחם למל כולו, היה כ-46 מליון ₪ (כולל מע״מ) וע״כ שווי 18% מרכישה זו הסתכם בכ-8.3 מליון ₪.

לאמור, לא רק נכסי ההקדשות הדתיים (בסכום של כ-20 מליון ₪) "התאדו", אלא שגם "התחליף" בדמות הזכויות שנרשמו במתחם למל ע״ש העמותה (ולא ע״ש ההקדשות) משקף פחות ממחצית סכום מימושי ההקדשות הדתיים הנ״ל שנועד לטענת הנאמנים לרכישת מתחם למל. כמפורט לעיל – החלק היחסי של תמורת מימוש ההקדשות הדתיים במתחם למל – אמור היה להיות כ־44%.

208. מצאי דו״ח זה בדבר התנהלות נאמני ההקדשות הדרנים, אינם עולים על פני הדברים בקנה אחד עם המשך תפקידם וכהונתם של אותם הנאמנים בנכסי ההקדשות. על בית הדין לזמן בפניו את נאמני ההקדשות ולאפשר להם להגיב למפורט בדו״ח – בטרם יחליט כאמור.

בנוסף על בית הדין הנכבד לבחון האפשרות לנקיטת הליכי תביעה, עקיבה והשבה נגד הנאמנים ביחס לנכסי ההקדשות הדתיים אשר מומשו על ידם – בנסיבות שפורטו בפרקי דו״ח זה לעיל.

209. על בית הדין לשקול העברת דו״ח זה לידי רשם ההקדשות לשם בחינת התנהלות נאמני ההקדשות, בכהונתם המקבילה כנאמני הקדש וולף, ביחס להתנהלותם בעסקאות מתחם יפו, בעסקת מניות נווה שמחה, ובעסקת רכישת ומכירת מתחם למל.

210. על בית הדין לבחון אפשרות העברת דו״ח זה לידי רשם העמותות על מנת שיביא בכלל שיקוליו את החשדות לכאורה העולים ממנו בדבר התנהלות העמותה וחברי הועד שלה בשרשרת העסקאות הנ״ל.

זאת בהמשך להחלטת רשם העמותות לפתוח בהליכים לפירוק העמותה.

211. בהינתן הזהות הפרסונלית, הכמעט מלאה, בין נאמני ההקדשות הדתיים, נאמני הקדש וולף, חברי ועד העמותה, בעלי מניות החברות הפנמיות ובעלי תפקידים שונים בחברות נווה שמחה – מתבקש ואף נדרש לדעתנו תיאום במהלכי הבדיקה והחקירה בין רשם ההקדשות לרשם העמותות, וככל הניתן בינם לבין בית הדין הרבני להקדשות.

דרך אפשרית לתיאום שכזה, יכול ותהיה במינוי מפרק לעמותה על ידי ביהמ״ש המוסמך לכך (כפוף להליכים הנדרשים לכך בדין), תוך הסמכת אותו המפרק (על ידי רשם ההקדשות) לביצוע החקירות וההליכים על פי חוק הנאמנות (ביחס להקדש הציבורי) ולמיצוי החקירות וההליכים בפני בית הדין הרבני (ביחס להקדשות הדתיים).

212. המלצתנו האמורה בדבר איחוד ככל הניתן של הפעולות הנדרשות בשלוש המסגרות הנפרדות (עמותה, הקדשות דתיים והקדש ציבורי) נובעת מזהות נושאי התפקידים השונים במהלך התקופות הרלוונטיות בעמותה, בהקדשות הדתיים, בהקדשות הציבוריים ובחברות הפרטיות.

ריבוי המסגרות האמורות הוא שיצר לכאורה את האפשרות לנאמני ההקדשות להעביר את חלק הארי של נכסי הנאמנות וההקדשות ממסגרתם המשפטית המפוקחת ומחויבת השקיפות של ״נכסי הקדש״ – לישויות משפטיות חסרות פיקוח כלשהו של רשם ההקדשות, של בית הדין הרבני, של בית המשפט המחוזי או של רשם העמותות.

דו"ח השופט אלון לא עסק בנכסי שכונת עץ חיים, אולם הדו"ח הצביע על שיטת פעולה של ראשי מוסדות עץ חיים, שחייבה המשך פעולות חקירה מטעם בית הדין לגבי נכסי הקדשות המוסדות. לשם כך מינה בית הדין את עו"ד רונן מטרי למנהל מיוחד ולנאמן ההקדשות הדתיים של עץ חיים. כאמור, בהמשך מינה בית המשפט המחוזי את עו"ד מטרי למנהל מיוחד לעמותה ולנאמן של ההקדשות הציבוריים של המוסדות. נעבור אפוא לסקירת דו"ח המנהל המיוחד.

דו"ח המנהל המיוחד עו"ד רונן מטרי
13. עו"ד רונן מטרי, המנהל המיוחד ונאמן ההקדשות הדתיים בענין עמותת והקדשות עץ חיים (המנהל המיוחד) ביצע חקירות ובדיקות של התנהלות מוסדות עץ חיים, בפרט באשר לעִסקאות שנעשו בנכסים של המוסדות בכחמש-עשרה השנים האחרונות, וכן חקר במקרים מסוימים את התנהלות נאמני הקדשות הקשורים במוסדות. הוא הגיש דין וחשבון ביום 21/10/2018. הדו"ח הוא בן 111 עמודים, ולו 155 נספחים בסך כולל של 1976 עמודים.
14.
בדיקת המנהל המיוחד הובילה אותו למסקנה כי –

ניהול המוסדות, לכל הפחות בתקופה של כעשר השנים האחרונות שנבחנה על ידי המנהל המיוחד, התאפיין בחוסר מקצועיות מובהק, בהעדר הפרדה מתאימה בין התחום החינוכי של ניהול המוסדות התורניים לבין התחום המסחרי ניהולי של טיפול בנכסים הרבים וניהולם, ובהתנהלות כלכלית רשלנית ביותר, ובמקרים מסוימים אף מעבר לכך. [...] הפיצול בין המוסדות המשפטיים השונים (העמותה, ההקדשות הדתיים וההקדשות הציבוריים), אשר כל אחד מהם נתון לפיקוח נפרד וחלה עליו מערכת שונה של כללים, ואי הבהירות באשר לסיווג הנכסים (כנכסי עמותה/הקדש דתי/הקדש ציבורי), סייעה להנהלת העמותה לחמוק מפיקוח חיצוני ממשי על עִסקאות בנכסים, ולבצע בהם עִסקאות בעייתיות ביותר, בלשון המעטה, כפי שיפורט להלן.

כמו כן, פירט המנהל המיוחד פגמים בהתנהלות העמותה: תשלום שכר לחברי הוועד המנהל, בניגוד להוראות חוק העמותות; ליקויים בדוחות הכספיים; התנהלות גירעונית – העמותה התנהלה לאורך השנים באופן גירעוני, החל בגירעון שנתי של כמיליון ₪ בשנת 2000 לגירעון שנתי של עד 7 מיליון ₪ בשנים האחרונות – שכוסה ברובו ממכירת נכסי הקדשות; טיפול לקוי בנכסי העמותה וההקדשות; והעסקת קרובי משפחה בעמותה.

בסיום הדו"ח מסכם המנהל המיוחד:

[...] מן הסקירה עולה כי נפלו פגמים חמורים ביותר בהתנהלות המוסדות הן בניהול העמותה והן בניהול נכסי ההקדשות.

325. התנהלות זו גרמה למוסדות לנזקים עצומים בהיקף של עשרות מיליוני ₪, כאשר על אף מכירת נכסים רבים ביותר בעִסקאות בהיקף נרחב, המשיכה העמותה להתנהל בגירעון של מיליוני ₪ בשנה ולהתקיים מהיד לפה, תוך שנכסים שנועדו לקיים את המוסדות בשנים הבאות בבחינת "קרן קיים", נמכרים ומצבת הנכסים נאכלת ומתדלדלת.

326. אילו מצב דברים זה היה נמשך, היו מוצאים עצמם המוסדות תוך שנים לא רבות נטולי נכסים, ללא יכולת להמשיך להתקיים, וככל הנראה גם עם חובות.

חלק נכבד מהדו"ח של המנהל המיוחד דן בעִסקה למכירת שכונת עץ חיים. במסגרת זו, נדרש המנהל המיוחד לסוגיית סיווג שכונת עץ חיים – אם מדובר בנכס של העמותה או נכס של הקדש. מסקנתו של המנהל המיוחד היא כי מדובר בנכס של הקדש דתי.

המנהל המיוחד מציין כי עד כה לא אותר שטר הקדש ביחס לשכונת עץ חיים, אך קיימות ראיות אחרות המעידות כי מדובר בהקדש דתי. המנהל המיוחד מפנה לתקנון אגודת עץ חיים מיום 20/6/1928 (התקנון), שנכתב חודשיים בלבד קודם לרכישת קרקעות השכונה. בתקנון זה נקבע בין היתר כדלקמן:

ג. הכנסות:
הכנסות האגודה הן:
[...]
4) הקדשות ירושות ומתנות בצוואות, בנכסי דניידי ושלא ניידי הנעשים לטובת האגודה.

5) תרומות ונדבות מיוחדות לשם קנית או הקמת בנינים בתור קרן-קיים אשר פִּרְיָם קֹדש לצרכי האגודה.

6) הכנסות ממקורות שונים.
[...]
ו. תקנות כלליות:
האגודה יכולה: א) לקנות או לרכוש כל מיני בנינים ונכסי דניידי ודלא ניידי אחרים הדרושים למטרתו, ב) לרכוש נכסי דניידי ודלא ניידי שנתנדבו ע"י נדיבים בחייהם או ע"י צואה לטובת האגודה בתור נדבות סתמיות רגילות או לשם קרן-קיים נושא פירות, ג) לקנות כל מיני נכסי דניידי ודלא ניידי לשם קרן קיים שפירותיו יהיו לכלכלת האגודה, ד) למכור נכסי דניידי ודלא ניידי שנקנו או נרכשו מנדיבים בתור נדבה סתמית רגילה לא לשם קרן-קיים עולמי, שאינם דרושים או שחדלו להיות דרושים למטרות האגודה.

בנינים ונכסי דלא ניידי אחרים שנקנו, נרכשו או נבנו לקרן-קיים עולמי, למזכרת נצח לנדיבים, לא יוכלו לְהִמָּכֵר או להשתעבד בשום אופן בעולם כלל וכלל. (תקנה יסודית)
[...]

3) ועד הפועל (חבר הנאמנים) כחו יפה ללות כספים לצורך האגודה, אבל האחריות תחל רק על ההכנסות השנתיות של האגודה, ובכללן גם ההכנסות השנתיות מבניני קרן-קיים, או על בנינים שנתנדבו או נרכשו לשם האגודה שלא לשם קרן-קיים עולמי אולם שום אחריות או שעבוד לא יחולו בשום אופן על עצם הקרן של נכסי דלא ניידי ובניני קרן-קיים עולמיים המשמשים למזכרת נצח לנדיבים, או על בנינים המשמשים לבתי למוד לתלמודי-תורה וישיבות.

לפי המנהל המיוחד, ביטויים מפורשים אלו לפיהם המקרקעין שיירכשו יהיו "קרן קיים עולמי" אשר "פִּרְיָם קֹדש לצרכי האגודה" ו"לא יוכלו להימכר או להשתעבד בשום אופן בעולם כלל וכלל", הם ניסוחים המאפיינים הקדש, ויש בהם ללמד על כוונה ברורה של המוסדות להקדיש את המקרקעין לטובת לימוד תורה במוסדות עץ חיים ולטובת כלכלת האגודה.

בחוות הדעת מציין המנהל המיוחד כי המונח "קרן קיים" חוזר ונשנה במסמכים הנוגעים לשכונת עץ חיים. כך, בנאום הנחת אבן הפינה לשכונה מיום ו' ניסן תרפ"ט (16/4/1929) נכתב כי השכונה תשמש "פונד קרן קיימת להחזקת בתי הת"ת והישיבה עץ חיים". המונח "קרן קיים" טבוע גם באבנים הקבועות בקירות שלושת בתי השכונה, המנציחות את התורמים, ואפשר ללמוד מכך כי אין מדובר בנדבה סתמית של תורם למטרות כלליות אלא תרומה שנועדה להיות קרן קיים למזכרת נצח לנדיב שתרם אותה למטרה מוגדרת שהיא החזקת עץ חיים.

המנהל המיוחד מפנה גם לשטר משכנתא משנת 1934 שניטלה לצורך מימון הקמת מבנים בשכונה. בשטר מתחייב הממשכן כי המקרקעין ירשמו כ-KEREN TORAH LEBINYAN ETZCHAIM וכי כל הכספים שיופקו מהם ישמשו לתלמוד התורה והישיבה עץ חיים.

כמו כן בשנת 1953 פנו מוסדות עץ חיים לבית הדין הרבני בבקשה לקבלת אישור על מעמדם המשפטי, וציינו בבקשה כי הנכסים בשכונת עץ חיים הם "קרן קיימת" אשר "פירותיהם קודש למטרת המוסד". אישור שכזה ניתן על ידי בית הדין הרבני בירושלים ולפיו נכסי שכונת עץ חיים הם "קרן קיימת לתלמוד תורה והישיבה עץ-חיים ופירותיהם קודש למטרת המוסד החִנוכי הזה".

לטענת המנהל המיוחד, האינדיקציות המתנגדות להיות הנכס הקדש דתי הן מאוחרות בהרבה בזמן וניתנו בדרך של הצהרות העמותה אגב ניסיונות המוסדות למכור את הנכס. כך, בהסכם קומבינציה משנת 1996 שנחתם בין העמותה לבין פנינת טל השקעות ובניה בע"מ (בפירוק), הצהירה העמותה כי אין מדובר בקרן קיימת וכי היא רשאית לפעול בשכונה ללא הגבלה. כך גם בהליכי המכירה לחברות הרוכשות משנת 2015, כאשר מנהלי העמותה פנו ללשכת רישום המקרקעין בשם העמותה בבקשה לתקן את הרישום, כך שהבעלות בשכונת עץ חיים תירשם על שם העמותה עם מספר הרישום של העמותה, תוך הצהרה כי מדובר בנכס של העמותה. המנהל המיוחד מציין כי מדובר באינדיקציות מאוחרות, שנעשו על ידי העמותה, על רקע ניסיונות של העמותה לבצע עִסקאות בנכסי שכונת עץ חיים ובאופן אינטרסנטי, ונראה כי משקלן ומהימנותן על רקע הנסיבות בהן ניתנו – בעת שהעמותה הייתה מעוניינת להקנות לעצמה כוחות לבצע עִסקאות בנכסים לצרכיה – נמוך משמעותית, ואינו עומד אל מול האינדיקציות מזמן אמת, ועל פיהן מדובר בנכס הקדש כמפורט לעיל.

לאחר שהמנהל המיוחד הגיע למסקנה כי מדובר בהקדש, הוא פונה לבחון אם מדובר בהקדש דתי או ציבורי. המנהל מסביר רי הפסיקה הכירה בסמכות של בית הדין הרבני לכונן מחדש הקדש כהקדש דתי בנסיבות מסוימות, גם אם הקדש לא כונן מלכתחילה בפני בית דין רבני. במקרים מסוימים הכירה הפסיקה בהקדש דתי גם כשבית הדין הדתי רק אישר קיומו של הקדש קיים, ולא השתמש בלשון ברורה של כינון מחדש.

15. האינדיקציות המורות על כך שמדובר בהקדש דתי, לשיטת המנהל המיוחד, הן:
א. המוסדות החינוכיים של עץ חיים היו והינם מוסדות תורניים חרדיים. חברי אגודת עץ חיים בתקופה הרלוונטית היו מהציבור החרדי, ובראשם הרב איסר זלמן מלצר, מחשובי הרבנים החרדיים בארץ ישראל באותה תקופה, וסביר להניח כי גם התורמים נמנו על הציבור החרדי.

ב. אותם חברי אגודה בשנים שנרכשה הקרקע ונבנו המבנים – הרב איסר זלמן מלצר, הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי והרב שלמה זלמן זלזניק, שעמדו בראש מוסדות עץ חיים והם למעשה אלו שיצרו את ההקדש – הם בעצמם אלו שפנו בשנת 1953 לבית הדין הרבני והצהירו כי מדובר בנכסי הקדש, עובדה המעידה בבירור על אומד דעתם כי בית הדין הרבני הוא המוסמך לדון בעניין הקדש זה.

ג. אינדיקציה נוספת לכך שמדובר בהקדש דתי עולה מהקדשת הקרקע ההיסטורית הנוספת של המוסדות – הנכס ברחוב יפו. הקרקע ברחוב יפו השייכת למוסדות עץ חיים נרכשה על ידי המוסדות עוד בשנת 1908, וככל הנראה בסוף שנת 1922 הוקדשו הקרקע ובניין ישיבת עץ חיים שנבנה עליה, המכונים 'הקדש וולף', וכוננו בפני בית הדין השרעי. משנודע הדבר לראי"ה קוק זצ"ל, הרב הראשי לארץ ישראל ומייסד הרבנות הראשית, שהוקמה זמן לא רב קודם לכן, הוא שלח אל מנהלי מוסדות עץ חיים מכתב, מיום כ' טבת תרפ"ג (8/1/1923), ובו מחה בתוקף על שמנהלי המוסדות הקדישו את ההקדש בבית הדין השרעי ולא בפני בית הדין, שהוא מוסד של הרבנות הראשית. באותו מכתב ציין הרב קוק, כי מאחר שניתנה לרבנות הראשית הסמכות לדון בהקדשות של יהודים, יש לכונן את כל ההקדשות אך ורק בפני בית הדין הרבני. מכתב זה גרר התנצלויות בכתב ממנהלי מוסדות. לעמדת המנהל המיוחד, התרחשות זו בנוגע לנכס ברחוב יפו כמו גם מכתבי ראשי המוסדות במסגרתה, מלמדים בסבירות גבוהה כי ממועד זה ואילך היה בכוונתם ליצור הקדשות בפני בית הדין הרבני בלבד כהקדשות דתיים, ואין זה סביר כי בשנת 1928 יכוננו הקדש נוסף שלא בפני בית הדין הרבני, לאחר שהרב קוק נזף בהם על כך רק שנים אחדות קודם לכן והם התנצלו על עניין זה.

ד. בשנת 1999 פנו שוב מנהלי המוסדות לבית הדין הרבני בבקשה למנות נאמנים חדשים לכמה הקדשות, לאחר פטירת נאמנים קודמים, ובהם גם לשכונת עץ חיים. החלטה כאמור ניתנה בשנת 2000. גם פנייה זו מעידה כי ראשי המוסדות ראו בנכס הקדש דתי המצוי בסמכות בתי הדין הרבניים, כאשר לשם מינוי נאמנים לנכס הקדש זה יש לפנות לבית הדין הרבני. המנהל המיוחד מוסיף כי מנגד, אין ראיה או אינדיקציה לכך שמדובר בהקדש ציבורי.

16. בהמשך הדו"ח מתוארת העִסקה למכירת הזכויות בשכונת עץ חיים. כאמור לעיל, ביום 19/11/2015 התקשרה העמותה בהסכם למכירת 70% מהזכויות במקרקעין בשכונת עץ חיים לחברת פנינת המיתרים בע"מ (50%) ולחברת ברכה והצלחה נכסים בתל-אביב בע"מ (50%) תמורת 17 מיליון ₪, בתוספת מע"מ. ביום 15/6/2017 התקשרה העמותה בהסכם למכירת יתרת הזכויות (30%) בשכונת עץ חיים לחברת פנינת המיתרים תמורת סך של 10.5 ₪, בתוספת מע"מ. בכך התקשרה העמותה בהסכמים למכירת מלוא הזכויות בשכונת עץ חיים. לא התבקש, וממילא לא ניתן, להסכמים אישור של בית המשפט, בית הדין הרבני, רשם ההקדשות, רשם העמותות או גורם מפקח אחר כלשהו. כמו כן לא בוצע שינוי בתקנון העמותה, האוסר על מכירת נכסי קרן קיים, לשם הכשרת ביצועם. המנהל המיוחד מציין כי לאור המסקנה כי שכונת עץ חיים היא הקדש דתי, המכירה הייתה טעונה אישור מראש של בית הדין הרבני.

המנהל המיוחד מדגיש כי החברות הרוכשות אינן יכולות לטעון כי לא ידעו שמדובר בנכס הקדש או כי פעלו בתום לב, בין היתר לאור העובדה כי בא כוחן בעִסקאות, עו"ד אשר אקסלרד, היה גם בא כוח העמותה בעִסקאות אלו, וכי מי שהוגדר על ידן כמנהל הפרויקט והיה מעורב מטעמן בגיבוש ועריכת העִסקה, מר ערן הוכברג (הוכברג), היה בו בזמן בפועל יועצה הנדל"ני והכלכלי של העמותה לשם ביצוע העִסקאות בשכונת עץ חיים. ההלכה המשפטית היא כי בנסיבות מעין אלו, שבהן השלוח משמש שני שולחים והידיעה קשורה בתפקידו כשלוח, אפשר לייחס את ידיעתו לשולח (ע"א 817/79 אדוארד קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, לח (3) 253, 288). המנהל המיוחד מוסיף כי העמותה בוודאי אינה יכולה לטעון כי סברה שמדובר בנכס שאינו נכס הקדש, שכן בשנת 2000 פנתה העמותה לבית הדין הרבני בבקשה לשנות את נאמני ההקדש. בפנייה זו מונה הרב צבי אריה טוקצינסקי נאמן להקדש, והוא עצמו חתום על ההסכם למכירת הזכויות בשכונת עץ חיים משנת 2015.

17. בהמשך הדו"ח מתוארת הבעייתיות בעִסקה למכירת שכונת עץ חיים, אשר כמעט לא הניבה תזרים שוטף לעמותה, ומעלה סימני שאלה באשר לצורך ולהיגיון במכירת הזכויות בשכונה. כמו כן מתוארים פגמים בהליך העִסקאות:

א. לא התקיימה הזמנה להציע הצעות או הליך מכר פומבי. הגורם היחיד שמולו נוהל מו"מ הוא החברות הרוכשות.
ב. בידי העמותה הייתה שמאות לשכונה משנת 2012 שהצביעה על שווי של 45 מליון ₪. ביום 3/9/2015 נערכה שמאות נוספת אשר הוזמנה ע"י עו"ד אשר אקסלרד, מי שייצג גם את החברות הרוכשות בעִסקה, המצביעה על שווי נמוך משמעותית – 23,132,000 ₪, זאת על אף העלייה במחירי הנדל"ן בשנים אלו וההתקדמות התכנונית בתוכנית הכניסה לעיר. מחיר המכירה – 17 מליון ₪ נקבע על סמך שמאות זו.
ג. לא אותר כל פרוטוקול של דיון אחד מזמן אמת של הנהלת מוסדות עץ חיים בעִסקה.
ד. כאמור לעיל, לא התבקש ולא ניתן למכירה אישור של רשות או ערכאה כלשהי.

הפגמים בהסכם המכר משנת 2015 שעליהם מצביע הדו"ח הם:
א. עו"ד אשר אקסלרד ומשרדו ייצגו את שני הצדדים להסכם.
ב. התמורה הנקובה בהסכם היא 17 מליון ₪, אולם לכאורה, על פי סעיף 5.1 להסכם רק 1.5 מליון ₪ אמור להגיע בפועל לידי העמותה. כל יתרת התמורה היא כנגד תשלומים שונים לצדדים שלישיים. עניין זה תמוה לנוכח הרקע הלכאורי להסכם – צרכים תזרימיים מידיים לעמותה.
ג. שני התשלומים הראשונים בסך 4.5 מליון ₪ כל אחד נועדו לתשלום היטל השבחה לעיריית ירושלים. ההסכם נחתם ביום 19/11/2015 והסכם פשרה עם העירייה במסגרתו הוסכם על תשלום סך של 7.5 ₪ מליון לעירייה נחתם ביום 16/12/2015. עו"ד אקסלרד, אשר ייצג את העמותה בהליך הפשרה עם העירייה, העיד כי ערב חתימת הסכם המכר נוסח כבר הסכם פשרה עם העירייה והוא המתין רק לאישורים אחרונים. לא ברור אם כן מדוע ננקב בהסכם המכר סך של 9 מיליון ₪ ולא 7.5 ₪.

עוד מצביע הדו"ח על פגמים בביצוע ההסכם משנת 2015. בין היתר, מצוין כי בניגוד לקבוע בהסכם, לפיו שני התשלומים הראשונים יופקדו בנאמנות בידי עו״ד אקסלרד, לא הופקד סכום כלשהו בידי עו״ד אקסלרד. תשלום ראשון בסך 4.4 מיליון ₪ שולם לעמותה עצמה, כאשר סך של 3.2 ₪ שולם לעירייה עבור היטל השבחה, וסך של 1.2 מיליון ₪ נותר בידי העמותה. סך זה של 1.2 מיליון ₪ הוא התשלום היחיד עד כה ששולם בפועל לידי העמותה בגין ההסכם משנת 2015. התשלום השני בסך 4.5 מיליון ₪ לא הועבר כלל – לא לעירייה, לא לעו"ד אקסלרד ולא לעמותה.

הדו"ח ממשיך ומפרט את הרקע לחתימה על הסכם המכר משנת 2017 – כפי שהתברר בחקירות המנהל המיוחד, החברות הרוכשות התנו את תשלום יתרת החוב לעירייה בגין היטל ההשבחה, התחייבות שהיה עליהן ממילא לקיים על פי ההסכם משנת 2015, במכירת ה-30% הנותרים של העמותה במקרקעי שכונת עץ חיים. החברות הרוכשות לא מילאו אחר הוראות ההסכם משנת 2015 באופן שהכניס את העמותה למצוקה תזרימית ולחוסר יכולת לשלם תשלומים החלים עליה בקשר למקרקעי שכונת עץ חיים. באופן זה הביאו החברות הרוכשות את העמותה לצורך למכור את יתרת הזכויות בשכונת עץ חיים בניגוד לאינטרסים של העמותה, באופן שאפשר לחברות הרוכשות לרכוש זכויות יקרות ערך, כנגד תשלום בפועל של סכומים זעומים יחסית.

כאמור, ביום 12/1/2017 הטיל בית הדין הרבני עיקול וצו איסור דיספוזיציה על המקרקעין בשכונת עץ חיים. בהתאם לאמור בדו"ח, הטלת העיקול על ידי בית הדין, לא מנעה מהצדדים להתקשר ביום 15/6/2017 בהסכם מכר בנוגע ל-30% הנותרים בזכויות במקרקעין, ואף לא גרמה לצדדים לדווח על המכירה לבית הדין הרבני או לגורם אחר כלשהו. הצדדים בחרו להתעלם מצו בית הדין ולחתום על ההסכם תוך הפרה בוטה של הצו.

עוד צוין בדו"ח כי גם במקרה של ההסכם משנת 2017, לא נוהלו הליכי מכר ולא נעשה ניסיון כלשהו לבחון אפשרות למכור את יתרת הזכויות לגורם אחר במחיר גבוה יותר.

במסגרת העִסקאות התחייבו החברות הרוכשות לשלם סכום כולל של 27.5 מיליון ₪ תמורת כלל הזכויות בשכונת עץ חיים. על פי הדו"ח, החברות הרוכשות התבססו על שמאויות שהעריכו את שווי הזכויות בכ-23 מיליון ₪ בספטמבר 2015 ובכ-25 מיליון ₪ במאי 2017. המנהל המיוחד הזמין חוות דעת שמאית משמאי המקרקעין גיורא אנגלהרט, שבחן את שווי הזכויות נכון למועדי עריכת העִסקאות. על פי חוות דעת זו, שווי הזכויות בשכונת עץ חיים נכון למועדי העִסקאות הוא בין 51 ל-54 מיליון ₪.

על פי ממצאי הדו"ח, הסכום שהתקבל בפועל בידי העמותה מהחברות הרוכשות בגין ההסכם משנת 2015, כולל הסכומים ששולמו על ידי החברות הרוכשות בפועל למס שבח והיטל השבחה, הוא 9,583,976 ₪. כמו כן, שילמו החברות הרוכשות לעמותה סך של 800,000 ₪ על חשבון ההסכם משנת 2017, ובסה"כ קיבלה העמותה מהחברות הרוכשות עד היום סך של 10,383,976 ₪ בלבד, וזאת מתוך תמורה שאמורה הייתה להסתכם בסכום של 27.5 מיליון ש"ח.

18. בשנים האחרונות מכרו המוסדות נכסים בסכומים של עשרות מיליוני ₪, ורובם נכסי הקדשות שהעמותה היא הנאמן שלהם ותלמידי המוסדות הם הנהנים שלהם. מדובר בעִסקאות רבות, להלן נסקור עִסקה מרכזית אחת, וזאת כדי לתת תמונה המשקפת את הרקע לדרך ההתנהלות של הנתבעים 1 ו-2 והעמותה במכירת שכונת עץ חיים. עִסקה זו נחקרה ותוארה בדו"ח הבדיקה של השופט בדימוס אלון ובדו"ח המנהל המיוחד.

מכירת הקדש תלמוד תורה עץ חיים מחנה יהודה (הקדש וולף)
19. בנכס ברחוב יפו 115, בשכונת מחנה יהודה, שכנו הישיבה הגדולה ותלמוד תורה הכללי עץ חיים קרוב לתשעים שנה. זהו אחד הנכסים ההיסטוריים והמרכזיים של מוסדות עץ חיים ואחד מנכסי ההקדשות המהותיים ביותר שמהם נהנו האגודה והעמותה, תלמידי ורבני מוסדות עץ חיים. הנכס כלל מגרש בשטח של כ-6,640 מ"ר, במיקום מרכזי בירושלים, ועליו שני מבני ציבור ששימשו את המוסדות ועשרות חנויות בשוק מחנה יהודה. זכויות הבעלות בנכס היו רשומות על שם הקדש בשם "שמואל בן דוד שפיצר, וולף בן זיסל שחור, שועה בן יוחנן הירש, לטובת תלמוד תורה הכללי ישיבת עץ חיים, של הקהילה היהודית האשכנזיים הפרושים בירושלים" (הקדש וולף), שנוהל על ידי חברים בוועד המנהל של העמותה. ראשיתו של ההקדש, לפחות חלק מנכסי ההקדש, הוא בווקף שנוצר בבית הדין השרעי ביום 28 בדצמבר 1922.

אכן, הרב קוק נזף בראשי מוסדות עץ חיים, שעמדו תחת נשיאותו, בשל ייסוד הקדש וולף בפני הקאדי (אגרות הראיה ו, עמ' רכח). מחאות ציבוריות התפרסמו בעיתונות הזמן: "העובדה האחרונה הרגיזה יותר את הציבור הירושלמי. מנהלי 'בית היתומים דיסקין' ידועים בהתנגדותם לרבנות הראשית בארץ ישראל. אבל המוסד 'ת"ת וישיבת עץ חיים' הלא הוא אחד מתומכי הרבנות הראשית לארץ ישראל והוא עומד תחת נשיאותו של ראש הרבנים לארץ ישראל" (שם, עמ' תה). מכתב התנצלות וניסיונות הסבר של ראשי עץ חיים פורסמו בעיתונות הזמן, "דאר היום" ו"קול יעקב". עיקר ההסבר הוא שהם לא ידעו אז על "דבר סמכותה הבטוחה של הרבנות", ומה גם שהיו להם סיבוכים משפטיים קודמים בקשר לנכס ההקדש שנרכש כבר שש עשרה שנה קודם, ורק באותה שנה "נתקבלו כל התשובות והסרת העקולים באותו בית משפט להקדשות" (שם, עמ' תו–תז). בנספחי דו"ח המנהל המיוחד קיים מסמך בכתב יד מיום י"ב טבת תרפ"ג (1923), חתום בידי זאב שחור ויהושע שלנג, שניים מתוך שלושת מקדישי הקדש וולף בפני הקאדי, ונאמר שם בין היתר: "[...] הנני מעיד בזה שמה שחתמתי על ההקדש אצל הקאדי הי' בטעות, יען שלא ידעתי בבירור שיש תוקף הזכות האישור של ההקדשות ע"פ דין תוה"ק [תורתנו הקדושה] למשרד הרבנות הראשית לא"י. ואחרי שנודע לי דבר הזכות של הרבנות, הנני דורש שההקדש הנ"ל יאושר דווקא אצל הרבנות הראשית [...] (דו"ח המנהל המיוחד, נספח 84, עמ' 1096; כפי הנראה, כתב היד הוא של הראי"ה קוק עצמו). צורף גם מכתב בכתב יד ובחתימת מנהלי המוסד, הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי וזלמן זלזניק, לרב קוק על עניין זה (שם, נספח 84, עמ' 1097–1098; ראו עמ' 20–21 לפרוטוקול הדיון בבית הדין).

מאז שנות העשרים של המאה הקודמת, הועבר הפיקוח השיפוטי על ההקדש לבית הדין הרבני, כאשר לכל הנוגעים בדבר היה ברור במשך כל השנים כי מדובר בהקדש דתי.

20. ביום כ"ו בסיון תשס"ז (12/06/2007) הגיש ההקדש באמצעות נאמניו בקשה לבית הדין הרבני בירושלים לאישור מכירת הנכס למר ראובן הוכברג בתמורה לסך של 15,000,000 דולר ארה"ב. ראובן הוכברג הוא אביו של ערן הוכברג. ערן הוכברג הוא יזם בתחום הנדל"ן שקידם תב"ע חדשה למתחם הנכס ברחוב יפו 115 עבור מוסדות עץ חיים. התב"ע אושרה ביום 21/12/2006. ערן הוכברג הודה בחקירתו ע"י המנהל המיוחד כי הוא, ולא אביו, הוא הרוכש האמיתי בעִסקה, וכי ראובן הוכברג שימש כסות לפעילותו.

נאמני ההקדש לא קיימו מכרז פומבי, וגם לא פרסמו הזמנה להציע הצעות, אלא פנו באופן סלקטיבי ל"גורמים מרכזים הפועלים בשוק הנדל"ן בירושלים", כלשון הבקשה. לבקשה צורף "פרוטוקול התמחרות" מיום 5/6/2007 ממנו עולה כי, כביכול, נערכה התמחרות בין שמונה מציעים, שהחלה ב-11.5 מיליון דולר והסתיימה ב-15 מיליון דולר – הצעת הוכברג. בפועל, כפי שהצביעו חקירות השופט אלון וכן החקירות שערך המנהל המיוחד, לא התקיימה התמחרות פרונטלית, והמסמך הוא ככל הנראה מסמך רטרואקטיבי, פיקטיבי, שנועד לתאר משא ומתן לכאורה שנוהל בין מספר מציעים. למעשה, העִסקה הייתה בפועל סגורה מראש עם ערן הוכברג. העדיפות שניתנה להוכברג נבעה, לטענתו, מהעובדה שהחל משנת 1998 הוא החל ללוות את קידום התב"ע בפרויקט, ובגדר כך הוא הוציא לטענתו הוצאות מכיסו, על בסיס הבטחה בעל-פה להיות שותף בפרויקט בעתיד. כאשר ערן הוכברג התבקש לספק הסבר על "שמאות מאוחרת" שנעשתה לנכס הקדש וולף, הוא השיב לשופט בדימוס אלון, בלי להתבלבל: "[...] שמאות זה מדע מדוייק. הם עושים בדיוק מה שמבקשים".

ביום י"ג בשבט תשס"ח (20/01/2008), כשנה לאחר שבית הדין הרבני בירושלים סירב לאשר את המכר, הגיש הוכברג לבית המשפט המחוזי בירושלים בקשה למינוי בורר בינו לבין נאמני ההקדש, בטענה כי אלו מסכלים את העִסקה. הוכברג יוצג בהליך בפני בית המשפט באמצעות עו"ד אלישע גרינפלד, הוא הוא המייצג את נאמני מוסדות עץ חיים בהליכים שלפנינו. קשה שלא להתרשם לרעה מן העובדה האמורה, אף שהיא מאוחרת בשנים. כבר למוחרת, ביום 21/01/2008, התקיים דיון בבית המשפט המחוזי בירושלים בפני השופט יוסף שפירא. בהמשך הדיון הושגה "הסכמה" כביכול בין נאמני ההקדש להוכברג, בעקבותיה ניתן פסק דין שאישר את הסכם המכירה. רשם ההקדשות לא היה צד להליך, ועמדתו לא התבקשה בשאלת אישור המכר, אף על פי שהפנייה לבית המשפט התבססה על כך שמדובר בנכס של הקדש ציבורי. בית המשפט המחוזי גם לא ביקש שמאות בלתי תלויה לגבי הנכס. נאמני מוסדות עץ חיים, לרבות בא-כוחם באותו הליך, עו"ד יוסף שחור, לא עדכנו את בית המשפט כי קיים הליך תלוי ועומד בבית הדין הרבני בקשר לאותו נכס הקדש. עו"ד שחור או מישהו אחר מטעם מוסדות עץ חיים גם לא עדכן את בית הדין הרבני על ההליך בבית המשפט ולא ביקש את הוראות בית הדין לנוכח התפתחות זו. בדיון שהתקיים בפנינו ביום כ"ב בכסלו התשע"ז (22/12/2016), במענה לשאלותינו שתקפו את התנהלות הנאמנים, השיב הרב נתנאל לינדר: "ביה"ד לא התחשב באילוצים שלנו, [הדיין] הרב שרעבי מההרכב של [הראב"ד] הרב רוזנטל עשה בעיות. הוא אמר לי אולי לקחתי מיליון דולר שחור. לא הייתה בררה אלא להעביר לבית המשפט".

החלטת חריפה של בית הדין האזורי נגד נאמני מוסדות עץ חיים ניתנה ביום ט"ו בכסלו תשע"א (22/11/2010) בתיק 734397/1 (הרב חיים שלמה רוזנטל – ראב"ד, הרב סעדיה שרעבי – אב"ד, הרב בנימין לוי – אב"ד). דעת הרוב סברה כי מאחר שאין לבית הדין סמכות לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי לאשר את מכירת נכס ההקדש, "אין מקום שבית הדין יקיים דיון נוסף כדי לקבל ראיות נוספות שעל פיהן ניתן יהיה לקבוע מסמרות בכל המחלוקות העובדתיות שבין הצדדים. אך האפוטרופסים שהם שליחי בית הדין, נמנעו מלדווח לבית הדין על היותם נתבעים בתביעה כה חמורה על ידי צד מעוניין בנכסי ההקדש, ולא ראו לנכון לבקש רשות מבית הדין ולא שאלו כדת מה להשיב, ודי בכך על מנת לשקול כשירותם לקבל מינויים מביה"ד והמשך פעילותם במינויים שבית הדין מינה אותם, ובכל תפקיד שהם נושאים בו בכל הקדש דתי המצוי בסמכות בית הדין". דייני הרוב ציינו כי הדברים אינם אמורים כלפי הרב אברהם יעקב זלזניק, משום שנמסר לבית הדין על התנגדות מטעמו לאישור המכירה, הוא לא יוצג בבית הדין ע"י עו"ד ידידיה לוונטהל, שייצג את יתר המעורבים מטעם עץ חיים באותו הליך, ולא הובאה כל עמדה נוספת בשמו ולבית הדין לא ברורה מידת מעורבותו בעניין.

דעת המיעוט הייתה: "[...] הממונים שהיו שלוחי בית-דין ברחו מדיונים בבית הדין האזורי בערמה ובמרמה, מעלו מעל בד' אלקי ישראל חללו ובזו את התורה וגדולי התורה לדורותיהם. וכן את מייסדיה ובוניה הרבנים הגאונים הרב סלנט והרב פרנק זיע"א שהעמידו תלמידים הרבה למאות ולאלפים ותלמידי תלמידיהם ואף המה גדולי תורה עד לימינו (והלאה). ועברו על כל מה שכתוב [בתורה ובפוסקים]. והדברים אמורים גם במסייעים להם. ושליח שמעל בשליחותו אינו שליח וכל מה שעשה בטל ומבוטל מעיקרא [...]. בית הדין אינו "בעל הבית" למחול ולסלוח כי המשפט לאלקים הוא. ועל כן: לא תגורו מפני איש וכן לא תאגור דברים מפני איש". לא פחות!

בכל אופן, לפי הסכם הרכישה, היה על הוכברג להעביר להקדש סך של מיליון דולר בתוך שבעה ימים מחתימת ההסכם וסך של 800,000 דולר תוך שישים ימים מחתימת ההסכם. בפועל הסכומים לא שולמו ע"י הוכברג. במקום זאת, "הציע" הוכברג לנאמני הקדש וולף לרכוש ב-16 מיליון דולר מניות בשרשרת חברות בשם "נווה שמחה", שבאמצעות שתי חברות זרות, הרשומות במרשם החברות שבפנמה, הן בעלות השליטה בבית אבות ובמתחם מקרקעין שעליו הוא בנוי, ברחוב סורוצקין 1 בירושלים. הנאמנים הסכימו, והוכברג אמור היה להעביר את 15 מיליון הדולר שהיה עליו לשלם על פי הסכם הרכישה לבעלים של מניות "נווה שמחה" במקום הקדש וולף. אין אסמכתא שהוכברג אכן שילם עבור נאמני הקדש וולף את הסכום של 15 מיליון דולר עבור רכישת מניות "נווה שמחה". לא התקבל אישור של ערכאה מוסמכת כלשהי לעִסקה.

עִסקה רעה זו הובילה לכך שנכסי הקדש וולף, הקדש תלמוד תורה עץ חיים בשכונת מחנה יהודה, הומרו להחזקה של מניות בחברות פנמיות, "החזקה" אשר מונעת למעשה את אפשרות הפיקוח על הנכסים, בניגוד לנכסי ההקדש על הפיקוח והשקיפות הנדרשים מהם. וּכְדַי בִּזָּיוֹן וָקָצֶף!

תגובת החברות הרוכשות לדו"ח המנהל ולבקשה להכרזת הקדש דתי
21. לטענת החברות הרוכשות, לבית הדין הרבני אין סמכות לדון בבקשה של הממונָה על ההקדשות הדתיים. לטענתן, תנאי הכרחי להקמת סמכות לבית הדין, הוא שההקדש נוסד בפני בית הדין קודם כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות. כלומר, אף אם נכס הוא הקדש, אין די בכך כדי להקנות לבית הדין סמכות לדון בעניינו, שכן התנאי הוא שההקדש נוסד בפני בית הדין. בענייננו אין ולו ראשית ראיה כי מדובר בהקדש שנוסד בפני בית הדין הרבני. החברות הרוכשות טוענות כי הנטל להוכיח שהסמכות נתונה לבית הדין הרבני מוטלת על הממונָה על ההקדשות, והיא לא עמדה בנטל זה.

החברות הרוכשות טוענות עוד כי מדובר במקרקעין מסוג "מירי" אשר כלל לא היה אפשר להקדיש עד לשנת 1970. שטר המכר של המקרקעין מלמד כי המקרקעין נרכשו בשנת 1928. בשנה זו, ועד לשנת 1970, חל על המקרקעין חוק הקרקעות העות'מאני. החוק מונה חמישה סוגי מקרקעין. בכל מסמכי הרישום הנוגעים למקרקעין של שכונת עץ חיים מצוין כי מדובר במקרקעין מסוג "מירי". על פי סעיף 3 לחוק הקרקעות העות'מאני, במקרקעין מסוג "מירי", למחזיק במקרקעין יש זכות אכילת פירות בלבד, בעוד הבעלות עליהם נשארת בידי הסולטאן. על פי סעיף 121 לחוק הקרקעות העות'מאני, אי אפשר להקדיש מקרקעין מסוג "מירי". כך נקבע גם בסעיף 8 לחוק העברת נכסי דלא ניידי משנת 1331 להג'רה (1913).

22. בנוסף טוענות החברות הרוכשות כי האינדיקציות והראיות מצביעות על כך שלא הייתה כוונה להקדיש את המקרקעין של שכונת עץ חיים:
א. אין שטר הקדש. הדין שחל באותה תקופה בה נרכשו המקרקעין היה הדין העות'מאני. בהתאם לדין זה, היה על המקדיש לערוך שטר הקדש ולרשום את ההקדש בספרי האחוזה.
ב. אף על פי שהמקרקעין הובאו לרישום בכמה הזדמנויות, אין ביטוי לקיומו של הקדש ברישומי המקרקעין לאורך השנים.
ג. בשנים 1928 ו-1934 שועבדו המקרקעין, וזאת בניגוד לתקנון עץ חיים האוסר על שיעבוד נכסי הקדש. הדבר מעיד כי ראשי עץ חיים לא ראו את המקרקעין כהקדש.
ד. בשנת 1996 חתמה העמותה על הסכם קומבינציה ביחס לשכונת עץ חיים אל מול חברת "פנינת טל". מדובר בעִסקה המנוגדת לאיסור המכירה הקבוע בתקנון עץ חיים ביחס לנכסי הקדש. בהסכם זה הצהירה העמותה כי היא הבעלים הרשום והמחזיק החוקי של המקרקעין, וכן כי "בנייני השכונה אינם בגדר של קרן קיימת עולמית למזכרת נצח לנדיבים, והיא מוסמכת לעשות בשכונה ככל הנדרש לקידום עניניה ללא הגבלה". על ההסכם חתומים ראשי עץ חיים וברור כי אין הם חשודים בדבר שקר או במעילה בתפקידם.
ה. בשנים 2015 ו-2017 נחתמו הסכמים בין עץ חיים לבין החברות הרוכשות למכירת המקרקעין. נציגי עץ חיים לא העלו ולו פעם אחת במהלך המשאים-ומתנים שנוהלו טענה כי מדובר בהקדש. בשנת 2017 מונתה לעמותה הנהלה חדשה אשר הורכבה מאנשי מקצוע, והיא אישרה ביצוע עִסקה במקרקעין, ולא טענה כי מדובר בהקדש.
ו. העובדה שביחס למקרקעין השתמשו במונח "קרן קיים" מעידה על שאין מדובר בהקדש. החברות הרוכשות מסתמכות על חוות דעתו של ד"ר פז אשר תפורט להלן וטוענות כי בניגוד לטענתו של המנהל המיוחד, סיווג נכס כ"קרן קיים" אינו מעיד על כך שמדובר בהקדש. מגבלת הסחירות שבתקנון עץ חיים חלה רק על נכס שהנו "קרן קיים עולמי", ולא על "קרן קיים".
ז. נציגי העמותה העידו בחקירתם בפני המנהל המיוחד כי אין מדובר בהקדש.
ח. עץ חיים ניהלה הליכים משפטיים לצורך הפחתת גובה החבות בהיטל השבחה על מקרקעי שכונת עץ חיים. לו היה מדובר במקרקעי הקדש, עץ חיים יכולה הייתה להעלות טענה לפיה היא פטורה מתשלום היטל השבחה.
ט. בשנת 2008 מונה רואה חשבון לעמותה מטעם רשם העמותות. לדו"ח שפרסם בעניין עץ חיים צורפה רשימה של נכסים. המקרקעין שבנדון סווגו בבעלות מלאה של העמותה.
י. בדו"ח שערך השופט אלון אין התייחסות לסיווג המקרקעין כהקדש.

23. לטענת החברות הרוכשות, האינדיקציות אליהן הפנה המנהל המיוחד אינן מבססות את טענתו:
א. התקנונים של עץ חיים מהשנים 1928, 1939, 1982 – תקנונים אלו אינם מלמדים כי המקרקעין הוקדשו כי אם להיפך. העובדה כי בתקנונים הוגבלה סחירותם של נכסים מסוג "קרן קיים עולמי", אינה מעידה כי המקרקעין שבנדון סווגו ככאלה. יתרה מזו, אף אין ראיה שהגבלת סחירותם של נכסים מסוימים הופכת אותם לנכסי הקדש.
ב. נאום הנחת אבן הפינה לשכונה – מנאום זה עולה כי הכוונה הייתה שהשכונה שתיבנה תשמש למימון פעילות בתי תלמוד תורה עץ חיים. גם בכך אין כדי ללמד כי מדובר בהקדש. יש פער בין החלטה שהכנסות מסוימות ישמשו למטרות מסוימות, ובין החלטה להקדיש לעולמי עד את מקור ההכנסות. העובדה כי בנאום השתמשו בביטוי "קרן קיימת" אינו מעיד כי נעשתה הקדשה של המקרקעין.
ג. האבנים הקבועות בבתים בשכונת עץ חיים שבהן נכתבו שמות תורמים – מדובר בפרקטיקה מוכרת במוסדות שונים בהם מונצח זכרו של נדיב שהעניק תרומה כספית למוסד. אין בכך כדי להעיד שאותם נכסים הם הקדשות. כמו כן, מדובר בתרומות אשר נעשו ככל הנראה לאחר רכישת המקרקעין. מכל מקום, בפסיקה כבר נקבע כי אין לראות בכיתוב על גבי אבנים ראיה ניצחת לכך שמדובר בהקדש (ה"פ (י-ם) 11405-02-15 קנפלר נ' ברגמן (2015)).
ד. מסמכי המשכנתא שניטלה על המקרקעין בשנת 1934 – לטענת המנהל המיוחד, בשטר המשכנתא מתחייב הממשכן כי המקרקעין ירשמו כ"קרן תורה לבנין עץ חיים" וכי כל הכספים שיופקו מהם ישמשו לתלמוד תורה והישיבה עץ חיים. החברות הרוכשות טוענות כי מעיון במסמכי המשכנתא עולה כי עץ חיים קיבלה הלוואה אשר היה עליה להחזיר בתוספת ריבית. בתמורה להלוואה עץ חיים התחייבה כי הנכס יישא את שם המלווים ושהכסף שיתקבל מהבניינים שייבנו באמצעות ההלוואה, ישמש את תלמוד תורה והישיבה עץ חיים. אין בכך שום ראיה להקדש, להיפך, הקדש אינו ניתן בצורת הלוואה.
ה. פניית עץ חיים לבית הדין הרבני בשנת 1953 והאישור שניתן ע"י בית הדין – פנייה זו אינה מהווה ייסוד של הקדש. כל מטרתה של הפנייה להביא להפחתה במִסים. נאמר בה כי הנכס הוא "קרן קיים", שכאמור אינו בהכרח הקדש. אישורו של בית הדין ניתן באותו יום. לא נערך בירור בבית הדין בטרם ניתן האישור. לכל היותר אפשר ללמוד מפנייה זו, שעץ חיים טענה שהמקרקעין הם "קרן קיים" כדי לקבל פטור מתשלום מס. גם בית הדין לא השתמש במילה הקדש, אלא נצמד למילה "קרן קיימת".

24. טענה נוספת של החברות הרוכשות היא כי גם אם היה מדובר בנכס שהוא הקדש דתי, אין לבית הדין הרבני סמכות להורות על ביטול עִסקאות הרכישה שביצעו החברות הרוכשות. לטענתן, הסמכות הבלעדית לדון בתוקף העִסקאות נתונה לערכאות המשפט האזרחיות, זאת על פי סעיף 5 לפקודת בתי דין אזרחיים ודתיים (שיפוט) 1925 הקובע: "כל משפט או הליך אחר בנוגע לזכות הקנין או לזכות החזקה במקרקעים יוכרע ע"י בית משפט אזרחי אף אם טען איזה צד או איזה אדם שהקרקע היא וקף". סמכותו של בית הדין הרבני הוגבלה בסעיף 53 לדבר המלך במועצתו לדון ביצירתו או בהנהלתו הפנימית של הקדש. ביטולו של הסכם והכרעה בעניין בעלות במקרקעין אינה בגדר "יצירתו או הנהלתו הפנימית" של הקדש. בנוסף, לבית הדין אין סמכות לדון בתוקף העִסקאות מאחר שהעמותה היא זו שחתומה על ההסכמים.

תשובת המנהל המיוחד
25. בניגוד לעמדת החברות הרוכשות, המנהל המיוחד עו"ד מטרי סבור כי לבית הדין הרבני יש סמכות להכריז על שכונת עץ חיים כעל הקדש דתי. לטענתו, לערכאה שיפוטית קיימת סמכות להכריז על נכס כנכס הקדש בהתאם לסעיף 17(ג) לחוק הנאמנות ולסעיף 37 לפקודת ההקדשות לצורכי צדקה, בשל העדר שטר הקדש בנמצא. פעולת ההכרזה על קיומו של הקדש מחליפה את יצירת ההקדש על פי שטר הקדש. לשיטת המנהל המיוחד, כאשר קיימות אינדיקציות כי מדובר בהקדש דתי אזי ממילא, כשם שבית הדין הרבני מוסמך ליצור הקדש על פי שטר הקדש, כך הוא מוסמך להכריז על הקדש. סמכות זו מעוגנת בסעיף 41(א) לחוק הנאמנות: ״לגבי הקדש דתי שנוסד בפני בית דין דתי על פי הדין הדתי רשאי בית הדין הדתי להורות שהוראות חוק זה בעניין יצירת הקדש ובעניין ניהולו הפנימי לא יחולו עליו״.

ככל שהדברים אמורים בהקדש שנוסד עוד קודם לחקיקת חוק הנאמנות, סמכות בית הדין הרבני לדון בו מעוגנת בסעיף 53(3) לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל: "לבתי הדין הרבניים של העדה היהודית יהא [...] שיפוט ייחודי בכל עניין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוצרו לפני בית הדין הרבני לפי הדין היהודי".

המנהל המיוחד מציין כי כאמור בדו״ח שהגיש, ישנן אינדיקציות להקדשת שכונת עץ חיים כהקדש דתי עוד בעת רכישת המקרקעין ובניית המבנים בשנת 1928 ובתחילת שנות השלושים של המאה העשרים, ולכל המאוחר בשנת 1953, כעולה מפניית המוסדות לבית הדין הרבני באותה שנה. הכול שנים רבות קודם לחקיקת חוק הנאמנות. לפיכך, משמגיע בית הדין למסקנה כי הנכס הוא נכס הקדש על פי הדין הדתי, וכי זו הייתה כוונת המקדישים מלכתחילה, ממילא מוסמך בית הדין להכריז על הנכס הקדש דתי.

המנהל המיוחד מוסיף כי בעניין סמכותו של בית הדין לדון בשאלה אם שכונת עץ חיים היא הקדש דתי ישנה כבר קביעה מפורשת של בית המשפט העליון בענייננו שלנו, בבג"ץ 5841/17 פנינת המיתרים בע"מ נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (2017), בה נדחתה על הסף העתירה המבקשת למנוע מבית הדין הרבני לברר את סמכותו בשילוב עם בירור מעמדו של הקדש עץ חיים כהקדש דתי, וכך נכתב:

בהיבט המעשי, משמעותן של ההחלטות שעליהן מבקשות העותרות להשיג היא כי יש צורך בבירור עובדתי מעמיק יותר לשם הכרעה בטענת הסמכות העניינית לגופה, וזאת על רקע המחלוקת אם המקרקעין הם נכס הקדש אם לאו. כפי שאף צוין בפסק הדין בעתירה הקודמת, אין מניעה כי בית הדין יערוך בירור של שאלות מקדמיות אלה לצורך הכרעה בשאלת הסמכות העניינית (ראו: בג"ץ 89/86 משולם נ' בית הדין הרבני האזורי [פורסם בנבו] (6/3/1986); בג"ץ 673/89 משולם נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מה (5) 594 (1991)).

המנהל המיוחד הוסיף כי, לעמדתו, את שאלת תוקף העִסקאות שבוצעו בשכונת עץ חיים, יש לברר בבית המשפט המחוזי, ולו לאור העובדה כי העִסקאות נערכו מול העמותה, שבית המשפט המחוזי הוא המוסמך לדון בעניינה.

חוות דעת מומחה – ד"ר יאיר פז
26. ד"ר יאיר פז הוא מומחה בתחום ההיסטוריה הגיאוגרפית של ירושלים. הוא התבקש על ידי החברות הרוכשות להשיב על השאלה אם שכונת עץ חיים היא הקדש או נכס של עמותה.
27.
בחוות דעתו מציין ד"ר פז כי מוסדות עץ חיים הם תוצר של "היישוב הישן" במאה הי"ט וזוהו עם המגזר החרדי. בשלהי התקופה העות'מאנית ותקופת המנדט התקיים מאבק אידיאולוגי בין "היישוב הישן" ל"יישוב החדש". מקימי מוסדות עץ חיים, ובהם הרב שמואל סלנט, הרב יצחק ירוחם דיסקין והרב יוסף חיים זוננפלד, מזוהים עם "היישוב הישן". לעומת זאת, הרב אברהם יצחק הכהן קוק מזוהה עם "היישוב החדש" והפך בתקופת המנדט לרב הראשי. עם תחילת תקופת המנדט הוקמו המוסדות הנבחרים (כנסת ישראל) וכן הוסדרו נושאי דת ומדינה, ובין היתר נושא ההקדשות. "היישוב הישן" נמנע משיתופי פעולה עם מוסדות "היישוב החדש", אותם ראה כפוגעים בדת. פרופ' מנחם פרידמן אשר חקר נושא זה, מתאר כי ועד העיר האשכנזי ואגודת-ישראל, שחששו מפני החלת סמכותה של הרבנות הראשית עליהם, המליצו לכן לפני יחידים ומוסדות להעדיף את בית הדין המוסלמי על פני הרבנות הראשית. "כך היה כאשר עמדה הנהלת 'עץ חיים' לרשום הקדש על מגרשה שברחוב יפו. בלחצה של אגודת-ישראל נרשם הקדש זה אצל 'המחכמה שרעיה' ולא אצל הרבנות הראשית".

מוסד ההקדש הוא מוסד ותיק בארץ ישראל ורבים השתמשו בו כדי להנציח את תרומותיהם. לכן, לשיטת ד"ר פז, כאשר מוסדות עץ חיים הוציאו בשנת 1928 חוברת "הרצאה לחגיגת יְרִיַּת אבן הפינה" לשכונת עץ חיים וציינו בה כי הם מקימים שיטה "חדשה מיוחדת במינה" לתחזוקת מוסדות האגודה, הדבר דורש הסבר – אם מדובר בהקדש רגיל אזי מה החידוש? אחד מן הציטוטים בחוברת הוא: "באנו לידי הכרה שמוסד התורה זקוק כעת הרבה יותר מכל עת ליצור לו פונד וקרן קַיֶּמֶת של נכסי דלא ניידי בירושלים, שהכנסת הקרן תכסה בעתיד את תקציבו המצומצם". המשמעות של המונח "פונד וקרן קַיֶּמֶת" נמצאת בתקנון האגודה שנוסח סמוך למועד רכישת קרקעות השכונה. פרק ג' בתקנון דן ב"הכנסות" ומפריד בין שני סוגי הכנסות – סעיף 4 מתייחס ל"הקדשות ירושות ומתנות בצוואות, בנכסי דניידי ושלא ניידי הנעשים לטובת האגודה", ואילו סעיף 5 מתייחס ל"תרומות ונדבות מיוחדות לשם קניית או הקמת בניינים בתור קרן-קיים אשר פִּרְיָם קֹדש לצרכי האגודה". לפי ד"ר פז, שכונת עץ חיים הייתה המקרה הראשון של "קרן-קיים" אשר רק פירותיה (כלומר ההכנסות משכירות) יהיו קודש לצרכי האגודה. החידוש הוא שרק ה"פירות", ולא הנכסים עצמם יהוו קדש.

ד"ר פז מוסיף כי כך גם אפשר להבין את הפיצול בפרק ו' של תקנון האגודה לשני סעיפים: סעיף 1 עוסק ברכישת בניינים שונים, בהם רכישת בניינים לשם "קרן קיים נושא פירות". בסיפא של סעיף 1 נכתב כי ביחס לבניינים אלו, האגודה יכולה למכור בניינים שנרכשו לא לקרן קיים עולמי. לעומת זאת, סעיף 2 עוסק בבניינים שנרכשו בתור "קרן קיים עולמי, למזכרת נצח לנדיבים", ולפיו בניינים מסוג זה "לא יוכלו לְהִמָּכֵר או להשתעבד בשום אופן בעולם כלל וכלל". החוברת של ייסוד שכונת עץ חיים, שיצאה כעבור שנה מכתיבת התקנון, נראית כמצטטת מתוך התקנון: מדובר שם על "קרן קיימת" (לא עולמית), שרק פירותיה יהיו "קֹדש", וזאת למטרה הכללית של החזקת מוסדות האגודה. ההבחנה בין "קרן קיימת" לבין "קרן קיימת עולמית" נשמרת לכל אורך המסמכים והשנים.

ד"ר פז מקשה על חוות דעתו של המנהל המיוחד ומציין כי פרנסי ישיבת עץ חיים נטלו זמן קצר לאחר רכישת מקרקעי שכונת עץ חיים משכנתא על מקרקעין אלו. כיצד אפשר להסביר זאת בהתאם לעמדת המנהל המיוחד?! לטענת ד"ר פז, זאת הוכחה ברורה שפרנסי הישיבה לא ראו בשכונת עץ חיים הקדש ונהגו בהתאם לתקנון שהם עצמם ניסחו.

עוד טוען ד"ר פז כי בניגוד לנאמר בחוות דעת המנהל המיוחד, פניית חברי האגודה לבית הדין הרבני בשנת 1953 אינה מעידה על כך שמדובר בהקדש. בפנייה נאמר כי הנכסים בשכונת עץ חיים הם "קרן קיימת". בית הדין הרבני לא היה מוטרד ממעמדו של הנכס ולא ביקש כל מסמך תומך. בהחלטתו ציין כי מדובר "בקרן קיימת".

ד"ר פז מתייחס להסכם הקומבינציה משנת 1996 שנחתם בשם עמותת עץ חיים שבו נאמר במבוא: "הואיל והעמותה מצהירה כי בניני השכונה אינם בגדר של קרן קַיָּם עולמית למזכרת נצח לנדיבים, והיא מוסמכת לעשות בשכונה ככל הנדרש לקידום ענייניה ללא הגבלה". ד"ר פז מציין כי בהתייחסותו של המנהל המיוחד להסכם זה הוא דילג על מילת המפתח "עולמית". המנהל המיוחד טען לגבי הסכם זה כי מדובר באינדיקציות מאוחרות שנעשו ע"י העמותה על רקע ניסיונות שלה לבצע עִסקאות בנכסי שכונת עץ חיים. אלא שהמנהל עצמו מתייחס לאינדיקציות מאוחרות ומסתמך עליהן כאשר מתאר פנייה של הרב טוקצינסקי והרב זלזניק לבית הדין בשנת 1999 בבקשה לשנות את שמות נאמני ההקדש. המנהל המיוחד אינו מסביר את הסתירה לכך ששלוש שנים קודם לכן הצהירו אותם מנהלים – הרב טוקצינסקי והרב זלזניק – שהשכונה אינה הקדש.

בסיכום מציין ד"ר פז כי מקריאת אותם מסמכים שעליהם הסתמך המנהל המיוחד בחוות דעתו, הוא מגיע למסקנות הפוכות ולפיהן שכונת עץ חיים אינה הקדש.

חוות דעת מומחית – ד"ר נעמה פרוסטיג-דרמן
28. ד"ר פרוסטיג-דרמן, מומחית בתחום ההיסטוריה הגיאוגרפית, התבקשה ע"י החברות הרוכשות לבחון ולחוות דעתה בעניין הגדרתה הרישומית של שכונת עץ חיים.

ד"ר פרוסטיג-דרמן עורכת הבחנה בין המושגים "קרן קיים" ו"קרן קיים עולמי". שיטת "קרן קיים" זו שיטה הקובעת כי הכסף שנכנס לקופת המוסד לטובת "קרן קיים", לא ייכנס לשימוש השוטף של המוסד, לא ישמש לכיסוי חובות שוטפים, אלא ישמש רק ליצירת נכסים מניבים או ליצירת הכנסה פאסיבית לא תלויה. "קרן קיים עולמית", לעומת זאת, הופכת תרומה זו לסוג של הקדש. אפשר למצוא דוגמאות רבות לשימוש בקרן קיים בעולם היהודי כבר בשנות ה-60 וה-70 של המאה הי"ט כאשר לעתים השתמשו ב"קרן קיים עולמי", קרי: לעולמי עד, ולעתים ל"קרן קיים" זמנית יותר. ניכר כי כאשר התרומה היא "קרן קיימת עולמית" ולא "קרן קיים" "רגילה" כי אז למען הסר ספק, הוספו הדגשות למעמדה המיוחד – המילה הקדש, הביטוי "לא יִמָּכֵר ולא יחלק לצמיתות" ועוד.

ד"ר פרוסטיג-דרמן מפנה לספרון "הרצאה לחגיגת יְרִיַּת אבן הפינה לבנין 'שכונת עץ חיים' לשם החזקת והרחבת בתי הת"ת והישיבות עץ חיים" שיצא לאור בניסן תרפ"ט (1929), ובו נחשף ה"אני מאמין" של מנהלי המוסד עבור שכונת עץ חיים: "שכונה חדשה זו תהא חדשה מיוחדת במינה. היא תמלא תפקיד משנה: היא תוסיף לירושלים פרבר גדול חדש והיא תשמש פונד 'קרן קיימת' להחזקת בתי הת"ת והישיבה עץ חיים אשר בירושלים ת"ו וסביבותי'[ה]". שכונת עץ חיים היא שכונת מגורים גרידא, שכל ייעודה מימון מוסד עץ חיים באמצעות הכנסותיה. לפיכך, הוגדרה כ"קרן קיימת".

29. עוד מפנה ד"ר פרוסטיג-דרמן לתקנון האגודה אשר נחתם ביולי 1928. בתקנון זה מספר התייחסויות ל"קרן קַיָּם":
א. תחת סעיף "הכנסות" מוזכרים 5 סעיפים שונים הנוגעים לנדבות. סעיף 4 מתייחס ל"הקדשות, ירושות ומתנות בצוואות", ואילו סעיף 5 מתייחס ל"תרומות ונדבות מיוחדות לשם קנית או הקמת בנינים בתור קרן קַיָּם אשר פִּרְיָם קֹדש". במקרה זה מדובר בתרומה לקרן קיים, ולא לחשבון השוטף של המוסד, מתוך אמונה כי לימים הדבר יניב למוסד פירות.
ב. תחת סעיף של תקנות כלליות נכתב: "[...] ב. לרכוש נכסי דניידי ושלא ניידי שנתנדבו ע"י נדיבים בחייהם או ע"י צוואה לטובת האגודה בתור נדבות סתמיות רגילות או לשם קרן-קים נושא פירות. ג. לקנות כל מיני נכסי דניידי ודלא ניידי לשם קרן קַיָּם שפירותיו יהיו לכלכלת האגודה. ד. למכור נכסי דלא ניידי ודלא ניידי שנקנו או נרכשו מנדיבי בתור נדבה סתמית רגילה לא לשם קרן קיים עולמי, שאינם דרושים או שחדלו להיות דרושים למטרות האגודה". לטענת ד"ר פרוסטיג-דרמן, סעיף זה יוצר הבחנה בין "קרן קיים עולמי" לבין נדבות סתם ו"קרן קיים". כאשר לאגודה יש את מלוא הסמכות למכור רכוש שאיננו מוגדר כ"קרן קיים עולמי" אם זה חדל להיות דרוש ונחוץ עבור המוסד.
ג. בסעיף 2 לתקנות כלליות: "בנינים ונכסי דלא ניידי אחרים שנקנו, נרכשו או נבנו לקרן-קיים עולמי, למזכרת נצח לנדיבים לא יוכלו לְהִמָּכֵר או להשתעבד בשום אופן בעולם כלל וכלל". הסעיף חד משמעי, קרן קיים עולמית הוא הקדש, לא ניתן למוכרו או לשעבדו, לעד יישאר בידי "עץ חיים".

ד"ר פרוסטיג-דרמן מוסיפה כי ההבחנה בין "קרן קיים" לבין "קרן קיים עולמי", אף באה לידי ביטוי בלוחות האבן התלויים על גבי בניינים ששייכים או היו שייכים לרשת עץ חיים ברחבי ירושלים. ניתן למצוא לוח אבן הנושא את הכיתוב "קרן קיים של הר' אהרון יוסף ב'הרב יחיאל מיכל הלפרין ז"ל נלב"ע ביום יט טבת תרצ"ז להחזקת עץ חיים בירושלים ת'ו תשרי תרח"ץ". ניתן להבחין כי המילה עולמי או הקדש אינה מוזכרת בלוח. זאת לעומת לוחות אחרים, שאותרו באזורים אחרים בירושלים בהם נכתב לדוגמה "לזכרון עולם יהיו כי הבית הזה והשייכים להם הוקדשו הקדש עולם" או "לזכרון עולם כי הבית הזה נקנה מכספי המוסדות [...] והוקדש הקדש עולם".

ד"ר פרוסטיג-דרמן מציינת כי כאשר בוחנים את הפרוטוקולים של הנהלת המוסד שעסקו בין השאר ברכישת המגרש של שכונת עץ חיים, אפשר לראות כי אין כל אזכור להיותו הקדש או "קרן קיים עולמי". כך בישיבה מחודש אייר תרפ"ט מצוין "הוחלט למנות ועידת הבנין [...] הן בנוגע לבנין הת"ת במרכז ב' והן לקנית מגרש חדש לבנים בתים וחנויות שהפירות יהי' שייכים להמוסד [...]".

30. ביום 10/4/1934 נחתם זיכרון דברים בין הנהלת רשת "עץ חיים" ובין בני הזוג שלמה ונחה שרה וולפסון שכותרתו "שכונת סולומון וולפסון לאחזקת בתי תלמוד תורה הכלליים ובישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים וסביבותי'[ה]". ההסכם מתייחס לשכונת עץ חיים, ואלה פרטי ההסכם: הזוג וולפסון משקיע סכום של 6,000 לירות לבניית בתים אשר התשואות מבתים אלה ישמשו את תחזוקת בתי תלמוד תורה הכלליים והישיבה הגדולה עץ חיים. הסכום האמור ניתן למוסד כהלוואה נושאת ריבית של 4% אשר תוחזר במסגרת 20 שנים. כדי להבטיח את החזרת ההלוואה, תירשם משכנתא על המגרש ועל הבניינים שיבנו לטובת בני הזוג וולפסון, שנועדה לאפשר למלווה ליטול את המגרש ואת הבניינים במקרה שהיא לא תוחזר. הבתים והחנויות שייבנו מכסף זה יימכרו בשנית לנדבנים הרוצים לרכוש קרן קיים בשמם, בעץ חיים. כל הכסף המתקבל מתרומות אלה יועבר לכיסוי ההלוואה מעבר לתשלומים הקבועים. לטענת ד"ר פרוסטיג-דרמן, אם היו המגרש או צמודיו הקדש או "קרן קיים עולמי" כי אז לא היה אפשר לרשום משכנתא על הנכס ולא היה אפשר למוכרו. לעומת זאת, האבחנה בין "קרן קיים" (שכאמור אינה הקדש) לבין "קרן קַיָּם עולמי", מבהירה מדוע אפשר היה לרשום משכנתא לטובת ההלוואה שהעניקה משפחת וולפסון.

31. ד"ר פרוסטיג-דרמן מדגישה כי כאשר "עץ חיים" יוזמת "קרן קיימת עולמית", היא מצהירה על כך בריש גלי. כך למשל כאשר רכשה רשת "עץ חיים" פרדס. הדבר מוסבר כך בספרון שיצא לאור בשנת 1930: "המשבר הנורא שפוקד את המוסד ושמסכן את קיומו הוא שנתן את הדחיפה המכרעת ליצירת המפעל הזה של קרן פרדס עץ חיים שישמש לקרן קַיֶּמֶת נושאת פירות לכלכלת עץ חיים בארץ החיים, להעמידו על בסיס איתן שלא יצטרך להיות תמיד פושט יד לצדקה ולהבטיח את קיומו של שריד קדשנו זה באופן קבוע ומסודר [...] הפרדסים יהיו קרן קַיֶּמֶת לעולם". הרעיון בקרן פרדס עץ חיים, הוא כי האדמה היא קרן קיימת לעולם, קרי הקדש, ואילו הפרי ישמש כהכנסה נוספת עבור המוסד.

ד"ר פרוסטיג-דרמן מפנה למסמכים נוספים התומכים בטענתה כי שכונת עץ חיים אינה מהווה הקדש. התייחסות למסמכים אלו תובא בהמשך פסק הדין.

לסיכום, מסקנתה של ד"ר פרוסטיג-דרמן היא כי שלל המקורות בתיק מצביעים על כך ש"שכונת עץ חיים" לא הייתה הקדש, לא הייתה "קרן קַיָּם עולמי", אלא נכס פרטי של האגודה אשר נועד ליצירת הכנסה נוספת עבור המוסד.

חוות דעת מומחה – ד"ר איל דודסון
32. ד"ר איל דודסון, חוקר מומחה בענייני היסטוריה של ארץ ישראל בכלל, וירושלים בפרט, התבקש ע"י המנהל המיוחד לבחון את משמעות המושג "קרן קַיָּם" או "קרן קַיֶּמֶת" ביחס לשכונת עץ חיים.

לטענת ד"ר דודסון, משמעות המונח "קרן קיים" היא תרומת הקדש, מניבת פירות, שאין לשנות את ייעודה. אין הבחנה בין "קרן קיים" ל"קרן קיים עולמי" ושני המובנים משמשים זה לצד זה באותו מובן – נכס שהוא הקדש. ד"ר דודסון מביא דוגמאות לנכסים שנרכשו במחצית השנייה של המאה הי"ט מכספי תורמים ומציין כי הרעיון של "קרן קיים" היה מוכר במוסדות הדתיים והעדתיים בירושלים, ובפרט במוסדות ציבור יהודיים:

א. נכסי הקדש ויטנברג – משה ויטנברג רכש בשנת 1882 מבנה גדול בעיר העתיקה וייסד בו את ישיבת תורת משה. על מקורות תקציב הישיבה נכתב: "ומפירות הבתים אשר הניח לקרן קיים, להיות פירותיהם לצדקה וחסד, קצב סכום נכון לישיבה הזאת [...] ויאמר גם להאציל לה קרן קיים מכספו אשר הניח בחוץ לארץ [...]". הישיבה התנהלה מכספי דמי שכירות מנכסיו של ויטנברג בארץ ובחו"ל – כספי "קרן קיים". נכסים אלו מהווים חלק מ"הקדש ויטנברג".
ב. בשנת 1883 נוסדה אגודת עזרת נידחים לשיכון העולים החדשים מתימן בבתי הקדש. האגודה אספה כספי תרומות שהוגדרו "קרן קיים" ובהם נבנו בתי כפר השילוח בירושלים.
ג. בבית המדרש חב"ד נקבע לוח זיכרון שעליו נכתב: "ונתתי להם בביתי ובחומותי יד ושם טוב, לזכר עולם יהיה כי החמשה חניות אלה אשר נבנו מכסף נדבת החסיד הנדיב [...] קודש הם הקדש עולמית לקרן קַיָּם על גמילות חסדים וביקור חולים [...] ולא יִמָּכֵרו ולא יגאלו ולא ימשכנו רק הגבאים ג"ח [גמילות חסדים] וב"ח [וביקור חולים] ישכירו אותם ודמי השכירות יכנס לקופת ג"ח ובק"ח [...]". לפי האמור, חמש החנויות הוקדשו מאת התורמים בבחינת "הקדש עולמית לקרן קיים", כדי שהציבור ייהנה מדמי שכירותן.
ד. שכונת בתי אונגארן שנוסדה בשנת 1891 בידי הכולל האשכנזי שומרי החומות נבנתה מכספי תרומות "קרן קיים" בירושלים. בתקנות השכונה משנת תרס"ד (1904) נקבע: "במעמד ובאסיפת ממוני ומנהלי הכולל ושמונה חברים נבחרים עמהם, הוסכם לקנות הנחלה הסמוכה לבתי חסד דכוללנו מצד צפון על תנאי זה שכל המתנדב [...] ואין ליורשיו ובאי כחו להתערב ולדון על הבית הזה כלל. כי כדי כן נתקבל מחיר הקרן קיים מהנדיב [...]". שטרות הקניין של התורמים מציינים בהבלטה שייעוד הנכסים הוא "לקרן קיימת לעולם", ושלטי הקדשה רבים שנקבעו בחזיתות הבתים בשכונה מעידים על כך, כאשר המונחים "קרן קַיֶּמֶת" ו"קרן קַיֶּמֶת עולם" משמשים בערבוביה, וכאשר מצוין בפירוש כי מדובר בהקדש.

באשר לשכונת עץ חיים, מציין ד"ר דודסון כי התכנון המקורי של השכונה כלל עשרות בניינים. תכנון זה הונצח בשנת 1929 בתרשים מפורט שכותרתו: "מראה שכונת עץ חיים הנבנית לשם קרן קיים להחזקת והרחבת בתי הת"ת והישיבה 'עץ חיים' שבעה"ק ת"ו וסביבותי'[ה]".

מטרת המייסדים של השכונה הייתה שהבתים בשכונה ישמשו "קרן קיים" לישיבה ולתלמוד תורה עץ חיים, וכי דמי השכירות שישלמו הדיירים ישמשו לקיום המוסדות. מטרה זו הוצהרה בהבלטה בימי הקמת השכונה בהזדמנויות שונות: בתקנות השכונה מיום 20/6/1928; בשלט המבשר על עבודות הקמת השכונה באתרה; בכרוז ההזמנה לאירוע יריית אבן הפינה של השכונה; בנאום שנישא באירוע זה; בנאום שנישא באירוע חנוכת השכונה; בשלטי ההקדשה על בתי השכונה; בשטר משכנתא המחייב לרשום את הנכסים כ'קרן' אשר רווחיה ישמשו את האגודה; ובעיתונות התקופה. היה בכך חידוש – זו הייתה השכונה הראשונה שנוסדה כשכונת "קרן קיים".

ד"ר דודסון מביא מקורות רלוונטיים לזמן, למקום ולדמויות הפעילות בנדון, המצביעים על התייחסות משפטית מקבילה בין נכסי "קרן קיים" לנכסי "הקדש". לדבריו, המקורות אף מלמדים כי אין הבדל מהותי בין הגדרת הנכסים "קרן קיים" לבין הגדרתם "קרן קיים עולמי":
א. ישיבת עץ חיים ברובע היהודי: בשנת 1858 פעל ר' שאול בנימין הכהן להרחבת מוסדות עץ חיים בשיטת "קרן קיים". פעילותו נתקלה בהתנגדות עזה מצד גורמים שטענו שהוא רושם את נכסי הציבור על שמו. עניינו הובא בפני הדיינים רבני העדה בשנת 1865. פסק הדין הושתת על האקסיומה שכספי "קרן קיים" מיועדים בהכרח לנכס "עושה פירות" ואסור לערוך שינויים בייעוד זה. לאורך כל פסק הדין משתמע בבירור שמדובר בנכסי ציבור שאין לשנות את ייעודם. מפסק הדין עולה כי מעמדם של נכסי "קרן קיים" על פי השקפת הדיינים של העדה האשכנזית, דומה למעמדם של נכסי הקדש, שאין לבצע שינויים בייעודם.
ב. חנויות עץ חיים ליד שוק מחנה יהודה: מוסדות עץ חיים רכשו בשנת 1902 מגרש גדול ברחוב יפו ובשנת 1910 קבעו בו את הסניף המרכזי של הישיבה בעיר החדשה. נבנו 16 חנויות במתחם אשר הוגדרו "לקרן קַיֶּמֶת לעץ חיים", כדי שדמי השכירות שיניבו יוקדשו למוסדות עץ חיים. שמות הנדבנים שבכספי תרומתם נבנו החנויות, הונצחו מעל פתחיהן. רבים משלטי ההקדשה מצהירים שהחנויות הוקדשו לעץ חיים בשיטת "קרן קַיָּם". על אחדות מחנויות אלו אשר הוגדרו "קרן קיים", צוין במפורש ייעודן כ"הקדש". כך למשל, על חנות מנדבת מיכאל ביניא גורג'י משנת התרפ"ד (1924) נכתב: "והקדישה לקרן קַיָּם מהיום הקרן והפירות להחזקת מלמדי הת"ת הכללית וחכמי הישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים לא יִמָּכֵר ולא יגאל עד עולם [...]". ניכר במקרה זה השימוש בביטוי "קרן קיים" במשמעות של "הקדש", ללא שום צורך לציין כמו כן את המלים "עולמי", "לעולם", "נצחי" וכדו'. יצחק טארהאוויצקע היה מן התורמים המרכזיים שהקדיש מכספו לקניית חנויות במתחם זה, ועל אבני ההקדשה שנקבעו מעל החנויות שנקנו בכספו נקבע כי הן הוקדשו. בצוואתו של טארהאוויצקע הובהר כי מעמד החנויות הוא הקדש. כמו כן, החנויות האלו נוהלו ע"י מוסדות עץ חיים כנכסי הקדש לכל דבר ועניין.
ג. בית ברחוב נבון 9: יצחק טארהאוויצקע כתב בצוואתו (ט"ז בחשוון תרפ"א, 27/10/1920) כי הוא מוריש את הבית לחמישה מוסדות ציבוריים "ויקבע אבן שיש בקיר הבית שיהי' חרות עליו שמי לזִכרון עולם שהוא הקדש מאתי לשם חמשת המסדים הנ"ל כנהוג בכל קרני הקַיֶּמֶת וההקדשות של המסדים". מכאן מוכח כי מעמד "קרן קַיֶּמֶת" של הנכס מקביל למעמד ה"הקדש".
ד. בית ברחוב יפו 77: בשנת 1929 הוקדש הבית ברחוב יפו 7 לישיבת עץ חיים ל"קרן קיים". על הנכס שלט הקדשה שבו מצוין כי מדובר ב"קרן קַיָּם". רשם הקרקעות המנדטורי הגדיר כי "הנכס הזה הוקדש כהקדש לצרכי צדקה".
ה. פרדס עץ חיים: בשנת 1930 נהגה רעיון הפרדס. מוסדות עץ חיים רכשו כ-48 דונם של אדמות חקלאיות. מטרת היזמים הייתה לרכוש אדמה חקלאית לגידול עצי פרי שמהכנסותיה ייהנו מוסדות הישיבה. מוסדות עץ חיים יזמו את פרדס עץ חיים למטרות "קרן קיים": "הפרדסים ישארו קרן קַיֶּמֶת לעולם, והכנסת פירותיהם תהא מוקדשת לכלכלת התורה". הנדבנים שתרמו את חלקם לקניית עצים קיבלו תעודה שבה נכתב: "קרן קיים להחזקת התורה והישוב בעיר ובארץ קדשנו". פרדס עץ חיים נרשם בספרי הממשלה בתור הקדש עולמי אשר רק פירותיו ילכו למטרה הקדושה והקרן קַיֶּמֶת לעד לא תִּמָכר ולא תגאל לעולם. פרדס עץ חיים נוהל על ידי פרנסי עץ חיים כהקדש לכל דבר. מדובר שוב במקרה של נכס המוגדר "קרן קיים", שמשמעותו זהה ל"קרן קַיֶּמֶת לעולם" ושתי ההגדרות מכוונות אל משמעות זהה להקדש.

ד"ר דודסון מפנה לתקנון האגודה העות'מאנית של מוסדות עץ חיים אשר נוסח עם ייסודה של שכונת עץ חיים בשנת 1928. בשים לב לסמיכות הזמנים בין ניסוח התקנון וייסוד השכונה, אפשר להניח כי התקנון נוסח בין היתר לצורך הגדרת ייעודי השכונה. בסעיף ג לתקנון נקבע כי בין מקורות ההכנסה לשכונה נמצאות "תרומות ונדבות מיוחדות לשם קנית או הקמת בנינים בתור קרן קיים אשר פִּרְיָם קֹדש לצרכי האגודה". דמי השכירות מוגדרים "קֹדש" ומכאן מובן שגם מקורם של דמי השכירות נתפס כך. עיקרון זה נוסח גם במסמך משנת 1953, עליו חתומים ראש הישיבה איסר זלמן מלצר ור' יחיאל מיכל טוקצינסקי, ובו נקבע כי נכסי שכונת עץ חיים "הנם קרן קיימת מיום שנרכשו לתלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים, ופירותיהם קודש למטרת המוסד". ד"ר דודסון טוען כי להבחנה שעושים המומחים מטעם החברות הרוכשות בין ה"פירות", כלומר דמי השכירות, להם יש מעמד של הקדש, לבין הנכסים עצמם שמותר לסחור בהם, אין אחיזה במקורות. היגיון הדברים והכוונה המשתמעת היא כי אם הפירות (נכס שוטף) הן קודש אזי על אחת כמה וכמה שהנכס עצמו (נכס קבוע – 'קרן קיים') הוא קודש.

בהמשך תקנון האגודה נקבע (סעיף ו'): "האגודה יכולה [...] למכור נכסי דניידי ודלא ניידי שנקנו או נרכשו מנדיבי בתור נדבה סתמית רגילה, לא לשם קרן קיים עולמי, שאינם דרושים או שחדלו להיות דרושים למטרות האגודה". לפנינו אבחנה ברורה בין "נדבה סתמית רגילה" לבין "קרן קיים עולמי". "נדבה סתמית רגילה" זו נדבה שלא הוקדשה לרכישת נכסים "בתור קרן קיים", שכאמור פירותיהם הוגדרו "קודש". "קרן קיים עולמי" הם אותם "כספי תרומות ונדבות מיוחדות לשם קניית או הקמת בניינים בתור קרן קיים". המילה "עולמי" נוספה, להבנת ד"ר דודסון, כדי להדגיש שמעמדו של "קרן קיים" הוא של הקדש נצחי.

בהמשך התקנון נקבע עוד: "בנינים ונכסי דלא ניידי אחרים שנקנו, נרכשו או נבנו לקרן קיים עולמי, למזכרת נצח לנדיבים, לא יוכלו לְהִמָּכֵר או להשתעבד בשום אופן בעולם כלל וכלל (תקנה יסודית)". מניסוח זה עולה כי הבתים בשכונה שהם "למזכרת נצח לנדיבים" הם המוגדרים כ"קרן קיים עולמי". לטענת ד"ר דודסון, ללא ספק מדובר בבתים ששלטי ההקדשה למזכרת נצח לתורמים שלהם קבועים עד היום על קירותיהם. השלטים הללו מעידים כי הנכסים הם "קרן קיים".

ד"ר דודסון מוסיף כי הקביעה המגדירה את הבתים "המשמשים למזכרת נצח לנדיבים" כנכסי "קרן קיים עולמי" ומבדילה אותם מנדבות סתמיות, שבה ומודגשת בהמשך התקנון: "ועד הפועל כחו יפה ללות כספים לצורך האגודה, אבל האחריות תחל רק על ההכנסות השנתיות של האגודה, ובכללן גם ההכנסות השנתיות מבניני קרן-קיים, או על בנינים שנתנדבו או נרכשו לשם האגודה שלא לשם קרן-קים עולמי, אולם שום אחריות או שעבוד לא יחולו בשום אופן על עצם הקרן של נכסי דלא ניידי ובניני קרן קיים עולמיים, המשמשים למזכרת נצח לנדיבים, או על בנינים המשמשים לבתי למוד לתלמודי תורה וישיבות". במשפט זה השתמשו בערבוב במונחים "קרן קיים" ו"קרן קיים עולמי" ועולה ממנו בבירור שהמונחים "קרן קיים" ו"קרן קיים עולמי" משמשים לאותם מבנים בדיוק, ללא הבחנה בין השניים.

ד"ר דודסון מסכם: פרנסי מוסדות עץ חיים לדורותיהם לא עשו הבחנה בין "קרן קיים" ל"קרן קיים עולמי". שני המונחים הללו התפרשו כביטוי להקדשת נכסים לצורך השכרתם, לשם הפקת רווחים מפירות שכירותם. נכסים אלו נתפסו בעיניהם כהקדש, דהיינו שאין להמיר את ייעודם או לסחור בהם. כך עולה מהשימוש במונח "קרן קיים" על ידי פרנסי מוסדות עץ חיים בהקשרים אחרים, מהשימוש במונח זה בהקשר של שכונת עץ חיים עצמה, ומהשימוש הרווח במונח זה על ידי אחרים מבני היישוב הישן בירושלים באותה תקופה. הוספת הביטוי "עולמי" נועדה כנראה ליתן משנה תוקף, והדגשה להיות הנכס קרן קיים והקדש.

תגובת החברות הרוכשות וחוות דעת משלימה של ד"ר פרוסטיג-דרמן
33. החברות הרוכשות הגישו תגובה וחוות דעת משלימה של ד"ר פרוסטיק-דרמן. לטענת החברות הרוכשות, ד"ר דודסון לא הצליח להפריך את ההבחנה בין "קרן קַיָּם" ל"קרן קיים עולמי". החברות הרוכשות מבהירות כי בהתאם לחוות דעתה של ד"ר פרוסטיג-דרמן, המושג "קרן קיים" בא להציג שיטה: שיטה ליצירת כספים מנכס מניב השייך למוסד, כגון דירות וחנויות. זאת בניגוד לתרומת כסף אשר נכנס באופן ישיר לשימושו של המוסד, או תרומת נכסים לשימושו הישיר של המוסד. בעשורים הראשונים של המאה העשרים, הלך וגבר השימוש בשיטה זו במוסדות ציבור בירושלים, כאשר מוסדות אלו קיבלו בתרומה או רכשו בעצמם נכסים מניבים והשתמשו בפירותיהם להחזקת המוסדות. כאשר ביקש המוסד לוודא כי הנכס יישאר ברשותו לנצח, או כאשר זה היה רצון התורם, הוגדר ונרשם הנכס כהקדש וניתן לו הסטטוס של "קרן קַיָּם עולמי". נכס שהוא "קרן קַיָּם עולמי" הוא נכס שאסור למכרו.

לטענת החברות הרוכשות, ההבחנה הנ"ל היא התשובה למרבית הדוגמאות אשר הביא ד"ר דודסון בחוות דעתו. העובדה שישנם נכסים שכונו "קרן קַיָּם" אינה מעידה על כך שנכסים אלו הוקדשו או לא הוקדשו. לו יימצאו ראיות נוספות שאותו נכס הוקדש, אז אפשר יהיה לומר כי מדובר בהקדש. עצם העובדה שנכס הוגדר "קרן קַיָּם" אין בה להעיד כי מי שתרם את הנכס גם הקדיש אותו. מכאן שניסיונו של ד"ר דודסון לאתר נכסי הקדש אשר הוגדרו "קרן קַיָּם" אינה רלוונטית, שכן גם אם יאותר נכס הקדש אשר הוגדר "קרן קַיָּם", אין בכך להעיד כי המונח "קרן קַיָּם" יעיד תמיד על כך שמדובר בהקדש.

לטענת החברות הרוכשות, ניסיונו של ד"ר דודסון להסתמך על אבני זיכרון על קירות בתים משוללת יסוד. אף במקום שבו ישנו שלט שבו כתוב כי הנכס הוקדש (ולא זה המצב בענייננו) אין בכך כדי לקבוע שמדובר בהקדש דתי. החברות הרוכשות מפנות למאמרו של הרב א' שיינפלד "מעורבות בית הדין בהקדשות דתיים" ולפיו לוחות אבן שנכתב עליהם שהבית הוקדש אינם נחשבים שטר הקדש.

34. וזו בתמצית התייחסות החברות הרוכשות לנכסים שנטען בחוות הדעת כי הם הקדש:
א. נכסי הקדש ויטנברג – ד"ר דודסון מסתמך בעניין זה על הנאמר במכתב שפורסם בעיתון "חבצלת" בלבד. לשיטת ד"ר פרוסטיג-דרמן, קשה להסיק מסקנה ממכתב שאינו מסמך משפטי. מעבר לכך, כלל לא ברור מהמכתב לאלו מנכסיו של מר ויטנברג הוא מתייחס. לא ניתן להסיק כי הוא מתייחס דווקא לנכסי הקדש ויטנברג. ד"ר פרוסטיג-דרמן מציינת כי מהציטוט שהביא ד"ר דודסון אפשר ללמוד כי "קרן קיים" היא שיטת הסיוע לנזקקים מנכסיו של ויטנברג. הנכסים עצמם היו הקדש, אך אין הכרח בדבר, וייתכן קרן קיים שאינו על נכס שהוא הקדש.
ב. הבתים בכפר השילוח – אגודת "עזרת נידחים" החליטה לסייע לעולים מתימן ושכנעה אדם לתרום לאגודה חלקת אדמה שהייתה ברשותו בכפר השילוח. הבתים בכפר השילוח נבנו מכספים שאספה אגודת עזרת נידחים מתורמים שונים. אבן הפינה לשכונה הונחה בשנת 1883. בשנת 1899 נוסד הקדש על בתי הכפר. כלומר, ההקדש נוסד שנים לאחר רכישת הקרקע ובנית הבתים. מכאן כי הציטוט מעיתון חבצלת שהוא משנת 1888 לפיו "הוצאנו על קרן קיים", אין משמעו הוצאנו על הקדש, שכן ההקדש נוסד שנים לאחר מכן. כמו כן, ד"ר פרוסטיג-דרמן טוענת כי לא מצאה כל אינדיקציה לכך שמטרת הבנייה בכפר השילוח הייתה "קרן קיים".
ג. בית המדרש חב"ד – לד"ר דודסון אין מושג היכן פעל בית המדרש. אי אפשר להתייחס ברצינות לדוגמא כזו, בה כותב חוות הדעת אינו יודע את זהות הנכס. מכל מקום, אי אפשר ללמוד דבר מלוח הזיכרון שאליו מפנה ד"ר דודסון, שכן נכתב בו: "קודש הם הקדש עולמית לקרן קַיָּם". כאמור בחוות הדעת מטעם הרוכשות, הביטוי "עולמית" יכול להעיד על הקדש.
ד. שכונת בתי אונגארן – במקורות שאליהם הפנה ד"ר דודסון לא נמצאה אסמכתא כי מדובר בהקדש. ד"ר פרוסטיג-דרמן מציינת כי הקרקע של השכונה היא הקדש. לוחות האבן שצירף ד"ר דודסון שייכים לבניין י"ז ובניין ב' בשכונה. מבנים אלה יושבים על חלקה הרשומה בטאבו ע"ש הקדש חיים בן שלמה זוננפלד ושמואל בן דוד שפיצר ועל חלקה הרשומה בטאבו ע"ש הקדש יצחק הירש בן יצחק אברהם רצרסדורפר. ההקדש של הקרקע אינו שייך לדמויות המונצחות בלוחות שצילם ד"ר דודסון. מכאן שהדיון באשר לביטוי "קרן קיים" נוגע למבני השכונה בלבד ולא לקרקע. עוד מציינת ד"ר פרוסטיג-דרמן כי באף אחד מהלוחות שהציג ד"ר דודסון המילה "הקדש" לא מופיעה ואין ראיה כי אחד הבתים שעליו הלוחות הוא הקדש, ולכן הלוחות אינם מוכיחים דבר.
עוד מוסיפה ד"ר פרוסטיג-דרמן כי אם אכן "קרן קיים" ו"קרן קיים עולם" אחד הם, מדוע טרחו לחרוט על הלוח מילה מיותרת כ"עולם"? חריטה באבן היא מלאכה לא זולה והתשלום הוא לפי מספר אותיות. ואכן אפשר לראות לוחות אבן שביקשו להפחית במספר האותיות ולכן במקום "קרן קיים" כתבו ק"ק, אך על המילה "עולם" לא ויתרו.
להלן התייחסויות נוספות מטעם החברות הרוכשות לנכסים אשר נטען לגביהם בחוות הדעת כי הם הקדש.
ה. ישיבת עץ חיים ברובע היהודי – בפסק הדין עליו מסתמך ד"ר דודסון נאמר כי אחד המקורות הכספיים ששימשו את רבי שאול בנימין כהן בבנית חצר הישיבה, היה שטר משכנתא ל"קרן קיימת" שהופקד בידי רבי שאול בנימין כהן ע"י הרב אודסר. מן המצוטט בפסק הדין עולה כי המנוח הבהיר במפורש כי שטר המשכנתא ישמש לקרן קיימת אשר פירותיה ישמשו בשני שליש לת"ת דתשב"ר ובשליש לביקור חולים. למרות זאת, בחר הרב הכהן להשקיע את כל הכסף בבניית חצר הישיבה אשר אינה מניבה פירות. בשל כך, הכריעו רבני ירושלים כי עליו להחזיר את הכספים מכיסו כדי שישמשו לייעודם. לטענת ד"ר פרוסטיג-דרמן, התיאור עולה בקנה אחד עם טענתה ש"קרן קיים" כשלעצמה אין משמעה הקדש, אלא נכס מניב פירות. ד"ר דודסון ציין בהקשר זה כי מתחם הישיבה הוכר כהקדש, אלא שאין קשר בין הסיפור האמור ובין הקדשת הישיבה. הרי בפסק הדין נקבע במפורש שלא היה אפשר להשתמש בכספים לבניית הישיבה. כמו כן, רק חלקים מחצר הישיבה הוקדשו, וזאת לאחר שנת 1862, בעוד הסיפור האמור הוא משנת 1858. כמו כן, אין ממש בטענת ד"ר דודסון כי "פסק הדין מושתת על האקסיומה שכספי 'קרן קיים' מיועדים בהכרח לנכס 'עושה פירות' ואסור לערוך שינויים בייעוד זה". אין כאן כל אקסיומה, שכן במקרה שבפסק הדין התורם הבהיר במפורש כי הכספים מיועדים לקרן קיים עושה פירות. מסקנתו של ד"ר דודסון כי "קרן קיים" משמעו הקדש אינה עולה כלל מהסיפור הנ"ל.
ו. חנויות עץ חיים ליד שוק מחנה יהודה – לטענת ד"ר פרוסטיג-דרמן, הקרקע שעליה הוקמו החנויות אכן הועברה לעץ חיים כהקדש מאת שמואל בן דוד שפיצר, וולף בן זיסל שחור ושועה בן יוחנן הירש. לגבי העברה זו יש שטר הקדש. שמותיהם של המקדישים הנ"ל אינם מופיעים ב"אבני הזכרון" אליהן מפנה ד"ר דודסון. משמע, התורמים ל"קרן קיים" תרמו את המבנים בלבד ולא את הקרקע. מכאן שאין קשר בין ההקדש והמקדישים לבין לוחות האבן ויוצרי ה"קרן הקיים". אין שום הוכחה שהתורמים שתרמו ל"קרן קיים" נתנו את כספם כהקדש. המונח "קרן קיים" אינו מחייב שמדובר בהקדש. הסתמכותו של ד"ר דודסון על צוואתו של מר טארהאוויצקע אינה יכולה להועיל. בחנויות שנבנו בהתאם לצוואה הונחו לוחות, אך כלל לא מופיע בהם המונח "קרן קיים". ככל הנראה ד"ר דודסון מתבסס על כך שב"רשימת הנדיבים שבנו החנויות לקרן קיים לעץ חיים" אשר מופיעה בספרון "הרצאה לחגיגת יְרִיַּת אבן הפינה" מופיע שמו של מר טארהאוויצקע. אלא שהשימוש במונח "קרן קיים" בכותרת שניתנה לרשימה אינו יכול להעיד על הסטטוס המשפטי של כל אחת מהחנויות שנמנו באותה רשימה. הכוונה בשימוש "קרן קיים" הייתה לשיטה, ולא לסטטוס המשפטי של החנויות.
ז. בית ברחוב נבון 9 – עיון בצוואה אליה הפנה ד"ר דודסון מלמד כי אין בסיס למסקנה שניסה ללמוד ממנה. ראשית, בצוואה נאמר "כנהוג בכל קרני הקַיֶּמֶת וההקדשות של המסדים". הקרן הקיימת וההקדש מופיעים כשני מונחים נפרדים, ומכך ניתן להסיק כי מדובר בשני דברים שונים. שנית, כל מה שביקש מר טארהאוויצקע בצוואה הוא שייקבע אבן שיש על גבי הבית "כנהוג בכל קרני הקַיֶּמֶת וההקדשות". המונחים "קרן קיימת" ו"הקדש" הוצבו בצוואה זו לצד זו, רק לעניין הפרקטיקה הנהוגה בשתיהן – לקבוע אבן שיש בקרן הבית.
ח. בית ברחוב יפו 77 – עיון בתעודת הרישום ובנסח הרישום של הנכס בפנקס השטרות, מעלה כי הבית הוקדש רק בשנת 1947, שמונה-עשרה שנה לאחר שהוגדר כ"קרן קיים".
ט. פרדס עץ חיים – דוגמא זו תומכת בעמדת החברות הרוכשות. לגבי הפרדס, עץ חיים הדגישה כי "הפרדסים יהיו קרן קַיֶּמֶת לעולם". כמו כן, עץ חיים רשמה את הפרדס כהקדש. לעומת זאת, שכונת עץ חיים מעולם לא הוגדרה כ"קרן קַיָּם עולמי", אלא כ"קרן קַיָּם", ולא נרשמה כהקדש. מדובר בפרויקטים אותם יזמה עץ חיים באותן שנים ולכן דווקא ההבדלים ביניהם זועקים. החברות הרוכשות מבהירות כי המונח "קרן קיים עולמי" הוא תת קבוצה של "קרן קיים". לכן אין קושי בכך שלגבי נכס שהינו "קרן קיים עולמי" ייכתב שהוא גם "קרן קיים". אולם, אין כל ראיה של "קרן קיים" הוא גם הקדש.

35. החברות הרוכשות מציינות כי אין חולק שהקרקע לבנית השכונה נרכשה ע"י מוסדות עץ חיים, זאת בשונה מהדגם הרגיל של הקדש בו בעל הנכס מקדישו. ד"ר דודסון הפנה לכמה מקורות מהם עולה כי שכונת עץ חיים הוגדרה כ"קרן קיים". בכל המקורות הללו לא נכתב כי מדובר ב"קרן קיים עולמי", ואין כל רמז כי מדובר בנכס שהייתה כוונה להקדישו. כמו כן, אין כל מסמך המעיד על כך שמדובר בנכס שהוקדש בפני בית דין, שנערך לגביו שטר הקדש ושנרשם כהקדש.

באשר להתייחסותו של ד"ר דודסון לתקנון עץ חיים – לטענת החברות הרוכשות, תקנון עץ חיים עורך הבחנה ברורה בין נכסים המוגדרים "קרן קיים", עליהם אין מגבלת סחירות, לבין נכסים המוגדרים "קרן קַיָּם עולמי", אותם אסור למכור או לשעבד. החברות הרוכשות מפנות לסעיף ו' הקובע: "[...] ב. לרכוש נכסי דניידי ושלא ניידי שנתנדבו ע"י נדיבים בחייהם או ע"י צוואה לטובת האגודה בתור נדבות סתמיות רגילות או לשם קרן-קים נושא פירות. ג. לקנות כל מיני נכסי דניידי ודלא ניידי לשם קרן קַיָּם שפירותיו יהיו לכלכלת האגודה ד. למכור נכסי דלא ניידי ודלא ניידי שנקנו או נרכשו מנדיבי בתור נדבה סתמית רגילה לא לשם קרן קיים עולמי, שאינם דרושים או שחדלו להיות דרושים למטרות האגודה".

לטענת החברות הרוכשות, סעיף זה יוצר הבחנה ברורה: האיסור למכור ולשעבד נכסים חל בבירור רק על נכסים שהוגדרו "קרן קיים עולמי". כמו כן, עולה מהסעיף כי נכסים שהם "קרן קיים" ייתכן שיירכשו או ייקנו – ולא דווקא יוקדשו. עוד מוסיפות החברות הרוכשות כי שנים ספורות לאחר התקנת התקנון, שעבדה עץ חיים את שכונת עץ חיים לטובת הלוואה שלקחה ממר וולפסון. לפי התקנון, שעבוד כזה אינו אפשרי ביחס לנכסים המוגדרים "קרן קיים עולמי". מעשה זה מחזק את הפירוש לתקנון, המבחין בין "קרן קיים" ל"קרן קיים עולמי".

ד"ר דודסון התייחס לסעיף ג לתקנון שבו נאמר כי אחד ממקורות ההכנסה לאגודה הן: "תרומות ונדבות מיוחדות לשם קנית או הקמת בנינים בתור קרן קיים אשר פִּרְיָם קֹדש לצרכי האגודה". לשיטת ד"ר דודסון, דמי השכירות מוגדרים קודש ומכאן מובן שגם מקורם של דמי השכירות מוגדר כך. לטענת החברות הרוכשות, מלשונו של התקנון עולה כי, משמעותם של נכסי "קרן קיים" היא שפירותיהם יהיו קודש – כלומר יהיו מיועדים – לטובת צרכי האגודה הכלליים.

ד"ר דודסון טען כי ההבחנה בסעיף ו' הנ"ל בין "נדבה סתמית רגילה" לבין "קרן קיים עולמי", היא הבחנה בין נדבה שלא ל"קרן קיים" לבין נדבה שהיא "לקרן קיים". "נדבה סתמית רגילה" מוצגת בהנגדה ל"תרומות ונדבות מיוחדות", האמורות בסעיף ג' לתקנון. לטענת החברות הרוכשות, פירוש זה שגוי. ראשית, סעיף ו' עצמו מסביר מהי נדבה סתמית רגילה – "נדבה סתמית רגילה, לא לשם קרן קיים עולמי". כלומר כל מה שאינו הקדש, ובכלל זאת קרן קיים. שנית, סעיף ו' לא בא להנגיד את "נדבה סתמית רגילה" ל"תרומות ונדבות מיוחדות" המצויות בסעיף ג', שכן הוא אינו בא לומר שמותר למכור את כל מה שאינו מצוי בסעיף ג(5).

החברות הרוכשות מתייחסות לסעיף ו(3) לתקנון שבו נאמר: "ועד הפועל כחו יפה ללות כספים לצורך האגודה, אבל האחריות תחל רק על ההכנסות השנתיות של האגודה, ובכללן גם ההכנסות השנתיות מבניני קרן-קיים, או על בנינים שנתנדבו או נרכשו לשם האגודה שלא לשם קרן-קים עולמי, אולם שום אחריות או שעבוד לא יחולו בשום אופן על עצם הקרן של נכסי דלא ניידי ובניני קרן קיים עולמיים, המשמשים למזכרת נצח לנדיבים, או על בנינים המשמשים לבתי למוד לתלמודי תורה וישיבות". לטענת החברות הרוכשות, בניגוד לעמדת ד"ר דודסון, סעיף זה מוכיח כי קיימת הבחנה בין "קרן קיים" ל"קרן קיים עולמי". הסעיף אוסר לשעבד רק נכסי קרן קיים עולמי ומתיר לשעבד את פירותיו של קרן קיים, מכל סוג – רגיל או עולמי, וכן את הקרן של כלל הנכסים שאינם קרן קיים עולמי. ואכן, כך פעלו פרנסי עץ חיים כאשר שנים ספורות לאחר ניסוח התקנון הם נטלו הלוואה ושעבדו עבורה את נכסי שכונת עץ חיים.

חוות דעת משלימה של ד"ר דודסון
36. בחוות דעת משלימה מבהיר ד"ר דודסון כי האבחנה בין "הקדש" ל"קרן קיים", להבנתו, איננה נוגעת למעמדו המשפטי של הנכס אלא לייעודו. בעוד ה'הקדש' מתייחס לנכסים המשמשים את המוסד באופן ישיר לשימוש תדיר (כיתות לימוד, בית כנסת וכדו'), 'קרן קיים' מתייחס לנכסים שייעודם הוא להניב רווחים כלכליים למוסד.

ד"ר דודסון מציין כי החברות הרוכשות שוללות את איכותן של אבני ההקדשה כמסמך היסטורי-משפטי, בלי כל נימוק. ד"ר דודסון טוען, שאבני ההקדשה נכתבו במטרה ברורה להוות עדות נצחית לטיבו של הנכס, ולפיכך גם נוסחו במירב הזהירות המתבקשת באשר לטיבו ומעמדו של הנכס, ומערכת היחסים המתבקשת בין התורם לבין המוסד נשוא התרומה. לפיכך, לשיטתו, ערכן ההיסטורי והמשפטי של כתובות האבן הללו רב וחשוב. עוד מציין ד"ר דודסון כי חוות הדעת של החברות הרוכשות עצמן נשענת לא פעם על אותו סוג של מקור.

בעניין הקדש ויטנברג, מציין ד"ר דודסון כי האזכור מעיתונות התקופה לגיטימי ומקובל במחקר וד"ר פרוסטיג-דרמן עושה זאת בעצמה.

בעניין בתי כפר השילוח, טוען ד"ר דודסון כי העובדה שהמתחם הוכרז כהקדש בתום תהליך של מאמץ ציבורי, שכלל גיוס הון ובנייה בשטח, איננה מלמדת על כך שהכרזת נכסי "קרן קיים" בשלב המוקדם של התהליך איננה חלק מאותו תהליך.

לגבי בתי אונגארן, טוען ד"ר דודסון כי שלטי ההקדשה מצביעים על ייעודם של הנכסים, בתי "קרן קיים" או "קרן קיים עולמית", שמשמעותם היא הקדש. טענת החברות הרוכשות שיש להבחין בין הבתים לבין הקרקע נכונה ביסודה, אך אבחנה זו אינה סותרת את הטענה בדבר השימוש במושגים "קרן קיים" ו"קרן קיים לעולם" בערבוביה.

באשר לישיבת עץ חיים ברובע היהודי, טוען ד"ר דודסון כי הפרשייה מוכיחה כי מעמדם של נכסי "קרן קיים", על פי השקפת ותיקי הדיינים של העדה האשכנזית, דומה למעמדם של נכסי הקדש, שאין לבצע שינויים בייעודם. העובדה שהישיבה הוכרזה כהקדש בתום תהליך של גיוס משאבים, אשר כָּלל טכניקה של "קרן קיים", דווקא מחדדת את ההבנה שכך התייחסו מלכתחילה לנכסי "קרן קיים".

חנויות השוק: לטענת ד"ר דודסון, החברות הרוכשות נמנעות מלהתמודד עם המקורות המפורשים המצביעים על ההתייחסות לחנויות במעמד "קרן קיים" כהקדש, ועם צוואתו של טארהאוויצקע. עיון בשלטי ההקדשה הרבים במתחם, מצביעים על כך שהחנויות בכללן הוקדשו לעץ חיים בטכניקת קרן קיים.

לגבי הבית ברחוב נבון 9, מציין שוב ד"ר דודסון כי לשיטתו, אבן הקדשה היא מקור היסטורי לגיטימי ורב חשיבות.

הבית ברחוב יפו 77: השלמת רישום הנכס כהקדש בשלב מאוחר, לא גורעת ממעמדו כ"קרן קיים" בשלב מוקדם. להיפך, היא מסבירה את מעמדו החוקי.

באשר לפרדס עץ חיים: החברות הרוכשות דורשות הסבר להדגשה היתרה במסמכי הפרדס, שמדובר ב"קרן קיים עולמי" המזוהה עם הקדש. לטענת ד"ר דודסון, אפשר שההסבר לכך הוא הצורך לעגן באופן חד-משמעי את מעמדו החוקי של המיזם, משום שהיה יחיד ומיוחד במינו, רעיון חסר תקדים. ללא ההדגשות אודות מעמדו הציבורי של הנכס היה פתח לטעויות באשר לייעוד הקרקע החקלאית, הזכויות על הרווחים מגידולי הקרקע וכו'. מה שאין כן, במתחם מגורים בנוי שהתנהלותו הציבורית מוכרת וידועה מקדמת דנא.

באשר לטענת מִשְכון שכונת עץ חיים, שלכאורה מפקיעה את הטענה כי מדובר בהקדש, מזכיר ד"ר דודסון כי מִשְכון השכונה נעשה בתנאי שלא ייפגע ייעודו הראשוני של הפרויקט, כפי שכתבה בהקשר זה ד"ר פרוסטיג-דרמן בחוות דעתה: "הכסף לא ישמש לכל מטרה, אלא למטרת בניית בתים בשכונה שיהיו לקרן קיים לטובת עץ חיים [...]. הבתים והחנויות שיבנו מכסף זה ימכרו בשנית לנדבנים הרוצים לרכוש קרן קיים בשמם, בעץ חיים [...]". הווה אומר, עצם המשכון של הנכס לטובת וולפסון התבצע מלכתחילה כדי לשרת את מטרותיה של השכונה כשכונת "קרן קיים", ובאחריתו יועד לחיזוק מעמדה זה של השכונה.

תשובת המנהל המיוחד לתגובת הרוכשות
37. לשיטת המנהל המיוחד, השאלה המרכזית שיש לברר כדי להכריע אם מדובר בנכס הקדש אם לאו היא אומד דעתו של המקדיש – הגורם שמסר או רכש את הנכס במקור לשימוש המוסד. בע"א 8168/09 ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים נ' הוועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד אירן בישראל (2012) (להלן: "עניין משהד") קבע בית המשפט את קיומו של הקדש על אף היעדרו של שטר הקדש. לשם כך, בחן בית המשפט ראיות שונות. בהתאם לכך, בענייננו, יש לברר אם ישנן ראיות כי המקרקעין של שכונת עץ חיים נרכשו על ידי המוסדות כדי שישמשו כמקרקעי הקדש לטובת המוסדות או שמא נרכשו כדי שיהיו נכס סחיר של המוסדות בהתאם לצרכיהם. לשם כך, יש לבחון את אומד דעת הגורמים הרלוונטיים – התורמים ומנהלי המוסדות באותה עת, שפעלו לגיוס התרומות, רכישת הקרקע והקמת המבנים. כדי להתחקות אחר אומד דעתם אפשר לבחון את אותם עניינים שנבחנו בעניין עולי משהד: אופן מימון רכישת המקרקעין; הכתובות החקוקות על קירות הבניינים; ניהול ואחזקת המקרקעין; אופן הרישום ועוד.

לטענת המנהל המיוחד, חוות דעתו של ד"ר דודסון הראתה כי אומד דעת מנהלי המוסדות באותה עת, כפי שהיא עולה מהשימוש בטרמינולוגיה בה נקטו כל העת ביחס לשכונת עץ חיים וביחס לנכסים אחרים – "קרן קיים" – מלמדת בבירור כי כוונתם הייתה כי המקרקעין יהיו נכס הקדש לטובת מוסדות עץ חיים, וכי זהו גם מה שהוצג לתורמים שתרמו לשם רכישת המקרקעין והקמת המבנים. לשיטת המנהל המיוחד, החברות הרוכשות לא הצליחו להפריך את האמור בחוות דעתו של ד"ר דודסון. כמו כן, הן לא הפריכו את האינדיקציות הנוספות להקדשת המקרקעין שהובאו בדו"ח המנהל המיוחד.

המנהל המיוחד טוען כי ההבחנה שמבקשות החברות הרוכשות לעשות בין ״קרן קיים״ ל״קרן קיים עולמית״ היא הבחנה חסרת בסיס ונעדרת כל אחיזה במציאות. וכן, מהמסמכים שהמומחית מטעם החברות הרוכשות עצמה צירפה לחוות הדעת שלה עולה בבירור כי גם ביחס לשכונת עץ חיים השתמשו במונח "קרן קיים עולמית", באופן ההופך את כל ההבחנה לחסרת משמעות, ולמעשה באופן המחייב, גם לשיטת החברות הרוכשות עצמן, להכריז על המקרקעין כעל מקרקעי הקדש.

המנהל המיוחד מצביע על שימוש במונח "קרן קיים עולמית" ביחס לשכונת עץ חיים בחוברת שפרסמו המוסדות בשנת 1930 או בסמוך לה, הנושאת את השם "קרן תורה ובניין – עץ חיים – ירושלים". החוברת במקור היא באידיש ובאנגלית – עמוד מול עמוד. החוברת מתייחסת לשלושה פרויקטים של המוסדות שעמדו באותה עת על הפרק: (1) השלמת מבנה הישיבה ברחוב יפו; (2) בניית חנויות השוק במחנה יהודה, בצמוד למרכז החדש דאז של הישיבה ברחוב יפו; (3) הקמת השכונה החדשה – שכונת עץ חיים. ד"ר פרוסטיג-דרמן, שמתבססת על חוברת זו כדי להראות כי נעשה בה שימוש במונח "קרן קיימת" בלבד ביחס לשכונת עץ חיים, מתעלמת מהמשכה של החוברת, שבה נאמר בפירוש כי התרומות עבור שכונת עץ חיים הם במעמד של "קרן קיים עולמית". בעמודים 14–15 לחוברת (עמוד 14 באידיש, ותרגומו לאנגלית בעמוד 15) מתואר מה יינתן לתורמים עבור התרומות למוסדות עץ חיים. כבר בכותרת העמוד מבואר כי מדובר בתרומה "עולמית". בהמשך העמוד מפורטות שורת תרומות אשר יזכו את התורם ב "שותפות נצחית בקרן" – שורת תרומות אלו כוללת הן תרומות לבניין מבנה הישיבה ברחוב יפו ("מרכז ב'" כלשונה של ד"ר פרוסטיג-דרמן) והן תרומות להקמת המבנים בשכונת עץ חיים. בהמשך אותו עמוד, מבואר כי עבור תרומות לשכונת עץ חיים ("Etz-Hayim Settlement Buildings") יקבע על שם התורמים לוח אבן בקיר המבנה שאותו תרמו (ישנן מספר אפשרויות – חנות, חדר או מספר חדרים ואף רחוב שלם) שיישאר "קרן קיימת לעולמי עולמים"".an everlasting trust […] for all time" וכן בעמוד 14, בנוסח באידיש: "קרן קיים [...] עדי עד". כפי שמעידה ד"ר פרוסטיג-דרמן עצמה, המונח "trust" בחוברת הוא תרגום המונח "קרן קיימת". ממילא, "everlasting trust" הוא התרגום המדויק למונח "קרן קיימת עולמית" – מונח שלשיטת ד"ר פרוסטיג-דרמן והחברות הרוכשות מבטא במדויק כוונה ברורה להקדיש את המקרקעין. כאמור, מונח זה בחוברת מתייחס בפירוש למה שהובטח לתורמים לשכונת עץ חיים ועל כן מצביע על אומד דעתם בדבר המטרה לשמה ניתנה תרומתם.

המנהל המיוחד מציין כי החוברת הנ"ל מפריכה גם את טענתו של ד"ר פז, לפיה כביכול מוסדות עץ חיים התנגדו לרבנות הראשית בראשות הרב קוק. כפי שאפשר לראות בחוברת, אחד הממליצים החתומים עליה, לצידו של הרב יוסף חיים זוננפלד, הוא לא אחר מאשר הרב קוק עצמו (עמודים 23–24 לחוברת).

המנהל המיוחד מוסיף כי בניגוד לאמור בתגובת החברות הרוכשות, כאילו הקדשת הנכס צריכה להיעשות בד בבד עם רכישתו וישירות מהתורם, אפשר לראות כי באופן עקבי, ישנו פער זמנים של מספר שנים בין מועד רכישת או קבלת הנכס לבין הקדשתו בפועל, וזאת גם כאשר אין מחלוקת כי מדובר בנכס שמלכתחילה נרכש או התקבל בכוונה בלעדית וברורה שיהיה הקדש. כמו כן, אפשר לראות כי גם כאשר מדובר בנכסים שנרכשו על ידי המוסדות מכספי תרומות, בחלק מהמקרים הנכסים נרשמו בתחילה על שם מנהלי המוסדות, והם אלו שמילאו את המוטל עליהם והכריזו מאוחר יותר על הנכס כעל נכס הקדש. דוגמא ברורה לכך במקרה של חנויות השוק במחנה יהודה, שהיו חלק מהמרכז של מוסדות עץ חיים ברחוב יפו. הכספים לרכישת הקרקע, שעליה נבנו בהמשך חנויות השוק ומבנה הישיבה ברחוב יפו, התקבלו מתרומות שאיסופן החל כבר בתחילת המאה הכ'. עיון בשטר ההקדש שנערך בפני בית הדין השרעי בשנת 1922 מלמד כי רכישת הקרקע נעשתה כפי הנראה עוד בשנת 1907 כאשר הקרקע נרשמה בשלב הראשון על שם שלושה ממנהלי מוסדות עץ חיים או נכבדים מהיישוב ששימשו כנאמנים עבור מוסדות עץ חיים – יהושע בן יוחנן בן מרדכי שלנק, שמואל בן דוד בן יוסף שפיצר וכן וולף שחור בן זיסקין בן חיים שחור. כעולה גם מחוות דעתה של ד״ר פרוסטיג-דרמן, שלושת אלו לא היו בעלי הקרקע, אלא הם רכשו אותה מלכתחילה עבור מוסדות עץ חיים מכספי התרומות שהתקבלו, ורשמו אותה על שמם עבור מוסדות עץ חיים.

לטענת המנהל המיוחד, האמור לעיל מאיין גם את טענות החברות הרוכשות ביחס לבתי כפר השילוח, לישיבת עץ חיים ברובע היהודי, לבית ברחוב יפו 77 ולשכונת בתי אונגארן. דוגמאות אלו רק מחזקות את האמור לעיל כי זה אכן היה אופן הפעולה המקובל – תחילה רוכשים את מקרקעי ההקדש מכספי תרומות, רושמים אותם על שם גבאי או מנהלי המוסדות או נאמנים, ובהמשך, לעתים שנים רבות לאחר מכן, דואגים לרישום על שם המוסד ולרישום הקדש מתאים.

עוד מוסיף המנהל המיוחד כי האמור לעיל מאיין גם את האמור בתגובת החברות הרוכשות ביחס לחנויות השוק. כעולה מן האמור לעיל, כל הקרקע שעליה נבנו חנויות השוק היא קרקע הקדש, שנרכשה מכספי תרומות עם הקרקע שעליה נבנתה הישיבה ואשר הוקדשה במלואה בשטר ההקדש משנת 1922. בניגוד לאמור בתגובת החברות הרוכשות, הקרקע לא ניתנה למוסדות כהקדש מידי בעליה הקודמים, אלא נרכשה על ידי המוסדות מכספי תורמים והוקדשה על ידי המוסדות בהמשך בהתאם לאומד דעתם המקורי של התורמים. העובדה שכל הקרקע הייתה קרקע הקדש עולה בבירור מנסח הטאבו של הקרקע, הכולל הן את שטח הישיבה והן את חנויות השוק. האדונים שלנק, שפיצר ושחור היו רק המנהלים שפעלו בעניין זה עבור המוסדות – רכשו את מקרקעי ההקדש עבור המוסדות, ולכן גם הם אלו שביצעו את פעולת ההמשך של הקדשת המקרקעין בפועל. המקדישים האמיתיים הם אותם אנשים שתרמו כספים לרכישת הקרקע והקמת המבנים. לכן, גם לוחות הזיכרון שנקבעו בקירות החנויות כללו את שמות אותם תורמים, ולא את שמות מנהלי ההקדש. שמותיהם של כל התורמים לשם בניית חנויות השוק גם פורטו בחוברת ההרצאה לחגיגת יְרִיַּת אבן-הפינה לבנין "שכונת עץ חיים", תוך פירוט כל אחד מהתורמים והחנויות שלבנייתם תרם "לקרן קיים", כלשון החוברת. כאמור בחוות דעתו של ד"ר דודסון, תורמים אלו הם גם אלו שהונצחו על לוחות האבן בקיר החנויות.

בניגוד לאמור בתגובת החברות הרוכשות, לגבי המקרקעין ברח׳ יפו ומחנה יהודה, המוסדות לא עשו כל הבחנה בין הקרקע לבין המבנים שעליה – הן מבנה הישיבה והן החנויות – ואלו גם אלו נוהלו על ידי המוסדות כהקדש לכל דבר ועניין. הרישום בלשכת רישום המקרקעין כהקדש אינו מבחין בין הקרקע למבנים וגם שטר ההקדש אינו עושה הבחנה שכזו. בשנת 2008 גם רשמו המוסדות את ההקדש הזה כולו כהקדש ציבורי ("הקדש וולף"), ואישרו בשתי עִסקאות נפרדות, בשנים 2008 ו-2011, את מכירת מבנה הישיבה, ובהמשך את מכירת החנויות, בבית המשפט המחוזי.

המנהל המיוחד מדגיש כי העובדה שאת הקרקע ברחוב יפו ומחנה יהודה המוסדות אכן הקדישו באופן פורמלי, ואת שכונת עץ חיים לא, אינה משנה את העובדה שישנן ראיות ברורות המעידות כי אומד דעת התורמים ומנהלי המוסדות בעת שאספו את התרומות, רכשו את הקרקע והקימו את המבנים, היה להקדיש את מקרקעי שכונת עץ חיים. העובדה שבדרך כלל הקדשת הקרקע נעשתה בפועל רק מספר שנים לאחר הרכישה, יכולה להסביר מחדל אפשרי ולפיו בסופו של יום המוסדות לא פעלו כנדרש לצורך ההקדשה הפורמלית, מחמת הזנחה, טעות או שגגה.

על אף שהראה שגם ביחס לשכונת עץ חיים עשו המוסדות שימוש במונח "קרן קיים עולמית", המנהל המיוחד רואה לנכון להבהיר, מדוע אין ממש בהבחנה שעושות החברות הרוכשות בין המונחים "קרן קיים" ו"קרן קיים עולמית". במובן הלשוני הברור, ״קרן קיים״ כשמה כן היא: קרן שנועדה להתקיים באופן קבוע ולא לחדול. אם רצו ליצור מצב שניתן לסחור בקרן היו משתמשים התורמים במונח ״קרן" לבד, או "קרן סחירה״ או ״קרן למטרות משתנות״ או ״קרן לצרכים שוטפים״, או כל מונח דומה אחר. ואולם התורמים בחרו להדגיש דוקא את המונח ״קיים״ במובן קיים באופן קבוע. לעיתים אף הוסיפו למונח זה מילות חיזוק כגון ״עולמי״ או ״נצחי". המנהל המיוחד מוסיף כי מקורות ההשראה של מנהלי המוסדות היו המקורות התורניים, המשפטיים והחברתיים המקבילים באותה תקופה. כעולה בבירור מחוות דעת ד"ר דודסון, במקורות הללו נעשה תדיר שימוש במונח "קרן קיים" בין אם יחד עם המילה "עולמית" ובין אם בלעדיה, כדי לציין נכסי הקדש.

המנהל המיוחד מביא ראיה נוספת לכך שהשימוש במונח "קרן קיים" משמעו הקדש. אחת הראיות שנזכרו בדו"ח המנהל המיוחד היא החוברת שפורסמה לרגל הנחת אבן הפינה לשכונת עץ חיים ביום ו' בניסן תרפ"ט (1929). בפתח החוברת ישנה הצהרה כי השכונה תשמש "קרן קיימת" להחזקת המוסדות, וכי השכונה תיבנה "מנדבות אחינו המוקירים את ערך התורה והיהדות בעיר וארץ קדשנו, ושירצו מתוך כך להקים להם יד ושם בבנין הגדול שישמש יסוד ומקור-קיום למפעל התורה והיהדות שבירושלם. וההכנסות של הבתים האלה תהא מוקדשת להחזקת והרחבת בתי האולפנא של "עץ חיים" שבעיר קדשנו ושכונותי'[ה]". המנהל המיוחד מציין כי לא רק ההצהרה הברורה בדבר הקדש מופיעה כאן, גם הביטוי "יד ושם" אינו מקרי, והוא מפנה בפירוש לפסוק מישעיהו פרק נו' פסוק ה': "וְנָתַתִּי לָהֶם בְּבֵיתִי וּבְחוֹמֹתַי יָד וָשֵׁם טוֹב מִבָּנִים וּמִבָּנוֹת שֵׁם עוֹלָם אֶתֶּן לוֹ אֲשֶׁר לֹא יִכָּרֵת". הן מנהלי המוסדות שפרסמו את החוברת והן ציבור התורמים הפוטנציאלי אליהם היא הופנתה נמנו כולם על הציבור החרדי, שהשימוש במונח זה והקשרו נועד בבירור להבהיר להם כי מדובר על עניין נצחי, "לעדי עד".

המנהל המיוחד מוסיף כי ההבחנה המלאכותית של החברות הרוכשות בין "קרן קיים" ל "קרן קיים עולמית" מביאה לפרשנות אבסורדית ביותר לתקנון מוסדות עץ חיים. לטענת המנהל המיוחד, המונח "קרן קיים", ללא עולמי, מופיע כמקור הכוללני ברשימת ההכנסות (סעיף ג5) וביחס לנכסים שנרכשים על ידי המוסדות (סעיף ו1ב–ג), אולם לכאורה בסעיף זה אין לשיטת המשיבות הכרה במקור של תרומות שהן "קרן קיים עולמי" ואין גם סמכות לרכוש או לקבל נכס כ"קרן קיים עולמי". אין להניח שהאגודה גזרה על עצמה או סירבה לקבל תרומות שהן "קרן קיים עולמי". לא ברור מדוע אין התייחסות בתקנון למקרה בו נדיבים ינדבו מבנים לשם "קרן קיים עולמי", ככל שאכן הייתה הבחנה בין המונחים. הפרשנות הסבירה היחידה לעניין זה היא שהמונח ״קרן קיים״ שבסעיף ג(5) לתקנון מכיל וכולל את כל הכינויים של המונח ״קרן קיים״, בין אם כונתה רק כך ובין אם נוספו לה מילות חיזוק ופאר כגון ״עולמי״, ״נצחי״, ״לעולמי עד״ וכדו'.

כך גם, אם "קרן קיים" בא לתאר נכסים שיש סמכות לאגודה למכור, היה על מונח זה להופיע ברשימת סמכויות המכירה (סעיף ו1ד לתקנון) – אפשר היה לצפות שייכתב בפירוש כי האגודה מוסמכת למכור נכסים שנרכשו או נתנדבו לשם "קרן קיים". במקום זה, נאמר שיש סמכות למכור נכסים שנרכשו "בתור נדבה סתמית רגילה שלא לשם קרן-קיים עולמי". העובדה שאין כל הבדל בין המונחים עולה בבירור מסעיף ו3 לתקנון, המתייחס פעם אחת ל"בניני קרן-קיים" ובהמשך אותו משפט ל "בניני קרן-קיים עולמיים".

באשר לטענת החברות הרוכשות כי המשכנתא שנרשמה על מקרקעי שכונת עץ חיים עומדת בניגוד למגבלה הקבועה לעניין זה בתקנון, מפנה המנהל המיוחד לחוות הדעת המשלימה של ד"ר דודסון כי המשכון נועד להקמת השכונה שתשמש כקרן קיים, וממילא אינו סותר את התקנון בעניין זה. בנוסף, מעיון במסמכי המשכון כמו גם בפרוטוקולים של ועד הפעולה של המוסדות שטיפל ברכישת המקרקעין עולה כי על המקרקעין הייתה משכנתא עוד לפני רכישתם, לטובת בנק ברקליס, שהמוסדות היו צריכים לפדות במסגרת רכישת הקרקע (יתכן שמדובר במימון ביניים שניתן להם לצורך הרכישה). המשכנתא שנרשמה מאוחר יותר לטובת התורם וולפסון הייתה במסגרת פדיון המשכנתא הקודמת של בנק ברקליס, כך שלמעשה לא נעשה שעבוד חדש של הנכס, שהיה משועבד עוד קודם לרכישתו על ידי המוסדות.

דיון והכרעה
38. על פי מערכת הניהול הממוחשבת של תיקי בית הדין, בתיקים שלפנינו הוגשו 105 כתבי טענות, ובכללם בקשות שונות, חוות דעת מומחים, סיכומי טענות ותשובות לסיכומי טענות. התקיימו דיונים רבים, וניתנו 188 החלטות ביניים. עתה הגיעה עת ההכרעה.

בין הצדדים התעוררה מחלוקת מקדמית, אם הסמכות הנתונה לבית הדין הרבני בסעיף 53(3) לדבר המלך כוללת גם את הסמכות להכריז על נכס כהקדש בהסתמך על ראיות שמדובר בהקדש דתי, וזאת גם אם אין בנמצא החלטה של בית הדין הרבני המכוננת במפורש את ההקדש. המנהל המיוחד הציג בחוות דעתו ראיות שמדובר בהקדש דתי ולפי עמדתו די בראיות אלו כדי להעניק לבית הדין סמכות לדון בשכונת עץ חיים מכוח כינונו בפני בית הדין. החברות הרוכשות טוענות מנגד כי תנאי הכרחי לסמכותו של בית הדין הוא שהיה כינון הקדש מפורש וברור בפני בית הדין הרבני.

בה במידה השאלה המרכזית העומדת להכרעה בפנינו היא אם שכונת עץ חיים היא הקדש דתי, אף על פי שלא נמצא בעניינה שטר הקדש מפורש על כינונו בבית הדין הרבני.

כדי להכריע בשאלה העיקרית יש צורך לדון בשאלות משנה, והן: המחלוקות העובדתיות והמשפטיות שבין בעלי הדין בתיקים שלפנינו, ובעיקר: מה מעמדם של נכסי שכונת עץ חיים בשלב שלפני כינון הקדש בבית הדין הרבני, ואיזו משמעות יש לתת לעובדת רישום מקרקעי השכונה על שם העמותה.

המסגרת הנורמטיבית
סמכות בית הדין לדון במחלוקת
39. האם בית הדין הרבני מוסמך לדון במחלוקת לגבי עצם שאלת סמכותו? בענייננו השאלה כרוכה במחלוקת המהותית שלפניו, אם שכונת עץ חיים היא "הקדש דתי" אם לאו. על שאלה דומה כבר השיב בית המשפט העליון לפני שבעה עשורים, בבג"ץ 293/52 עדנה עמיצור נ' יו"ר ההוצל"פ, בימ"ש מחוזי ת"א ואח', ז 98 (1953), וקבע כי:

יהא אשר יהא על סמכות בית הדין לדון ולהחליט בעניין, הוא, על כל פנים, מוסמך לברר את העובדות הקובעות את עצם סמכותו" (ראה בג"ץ 50/46 (1946), אל"ר 594, בע' 595, (2)).

ההיגיון לכך הוא ברור. בית הדין הרבני, ככל ערכאה שיפוטית, מוסמך מתוקף תפקידו לבחון שאלה מקדמית, אם ההליך שהובא לפניו מצוי בגדר סמכותו. זאת עושה בית הדין בהליכי משפחה המובאים לפניו, בבודקו אם הם עונים לתנאי ההסמכה לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג–1953. בית הדין בודק אם עניינים שנכרכו בתביעת גירושין נכרכו כדין בגדרי סמכותו הייחודית לפי סעיף 3 לחוק. בדומה בודק בית הדין שמא הסמכות בענייני המעמד האישי היא לפי סעיף 9 לחוק, ובוחן אם "כל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך". כך הדבר גם ביחס לבירור סמכות בית הדין לפי סעיף 155(ג) לחוק הירושה, התשכ"ה–1965: בית הדין בוחן על דרך השִגרה אם "כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב הסכמתם" לסמכות בית הדין.

שאלת תוקפו של הקדש דתי היא עניין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית. אם הקדש נוצר לפני בית דין דתי לפי דין דתי, כי אז שאלות הנובעות מיצירתו יידונו בפני בית הדין הדתי (ה"פ (ירושלים) 1289/02 עו"ד מולכו יצחק נ' אלון מוסאיוף (2006); ראו והשוו: ע"א 9605/09 ד"ר אמין מוחמד אמין אל-ח'טיב ואח' נ' משרד הווקף המוסלמי בירושלים (2011)). "הלכה פסוקה מימים ימימה היא כי לבתי-הדין הדתיים סמכות טבועה כערכאות שיפוט לדון בעניינים המתעוררים בפניהם בדרך-אגב, וזאת כאשר הדבר נדרש על-מנת להכריע בעניין שהובא בפניהם כדין (ראו למשל: ע"א 421/54 עטיה נ' ברדה, פ"ד ט 1205, 1209 (1955), מפי המשנה-לנשיא ש"ז חשין). לכך יש להוסיף כי בהתאם לפסיקתו של בית-משפט זה "בכוחה של כל ערכאה להכריע בטענות המועלות כנגד סמכותה לדון בתביעה שלפניה" (הלכת פלמן, עמ' 134 והאסמכתאות המוזכרות שם)" (בג"ץ 5918/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, סג(2) 247 (2009)‏‏).

למעשה, בית המשפט העליון כבר הכריע ואמר את דברו מפורשות בשאלה זו גם ביחס להליכים בהקדשות עץ חיים, בשני פסקי דין שנתן בבג"ץ 6580/17 ישפה פרויקטים 2013 בע"מ נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (25/10/2017) ולאחריו בבג"ץ 5841/17 פנינת המיתרים בע"מ נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (13/11/2017)(עניין פנינת המיתרים). בשניהם דחה בית המשפט על הסף את העתירות המבקשות למנוע מבית הדין הרבני לברר את סמכותו בשילוב עם בירור מעמדם של הקדשות עץ חיים כהקדשות דתיים. בג"ץ קבע כי בית הדין הרבני מוסמך לכך, וכתב:

טרם נתקבלה החלטה מהותית בכל הנוגע לשאלת סמכותו העניינית של בית הדין הרבני. במובן זה מצב הדברים לא השתנה בהשוואה לפסק הדין בעתירה הקודמת [...].

משמעותן של ההחלטות עליהן מבקשות העותרות להשיג היא כי יש צורך בבירור עובדתי מעמיק יותר לשם הכרעה בטענת הסמכות העניינית לגופה, וזאת על רקע המחלוקת האם המקרקעין הם נכס הקדש אם לאו. כפי שאף צוין בפסק הדין בעתירה הקודמת, אין מניעה כי בית הדין יערוך בירור של שאלות מקדמיות אלה לצורך הכרעה בשאלת הסמכות העניינית (עניין פנינת המיתרים, פסקאות 19–20).

אין אפוא ספק-ספקא כי אנו מוסמכים לדון בשאלה העיקרית שבפנינו ובנגזרותיה, בגבולות שיפוט בית הדין הרבני, לפי דברי המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922–1947, ולפי חוק הנאמנות, התשל"ט–1979.

הקדש דתי – יצירתו הדתית וכינונו החוקי
40. סעיף 42 לחוק הנאמנות קובע: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון". בענייני הקדש דתי קיימות הוראות בדברי המלך ובדברי חקיקה מכוחם. סעיף 53(3) לדברי המלך קובע:

בתי דין דתיים יהודיים

53. לבתי הדין הרבניים של העדה היהודית יהא:
(1) [...];
(2) [...];
(3) שיפוט ייחודי בכל עניין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ואקף או הקדש דתי שנוצרו לפני בית הדין הרבני לפי הדין היהודי.

לפיכך, להוראות חוק הנאמנות אין תחולה ביחס ליצירתם ולניהולם הפנימי של הקדשות דתיים שנוצרו בפני בתי-הדין הדתיים לפי הדין הדתי לפני תחילת החוק בשנת 1980 (ע"א 5407/91, בש"א 189/93 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' שאולוף, פ"ד מז (3) 265 (1993); ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף סלום, פ"ד נא (4) 811, 824–825 (1997))

לשונה של הוראת סעיף 53(3) לדבר המלך רחבה ומקנה לבית הדין הרבני סמכות "שיפוט יחיד בכל עניין הנוגע ליצירתו" של ההקדש הדתי. היא אינה מצטמצמת להגדרות פורמליות מסוימות לעניין אופן יצירתו וקיומו של ההקדש, אלא מותירה זאת להוראות המשפט העברי. "סימן 53(3) מקנה סמכות לבתי-הדין הרבניים לגבי כל דבר הנוגע לייסוד הקדשות אשר נוסדו לפניהם על-פי דיני ישראל" (ע"א 27/49 מרדכי לבנון נ' אברהם אלמליח, ג 68 (1950) (להלן: "הלכת לבנון")). ויודגש: סעיף 53(3) לדבר המלך אינו מתנה את סמכותו של בית הדין הרבני בקיומו של שטר הקדש.

עוד נקבע בהלכת לבנון כי כאשר בית הדין הרבני דן בשאלת יצירתו של הקדש, מכוח סמכותו לפי סעיף 53(3) לדבר המלך במועצה, הוא עושה זאת לפי הדין הדתי היהודי. כן נקבע כי ניתן לכונן מחדש הקדש בפני בית הדין:

"ונשארה השאלה, האם הפסק שניתן על-ידי הרב פאפו יש לראותו כיסוד הקדש במובן סימן 53(3)? סבור אני כי התשובה לכך היא חיובית [...] העיקר הוא הפסק שניתן על-ידי הרב פאפו, בו כתוב ברור ומפורש כי הוא "פוסק בחשיבותו של ההקדש האמור לעיל וכל הכתוב בו וקיים שנית" [...] המקדיש או הרב קיים שנית את ההקדש. זאת אומרת: ייסדו והקנה לו תוקף מחדש [...]. הפסק הוא כאמור "בחשיבותו" כלומר: בכשרותו של ההקדש, והפירוש הוא שוב: על-פי דיני ישראל כי כך דרכו של בית-דין דתי יהודי: לדון על-פי דיני ישראל. היוצא מזה כי בהופעתו, הודאתו ו"קיומו" של המקדיש לפני בית-הדין הספרדי, הוא ייסד מחדש את ההקדש שהיה פסול קודם לכן, וייסד אותו בדרך חוקית וכשרה, לפני בית-דין רבני של העדה היהודית, על-פי סימן 53(3) של דבר-המלך-במועצה" (ההדגשה הוספה).

בהתאם לדין הדתי, אף אם אין בנמצא לפנינו שטר ההקדש, בעוד הנכס יועד למטרת הקדש, מוסמך בית הדין הרבני להצהיר על קיומו של הקדש דתי ובעקבות כך אף להגדיר בהתאם את מטרותיו ותנאיו. על פי ההלכה היהודית, יצירת הקדש נעשית באמירה של המקדיש או בפעולה קניינית אחרת מצידו. היא אינה דורשת כינון דווקא בפני בית הדין, ואינה דורשת שטר הקדש. וכך סוכמה ההלכה בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול, תיק מס׳ 810397/1 הקדש בית יהודה נ' המפקח על ההקדשות בבתי הדין הרבניים (2017):

בהקדש דתי-יהודי בולט הדבר כי בית הדין אינו יוצר את ההקדש אלא מוודא את יצירתו כדין ומאשר זאת. "הקדש" – במובנו ההלכתי המקורי היינו מה שהוקדש לצרכי קרבנות או לבדק-הבית של בית המקדש – נוצר על ידי דיבורו של המקדיש ללא צורך בכל פעולה נוספת. "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט".
[...]
נמצאנו למדים שלדעת רוב הראשונים די באמירה כדי ליצור קניין לטובת העניים וכמותה גם דין הקדשה לבית הכנסת.
[...]
על כל פנים, אין צורך בבית דין כדי שלהקדשה – באמצעות אמירה או פעולת קניין – יהיה תוקף משפטי-הלכתי. תפקידו של בית הדין מסתכם בווידוא עשיית הפעולות הנדרשות (או האמירה) כדין, תיעודן ופיקוח על שמירת נכסי ההקדש, פיתוחם ושמירת ייעודיהם – לאחר מכן.״

ובהמשך פסק הדין:

הבהרנו הבהר היטב כי על פי הדין הדתי אין חובה לכונן הקדש דווקא לפני בית הדין כדי שיהיה הקדש תקף. בית הדין רשאי לאשרר פעולת הקדשה שנעשתה שלא בפניו (על ידי המקדיש). לפיכך משמעות הקביעה בדבר המלך כי יש לבית הדין סמכות שיפוט ייחודית ביחס ל"ווקף או הקדש דתי שנוצרו לפני בית הדין הרבני לפי הדין היהודי" היא כי לבית הדין מוקנית סמכות ביחס לכל הקדש דתי שהובא לפניו – ולאו דווקא על ידי המקדיש עצמו – כדי שיכריע ויאשר את דבר קיומו ותוקפו לפי הדין היהודי והוא אכן הכריע כי על פי דין זה נוצר הקדש דתי. הכרזת בית הדין על ייסוד ההקדש היא מעשה הכינון הנדרש על פי הוראת דבר המלך כדי להקנות שיפוט לבית הדין הדתי. פשיטא שעל פי דבר המלך במועצה הקדש בר תוקף על פי הדין הדתי שיצר המקדיש בינו לבין עצמו ועניינו הובא לאישור בית הדין הדתי והוא אישרו, משכלל את סמכות השיפוט של בית הדין הדתי בעניין יצירתו וניהולו הפנימי. לפיכך אין לסייג את סמכותו של בית הדין רק למקרים שבהם בית הדין מכונן הקדש דתי חדש מתחילת יצירתו הדתית. סמכותו של בית הדין להמשיך ולדון בניהול ענייני ההקדש אינה נובעת מיצירתו בבית הדין אלא מן ההכרזה הדקלרטיבית של בית הדין, מעצם העובדה שמדובר בהקדש דתי שנוצר לפי הדין הדתי היהודי ושעובדה זו עצמה אכן אושרה על ידי בית דין זה.

בהמשך לפסק הדין בפרשת הקדש בית יהודה, נאמרו דברים דומים בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי בצפת בתיק מס׳ 1120357/1 צפת מועצה דתית נ' צפת-מירון הקדש ספרדים (2018):

מאחר שהאדם המקדיש את הנכס, הוא היוצר את ההקדש לאלתר במבטא שפתיו, ויצירתו היא סופית ואינו יכול לחזור בו, נמצא שתפקידו של בית הדין בהקדשות אינו יצירה וכינון ההקדש, אלא בירור ואישור למפרע של יצירת ההקדש שנעשתה על ידי המקדיש, אם על ידי עדים או שטר או הודאת בעל דין. אחרי הבירור בית הדין נותן להקדש תוקף של פסק דין המחייב את כל הנוגעים בדבר לפעול על פי תנאי ההקדש שקבע בית הדין. תפקיד בית הדין בהקדשות, דומה לתפקידו של בית הדין באישור הסכם גירושין, או באישור צוואה מחיים, גם בדינים אלו בית הדין מברר ומאשר את ההסכם והצוואה, ונותן להם תוקף של פסק דין. תפקיד מסוג זה נקרא בלשון המשפטית – תפקיד דקלרטיבי״ (ההדגשה הוספה).

על פי הדין הדתי, הקדש דתי אינו צריך להיווסד אפוא בבית הדין הרבני, אלא די בעצם הבעת רצונו של המקדיש להקדיש את הנכס. לבית הדין תפקיד דקלרטיבי בלבד – לאשר למפרע את יצירת ההקדש. הדין הישראלי אינו מכיר במעמדו המשפטי של הקדש, שייסודו לא אושר על פי חוק הנאמנות או על-פי פעולתו של בית-הדין הדתי המוסמך לפי דברי המלך במועצה (השוו: ע"א 212/75 "בית הכנסת דחסידי אוסטרובצה", אגודה עותמנית נ' אברהם קולסקי, ו-7 אח', לא(2) 245 (1977)‏‏). הבעת רצונו של המקדיש להקדיש את הנכס עשויה ליצור הקדש במובן הדתי, אך אין די בכך כדי שענייני ההקדש יהיו בשיפוט בית הדין הדתי. רק החלטה של בית הדין המאשרת קיומו של הקדש מהווה "כינון הקדש" המעניק את הסמכות לדון בהקדש לבית הדין.

הפסיקה האזרחית הכירה בנסיבות מסוימות בסמכותו של בית הדין הרבני 'לכונן מחדש' הקדש כהקדש דתי. הפסיקה הכירה גם בסמכות בית הדין לכונן הקדש אף בלשון של 'אישור' על קיומו של הקדש קיים, ולאו דווקא בלשון של כינון מחדש. ראו: "הלכת לבנון"; וראו ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף מקסימוס סלום, נא (4) 811 (1997) (הלכת בני מוטרנות):

בית-הדין אמנם נקט לשון המרמזת על "אישור ווקף" ולא על יצירתו מלכתחילה, אולם גם אם כך הדבר, הרי יש בדרך זו שבה הלך בית-הדין משום יצירה מחדש של ההקדשות. ההכרזה המאשרת נעשתה בטרם הוחק חוק הנאמנות, ובאופן שיש בו כדי להקנות לבית-הדין את הסמכות הקבועה בסימן 54 (3) לדבר המלך.

מסקנת הדברים היא כי האישור הדקלרטיבי של בית הדין הרבני הוא המכונן את ההקדש בהיבט החוקי.

היחס שבין דיני הנאמנות ובין דיני ההקדש הדתי
41. אך לפני ימים ספורים ניתן פסק דין של בית הדין הגדול בתיק ערעור (רבני גדול) 1383993/1 הוועד הציבורי לשימור ההקדשות בעיר תל אביב (ע"ר) נ' יחידת הפיקוח על ההקדשות בבתי הדין הרבניים (31/07/2023)(פרשת הקדש בית הכנסת תפארת צבי), ובו נדונו שאלות המתעוררות גם בפרשה שלפנינו. בין היתר, עסק בית הדין הגדול בשאלת היחס שבין דיני הנאמנות ודיני ההקדש הדתי. בית הדין הגדול הסביר כי מוסד ההקדש נחשב ל"מקרה פרטי" של נאמנות (בג"ץ 7446/17 מאהר סרחאן ו-103 אח' נ' האפוטרופוס הכללי והכונס הרשמי (2018), פרשת סרחאן), פסקה 52, והאסמכתאות המובאות שם). ככלל, תביעות לסעדים המוסדרים בחוק הנאמנות, התשל"ט¬–1979, יידונו בבית המשפט המחוזי (שם, סעיף 37). ואולם "לגבי הקדש דתי שנוסד בפני בית דין דתי על פי הדין הדתי רשאי בית הדין הדתי להורות שהוראות חוק זה בענין יצירת הקדש ובענין ניהולו הפנימי לא יחולו עליו" (שם, סעיף 41(א)). לחוק הנאמנות אין תחולה ביחס לניהולם הפנימי של הקדשות דתיים שנוצרו בפני בתי-הדין הדתיים לפי הדין הדתי לפני תחילת החוק (ע"א 5407/91, בש"א 189/93 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' שאולוף, פ"ד מז (3) 265). עם זאת הושארה בצריך עיון השאלה אם יש להסדרי חוק הנאמנות תחולה רטרוספקטיבית על זיקות נאמנות שנוצרו לפני תחילתו ולא הוקדשו בפני בית הדין הדתי (ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף מקסימוס סלום, נא (4) 811 (1997)) ‏‏.

חוק הנאמנות קובע כי "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת" (סעיף 1). "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש (סעיף 2). "הגדרת הנאמנות בסעיף 1 לחוק אינה מתייחסת לדרך יצירתה של זיקת נאמנות, שכן מטרתה לחול על כל זיקה משפטית התואמת את תנאי ההגדרה – תהיה דרך יצירתה אשר תהיה; כלומר: אין דרך פורמלית מסוימת ליצור נאמנויות. סעיף 2 לחוק מפרט תבניות נאמנות שההגדרה אמורה לחול עליהן. אולם אין זה בהכרח פירוט ממצה" (כרם, עמ' 95). רשימת הדרכים ליצירת נאמנות שבסעיף 2 לחוק – על-פי חוק, על-פי חוזה או על-פי כתב הקדש – אינה אפוא רשימה סגורה. נאמנות על פי חוזה אינה חייבת להיות בכתב. הפסיקה הכירה אף ב"נאמנות קונסטרוקטיבית", וגם היא אינה חייבת להיות בכתב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג (4), 199 (עניין אהרונוב); (ע"א 5717/95 אלן א' וינשטיין נ' עו"ד אפרים פוקס, נד (5) 792 (2000) (עניין וינשטיין‏‏)).

נאמנות בנכס יכולה להיווצר על ידי הכרזה של בעל הזכויות בנכס. הכרזה כזו מחייבת את הבעלים לנהל את הנכס לטובת נהנים או למטרה אחרת ומכפיפה את זכויותיו בנכס לזכויותיהם או למטרה שקבע (ראו והשוו: ע"א 414/87 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' חברה לפיתוח קרית נורדאו בע"מ, מו (5) 387 (1992) 392). ההכרזה של הבעלים על נאמנות צריכה להעיד על כוונתו וגמירת דעתו של בעל הזכויות בנכס ליצור בו נאמנות (שם, 393). ביסוד מוסד הנאמנות עומדת חובתו של הנאמן להחזיק בנכס או לפעול בו לטובת נהנה. מדובר במוסד משפטי ובחובה שיש לה תוקף משפטי, שניתן לאכוף אותה. לפיכך, אם קיימות זיקה לנכס וחובה של נאמן הרי שקיימת נאמנות, תהא אשר תהא הדרך שבה נוצרה. הדרכים שעל-פיהן נוצרת נאמנות לפי סעיף 2 לחוק אינן אלא דרכים אופייניות כדי ליצור אותה, אולם אין בפירוט זה כדי לשלול דרכים אחרות (עניין וינשטיין‏‏). חוק הנאמנות מלמד כי הדמות הדומיננטית בו היא הנאמנות – לא הנאמן. אף ניתן לומר כי תפקיד הנאמן נגזר מעצם קיומה של נאמנות (ע"א 5955/09 כונס הנכסים נ' מרשה טאובר טוב, סה (1) 532 (2011) (עניין טאובר)).

נאמנות בנכס יכולה להיווצר באופן קונסטרוקטיבי על ידי בעליו, והוא ייחשב לנאמן עבור הנהנה או עבור מטרה (עניין צימבלר). לא כל החלטה של בעלי נכס להועידו לטובת נהנה או למטרה אחרת מולידה חיוב משפטי בגדרי נאמנות. יש צורך בהבעת כוונה ברורה של היוצר ליצור נאמנות בנכס מסוים "לטובת נהנה או למטרה אחרת". התוצאה המשפטית נובעת מיצירת המסגרת העובדתית הנושאת את התכונות שהחוק מתייחס אליהן. הדברים נבחנים באופן מהותי, ולא רק על פי מופעים פורמליים-צורניים (ראו והשוו: ע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב, פ''ד מד (2) 476 (1990); ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' לישיצקי, פ''ד נה (1) 88 (1999); הפ (מחוזי תא) 12779-09-11 היועץ המשפטי לממשלה נ' דגל ראובן). אחרי כל אלה פסק בית הדין הגדול:

לא כל נכס נאמנות הוא הקדש, ולא כל הקדש הוא הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני. קיימות עמותות רבות שיש להן זכויות בעלות או זכויות החזקה בנכסים המיועדים לצורכי ציבור – בתי כנסת, ישיבות, הפצת תורה, מוסדות צדקה וחסד ועוד מוסדות כיוצא באלה. ייתכן שמבחינת דין תורה חלים על נכסי מוסדות אלה דיני "הקדש צדקה". בכך אין די כדי להפוך את נכסי התאגיד להקדש דתי במובן דברי המלך במועצה או חוק הנאמנות. אף שעל פי דין תורה אפשר לכונן הקדש צדקה מחוץ לכותלי בית הדין, לא יהיה זה הקדש דתי במובנו החוקי, בשיפוט בית הדין, בלי פעולה שתיחשב כינון הקדש בפני בית הדין על פי הדין הדתי. הכינון בפני בית הדין יכול להיעשות באופנים שונים שעיקרם דקלרטיביים, אבל כינון ההקדש בבית הדין הוא תנאי ליצירתו החוקית. אישור בית הדין הדתי על קיומו של הקדש דתי הוא פסק דין דקלרטיבי-קונסטיטוטיבי. הצהרת בית הדין על קיום ההקדש הדתי היא המכוננת את ההקדש. אם ההקדש נוצר לאחר תחילת חוק הנאמנות, הסמכות לדון בעניינים הנוגעים ליצירתו וניהולו הפנימי של הקדש דתי היא סמכות מקבילה הנתונה לבית המשפט המחוזי ולבית הדין הדתי (חוק הנאמנות, סעיף 41 (א)). כדי שבית דין דתי יקנה סמכות ייחודית לדון בהקדש, יש למלא אחר שני תנאים מצטברים: ההקדש נוסד בבית דין דתי על-פי הדין הדתי; העניין הנדון נוגע ליצירת ההקדש, או לניהולו הפנימי (עניין עדת הבבלים). עם הפעלת "ברירת הדין" לגבי הסמכות המקבילה של שתי ערכאות שיפוט, הסמכות של הערכאה הנבחרת הופכת להיות ייחודית (השוו: בג"ץ 8754/00 עינת רון נ' בית-הדין הרבני הגדול, נו (2) 625 (2002)‏‏, פסקה 6) (פרשת הקדש בית הכנסת תפארת צבי, פסקה 20).

בית הדין הגדול פסק עוד כי "נכס נאמנות שבעליו הועידו אותו להקמת הקדש דתי באופן המלמד על גמירות דעת, הריהו נכס נאמנות בהתאם למטרות ולהוראות שקבעו יוצרי הנאמנות, עד לכינונו כדין בפני בית הדין הרבני".

בהמשך הביא בית הדין הגדול אסמכתה מפסק דין של דייני הרכב זה:

בקשה לכונן הקדש דתי בנכס נאמנות מצויה בסמכות בית הדין הרבני כל עוד מתקיימים יחסי נאמנות בקשר לאותו נכס, אף אם חלף זמן רב מאוד מעת יצירת הנאמנות. בעל עניין בנכס יכול לפנות לבית הדין ולבקש לכונן הקדש דתי. לאחר הכינון הרשמי, הפורמלי, של ההקדש בפני בית הדין, תעבור סמכות השיפוט בענייני היצירה והניהול אל בית הדין" (תיק (רבני תל-אביב–יפו) 1347097/1עמותת וזאת לראיה מפעלי תרבות ותורה להנצחת והנחלת משנת הראי"ה קוק זצ"ל נ' הממונָה על ההקדשות (01/06/2023) (פרשת הקדש בית הרב), פסקה 50).

42. שתי נקודות חשובות נוספות עלו בפסק הדין של בית הדין הגדול בפרשת הקדש בית הכנסת תפארת צבי. האחת – הרחבת סמכות הפיקוח והשיפוט של בית הדין לפי תקנות כנסת ישראל להקדש שלא נוצר בבית הדין, ובלבד שמנהליו ביקשו פיקוח ושיפוט אלה; והאחרת – היכולת של בעל עניין בנאמנות, לאו דווקא יוצר הנאמנות, לייסד הקדש דתי בבית הדין:

האפשרות לייסד הקדש צדקה שיהיה בשיפוט בית הדין הרבני לא הייתה האפשרות היחידה שעמדה בפני הציבור ליצור הקדש בעל תוקף חוקי בארץ ישראל בתקופת המנדט. אפשר היה לייסד הקדש צדקה על פי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה (1924), והקדש כזה היה בשיפוט בית המשפט המחוזי. פקודת בתי הדין והאזרחיים (שיפוט), 1925, אִפשרה לנאמני ואקף יהודי או נוצרי שנוסד בפני בית דין שרעי לפני תחילת דברי המלך להפוך אותו להקדש צדקה אזרחי, כל עוד לא חלפו 18 חודשים מתחילת אותה פקודה. גם תקנות כנסת ישראל, 1927, אִפשרו לרוב נאמני הקדש להעביר אל "הועד הלאומי" של כנסת ישראל את הפיקוח על הקדשות יהודים, "בין שההקדשות הללו נעשו בפני מוסד רבני מאז התפרסם דבר המלך במועצתו על פלשתינה (א״י) 1922, בין שנעשו בפני בית דין מושׂלמי דתי קודם שנתפרסם דבר המלך הנ״ל ובין שנעשו מחוץ לפלשתינה (א״י) בכל עת שהיא ובאיזה אופן שהוא" (תקנה 14 (ד) לתקנות כנסת ישראל). האפשרות להעביר את הפיקוח אל הוועד הלאומי הותנתה באי-ייסוד ההקדש על פי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה. לא נקבע סייג דומה, המונע אפשרות להעביר הקדש צדקה לפי הפקודה אל סמכות בתי הדין הרבניים, אם רוב נאמניו ביקשו את פיקוח בית הדין הרבני (תקנות כנסת ישראל, תקנה 10 (ב)); פרשת הקדש בית הרב, פסקה 82).

דין התורה אינו מחייב התייצבות של המקדיש עצמו בפני בית הדין כדי ליצור הקדש. גם פקודת ההקדשות לצורכי צדקה לא הגבילה את היכולת ליצירת הקדש מקרקעין לצורכי צדקה ל"מקדיש" בלבד: "[...] שום הקדש ביחס לנכסי מקרקעין לא יהא בר תוקף אלא אם כן הכריזו עליו המקדיש או הנאמן בצוואתם האחרונה או בכתב אחר שאינו צוואה שנחתמו על ידי המקדיש או הנאמן וקוימו בפני נוטריון" (סעיף 3 (1) (א) לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה). סמכותו של הנאמן לייסד הקדש לצורכי צדקה לא הותנתה בהבאת אסמכתה לאומד דעתו של המקדיש. החל משנת 1924 יכול היה אדם המחזיק נכס בנאמנות למטרת הקדש להחליט בעצמו אם ליצור הקדש לצורכי צדקה או הקדש דתי בפני בית הדין הדתי. חוק הנאמנות לא הגביל את מיהות היוצר ולא את דרך יצירת ההקדש בבית הדין. היוצר יכול להיות בעל הנכס, נאמן, נהנה ובעל עניין בהקדש. אם הנאמן או הנהנה או בעל העניין ביקש ליצור הקדש לאחר תחילת חוק הנאמנות בפני בית הדין הדתי, ובית הדין נעתר לכך, אין מניעה שבית הדין יורה כי הוראות חוק הנאמנות לעניין יצירה וניהול פנימי של ההקדש לא יחולו על אותו הקדש (פרשת הקדש בית הרב, פסקה 82).

כל הקדש שהובא לפני בית הדין – הן על ידי המקדיש, הן על ידי שליח המקדיש, הן על ידי "אפוטרופוס למעשה" של ההקדש והן על ידי בעל עניין – כדי שיכריע ויאשר את דבר קיומו ותוקפו לפי הדין היהודי, ובית הדין אישר את קיומו של ההקדש, הרי זה כינון הקדש דתי בפני בית הדין הרבני.

מן האמור לעיל משמע כי בתקופה שתקנות כנסת ישראל היו בתוקף, היה אפשר להעביר לפיקוח ולשיפוט בית הדין הקדש יהודי שלא נוצר בבית הדין. זאת ועוד, גם לאחר שפג תוקפן של תקנות כנסת ישראל, ואין בנמצא שטר הקדש או אישור בית הדין על קיומו של ההקדש אך קיימת נאמנות לטובת הקדש דתי, מוסמך בית הדין לאשר הקדש ולהצהיר על קיומו בהתאם לרצון מייסדי הנאמנות ולפי תנאיה. כל עוד לא הוצהר על קיום הקדש ציבורי-אזרחי בנכס, הרי זה נכס נאמנות לטובת הקמת הקדש דתי. בהתאם לתנאי הנאמנות עשויה לחול חובה על הנאמנים להביא את עניינו של הנכס אל בית הדין הרבני ולבקש לכונן בפועל את ההקדש הדתי באופן ששיפוטו יהיה בידי בית הדין הרבני. בית הדין מוסמך לכונן הקדש דתי גם לאחר תחילת חוק הנאמנות. היה ובית הדין יקבע כי לא יחולו הוראות חוק הנאמנות בעניין יצירה וניהול פנימי – בית הדין הדתי הוא שידון באלו.

כפיפות רישום הבעלות במקרקעין לנאמנות ולהקדש
43. בתיק ערעור (רבני גדול) 1389698/1 יניב מזרחי נ' אגודת בית הכנסת חסידי גור ברח' פירברג 17 תל אביב יפו (ע"ר) (12/07/2023) (פרשת הקדש ורשביאק)‏‏ פסק בית הדין הגדול כי "על פי פסיקת בית המשפט העליון אין ברישום בעלות על שם מאן-דהו, אף במקרקעין מוסדרים וקל וחומר במקרקעין שאינם מוסדרים, כדי לשלול כי הבעלות כפופה לנאמנות, והקדש הוא סוג של נאמנות". אכן, סעיף 125 רישא לחוק המקרקעין תשכ"ט–1969 קובע כי "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו", וזאת בכפוף לסייגים הקבועים בסעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש] תשכ"ט–1969. מכוח הוראה זו קיימת חשיבות רבה לאופן רישום מקרקעין בפנקסי לשכת רישום המקרקעין. הרישום לגבי מקרקעין מוסדרים הם בגדר "ראיה חותכת" לתוכן הרישום, והרישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא מוסדרים הם "ראיה לכאורה". פשיטא שיש לרישום נפקות הלכתית בגדרי דין תורה. אך אין התנגשות הכרחית בין תוכן הרישום שהוא "בעלות" של פלוני ובין קיומם של נאמנות או הקדש בנכס:

[...] אין בהכרח התנגשות בין הרישום הנובע מהליכי ההסדר ובין האפשרות להביא בפני בית המשפט, לאחר אותם הליכים, עתירה להצהיר על הקדש מכוח השימוש שנעשה במקרקעין לפני ואחרי שהוסדרו. עיון בסעיף 17(ג) לחוק הנאמנות המאפשר, כאמור, הצהרה על הקדש שהתקיים בפועל, ובסעיף 37 לפקודת ההקדשות שקדם לו, מלמד אף הוא כי סמכותו של בית המשפט להכריז או להצהיר על הקדש, ככל שהדבר נוגע לנכס מקרקעין, לא הוגבלה רק למקרקעין בלתי מוסדרים. המסקנה לפיה אין בהליכי הסדר כדי להקים מחסום מפני הצהרה על הקדש, אף אם הצהרה זו מבוססת, בין היתר, על שימוש שנעשה בנכס בתקופה שקדמה להסדר, יפה ביתר שאת נוכח העובדה שעל פי חוק הנאמנות תחילת ההקדש, כל הקדש, מותנית בהעברת השליטה בנכס ההקדש לידי הנאמן (ראו: סעיף 17(ב) לחוק), אך אין הכרח כי הבעלות בנכס תועבר אף היא ותצא מידי יוצר ההקדש (ראו: רע"א 46/94 אברמוב נ' הממונָה על מרשם המקרקעין פ"ד נ (2) 202, 208). העובדה שהבעלות בנכס ההקדש רשומה על שם יוצר ההקדש אינה נוגדת, אפוא, את דבר קיומו של ההקדש ואינה מתנגשת עמו. המסקנה העולה מן האמור היא כי העובדה שהחלקה עברה הליכי הסדר, היא כשלעצמה אינה חוסמת את האפשרות להצהיר על קיומו של הקדש מכוח סעיף 17 (ג) לחוק הנאמנות – ככל שדבר קיומו אכן ניתן להוכחה – גם אם הקדש זה לא מצא את ביטויו בהליכי ההסדר (ע"א 6406/03 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון נ' כמוס (2005), פסקה 6).

על הלכה זו חזר בית המשפט העליון בפרשה נוספת:

עצם רישומו של נכס מקרקעין על שם מאן דהוא בעקבות הליכי הסדר אין לראותו כמהלך השולל מיניה וביה את האפשרות כי בצד אותו הרישום מתקיימת בפועל נאמנות מסוג הקדש ביחס לאותם המקרקעין (ע"א 8168/09 ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים נ' הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד אירן בישראל (2012), פסקה 27) (פרשת הקדש ורשביאק).

פשוט וברור אפוא כי כאשר עסקינן בדיני נאמנות בכלל ובדיני הקדשות בפרט, רישום נכס על שם אדם, לרבות תאגיד, אינו מלמד כשהוא לעצמו שהנכס אינו כפוף לנאמנות. נדגיש שוב: הקדש, לרבות הקדש דתי, הוא סוג של נאמנות כמשמעותה בחוק הנאמנות.

סיכום ביניים נורמטיבי
44. שבעה עקרונות מרכזיים למדנו עד כה בפסקאות ‎38–‎41 לעיל:
(א) היצירה הדתית של הקדש יכולה להיות מוקדמת בהרבה לכינון החוקי בבית הדין;
(ב) האישור הדקלרטיבי של בית הדין הרבני הוא המכונן את ההקדש בהיבט החוקי;
(ג) הקדש דתי במובן סימן 53(3) לדברי המלך יכול להיווצר בבית הדין הרבני על ידי בעל עניין בהקדש במגוון אופנים;
(ד) בתקופה שתקנות כנסת ישראל היו בתוקף, היה אפשר להעביר לפיקוח ולשיפוט בית הדין הרבני הקדש יהודי שלא נוצר בבית הדין;
(ה) בתקופת הביניים, שבין היצירה של הקדש דתי ובין הכינון החוקי בבית הדין, הנכס הוא נכס נאמנות למטרת הקדש דתי, אך אינו בשיפוט בית הדין עד לכינונו;
(ו) בית הדין מוסמך לכונן הקדש בנכס נאמנות למטרת הקדש דתי כל עוד לא הצהיר בית המשפט "על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו" לפי חוק הנאמנות (סעיף 17(ג)), ובית הדין הדתי רשאי להורות שהוראות חוק זה בענין יצירת הקדש ובענין ניהולו הפנימי לא יחולו עליו (סעיף 41(א));
(ז) רישום נכס בבעלות אדם פרטי או תאגיד אינו שולל את האפשרות כי בצד אותו הרישום מתקיימת בפועל נאמנות מסוג הקדש ביחס לאותם המקרקעין.
בין בעלי הדין קיימת מחלוקת בכמה וכמה היבטים, חלקם בהיבטי דין וחלקם בהיבטים עובדתיים. נקדים כבר עתה אחרית לראשית ונאמר כי דו"ח הבדיקה של השופט אלון ודו"ח המנהל המיוחד מטרי, עמדת המומחה דודסון וטיעוני המנהל המיוחד, כל אלו מקובלים עלינו מן הטעמים המפורטים בהם, כל עוד אין פער בין האמור בדבריהם לדברינו בפסק דין זה.

ראשי עץ חיים ממקימי הרבנות הראשית ותומכיה
45. ד"ר יאיר פז טען בחוות דעתו כי מנהלי עץ חיים נמנעו מלהחיל על עצמם את סמכותה של הרבנות הראשית (לעיל, פסקה ‎25). את דעתו ביסס ד"ר פז על המלומד פרידמן (מנחם פרידמן, חברה ודת, האורטודוקסיה הלא-ציונית בארץ-ישראל, עמ' 228). דברי ד"ר פז הופרכו במהלך הדיון לפנינו (ראו הדיון מעמ' 16 לפרוטוקול ואילך). לדברים בעניין יחס עץ חיים לרבנות הראשית ולנושא ההקדשות לא הובא מקור ראייתי כלשהו, אף לא בספרו של המלומד פרידמן, והם מנוגדים לעובדות היסטוריות, ידועות ומפורשות.

הקשר של הראי"ה קוק, מייסד ומחולל הרבנות הראשית, עם ראשי מוסדות עץ חיים, היה קשר הדוק, חם ורב שנים. כבר בשנת תרס"ז (1906) כתב הרב קוק איגרת ברכה נלהבת לרב שמואל סלנט, לרגל מלאת לו תשעים ואחת שנים ולרגל הנחת אבן היסוד לתלמוד תורה וישיבת עץ חיים בשכונת מחנה יהודה (אגרות הראיה א, עמ' נט). בשנת תער"ב (1912) כתב הרב מכתב ברכה לגבאי ומנהלי עץ חיים על מינוי תלמידו, הרב יעקב משה חרל"פ, לראש ישיבת עץ חיים (אגרות הראיה ב, עמ' פד). בשנת תרע"ו (1916), בתקופת מלחמת העולם הראשונה, בעת שהרב התגורר בשווייץ, הוא כתב מכתב בקשה ליהודי דרום-אפריקה לתמוך במפעלי תלמוד תורה וישיבת עץ חיים ובית החולים ביקור חולים ולמסור את תרומותיהם לשד"ר מטעם המוסדות הללו (אגרות ראיה ג, עמ' יח).

מנהלי תלמוד תורה וישיבת עץ חיים עם ראשי הוועד הכללי כנסת ישראל ועם ראשי בית החולים ביקור חולים, שלושת המוסדות החשובים ביותר באותה עת בירושלים ובארץ ישראל, פנו בחודש אלול תרע"ח (1918) במכתב תחנונים אל הרב קוק לבוא מלונדון להציל את "שארית הפליטה" כלשונם, "ויכהן פאר בעטרת תפארת הרבנות בירושלים" (אגרות הראיה ג, עמ' רצט). כעבור פחות מחודש שבו ראשי המוסדות ופנו בקריאה נרגשת לרב קוק למהר "לעשות הצעדים הנחוצים לנסיעתו בכל ההקדם" לירושלים כדי לקבל את "כתר הרבנות" (שם, עמ' ש). בחודש כסלו תרע"ט (1919) מודיעים בכירי שלושת המוסדות כי הושלמו ההכנות להגעת הרב קוק לארץ ישראל ומבקשים שישלח מברק בדבר מועד יציאתו מלונדון. במכתב נוסף מאותו חודש משיבים הכותבים על בקשת הרב לפרט את חיובי הרבנות שיוטלו עליו (שם, עמ' שא-שב). במכתבים נוספים בשנת תרע"ט (1919) מעדכנים אותו ראשי המוסדות כי הפנייה אליו לכהן ברבנות ירושלים היא על דעת רובם ככולם של חברי ועד העיר האשכנזי לירושלים ובית דין צדק של ירושלים, מוסרים עדכונים שונים ומקבלים על עצמם את עול רבנות הרב קוק (שם, עמ' שח–שיב; אגרות לראיה, בן ציון שפירא – עורך, עמ' קנח-קסז). בתוך החותמים על מכתבים אלה מצויים הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי, הרב יהושע שלנק, הרב דוד טיקטין והרב שלמה זלמן זלזניק, ראשי עץ חיים, המוכרים לנו ממסמכים אחרים של מוסדות עץ חיים.

בחודש שבט תר"ף (1920) כתב הרב כרוז שהופץ ברבים ובעיתונות הזמן ובו קריאה לחזק בתרומות את מוסדות עץ חיים וביקור חולים; כרוז זהה לחלוטין אשר בו כונה הרב קוק "ראש רבני ארץ-ישראל" נושא תאריך ט' שבט תרפ"ב (1922) (אגרות הראיה ד, עמ' צד). מכתב נלהב נוסף לטובת מוסדות עץ חיים כתב הרב בחודש אייר תר"ף (1920) (שם, עמ' קנא; כרוז דומה נוסף בלי תאריך, שם, עמ' קצו; בשנת תרפ"ה (1925) כתב הרב מכתב ליהודי אמריקה בעניין מוסדות עץ חיים וביקור חולים בשנת תרפ"ה (1925) (אגרות הראיה ד, מהודרה ראשונה, עמ' ריג)). בחודש אדר תרפ"ב (1922) פונה הרב קוק אל חיים ויצמן ומבקש את סיועו בהצלת סניפי תלמוד תורה וישיבת עץ חיים (אגרות הראיה ה, עמ' מו). בחודש ניסן תרפ"ב (1922) פנה הרב אל ועד העיר ירושלים למצוא מקור תקציבי להוצאות עץ חיים בעיר העתיקה בשל שבעה חדרים שהיו צריכים להעמיד לרשות הממשלה לצורך שמירת הסדר בחג (שם, עמ' סא). טקס אבן הפינה לבניית בית הרב קוק בירושלים נערך במעמד אישי ציבור רבים ונאם בו גם הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי, ראש ישיבת עץ חיים (העברי, 16 בספטמבר 1921). ילדי תלמוד תורה עץ חיים השתתפו בחנוכת הבית לבית הרב קוק, וגם במעמד זה נשא הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי נאום ("Forty Years of Struggle for a Principle: The Biography of Henry Fischel"; "ארבעים שנות מאבק על עיקרון: הביוגרפיה של הֶרי פישל", עמ' 237–243 ועמ' 287–303). בחודש ניסן תרפ"ח (1928) כתב הרב איסר זלמן מלצר, "ר"מ ראשי להישיבה וראש המוסד הכללי עץ חיים", מכתב בנושאים שונים לרב קוק ובפתיח הוא רושם: "מע"כ ידידי, הגאון הגדול, שר התורה, נזר ישראל ותפארתו, כש"ת מו"ה אברהם יצחק הכהן קוק שליט"א, הרב הראשי לאה"ק" (אגרות לראיה, עמ' שלט).

חיבתו והערכתו של הראי"ה קוק למוסדות עץ חיים באה לידי ביטוי בנאומו בטקס הנחת אבן הפינה לבתי שכונת עץ חיים, ביום ל"ג בעומר תרצ"ד (1934) לכבוד התורם ר' שלמה וולפסון מגלזגו (מועדי הראי"ה, הרב משה צבי נריה, עמ' 434–435). ידיעה על הקמת "'שכונת וולפסון' על מגרשי 'עץ חיים'" ועל נאומו של הרב קוק בטקס מופיעה בעיתונות הזמן. נמסר שם כי בני הזוג וולפסון מגלזגו נתנו הלוואה למשך עשרים שנה "אשר יושקעו בבניני בתים שיבנו בשכונת עץ חיים בהכניסה לירושלים על-יד רחוב יפו לקרן קיימת באופן שהפירות יהיו לבתי הת"ת והישיבה, וכל בית יוקדש על שם כל נדיב הרוכש לו קרן קיימת להחזקת התורה והיהדות בירושלים. הרב קוק כינה את ההלוואה "הלוואה קדושה" (קול תורה <סדרה ישנה> ג, הרב שמואל אהרן ובר – עורך, עמ' 213).

הוכח אפוא שמנהלי המוסדות פנו לרב קוק וביקשו ממנו לכהן ברבנות ירושלים. לאחר שהרב קוק עמד בראש הרבנות הראשית והיה במקביל נשיא מוסדות עץ חיים, ביקשו ממנו ראשי עץ חיים לתמוך בגיוס כספים עבור מוסדות עץ חיים, כולל עבור הקמת השכונה. טענתו של ד"ר פז כי מנהלי המוסדות נמנעו בכוונה מלרשום את הנכס ברח' יפו (הקדש וולף) כהקדש ברבנות עקב היותם קשורים לממסד "היישוב הישן" שהתנגד לרבנות הראשית, הופרכה לחלוטין. טענת ד"ר פז גם עומדת בסתירה גמורה לפניית ראשי המוסדות לבית הדין הרבני בשנת 1953, ומדובר באותם מנהלים שעמדו בראש המוסדות בשנות ה-20 למאה הקודמת, בתקופת הקדשת הקדש וולף ורכישת שכונת עץ חיים – הרבנים איסר זלמן מלצר, יחיאל מיכל טוקצינסקי ושלמה זלמן זלזניק. לו הם חשבו שמדובר במקרקעי עמותה או בהקדש ציבורי, הם היו פונים מן הסתם לבית המשפט המחוזי בקשר לאישור הנדרש בנוגע למעמד מקרקעי השכונה. בפועל, מייסדים אלו חשבו שהמדובר בהקדש דתי, ועל כן הם פנו באופן טבעי וללא כל היסוס לבית הדין הרבני.

היעדר רישום לעניין קיום ההקדש
46. החברות הרוכשות מצביעות על שהנכס מעולם לא נרשם כהקדש. בשנת 1950 נרשמה השכונה בספרי האחוזה ללא כל ביטוי לכך שמדובר בנכסי הקדש. בהמשך, כאשר נרשמה השכונה אצל רשם המקרקעין, לא צוין כי מדובר בנכס הקדש. גם לאחר הפנייה לבית הדין ב-1953 לא נרשמה הערה שהנכס הוא הקדש. גם במרשמים אחרים, כגון של עיריית ירושלים ושל הארכיון הציוני, אין תיעוד על היות שכונת עץ חיים הקדש. לדברי החברות הרוכשות, יש להסיק מאלו כי שכונת עץ חיים אינה הקדש.

47. ד"ר פרוסטיג-דרמן הביאה בחוות דעתה כמה מסמכים שעל פי דעתה מוכיחים או מבססים את הטענה כי שכונת עץ חיים אינה הקדש (נספחים כב, כה–כח לחוות הדעת). לאחר העיון במסמכים, אנו סבורים שאין במסמכים כדי לתמוך בטענה ששכונת עץ חיים אינה הקדש דתי:

קיים נסח היסטורי של חלקה 1 בגוש 30138 שנרשם ב-2/1/1950 על שם "תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים". אין בו אין אזכור שמדובר בהקדש (נספח כב). אין זו ראיה. הנסח הוא משנת 1950, עוד קודם לאישור ההקדש בפני בית הדין הרבני בשנת 1953.
א. אותר מסמך בארכיון העיר ירושלים ובו פרטים של שכונת עץ חיים. המסמך מחולק לשניים, החלק העליון מפרט את הרכישה מיצחק רשקס ויוסף ל' חאגיס לאגודה בתי ת"ת הכלליים והישיבה עץ חיים. החלק השני של הדף מתאר את כל אחת משש החלקות בגוש 30138, את הבעלים של כל חלקה (כולן על שם "עץ חיים"), את שטח כל חלקה, את מספר החדרים בה, ואת השווי הנקי של הנכס. בתחתית העמוד נכתב: "הנכסים המוזכרים מעלה נרכשו על יד נאמנים של עץ חיים אך אינם מוקדשים 26/12/44" (נספח כה). אין זו ראיה. מסמך זה נכתב בכתב יד ולא ברור מי כתב אותו ולאיזה צורך. מעבר לכך, המסמך הוא משנת 1944, בטרם אישור ההקדש בפני בית הדין הרבני.
ב. דו"ח המחלקה לעבודה סוציאלית 1938–1939 (נספח כו). אין זו ראיה. מדובר במסמך הקודם לאישור ההקדש בפני בית הדין הרבני.
ג. רשימה שאותרה בארכיון הציוני המרכזי ושכותרתה "רשימת הנכסים הציבוריים של העדות השונות בירושלים", ובה מופיעה רשימה של עשרות נכסים של "הקדש עץ חיים". ברשימה לא מוזכרים נכסים בגוש 30138, הגוש בו נמצאת שכונת עץ חיים (נספח כז). אי אפשר לייחס למסמך זה משמעות, כאשר לא ברור מי ערך את המסמך, באיזו שנה ולאיזה צורך.
ד. צו למתן דו"חות של בית הדין הרבני משנת תשכ"ט (נספח כח). לטענת ד"ר פרוסטיג-דרמן, בצו מפרט בית הדין הרבני את הנכסים המוקדשים למוסדות "עץ חיים" ולא הוזכר כל נכס בגוש 30138. אין לקבל נימוק זה. אומנם בצו מפורטים חלק מהנכסים תוך ציון גוש חלקה, אך בנוסף נכתב בצו במפורש כי הוא חל גם על "כל הקדש אחר בהנהלתו". כלומר, פירוט הנכסים בצו אינו מתיימר לכלול את כל נכסי ההקדשות של עץ חיים, ובית הדין הביא בחשבון כי ייתכן שישנם נכסים נוספים אשר אינם מוזכרים בצו.

48. אכן, אין חובה על פי חוק לרשום הקדש דתי במרשמי המקרקעין, במרשמי הרשות המקומית, הארכיון הציוני או גוף ציבורי אחר כתנאי לתוקפו של ההקדש. אי אפשר להוכיח על דרך השלילה, מהיעדר הרישום, כי הנכס אינו הקדש. רישום הבעלות על שם האגודה, ובהמשך על שם העמותה, אינו שולל כי בצד אותו רישום קיימת נאמנות למטרת הקדש דתי, בין אם זו נרשמה בשטר הקדש בבית הדין הדתי ובין אם לאו (לעיל, פסקה ‎41).
49.
אין חולק כי לעת עתה לא נמצאה ראיה מפורשת, בדמות שטר הקדש, כי הנכס כונן בפועל כהקדש בבית הדין לפני שנת 1953. זהו הסבר אפשרי לסיבה שבכל הרישומים שקדמו לשנה זו אין תיעוד בפנקס המקרקעין על קיומו של הקדש.

בדוגמאות שהביאו החברות הרוכשות כדי לבסס את הטענה שככלל נהגו מוסדות עץ לרשום בפנקסי המקרקעין הערה בדבר קיום הקדש – מדובר בקרקע מולק. באותן שנים לא היה מקובל לרשום על קרקע מסוג מירי הערה בדבר הקדש. היעדר רישום הקדש בפנקסי המקרקעין אינה שוללת את האפשרות להקים "הקדש פירות" דתי על המקרקעין. כל המסמכים שהביאו החברות הרוכשות לתמיכה בעמדתן לעיל בפסקה זו הן מן התקופה שקדמה לחוק המקרקעין, בעת שהבעלות הערטילאית (רקבה) על מקרקעי מירי הייתה בידי המדינה (ראו חוק המקרקעין, סעיף 153 ו-162). נחזור עוד לנקודה זו (להלן, פסקה ‎53). מותר וסביר להניח כי עם חלוף השנים נזנח ונשכח הצורך ברישום או בעדכון הרישום, ועל כן הוא לא נערך גם בעת שהדבר היה אפשרי מבחינה חוקית.

שיעבוד מקרקעי השכונה לטובת משכנתאות
50. החברות הרוכשות טוענות כי על מקרקעי שכונת עץ חיים נרשמו שתי משכנתאות, וזאת על אף שעל פי הוראות תקנון עץ חיים מקרקעי הקדש לא ישועבדו. לטענתן, המִשכון מעיד בבירור שאין מדובר בהקדש, שהרי המשכון מעניק לנושה אפשרות לממש את הנכס ולקבל אותו לרשותו, דבר שאינו אפשרי בהקדש.

לטענת החברות הרוכשות, המשכנתא הראשונה היא משכנתא מיום 20/8/1928, שנרשמה על הנכס עם רכישתו, לטובת בנק ברקליס להבטחת החזר הלוואה בסך 2,400 פאונד ונפדתה ביום 20/12/1931. המנהל המיוחד טען לעניין זה כי מדובר במשכנתא שהייתה רשומה על הנכס עוד קודם לרכישה. איננו רואים צורך להכריע בשאלה עובדתית זו, מאחר שלמעשה אין לכך חשיבות, כפי שנסביר מיד להלן.

המשכנתא השנייה היא משנת 1934. בשנת 1934 נרשמה משכנתא על מקרקעי שכונת עץ חיים לטובת בני הזוג שלמה ונעכא שרה וולפסון מגלזגו. שטר המשכנתא הוא מיום 15/5/1934, והוא כולל גם מסמך "תנאים מיוחדים" ("special conditions") המסדירים את תנאי המשכנתא. סעיף 14 לתנאים המיוחדים קובע התחייבות של המוסדות כי כל ההכנסות משכונת עץ חיים ישמשו להחזקת המוסדות. עוד קודם לכן, ביום 10/4/1934, נחתם בין הצדדים מסמך המסדיר את תנאי ההשקעה (כלשון המסמך: "Investment") שהעמידו בני הזוג וולפסון לצורך הקמת השכונה, שכותרתו "שכונת סולומון וולפסון לאחזקת בתי תלמוד תורה הכלליים ובישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים וסביבותי'[ה]".

החברות הרוכשות טוענות כי רישום המשכנתא על המקרקעין מלמד כי אין מדובר במקרקעי הקדש, שאותם לא ניתן לשעבד. מנגד, המנהל המיוחד טוען כי עיון במסמך מחודש אפריל כמו גם בתנאים המיוחדים מלמד כי אין מדובר במשכנתא רגילה, וההשקעה והתנאים שעל פיהם היא ניתנה דווקא מחזקים את המסקנה כי השכונה הוקמה מלכתחילה כהקדש לפירות – כדי שפירותיה יהיו הקדש להחזקת המוסדות. לטענת המנהל המיוחד, עצם רישום המשכנתא אינו סותר את העובדה שמדובר בהקדש, שכן ההקדש הוא הקדש לפירות ולפיכך לא הייתה למוסדות בעיה לשעבד את הקרקע, כל עוד נשמרים תנאי ההקדש לפיו הפירות ישמשו להחזקת המוסדות. טענה זו של המנהל המיוחד אינה פשוטה לנוכח תקנון האגודה האוסר על שעבוד נכסי "קרן-קיים". בהתאם לתקנון, אסור לשעבד את עצם הקרן של "בניני קרן-קיים עולמיים". בנוסף, בהתאם לתנאי המשכנתא, אם עץ חיים לא הייתה עומדת בהחזרי המשכנתא, הן המקרקעין והן המבנים, לרבות הפירות, היו נמכרים על ידי בני הזוג וולפסון.

ד"ר דודסון מסביר בחוות דעתו המשלימה כי המשכנתא נועדה להקמת השכונה אשר תשמש כ"קרן קיים". כלומר, בעת לקיחת המשכנתא השכונה עדיין לא הייתה "קרן קיים" ולפיכך אין סתירה לתקנון האגודה. אכן, נראה כי הצדק עם ד"ר דודסון. ההלוואה מבני הזוג וולפסון נועדה לאפשר את בניית הבתים בשכונה. הקרקע עצמה לא הוקדשה עם רכישתה, אלא כוונת ראשי עץ חיים הייתה שהשכונה תהפוך להקדש בשלב מאוחר יותר, לאחר שייבנו הבתים מכספי נדבנים אשר ירצו "קרן קיים" על שמם. תמיכה לכך היא העובדה שמקרקעי השכונה נרכשו בשנת 1928 ולאחר רכישתה הוצהר כי היא עתידה לשמש "קרן קיים". כך הוצהר בנאום הנחת אבן הפינה לשכונה בשנת 1929 וכך הוצהר בחוברת ״קרן תורה ובנין״ שפרסמו המוסדות בשנת 1930, שנועדה לגייס תרומות, בין היתר, לבניית בתים בשכונה.

51. דרישת הזמן המריצה את הממשלה העות'מאנית להתיר בשנת 1913 לשעבד נכסי הקדש במשכנתה כדוגמת נכסם אחרים (ראו: משה דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל (מהדורה שניה, תשי״ג), עמ׳ 71 (דוכן)). יש בשינוי משפטי ומעשי זה להחליש מאוד את הראיה שביקשו החברות הרוכשות ללמוד מלקיחת המשכנתאות. שוכנענו כי בעת רכישת הקרקע והקמת השכונה לא היו בידי מוסדות עץ חיים משאבים מספיקים לצורך הקמת השכונה. לכן אין למצוא פסול בנטילת הלוואות שיובטחו במשכנתא על הנכס המיועד להקדש. עם זאת מקובל עלינו כי השכונה לא הפכה הקדש בעת רכישת הקרקע – לפחות לא הקדש במובנו החוקי – אלא בשלב מאוחר יותר. בעת לקיחת ההלוואות במשכנתא היו נכסי שכונת עץ חיים בגדר נכסי נאמנות למטרת הקדש דתי. באותה עת הם טרם הכפיפו עצמם באופן מעשי לפיקוח בתי הדין הרבניים.

ההלוואה שנתנו בני הזוג וולפסון לעץ חיים הותנתה בכך שמנהלי עץ חיים ידאגו שההכנסות מבתי השכונה ישמשו תמיד להחזקת מוסדות עץ חיים בגדרי קרן קיימת. משמעו של תנאי זה הוא שעץ חיים התחייבה למעשה לדאוג לכך שהשכונה תהיה הקדש מסוג קרן קיימת – בו ההכנסות מהנכס משמשות למטרה מוגדרת.

על פי המסמך מיום 10/4/1934, הבתים והחנויות שייבנו מכספי ההלוואה יימכרו בשנית לנדבנים הרוצים לרכוש קרן קיים בשמם. תנאי זה מחזק את המסקנה כי עץ חיים יועדה להפוך להקדש בשלב מאוחר יותר, לאחר שבתיה ייבנו.

פנחס גראייבסקי, מתער ההיסטוריה של ירושלים, מדווח בשנת תרצ"ז (1937) על "רכוש עץ חיים בירושלים הבנויה". על ייסוד "מרכז ב'" של עץ חיים במחנה יהודה, הוא כותב כי בשנת תרס"ה (1905), "כאשר רבתה הצפיפות בחצר החורבה יסד המנהל של המוסד הנזכר [הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי] 'קרן קיימת' לקנית מגרש מחוץ לחומת ירושלם לבנין מרכז ב' למוסד [...]. המגרש נקנה בשנת תרס"ז (1907) על שם הרב זאב שחור, הרב זאב שפיצר והרב יהושע שלנק. על שכונת עץ חיים כותב גראייבסקי כי המגרש נקנה בשנת תרפ"ח [1928], בשנת תרפ"ט [1929] "ירו אבן הפינה לבנין, בשנת תרצ"ד [1934] הלוה הגביר מר שלמה וואלפזון ורעיתו נעכא שרה מעיר גלזגו 6000 פונט לסלקם במשך עשרים שנה לשקעם בבנינים. ונקראת השכונה על שום כך: 'שכונת וואלפזון קרן קיימת עץ חיים". (פנחס גראייבסקי, בשערייך ירושלים ב, עמ' ד; פנחס גראייבסקי, ספר הישוב, תרצ"ט, עמ' 80). מדברי גרייבסקי עולה באופן מפורש כי הנכס בשכונת מחנה יהודה נקנה בשנת 1907 כדי שישמש קרן קיים לטובת עץ חיים; באופן מעשי הנכס הוקדש לוואקף בשנת 1922 (לעיל, פסקה ‎18). באופן דומה רואים כי גם שכונת עץ והמבנים אשר עליה נרכשו ונבנו כדי לשמש קרן קיים לטובת עץ חיים. אין להתפלא כי בהמשך, בשנת 1953 הכריז בית הדין הרבני כי שכונת עץ חיים היא קרן קיים לפירות לטובת עץ חיים (ראו עוד להלן, פסקה ‎68).

החברות הרוכשות טענו כי אין היגיון שעץ חיים תקדיש את השכונה לעצמה ותכבול את אפשרויות פעולתה בנכס. התשובה לכך ברורה: ההגבלה נועדה כדי לעודד את התורמים להתקשר עם עץ חיים. עץ חיים הקדישה את נכסי השכונה מאחר שזו הייתה ההבטחה שניתנה לתורמים, וזו הייתה ההתחייבות שניתנה לבני הזוג וולפסון כחלק מתנאי המשכנתא. יתרה מזו, אומנם אין נהוג להתיר רישום משכנתא על נכס הקדש, אולם אין מן הנמנע כי בית הדין יתיר זאת במקרים יוצא מן הכלל, על פי תנאי הזמן והמקום. במקרה דנן, נראה שבעת רכישת המקרקעין, ובהמשך בעת בניית בניית המבנים, לא הייתה בידי מוסדות עץ חיים מלוא התמורה הדרושה, ולכן הם נזקקו להלוואה שתובטח במשכנתא.

מהאמור עולה כי שכונת עץ חיים הפכה הקדש בשלב מאוחר למועד רכישת המקרקעין, ייתכן שרק בשנת 1953, וזאת אף שמלכתחילה, עוד בשלב רכישת המקרקעין, ייעוד השכונה היה להפוך הקדש. האמור תואם לעובדות שעליהן הצביע המנהל המיוחד בתגובתו לחברות הרוכשות, ולפיהן ניתן לראות כי באופן עקבי, ישנו פער זמנים של מספר שנים בין מועד רכישת או קבלת הנכס לבין הקדשתו בפועל, וזאת גם כאשר אין מחלוקת כי מדובר בנכס שמלכתחילה נרכש או התקבל בכוונה בלעדית וברורה שיהיה הקדש. דוגמה ברורה לכך יש בחנויות השוק במחנה יהודה, שהיו חלק מהמרכז של מוסדות עץ חיים ברחוב יפו. הכספים לרכישת הקרקע שעליה נבנו בהמשך חנויות השוק ומבנה הישיבה ברחוב יפו התקבלו מתרומות שאיסופן החל כבר בתחילת המאה הכ'. עיון בשטר ההקדש שנערך בפני בית הדין השרעי בשנת 1922 מלמד כי רכישת הקרקע נעשתה כפי הנראה עוד בשנת 1907.

בראש המוסדות עמדו גדולי תורה מובהקים, ואין להטיל דופי במעשיהם. בה במידה אין ללמוד ממעשיהם את אשר אין בהם. אמנם ראשי עץ חיים הצהירו בפני בית הדין הרבני בשנת 1953 כי הנכסים בשכונת עץ חיים הם קרן קיים מיום שנרכשו, אך משמעה של הצהרה זו אינה כי המקרקעין הוקדשו בעת רכישתם, אלא כי הכוונה מלכתחילה, עוד בעת רכישת המקרקעין הייתה להקדיש את הנכסים שיבנו על המקרקעין. בשלב הביניים הנכסים הם נכסי נאמנות למטרת הקדש. הקדש תקף מבחינת המשפט האזרחי נוצר בלי ספק לפחות החל משנת 1953, עם אישור בית הדין, ובד במידה ברור שהכוונה ליצור הקדש התגבשה קודם לכן.

הסכם הקומבינציה משנת 1996
52. החברות הרוכשות מפנות להסכם קומבינציה משנת 1996 שנחתם בין עמותת עץ חיים לבין פנינת טל השקעות ובניה בע"מ (בפירוק), עִסקה שלא יצאה לפועל. במבוא להסכם הקומבינציה נאמר: "הואיל והעמותה מצהירה כי בניני השכונה אינם בגדר של קרן קַיָּם עולמית למזכרת נצח לנדיבים, והיא מוסמכת לעשות בשכונה ככל הנדרש לקידום ענייניה ללא הגבלה". על הסכם זה חתמו בשם עץ חיים הרב ניסן אהרן טוקצינסקי והרב אברהם יעקב זלזניק, החתומים על תקנון עמותת עץ חיים משנת 1982. כזכור, בתקנון עץ חיים נקבע איסור שעבוד ומכירה של "קרן-קיים עולמי".

הסכם זה קדם בארבע שנים להחלטת בית הדין הרבני משנת 2000 על מינוי אפוטרופסים לשכונת עץ חיים, שהתבססה על נתונים שהנהלת עץ חיים העבירה לבית הדין לגבי הקדשות עץ חיים. כיצד אם כן הצהירו אותם מנהלים – הרב טוקצינסקי והרב זלזניק המנוחים – שהשכונה אינה הקדש? הסברו של המנהל המיוחד לכך, הוא שההצהרה בהסכם הקומבינציה נעשתה באופן אינטרסנטי כדי להקנות לעמותה את האפשרות לבצע עִסקאות בנכס לצרכיה, ועל כן משקלה ומהימנותה נמוכים. אכן, אי אפשר לתת להצהרה זו משקל רב לנוכח ההקשר שבו היא ניתנה. אין מדובר בתצהיר או בהצהרה בפני ערכאה שיפוטית. לא נדון אותם לאחר פטירתם, שמא שגגה נפלה בידיהם בשל חוסר ידע. אין לתת אמון בהצהרות הנאמנים המושעים, המשיבים 1 ו-2, בפרשה זו, שהרי עובדה היא שאותם נאמנים כללו את שכונת עץ חיים בנכסי ההקדשות שהוגשו לבית הדין טרם החלטתו משנת 2000. על כן, ובהמשך לדו"חות השופט אלון והמנהל המיוחד מטרי, אין לתת משקל לאותה הצהרה בהסכם הקומבינציה משנת 1996 ולא על שום תצהיר או הצהרה אחרים בעניינם של נכסי שכונת עץ חיים משנות ה-90 למאה הקודמת ועד עצם היום הזה – במידה שהם נוגדים את זכויות הקדשות עץ חיים ונדונו בפסק דין זה.

הסיווג העות'מאני של הקרקע והאפשרות החוקית לכונן בו הקדש
53. החברות הרוכשות מראות כי הקרקע של שכונת עץ חיים היא קרקע מסוג מירי, ולטענתן, בהתאם לחוק הקרקעות העות'מאני מיום 7 רמאדן 1274 (הג'ריה) (21 אפריל 1858) (להלן: ״חוק הקרקעות העות׳מאני״), לא היה אפשר להקדיש קרקע מסוג זה. על פי סעיף 3 לחוק הקרקעות העות'מאני, במקרקעין מסוג מירי, למחזיק במקרקעין יש זכות אכילת פירות בלבד, בעוד הבעלות עליהם נשארת בידי הסולטאן. עפ"י סעיף 121 לחוק הקרקעות העות'מאני, לא ניתן להקדיש מקרקעין מסוג "מירי". כך נקבע גם בסעיף 8 לחוק העברת נכסי דלא ניידי משנת 1331 להג'רה (1913).

המנהל המיוחד השיב כי סעיף 4 לחוק הקרקעות העות'מאני מגדיר שקרקע ״מווקופה״ הוא קרקעות הקדש. קרקע מסוג מירי יכול להיות הקדש, אלא שהקדש זה אינו על הבעלות בקרקע, שנותרה בידי המדינה, אלא על זכות השימוש ואכילת הפירות בלבד. זהו "הקדש פירות". הקדש זה מכונה ״מווקופה״ או ״הקדש שאינו אמיתי״ או ״הקדש יוצא מן הכלל״ (שכן הוא אינו על זכות הבעלות; דוכן, עמ׳ 63). חוק הקרקעות העות׳מאני קובע בפירוש כי גם הקדש שכזה הוא הקדש תקף וכי גם הקדש מסוג זה אינו ניתן להעברה:

[...]
ב. קרקע שהופרדה מקרקע מירי והוקדשה על ידי השולטנים או על ידי אחרים ברשיונם. הקדש ממין זה הוא הקדשת המעשרות והמסים של אותה קרקע לתכלית מסוימת על ידי השלטונות. קרקע מוקופה ממין זה אינה הקדש אמיתי (ווקף צחיח). מרבית קרקעות ההקדש במדינה היא ממין זה. הרקבה בקרקע כזאת, ממין "תחציצאת", שייכת למדינה, כמו בקרקע מירי; על כן יחולו עליה הדינים, שיפורטו לקמן בשלמותם; אלא שבקרקע מירי שייכים מסי העברה וירושה ומחיר קרקע נטושה (מחלול) לאוצר המדינה, ואילו בקרקע "תחציצאת" שייכים הם להקדש.

דיני קרקע מירי, שיפורטו להלן, יחולו גם על קרקע מווקופה ממין זה; על כן בכל מקום בחוק זה, שידובר בו על קרקע מווקופה, תהיה הכוונה למין "תחציצאת".

[...] המעשרות והמסים שייכים למדינה ורק זכות השימוש ואכילת הפירות הוקדשו לתכלית מסוימת; או שהבעלות עליה היא לאוצר המדינה אולם זכות השימוש ואכילת הפירות בה יחד עם המעשרות והמסים הוקדשו לתכלית מסוימת. בקרקע מווקופה ממין זה לא יחולו דיני העברה וירושה; מחזיקים בה ומעבדים אותה מטעם ההקדש עצמו או על דרך ההחכרה, ומשתמשים בהכנסותיה לפי תנאי ההקדש.

לפני שנדון במחלוקת לעניין משמעות היות הנכס קרקע מסוג מירי, בגדר "הקדש פירות", יש צורך לדון בטענה מקדמית של החברות הרוכשות.

54. החברות הרוכשות טענו כי טענת המנהל המיוחד כי שכונת עץ חיים היא "הקדש פירות" מהווה "הרחבת חזית" וטענה חדשה שהועלתה לראשונה בסיכומים, שכן המנהל המיוחד טען לאורך כל הדרך כי המקרקעין עצמם הוקדשו. לטענת החברות הרוכשות שינוי החזית פוגע בהן שכן לא התאפשר להן להתמודד עם הטענה, למשל ע"י בקשה מהמומחים לבדוק את הנושא. לטענתן, אף שהטענה העובדתית בנוגע לפנייה לבית הדין הרבני בשנת 1953 הוזכרה בדו"ח של המנהל המיוחד, לא נטען שם שההקדש "כונן" בפני בית הדין הרבני, אלא כי מדובר בבקשה לפטור ממס והפנייה מעידה על אומד דעת מנהלי עץ חיים כי בית הדין הרבני הוא המוסמך לדון בעניין הקדש זה. לטענתן, מדובר בטענה עובדתית חדשה: בסיכומים נטען לראשונה כי עץ חיים פנתה לבית הדין בכדי להקדיש את עץ חיים וכי כך כונן ההקדש. בנוסף, טוענות החברות הרוכשות כי מדובר בטיעון משפטי חדש לחלוטין, ולא ניתן להחליף טיעון משפטי מהותי עליו מבוסס ההליך כולו בטיעון אחר בשלב הסיכומים.

55. דין הטענה להרחבת חזית להידחות. הטענה בדבר כינון ההקדש בשנת 1953 הועלתה בבקשת הממונה על ההקדשות. המנהל המיוחד הצטרף לבקשה. גם בהשלמת טיעון שהגיש המנהל המיוחד ביום 26/12/18, בסעיף 8, שם, נכתב: "...בענייננו ישנן אינדיקציות להקדש שכונת עץ חיים כהקדש דתי עוד בעת רכישת המקרקעין [...] ולכל המאוחר בשנת 1953, כעולה מפניית המוסדות לבית הדין הרבני באותה שנה [...]".

בהשלמת הטיעונים שהגישו ביום 27/12/2018 שללו החברות הרוכשות במפורש, את האפשרות כי הפנייה לבית הדין הרבני בשנת 1953 היא כינון של הקדש:

בקשה לקונית זו, בה מבקשים חברי עץ חיים לקבל אישור, על סמך הצהרתם, איננה בקשה לכינון הקדש, אלא לקבלת אישור דקלרטיבי כי מדובר בקרן קיים (אישור לצרכי מס). אישור זה, בכל הכבוד, איננו מהווה כינון הקדש, ואין בו כל אישור לכך שכונן הקדש בפני בית הדין. ודוק: אין בבקשה שום אלמנט הקיים בבקשה ליסוד הקדש – לא בצורתה, לא בתוכנה, ולא במטרות שעמדו בבסיס הגשתה (שם, סעיף 49).

במסגרת הדיון בבית הדין העלו החברות הרוכשות את הטענה כי מדובר בקרקע מירי אשר לא ניתן להקדישה. המנהל המיוחד השיב לטענה זו באמרו כי אפשר להקדיש קרקע מירי בהקדש פירות. החברות הרוכשות הן אלו שהעלו את הסוגיה של סיווג הקרקע והאפשרות החוקית להקדישה, ועל כן אין הן יכולות לטעון כי נגרם להן עיוות דין מתשובות המנהל המיוחד.

עיקרו של האיסור להרחיב חזית במשפט האזרחי הוא שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת אשר הוצבה קודם. ראו לעניין זה ע"א 4299/17 עליזה ויצמן נ' חברת חלקה 51 בגוש 7060 בע"מ (2020):

כפי שהובהר בפסיקה לא אחת, "האיסור 'להרחיב חזית' עיקרו בכך שבעל-דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי-הטענות, אלא אם כן נענה בית-המשפט לבקשתו לתקן את כתבי-טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא".

כן ראו ע"א 8871/07 יודפת מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ נ' נגוהות בע"מ (2011):

בעלי הדין מעצבים את המוסכמות ואת הפלוגתאות העומדות לדיון בגדרי כתבי הטענות שהגישו. ככלל, בעלי הדין מנועים מלסטות מגדרי המחלוקות אותן היתוו בכתבי טענותיהם, אלא אם קיבלו מראש היתר לכך מבית המשפט [...] מבחינה דיונית, האיסור על שינוי חזית מחייב היצמדות להגדרת השאלות שבמחלוקת ומביא לדיון משפטי יעיל וממוקד.

מבחינה מהותית, איסור זה מגן על בעל הדין, ובפרט – הנתבע, מפני עיוות דין, בכך שהוא מאפשר לו להיערך כראוי להתמודדות עובדתית ומשפטית עם הסוגיות העולות מכתבי הטענות.

(ההדגשה הוספה).

הפנייה לבית הדין משנת 1953 הוזכרה כבר בדו"ח שהגיש המנהל המיוחד. על כן, אין מדובר בטיעון עובדתי או משפטי חדש, אלא בהפניית הזרקור אל טענה ראייתית ואל טענה משפטית אשר היו מונחות עוד מראשיתו של ההליך. בראשיתו של ההליך הפנה המנהל המיוחד את הזרקור העיקרי אל ראיות אחרות המצביעות, לשיטתו, על קיומו של הקדש דתי בשכונת עץ חיים, ולקראת סופו, במענה לטיעון משפטי של החברות הרוכשות, הפנה את הזרקור אל ראיה זו ואל טיעון משפטי זה. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בע"א 1184/04 גרשון קרויזר נ' אנטשיל שוורץ (2007):

למן הרגע שבו הציב את הנתון על המפה – הרי הוא קיים ויש לו נפקות לאורך כל הדרך בכל הקשר רלוונטי, וראה לעניין זה ע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (1) 133:

"ככלל, ראיה שהוגשה לבית המשפט – ואין חשיבות לזהותו של מי שהגישה – הופכת להיות "ראיה במשפט": כל צד לדיון רשאי להסתמך עליה, ככל שהדבר נחוץ לעניינו; ואין להטיל על בית המשפט מגבלה כלשהי באשר לשימוש בה" (שם, בעמ' 151).

מעבר לכך, סדרי הדין בבתי הדין הרבניים לא אימצו את דוקטרינת "הרחבת חזית" כפי שהיא מקובלת במשפט האזרחי. סדרי הדין מאפשרים להעלות במהלך הדיון טענות אגב וטענות נגד נוספות במטרה לברר את האמת במסגרת הליך הוגן.

ועתה נעבור לדיון לגופה של שאלת התחולה של הקדש על קרקע מסוג מירי.

56. חוק הקרקעות העות׳מאני חל בישראל עד לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, התשכ״ט-1969. חוק הקרקעות העות׳מאני הבחין בין מספר סוגי קרקעות. סעיף 1 לחוק קובע:
1. הקרקע במדינה העותמנית נמנית על חמישה סוגים, והם:
א) קרקע "מולק", דהיינו קרקע המוחזקת בקנין בעלות שלמה;
ב) קרקע "מירי";
ג) קרקע "מווקופה", דהיינו קרקע הקדש;
ד) קרקע "מתרוכה";
ה) קרקע "מוראת", דהיינו "קרקע מתה".

כפי שמבואר בהמשך חוק הקרקעות העות'מאני, קרקע מירי היא קרקע שהבעלות בה נותרת בידי המדינה, והזכות שניתנת בקרקע היא זכות החזקה ואכילת פירות בלבד.

המלומד דוכן כותב בספרו כי למעשה רוב ההקדשות בישראל הם מסוג ״מווקופה״ על קרקע מירי (דוכן, עמ' 65). זו גם דעתם של המלומדים אברהם טננבוים ואברהם קפלן:

אין זה המקום להתמקד בכך, אך צריך לזכור כי ווקף אפשר היה ליצור רק על אדמות מסוג "מולק" השייכות במלואן למקדיש. באדמות מסוג "מירי" נשמרה הבעלות העקרונית לסולטן, וממילא לא יכול היה הבעלים להקדישם. הקדשת אדמת המולק הייתה נעשית בבית הדין השרעי ועם השטר היה פונה המקדיש לרישום במשרד הטאבו. אולם בפועל אפשר היה להקדיש גם אדמת "מירי" במה שכונה "הקדש לא אמיתי", וחוק המקרקעין העות'מאני מתייחס בעיקר להקדש לא אמיתי זה (משום שבהקדש "אמיתי" של מולק טיפל בית הדין השרעי) (מקרקעי הקדש יהודיים בישראל – מבוא היסטורי, חברתי, ומשפטי, מקרקעיןב/6 (נובמבר 2003).

כך עולה גם ממאמרו של המלומד י' מירון:

כדי לכונן וקף תקף במלואו דרוש שהנכס או החפץ המוקדש יהיה בבעלותו המלאה של המקדיש. מוקופה הוא נכס שהוקדש למרות שלא היה בבעלותו המלאה של המקדיש, ובפרט אדמות מירי שהבעלות עליהן היא בידי הסלטאן, השליט, ולא בידי המחזיק באדמה, שמעבד או לא מעבד אותה, שהתיימר להקדיש את מה שיש לו, כלומר את החזקתו בקרקע (השיפוט בעניני הקדשות, הפרקליט מה (תש"ס-תשס"א), 200, 206).

מן האמור עולה כי גם הקדש על קרקע מירי הוא הקדש תקף לכל דבר ועניין, אלא שההקדש הוא על זכות השימוש ועל אכילת הפירות בלבד, ולא על עצם הבעלות הערטילאית בקרקע, וכן אי אפשר לעשות שום עסקה במקרקעין אלו בלי רשות "השופט הדתי".

בענייננו, השיב המנהל המיוחד כי מדובר בהקדש פירות שחל על זכות השימוש במקרקעין, ולא על זכות הבעלות הערטילאית במקרקעין ("רקבה"). תשובת המנהל המיוחד מקובלת עלינו בכפוף לדברים שייאמרו להלן תחת הכותרת "כינון הקדש על קרקע מירי לאחר התקופה העות'מאנית" (פסקה ‎69).

שכונת עץ חיים והמונחים "קרן קיים" ו"קרן קיים עולמית"
57. במהלך שנות העשרים של המאה הקודמת החלו מוסדות עץ חיים לקדם פרויקט להקמת שכונת עץ חיים, שנועדה לשמש מקור הכנסה להחזקת מוסדות עץ חיים, וזאת מדמי השכירות שיתקבלו ממנה.

בשורה של פרסומים, מסמכים ולוחות אבן (אבני זיכרון להנצחת תורמים שהונצחו בקירות השכונה) נעשה שימוש במונח "קרן קיים" לתיאור מטרת הקמת השכונה – כדי שתשמש 'קרן קיימת להחזקת בתי הת"ת והישיבה "עץ חיים"'.

בנאום הנחת אבן הפינה לשכונה נאמר:

שכונת "עץ חיים".
מעשה היום.

היום, יום ג' ו' ניסן. שנת תרפ"ט. אנו מניחים בעזת'י יסוד לבנין שכונה חדשה בירושלם שכונת עץ חיים.

שכונה חדשה זו תהא חדשה מיוחדת במינה. היא תמלא תפקיד משנה: היא תוסיף לירושלם פרבר גדול חדש. והיא תשמש פונד "קרן קיימת"להחזקת בתי הת"ת והישיבה "עץ חיים" אשר בירושלם ת"ו וסביבותי'[ה].

בתי שכונה זו יבנו בעזה"י מנדבות אחינו המוקירים את ערך התורה והיהדות בעיר הארץ קדשנו. ושירצו מתוך כך להקים להם יד ושם בבנין הגדול שישמש יסוד ומקור-קיום למפעל התורה והיהדות שבירושלם. וההכנסה של הבתים האלה תהא מוקדשת להחזקת והרחבת בתי האולפנא של "עץ חיים" שבעיר קדשנו ושכונותי'.

58. מקרקעי שכונת עץ חיים נרכשו ביום 20/8/1928. כחודשיים קודם לכן, ביום ב' תמוז תרפ"ח (20/6/1928) נחתם תקנון לאגודת עץ חיים, שהסדיר בין היתר את זכות המוסדות בקשר עם נכסי מקרקעין שבבעלות האגודה (להלן: "תקנון האגודה" או "התקנון"). להלן ההוראות הרלוונטיות מתקנון האגודה:

ג. הכנסות:
הכנסות האגודה הן:
1. נדבות הנאספות מקופות הצדקה הנקבעות בבתי נדיבים יהודים בארץ ובחו"ל.
2. נדבות מקריות מנדיבים בארץ ובחו"ל, בזמנים בלתי קבועים.
3. תשלומים קבועים מנדיבים, חברי כבוד, בארץ ובחו"ל הזוכים בזכיות דתיות.
4. הקדשות, ירושות ומתנות בצואות, בנכסי דניידי ודלא ניידי, הנעשים לטובת האגדה.
5. תרומות ונדבות מיוחדות לשם קנית או הקמת בנינים בתור קרן-קיים אשר פִּרְיָם קֹדש לצרכי האגודה.
6. הכנסות ממקורות שונים.
[...]
ו. תקנות כלליות:
1) האגודה יכולה: א) לקנות או לרכוש כל מיני בנינים ונכסי דניידי ודלא ניידי אחרים הדרושים למטרתו, ב) לרכוש נכסי דניידי ודלא ניידי שנתנדבו ע"י נדיבים בחייהם או ע"י צואה לטובת האגודה בתור נדבות סתמיות רגילות או לשם קרן-קיים נושא פירות, ג) לקנות כל מיני נכסי דניידי ודלא ניידי לשם קרן קיים שפירותיו יהיו לכלכלת האגודה, ד) למכור נכסי דניידי ודלא ניידי שנקנו או נרכשו מנדיבים בתור נדבה סתמית רגילהלא לשם קרן-קיים עולמי, שאינם דרושים או שחדלו להיות דרושים למטרות האגודה.

בנינים ונכסי דלא ניידי אחרים שנקנו, נרכשו או נבנו לקרן-קיים עולמי, למזכרת נצח לנדיבים, לא יוכלו לְהִמָּכֵר או להשתעבד בשום אופן בעולם כלל וכלל. (תקנה יסודית)
[...]
3) ועד הפועל כחו יפה ללות כספים לצורך האגודה, אבל האחריות תחל רק על ההכנסות השנתיות של האגודה, ובכללן גם ההכנסות השנתיות מבניני קרן-קיים, או על בנינים שנתנדבו או נרכשו לשם האגודה שלא לשם קרן-קיים עולמי אולם שום אחריות או שעבוד לא יחולו בשום אופן על עצם הקרן של נכסי דלא ניידי ובניני קרן-קיים עולמיים המשמשים למזכרת נצח לנדיבים, או על בנינים המשמשים לבתי למוד לתלמודי-תורה וישיבות". (ההדגשות אינן במקור).

59. המומחים מטעם החברות הרוכשות עורכים הבחנה בין המושגים "קרן קיים" ו"קרן קיים עולמי" בהתבסס בעיקר על התקנון. ד"ר פז וד"ר פרוסטיג-דרמן סבורים כי בפרק ו' לתקנון יש הבחנה בין "קרן קיים" ובין "קרן-קיים עולמי". לטענתם, בהתאם לסעיף ו(1)ד, לאגודה יש את מלוא הסמכות למכור רכוש שאיננו מוגדר כ"קרן קיים עולמי" אם זה חדל להיות דרוש ונחוץ עבור המוסד, ובכך כלול גם נכס שהוא "קרן קיים". לעומת זאת, בהתאם לסעיף ו(2), קרן קיים עולמית הוא הקדש, ולא ניתן למוכרו או לשעבדו.

לשיטת המומחים מטעם החברות הרוכשות, המונח "קרן קיים" לבדו אינו מבטא הקדש, אלא רק המונח "קרן קיים עולמית". לשיטת ד"ר פרוסטיג-דרמן, המונח "קרן קיים" משמעו שיטה שבה פירות הנכס מיועדים למטרה מסוימת, ואילו הנכס עצמו אינו הקדש וניתן למכרו. שיטת קרן קיים זו שיטה הקובעת כי הכסף שנכנס לקופת המוסד לטובת "קרן קיים", לא ייכנס לשימוש השוטף של המוסד, לא ישמש לכיסוי חובות שוטפים, אלא ישמש אך ורק ליצירת נכסים מניבים או ליצירת הכנסה פאסיבית לא תלויה. לעומת זאת, "קרן קיים עולמי" משמעו שהנכס עצמו הוא הקדש ולא ניתן למכרו.

ד"ר דודסון סבור, לעומת זאת, כי אין כל הבדל בין המושגים "קרן קַיָּם" וקרן קַיָּם עולמי" והמילה עולמי נוספה אך להדגשה. לדעתו, המונח "קרן קיים" בלשון מנהלי המוסדות בתקופה הרלוונטית הוא "הקדש", והשימוש שעשו במונח זה דווקא מלמד בבירור כי כוונתם ואומד דעתם היו כי השכונה תהיה הקדש, כאשר פירותיה (דמי השכירות מהמבנים) ישמשו אך ורק לצורך החזקת המוסדות.

המנהל המיוחד טוען כי אין צורך להכריע במחלוקת בין המומחים, שכן אף ביחס לשכונת עץ חיים נעשה שימוש במונח "קרן קיים עולמי", כך שגם לשיטת המומחים מטעם החברות הרוכשות, מדובר בהקדש. המנהל המיוחד מפנה לשימוש שנעשה במושג קרן קיים עולמית ביחס לשכונה בחוברת ״קרן תורה ובנין״ שפרסמו המוסדות בשנת 1930, שנועדה לגייס תרומות למספר פרויקטים של המוסדות באותה עת – בניין הישיבה ברחוב יפו, חנויות השוק במחנה יהודה ושכונת עץ חיים. בחוברת נעשה שימוש מפורש במונחים "עולמי", "נצחי" ו"קרן קיימת לעולמי עולמים" ביחס לשכונת עץ חיים. כך תוארה ההשקעה בעמוד 15 לחוברת במטרה לעודד תורמים לתרום לשכונת עץ חיים ולזכות למעמד "eternal partner" – "שותף נצחי":

"How To become an

eternal partner

to the great Torah-Building-Fund in Eretz Israel".

לתורמים לבניית שכונת עץ חיים הובטח גם באותה חוברת כי תרומתם תיחקק לנצח באבן הוקרה בפתח הבנין:

"A marble plate with the engraved name of donor is put up over the entrance of house, room or class room, which remains

an everlasting trust

on his or her name for all time, in holy Jerusalem".

60. אכן, פרשנות מומחי החברות הרוכשות מעוררת קשיים:
א. בסעיף ג' הדן בהכנסות האגודה אין התייחסות ל"קרן-קיים עולמי".
ב. בסעיף ו(1)ב ישנה הבחנה בין "נדבות סתמיות רגילות" ובין "קרן-קיים נושא פירות". הביטוי "נדבה סתמית רגילה" חוזר על עצמו בסעיף ו(1)ד בו נכתב כי האגודה רשאית למכור נכסים שנקנו או נרכשו מנדיבים "בתור נדבה סתמית רגילה". בסעיף לא נכתב כי האגודה רשאית למכור גם נכסי "קרן-קיים", וזאת על אף, שכאמור, התקנון מגדיר נכסי "קרן קיים" בנפרד מ"נדבות סתמיות".
ג. לא ברור מדוע אין התייחסות ל"קרן קיים עולמית", ככל שמדובר בסוג נכסים נפרד, ברשימת הנכסים שהאגודה מוסמכת לרכוש (סעיף ו(1) א–ג).
ד. המומחים מטעם החברות הרוכשות לא סיפקו בחקירתם תשובות לקשיים הנ"ל (חקירת ד"ר פרוסטיג-דרמן, עמ' 62–66; חקירת ד"ר פז, עמ' 32–34). ד"ר פז טען כי "יש בעיה עם הניסוח" של התקנון (עמ' 34, ש' 3).
ה. ד"ר פרוסטיג-דרמן מסיקה מסעיף ג' הדן בהכנסות האגודה, ובו הבחנה בין הקדשות (סעיף 4) ובין קרן-קיים (סעיף 5), כי קרן קיים אינו מהווה הקדש. לשיטתה, "קרן קיים עולמי" נכלל בהקדשות ועל כן אינו מופיע בנפרד בסעיף ההכנסות (עמ' 62, ש' 8–25). אלא שבבד בבד טענה ד"ר פרוסטיג-דרמן כי "קרן קיים עולמי" הוא מושג חדש, ולכן היה צורך לכתוב בפירוש בפרוטוקול שאסור למכור אותו כי הקדשות כולם יודעים שאסור למכור (עמ' 63, ש' 15–16). אם כך, מדוע לשיטת ד"ר פרוסטיג-דרמן לא ראו צורך להבהיר בסעיף ההכנסות כי "קרן קיים עולמי" הנה חלק מההקדשות? בהמשך חקירתה שינתה ד"ר פרוסטיג-דרמן את גישתה ונימקה את הסיבה שבסעיף ההכנסות נכתב רק "קרן קיים", ולא "קרן קיים עולמי" "כי בתוך הקרן קיים זה מחולק לקרן קיים עולמי וקרן קיים רגיל" וכי "זו אותה הכנסה" (עמ' 63, ש' 25–26). טענה זו איננה ברורה: כיצד "זו אותה הכנסה", אם לשיטתה של ד"ר פרוסטיג-דרמן "קרן-קיים עולמי" מהווה הקדש, בניגוד ל"קרן-קיים".
ו. נוסיף כי לשיטת ד"ר פז, ובניגוד לשיטת ד"ר פרוסטיג-דרמן, "קרן קיים עולמית" כלל אינה מהווה הקדש (עמ' 34, ש' 9–11). לא ברור, אם כן, כיצד מסביר ד"ר פז את העובדה כי בסעיף ההכנסות שבתקנון אין התייחסות ל"קרן קיים עולמי".

61. לעומת זאת, אנו סבורים שסעיף ג(4) מתייחס להקדשות ואילו סעיף ג(5) מתייחס ל"תרומות ונדבות מיוחדות לשם קנית או הקמת בנינים בתור קרן-קים אשר פִּרְיָם קֹדש לצרכי האגודה". סעיף ג(4) מייחס לנכסים קיימים שהוקדשו, ואילו סעיף ג(5) מתייחס לתרומות כספיות שמטרתן רכישה או בניה של בנינים אשר ישמשו לאחר רכישתם או בניתם הקדש. יתר על כן, נוסח סעיף ג(5) מחזק את המסקנה שקרן-קיים משמעו הקדש, שכן נכתב כי פִּרְיָם של בניני הקרן קיים יהוו קֹדש לצרכי האגודה.

מהאמור עולה אפוא שהתקנון אינו יכול להיות מקור להבחנה שמבקשות החברות הרוכשות לערוך בין "קרן קיים" ל"קרן קיים עולמי". קריאת התקנון כפשוטו, ללא ההבחנה בין "קרן קיים" ל"קרן קיים עולמי", מובילה לפרשנות המבחינה רק בין שני סוגי נכסים שנרכשו מתרומות: נכסים שנרכשו מתרומות שהתקבלו מ"נדבה סתמית רגילה" – נכסים אלו אינם הקדש, ואין מגבלה על מכירתם, שעבודם וכדו'; ונכסים המהווים "קרן-קיים" – נכסים אלו אין סמכות למכור או לשעבד, ובתקנון נאמר לגביהם בפירוש הנוסח המקובל ביחס להקדשות – כי הם "לא יוכלו לְהִמָּכֵר או להשתעבד בשום אופן בעולם כלל וכלל". התקנון מחזק, אם כן, את המסקנה כי משמעותו של המונח "קרן קיים" הוא הקדש.

רשימת ההכנסות המפורטת בסעיף ג' לתקנון כוללת את כל סוגי הנדבות המתקבלות, כאשר תרומת "קרן-קיים" היא תרומה מיוחדת ונפרדת. בסעיף אין התייחסות נפרדת ל"קרן קיים עולמי" מאחר שאין כל הבדל בין "קרן קיים עולמי" ל"קרן קיים", ומדובר באותו מושג.

בשנת 1939 נוסף לתקנון סעיף ו(1)ה הקובע כי האגודה יכולה "ללוות כספים נגד שטרי חוב או במשכנתא על נכסים שאינם נכסי קרן-קיים". לא נכתב בסעיף מה דינם של "נכסים שאינם נכסי קרן-קיים עולמי".

62. לבד מהתקנון, לא מציעים המומחים מטעם החברות הרוכשות בסיס להבחנה בין "קרן קיים" ל"קרן קיים עולמי". כך אמר בחקירתו ד"ר פז (עמ' 29, ש' 7–18):

בית הדין: זו שאלת השלמה. אתה מכיר איזה דבר חקיקה, תקנה חוץ מהתקנון הזה, שעושה חלוקה בין קרן קיים לקרן חיים עולמי? נתת לנו חוו"ד אתה קובע חד משמעי, קרן קיים. איפה אתה מכיר (משהוא) [שמישהו] מסתמך[?] יש איזה פס"ד (?) – יש המון פסקי דין של בתי דין להקדשות בירושלים במשך 100 שנה, עוד בתקופת רבי שמואל סלנט, ותקופת הרב צבי פסח פרנק שהוא אבי פסקי הדין של הקדשות – שמחלק[ת] בין קרן קיים לקרן קיימת? אתה מכיר תקנה כלשהי שמבחינה בין קרן קיים לקרן קיים עולמי? מאיפה האבחנה, חוץ מאשר תקנון עץ חיים, מאיפה האבחנה הזו?

ד"ר פז: האבחנה הזו צפה ובולטת בלי שום ספק, רואים את זה שכל הזמן חוזרים עושים אבחנה בין קרן קיים לקרן קיים עולמי.

בית הדין: מה שאתה אומר זה רק מהתקנון הזה. אתה לא מביא לי איזה מקור תומך נוסף.

ד"ר פז: אני לא עשיתי מחקר משווה ולא חיפשתי אבל זה התפקיד אולי שלכם כמשפטנים לבדוק את המושג. אני קורא את המסמך שכרגע מונח בפני ורואה שעושה אבחנה [...]".

וכך אמרה ד"ר פרוסטיג-דרמן (עמ' 58, ש' 13-17):

"איפה מצאת את החלוקה הזו בין קרן קיים רגיל לקרן קיים עולמית חוץ מהתקנון של אגודת עץ חיים? את עשית חקירה, עיינתי בדוח שלך 3 פעמים ולא מצאתי שום אינדיקציה ושום מקום שיש חלוקה כזו במקום אחר. יש אולי תקנה שמחלקת ביניהם או איזה חוק?

ד"ר פרוסטיג דרמן: בלוחות זיכרון.

בית הדין: לוחות זיכרון את כתבת שהם (מביאים הוכחות) [לא מוכיחים], לא מהחרוב, לא מתוך חבצלת.

כאשר נשאלה ד"ר פרוסטיג-דרמן על מה עוד היא מבססת את ההבחנה בין המושגים מלבד התקנון, היא השיבה שעל אבני הזיכרון, אלא שבה בעת טענו החברות הרוכשות כי ניסיונו של ד"ר דודסון להסתמך על אבני זיכרון משוללת יסוד. לשיטתן, לוחות זיכרון אינן יכולות לשמש כראיות מספקות.

63. נושא אבני הזיכרון מעלה קושי משמעותי נוסף בעמדת החברות הרוכשות. על גבי המבנים בשכונת עץ חיים קבועות אבני זיכרון בהן נכתב "קרן קיים של [כאן מופיע שם התורם] [...] להחזקת עץ חיים בירושלים". כאמור, לטענת החברות הרוכשות, "קרן קיים" הוא מונח המגדיר שיטה ולא סטטוס משפטי, וכאשר נכס הוגדר "קרן קיים" אין בכך כדי להעיד שהנכס מהווה הקדש. אם כך, עולה השאלה – מדוע טרחו לתלות על גבי בתים אבני זיכרון המציינות כי הנכס הוא "קרן קיים"? אם מדובר רק ב"שיטה" מדוע ראו צורך להכריז על כך קבל עם ועולם? ד"ר פרוסטיג-דרמן עצמה ציינה בחוות דעתה המשלימה כי חריטה באבן היא מלאכה לא זולה והתשלום הוא לפי מספר אותיות, לפיכך, לטענתה, לא סביר כי טרחו לחרוט מילה מיותרת כ"עולם". אם כך כיצד מסבירות החברות הרוכשות את אבני הזיכרון בהן כתוב כי מדובר ב"קרן-קיים"? מדוע ראו לנכון להוציא סכום כסף נכבד על ציון העובדה כי התרומה היא בשיטה של "קרן קיים"?

אנו סבורים כי כאשר על אבני הזיכרון נחרט כי מדובר בתרומת "קרן-קיים", המשמעות היא הקדש. אם לא כן, אפשר היה להסתפק בציון העובדה כי מדובר בתרומה בלבד ללא ציון העובדה שמדובר ב"קרן-קיים".

לטענת החברות הרוכשות, אבני הזיכרון נקבעו לכבוד תורמים שהרימו תרומה בסכום גבוה יחסית וכי מדובר בפרקטיקה ידועה ומוכרת במוסדות שונים, בהם מונצח זכרו של נדיב שהעניק תרומה כספית למוסד, ואין בכך כדי להעיד שאותם נכסים הם הקדש. אנו סוברים אחרת. אבני זיכרון בהחלט יכולות לשמש ראיה לקיום הקדש, כפי שנקבע בעניין עולי משהד: "לטעמי יש לכתובת זו, כמו גם לכתובת הנוספת הזהה לה בתוכנה, משקל ראייתי של ממש בהיותן חקוקות באבני הקירות של הנכס ללמדך כי הקדשתו לצרכי העדה נוצרה עם בנייתו והיא אחוזה ושלובה באבניו". אכן, במקרים מסוימים אפשר שקיומם של אבני זיכרון לא יעיד בהכרח על קיומו של הקדש, והדבר תלוי בתוכן הכתוב על האבן. הכיתוב על אבני הזיכרון ותוכנו הם נסיבות משמעותיות מאוד. בענייננו, הדגש הוא שעל גבי אבני הזיכרון נכתב כי מדובר ב"קרן קיים". כאמור, למונח זה ישנה משמעות, ואין הוא נכתב לחינם על גבי האבנים.

64. קושי בולט נוסף מצוי בעמדת החברות הרוכשות לפיה ישנו פער בין החלטה שהכנסות מסוימות ישמשו למטרות מסוימות, ובין החלטה להקדיש לעולמי-עד את מקור ההכנסות. לא ברור כיצד, לשיטת החברות הרוכשות, ניתן להבטיח כי הכנסות ישמשו למטרות מסוימות אם אין הגנה על מקור ההכנסות. הרי מכירת הנכס, שהיא מותרת לטענת החברות הרוכשות, מובילה שההכנסות מהנכס כבר לא ישמשו לאותן מטרות מסוימות, שכן בעליו החדש של הנכס רוכש אותו כדי לקבל גם את פירותיו. במילים אחרות, כיצד ניתן להבטיח שהפירות של "קרן-קיים" יהיו למטרות מסוימות אם ניתן למכור את הנכס? ד"ר פז נשאל על עניין זה בחקירתו ולא סיפק תשובה לקושי זה (עמ' 30, ש' 22–25):

אם אני מבין אותך נכון, בענייני קרן קיים הכל אפשרי, תלוי בנסיבות, יכול להיות שכעבור שנה ימכרו את זה, ואז אגב עם התרומה אפשר לעשות מה שרוצים?

ד"ר פז: אני לא אמרתי שאחרי שנה, אני לא נקבתי בשום זמן. אני אומר שהמנגנון של קרן קיים הוא פחות מוגבל מבחינת המחויבות של הנאמנים בהשוואה לקרן קיים עולמי.

מצאנו, אם כן, כי החברות הרוכשות לא הצליחו להוכיח כי קיים הבדל אובייקטיבי בין המושגים "קרן קיים" ו"קרן קיים עולמי". "קרן קיים" הוא הקדש.

65. ד"ר פרוסטיג-דרמן ציינה בחוות דעתה (עמ' 15) כי המונח "trust" בחוברת הוא תרגום המונח "קרן קיימת". לפיכך, לטענת המנהל המיוחד, "everlasting trust" הוא התרגום המדויק למונח "קרן קיימת עולמית" – מונח שלשיטת ד"ר פרוסטיג-דרמן והחברות הרוכשות מבטא במדויק כוונה ברורה להקדיש את המקרקעין.

בחקירתם נשאלו על כך המומחים מטעם החברות הרוכשות. ד"ר פז טען כי המסמך אינו מתייחס לשכונת עץ חיים (עמ' 31 שורה 7) – טענה העומדת בסתירה לאמור בפירוש במסמך, כפי שהודתה גם ד"ר פרוסטיג-דרמן (עמ' 56, ש' 17–21). ד"ר פרוסטיג-דרמן טענה כי במקרה זה השימוש במונח "קרן קיימת עולמית" הוא שיווקי. ראו דבריה בעמ' 57, ש' 1–10:

"ד"ר פרוסטיג דרמן: בהקשר הזה, א' ברור שכשמישהו מבטיחים לו הקדשה על מבנה אבן, ברור שמבטיחים להנציח אותו. אבל הנצחה בפנים אמנם יש את השורש נצח אבל זה מסמך שיווקי וכל מי שהוציא אי פעם, עכשיו פה אני כן אפזול למוסדות האחרים. אין מוסד שלא שיווק את זה והבטיח לו הנצחה תמידית בירושלים. איך אפשר אחרת לשווק למישהו איזה משהו? צריכים לשווק לו את זה ולהגיד לו שזה לעולמי עד יהיה לו פה בירושלים הקדושה, וזה יישאר, ובעצם שמו יהיה בירושלים. שוב פעם, צריכים לזכור, זה הרוב משווק ליהודי ארה"ב שכנראה לא יגיעו לפה אלא לפחות לא בחייהם, וזה עושה להם טוב.

בית הדין: כלומר, אני יהודי יושב בבוסטון מביאים לי את החוברת המהודרת הזו על ארץ הקודש, ולמעשה מה שמוכרים לי ומה שאני מבין שאני תורם, זה שאני תורם לעולמי עד.

ד"ר פרוסטיג דרמן: לא, אתה לא תורם לעולמי עד, אתה מקבל פלטה שהיא זיכרון שיישא את זיכרונך לתמיד".

אלא שטענתה זו של ד"ר פרוסטיג-דרמן עומדת בסתירה לטענה אחרת שלה. כדי להוכיח את הטענה כי יש הבחנה בין "קרן קיים" ו"קרן קיים עולמי" ואת טענתה לפיה "כאשר יוזמת 'עץ חיים' קרן קיימת עולמית, היא מצהירה על כך בריש גלי, היא גאה בכך" (עמ' 11 לחוות הדעת של ד"ר פרוסטיג-דרמן), היא מסתמכת על הספרון "פרדס עץ-חיים קרן קיים להחזקת בתי תלמוד תורה הכללית והישיבה הגדולה עץ חיים" (נספח יט לחוות הדעת). ספרון זה אף הוא שיווקי ונועד לעודד תרומות לרכישת עצים בפרדס. ד"ר פרוסטיג-דרמן מפנה לאמור בספרון:
"פרדס עץ חיים נרשם בספרי הממשלה בתור הקדש עולמי אשר רק פֵרותיו ילכו למטרה הקדושה והקרן קַיֶּמֶת לעד לא תמכר ולא תגאל לעולם, לפיכך כל חבר בפרדס עץ חיים נעשה לתומך תמידי לתורתנו הקדושה עד לסוף הדורות".
כלומר, לשיטת ד"ר פרוסטיג-דרמן, כאשר מדובר בחוברת שמשווקת את פרדס עץ חיים, אין מדובר בשימוש במושג "קרן קיים עולמי" לצורכי שיווק גרידא. לעומת זאת, כאשר מדובר בחוברת שמשווקת את שכונת עץ חיים, אז השימוש במושג "קרן קיים עולמי" הוא לצורך שיווקי בלבד. הבחנה כזו אי אפשר לקבל.

מהאמור עולה כי המומחים מטעם החברות הרוכשות לא נתנו הסבר מספק לעובדה כי נעשה שימוש במונח "קרן קיים עולמית" ביחס לשכונת עץ חיים. אין לקבל את טענת ד"ר פרוסטיג-דרמן כי מדובר בעניין שיווקי בלבד, משום שלגבי פרדס עץ חיים היא מסתמכת בעצמה על חוברת שיווקית. לאור האמור, בהתאם לשיטת החברות הרוכשות עצמן, הרי שהוכח כי ביחס לשכונת עץ חיים נעשה שימוש במונח המבטא הקדש.
66. בחוות דעת המומחים מטעם החברות הרוכשות ובעדותם בפני בית הדין הנכבד נפלו שגיאות נוספות בתיאור אופן פעולת המוסדות בקשר עם הקדשת נכסים. כך למשל, טען ד"ר פז כי המוסדות עצמם כלל לא הקדישו נכסים, אלא רק כאשר התורמים של הנכסים דרשו זאת (עמ' 11 שורות 17–19 ועמ' 46 שורות 1–10). כן עלה מחוו"ד פרוסטיג-דרמן, כי הקדשת הנכסים אמורה להיות בסמיכות לרכישתם (חוות הדעת המשלימה של ד"ר פרוסטיג-דרמן, בעמ' 25 לחוות הדעת. ראו גם דברי ב"כ החברות הרוכשות בעמ' 128 שורות 4 ו-11). מדובר בהנחות מוטעות. די להביא כדוגמה את הקדש וולף (מבנה הישיבה ברחוב יפו וחנויות השוק במחנה יהודה). משטרי ההקדש (נספח 5 לתגובת הנאמן מיום 12.3.2020; גם בחוות הדעת הראשונה של ד"ר פרוסטיג-דרמן, בעמ' 13 לחוות הדעת) נכתב כי עולה כי הקרקע עצמה נרכשה עוד בשנת 1907 מכספי תרומות, אולם הקדשת הקרקע נעשתה על ידי המוסדות עצמם רק 16 שנים מאוחר יותר, בשנת 1922 (ראו גם עדותו של ד"ר דודסון, כי במקרים רבים רישום ההקדש נעשה שנים רבות לאחר הרכישה, עמ' 128 שורות 13–14). גם מן הפרוטוקולים של המוסדות מתחילת הקמת הפרויקט של מבנה הישיבה ברחוב יפו עולה בבירור כי הדרישה להקדיש את הקרקע ("לעשות הוואקעף ע"ש המוסד") הגיעה מהמוסדות עצמם, והייתה ברורה מאליה למנהלי המוסדות (נספח 6 לתגובת הנאמן מיום 12.3.2020, פרוטוקול מיום כה' טבת תרס"ט). ממילא, אין לתמוה על שמנהלי המוסדות בחרו להקדיש את שכונת עץ חיים, כמו גם על שההקדשה בפועל בבית הדין נעשתה רק שנים לאחר הרכישה, בשנת תשי"ג (1953).

67. המומחה ד"ר איל דודסון הראה באופן משכנע כי בתקופה ובהקשרים בהם עסקינן היה מקובל ונפוץ השימוש בביטוי "קרן קיים" כדי לציין נכסי הקדש. אחת הדוגמאות הבולטות שהביא ד"ר דודסון היא חנויות "עץ חיים" ליד שוק מחנה יהודה. החנויות אשר נבנו במתחם "עץ חיים" ברחוב יפו הוגדרו "לקרן קַיֶּמֶת לעץ חיים". שמות הנדבנים שבכספי תרומתם נבנו החנויות, הונצחו מעל פתחיהן. רבים משלטי ההקדשה מצהירים שהחנויות הוקדשו לעץ חיים בשיטת "קרן קיים". בחקירתו פירט ד"ר דודסון כי באבני הזיכרון מעל חנויות השוק ישנו שימוש במספר מושגים מקבילים (עמ' 83):

דודסון: אני אתחיל דווקא בתשובה לשאלה שקודם נחתכתי. טענתי הבסיסית היא שהאבחנה בין המושגים הקדש, קרן קיים או קיימת עולמית אלה מושגים חופפים ברמה ההיסטורית. אם אני אתחיל בדוגמא שהתבקשתי של הקדשותיו של טרוויצקי הדוגמאות האלה מוכיחות את מה שאני מנסה לומר.

בית הדין: אז אולי תראה לנו איפה אתה רואה את זה?

ד"ר דודסון: בחנות הראשונה, ונלך לפי הסדר, בשורה השלישית הקדישה לשם תלמוד תורה. ואחר כך כתוב, בלוח השני, הקדישו לתלמוד תורה ובפירותיהם יהיו קודש. להגיד שפירותיהם יהיו קודש, זה כמו להגיד בלשון אחר קרן קיים או קרן קיים עולמית, הנה המושג קודש, המושג הקדש.

בית הדין: מה אתה רואה בהמשך?

ד"ר דודסון: בהמשך אני אראה גם את המושגים, שוב בהינתן שמהותן של החנויות זהה בכל המקרים, כלומר מדובר על חנויות שנועדו להניב את הפירות עבור הישיבה. המושגים חורזים ומתחרזים בהמשך אם אני הולך לאבן קמ"ג אז אני שוב רואה הקדש ופירות. ולאחר מכן אני אראה והקדשם לקרן קיים ב קמ"ד החנות הזו הקדישה לקרן קיים מהיום, הקרן והפירות. – ההקבלה ו –

עו"ד שפר: לא יִמָּכֵר ולא יגאל עד עולם

ד"ר דודסון: נכון. אבל שוב, הסמיכות או השידוך של הביטוי הקדש וקרן קיים והפירות הם חוזרים על עצמם וחורזים את עצמם בכל מיני ואריאציות בהמשך.

בשנת 2008 טענו מוסדות עץ חיים כי הנכסים האמורים, "הקדש וולף", הם הקדש ציבורי, ואישרו בבית המשפט המחוזי, בשתי עִסקאות נפרדות, בשנים 2008 ו-2011, את מכירת מבנה הישיבה ובהמשך את מכירת החנויות.

פרדס עץ חיים הוא דוגמא נוספת לשימוש במושג "קרן קיים" באותה תקופה לגבי נכס הקדש, ולגביו אין מחלוקת כי הוא מהווה הקדש. לגבי פרדס עץ חיים השתמשו מוסדות עץ חיים במושג "קרן קיים עולמי". כפי שהובהר לעיל, אין הבדל בינו לבין המושג "קרן קיים".

68. כאמור, החלטת בית הדין הרבני בירושלים משנת תשי"ג (1953) היא כינון הקדש מובהק ונרחיב על כך להלן. על כן אין צורך בראיות נוספות כדי שנוכל לקבוע כי שכונת עץ חיים היא הקדש דתי. יחד עם זאת, אנו מוצאים לנכון לסקור ראיות נוספות המחזקות את הקביעה כי שכונת עץ חיים היא הקדש דתי.

אבני הזיכרון – על גבי המבנים בשכונת עץ חיים קבועות אבני זיכרון בהן נכתב "קרן קיים של [כאן מופיע שם התורם] [...] להחזקת עץ חיים בירושלים". כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, משמעו של הביטוי "קרן קיים" הוא הקדש.

מקור הכספים ששימשו לבניית השכונה – אין חולק כי עץ חיים פנתה לציבור בפרסומים שונים כדי לגייס תרומות להקמת השכונה. בנוסף, בחוברת "הרצאה לחגיגת יְרִיַּת אבן הפינה לבנין 'שכונת עץ חיים'" מצוינים שמות האנשים שכבר תרמו לבניין השכונה. לעניין היות המימון ראיה לקיום הקדש ראו בעניין עולי משהד:

"שתי איגרות משנת 1901 שנשלחו לבני העדה בסרחס ובמשהד (מוצג ח' למוצגי הוועדים, נספחים מ"ב-1 ומ"ב-3 לתצהירו המשלים של אורי בצלאל, יו"ר ועד ירושלים) תומכות אף הן במסקנה זו ומלמדות כי בני סרחס הרימו תרומה לטובת בניית בתי הקדש בירושלים. במאמר מוסגר יצוין כי בתצהירו של מר מרדכי שאולוף (מוצג ז' למוצגי הוועדים), יליד שנת 1910 ונכדו של בנימין גול שאולוף, יש תימוכין נוספים לכך שהנכס מומן מכספי תרומות שהגיעו מבני העדה בסרחס (שם, פסקה 23).

מינוי נאמנים חדשים להקדשות עץ חיים בשנת 2000 – בהחלטה מיום 16/6/1998 קבע בית הדין: "על הנהלת "עץ חיים" להמציא לבית הדין את פירוט ההקדשות הרשומים על שמם ולהמציא שמות הנאמנים לבית הדין עם בקשה והסכמתם להתמנות כנאמנים [...]". בהמשך, בשנת 1999 נעשתה פנייה על ידי הנהלת מוסדות עץ חיים לבית הדין הרבני למנות נאמנים חדשים לכמה הקדשות (לאחר פטירת הנאמנים הקודמים), ובהם לשכונת עץ חיים. בעקבות בקשתם זו נתן להם בית הדין ביום י"ז באדר ב תש"ס (24/3/2000) 'צו' ו'פסק דין' הקובע וממנה את הנאמנים החדשים של ההקדשות. פסק הדין מפרט את ההקדשות, וההקדש הראשון ברשימת ההקדשות הוא שכונת עץ חיים. אין בסיס לומר שבית הדין החליט אז על דעת עצמו כי שכונת עץ חיים היא חלק מהקדשות "עץ חיים", אלא מדובר בפסק דין שניתן בהסתמך על פירוט ההקדשות שהמציאו הנהלת "עץ חיים" לבית הדין, כפי שהורה לה בית הדין בהחלטה מיום 16/6/1998. לפיכך, לפנינו ראיה מובהקת לכך שהנהלת עץ חיים ראתה בשכונת עץ חיים הקדש דתי, ועל כן לשם מינוי נאמנים לנכס הקדש זה יש לפנות לבית הדין הרבני, וכך הם עשו.

השימוש במבני השכונה – המבנים בשכונה שימשו בפועל לאורך עשרות שנים לצורך החזקת מוסדות עץ חיים. עד לאמצע העשור הראשון למאה זו לא חשבו מוסדות עץ חיים למכור אותם או לעשות בפירותיהם שימוש לצרכים אחרים. התנהלות זו מעידה כי מוסדות עץ חיים ראו במבנים בשכונה נכסי נאמנות למטרת הקדש דתי. הטענה כי מדובר בנכס של העמותה שאינו נכס הקדש עלתה לראשונה רק בשלב מאוד מאוחר, כאשר העמותה חיפשה דרכים לעשות את עסקת הקומבינציה עם חברת פנינת טל בשנת 1996.

להמשך פסק הדין