העמדת קטינים לדין במשפט העברי

מחבר: עו"ד יעקב שפירא

מתוך אתר משרד המשפטים וברשותם ירושלים, כ"ד באדר ב, תשס"ח 31 במרץ, 2008

א.  מבוא

הכנסת אישרה בקריאה ראשונה תיקון לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971. נערכים כעת דיונים בועדת החוקה לשם גיבוש נוסח החוק לקריאה שנייה ושלישית. המגמה היא "להגן על זכויותיו של הקטין כחשוד וכנאשם בביצוע עבירות, תוך התחשבות בכשריו המתפתחים, ובעקרון העל של טובת הקטין, כמו גם בשאיפה, העומדת בבסיסו של החוק להחזיר נער עבריין למוטב באמצעות דרכי הטיפול והענישה המפורטות בו". ההצעה מבקשת לאפשר לקטין להביע עמדה לפני קבלת החלטה בעניינו, להיות מיודע לגבי זכויותיו, וכן להיות מיוצג בהליך. כן מוצע לקבוע כי נפגעי עבירה רשאים להיות נוכחים בהליך הפלילי. מוצע לקבוע שאף כאשר הנאשם או החשוד בגירים, אם העבירה הנטענת בוצעה בהיותם קטינים הם יועמדו לדין בפני בית משפט לנוער. עוד מוצע לחוקק כי ככלל יש להימנע מחקירת עדים קטינים בלילה[1].

מהי עמדת המשפט העברי בנושא זה של העמדת קטינים לדין? כיצד מתמודד הוא עם האינטרסים השונים של מיגור הפשיעה וההגנה על החברה מחד גיסא, ושמירה על זכויות הקטינים מאידך גיסא? נהלך בין המקורות הקדומים והמאוחרים וננסה לשאוב מהם עקרונות משפטיים בנושא הנדון.

ב.  ענישת קטינים

1.    דין "בן סורר ומורה"

המקור הקדום ביותר העוסק בענישת קטינים במשפט העברי הוא המקרא בפרשת 'בן סורר ומורה' (דברים, פרק כא), וזה לשון הכתוב:

(יח) כִּי יִהְיֶה לְאִישׁ בֵּן סוֹרֵר וּמוֹרֶה אֵינֶנּוּ שֹׁמֵעַ בְּקוֹל אָבִיו וּבְקוֹל אִמּוֹ וְיִסְּרוּ אֹתוֹ וְלֹא יִשְׁמַע אֲלֵיהֶם:

(יט) וְתָפְשׂוּ בוֹ אָבִיו וְאִמּוֹ וְהוֹצִיאוּ אֹתוֹ אֶל זִקְנֵי עִירוֹ וְאֶל שַׁעַר מְקֹמוֹ:

(כ) וְאָמְרוּ אֶל זִקְנֵי עִירוֹ בְּנֵנוּ זֶה סוֹרֵר וּמֹרֶה אֵינֶנּוּ שֹׁמֵעַ בְּקֹלֵנוּ זוֹלֵל וְסֹבֵא:

(כא) וּרְגָמֻהוּ כָּל אַנְשֵׁי עִירוֹ בָאֲבָנִים וָמֵת וּבִעַרְתָּ הָרָע מִקִּרְבֶּךָ וְכָל יִשְׂרָאֵל יִשְׁמְעוּ וְיִרָאוּ:  

הוראת המקרא מתייחסת לבן סרבן ומורד אשר אינו מציית לאביו ואִמו וגם לאחר 'ייסורם' הוא אינו מקבל הוראתם. ענישה מחמירה וקיצונית זו עוררה כבר את תמיהתם של חכמי ישראל, והם התנו בה תנאים וסייגו בה סייגים בתורה שבעל פה, עד שאמרו: "אמר רבי שמעון: וכי מפני שאכל זה תרטימר בשר ושתה חצי לוג יין האיטלקי אביו ואמו מוציאין אותו לסקלו? אלא לא היה ולא עתיד להיות, ולמה נכתב - דרוש וקבל שכר"[2].

2.    גיל האחריות הפלילית

 המשנה במסכת סנהדרין מתייחסת לגיל הענישה האפשרי של בן סורר ומורה וקובעת כהאי לישנא:

בן סורר ומורה, מאימתי נעשה בן סורר ומורה - משיביא שתי שערות, ועד שיקיף זקן, התחתון ולא העליון, אלא שדברו חכמים בלשון נקייה. שנאמר 'כי יהיה לאיש בן' (דברים כא), 'בן' - ולא בת, 'בן' - ולא איש. קטן פטור, שלא בא לכלל מצות[3].

המשנה קובעת גיל מינימום וגיל מקסימום לענישתו של בן סורר ומורה. היא קובעת שבן סורר ומורה איננו יכול להיות בוגר שכן הפסוקים מדברים על בן ומשמעות בן אינה כוללת בוגר. המשנה מוסיפה וקובעת שבן סורר ומורה אינו יכול להיות מתחת לגיל שלוש עשרה. זאת כיוון שבגיל זה הילד אינו מחויב במצוות וממילא אינו יכול להיענש על מה שאינו מחויב בו. בכך משמיעה לנו המשנה דין יסודי לפיו קטן מתחת לגיל המצוות אינו בר עונשין[4]. נציין כי לגבי בת גיל הבגרות שנקבע הוא שתים עשרה[5]. מגיל זה הבת מחויבת במצוות וזהו גיל הענישה לגבי נשים.

ככל הנראה התפיסה במקורות היהודיים המוקדמים היא, שגיל שלוש עשרה לגבי בנים וגיל שתים עשרה לגבי בנות, משקף בגרות ולכן בגיל זה הוטל חיוב המצוות[6]. מעניין כי הרא"ש (המאה הי"ג-י"ד, אשכנז וספרד) סבר שקביעת גיל שלוש עשרה כגיל האחריות המשפטית היא בעלת תוקף דתי מטאפיזי:

וששאלת: מאין לנו דבן י"ג שנה ויום אחד הוא בר עונשין, אבל פחות מכן לא? דע, כי הל"מ [=הלכה למשה מסיני] הוא, והוא בכלל שיעורין חציצין ומחיצין, שהן הלכה למשה מסיני; דשיעור וקצבה לכל דבר נתן למשה בעל פה... כל אלו הלכה למשה מסיני הן. נאם אשר בן ה"ר יחיאל ז"ל[7].

היו שניסו להרחיב את גבולות האחריות המשפטית לפי ההלכה ולטעון שקטין המתקרב לגיל שלוש עשרה יתחייב בדין אך דעה זו לא התקבלה בקרב הפוסקים –

והח"ר קלמן קיצינן אמר לי שהוא כתב שהיה מופלא סמוך לאיש ולכך חייב הקטן, ותמיהני עליו שלא מצינו לו סמך. בכל מקום בתלמוד ובפוסקים לא אמרו מופלא סמוך לאיש אלא לנדרים דמרבינן ליה מקרא[8].

פטור הקטין מענישה עולה גם ממדרש הלכה קדום מתקופת המשנה, שבו נקבע כדלהלן:

לפה [=לפי] שנאמר מות יומת המכה, יכול כל המכים מתים? קטן שהיכה, ושוטה שהיכה, והמלמד סופרים והמלמד תינוקות והמכה מכות מרדות והמכה מאהבה? אמר 'כי יזיד' (שמות כא יד) פרט לשוגג, 'איש' פרט לקטן[9] .

הפסוק המקראי קובע כי אם "יָזִיד אִישׁ עַל רֵעֵהוּ לְהָרְגוֹ בְעָרְמָה מֵעִם מִזְבְּחִי תִּקָּחֶנּוּ לָמוּת" (שמות כא, יד). פסוק זה עוסק בעונש המוות המוטל על הרוצח ומורה כי הרוצח אינו יכול למצוא מקלט במקום המקדש. מדרש ההלכה מדייק מהוראת הכתוב כי רק איש נענש בעונש המוות של רוצח אך לא קטין שכן הכתוב נוקט לשון איש.

הרשב"א (ספרד, המאה הי"ג) נשאל אודות נערים אשר נחשדו בקיום יחסים הומוסקסואלים האסורים על פי ההלכה והשיב כלהלן:

שאלת: בשני נערים יהודים, אחד בן י"א שנה, והשני בן י"ב שנה. העידו עליהם, כמו עשרים כותים, שהיו מקלקלין זה עם זה. תאיר עיני: אם הם פטורים, או חייבים, על פי עדות הכותים? או אם ח"ו (חס וחלילה) יהיה הדבר אמת, אם הם פטורים או חייבים בדיני ישראל?...

תשובה: מה אתה שואלני על עדות הכותים, אין צריך שאלה ולא תשובה. ואם היה הדבר אמת, ששאלת מה דינם, דע: כי קטן פחות מבן י"ג שנה ויום אחד, וקטנה פחותה מבת י"ב שנה ויום אחד, אינן בני עונשין, ואינן מומתין בב"ד (בבית דין)... אתה למד מכאן, שהגדול נענש ע"י ביאת הקטן. אבל הקטן, אינו נענש ע"י ביאת הגדול, שאין קטן בר עונשין. ולפי שלא בא לכלל מצות, וכמו ששנינו באותה משנה, שבפרק בן סורר (שם)[10].

הרשב"א בהסתמך על המשנה שהוזכרה לעיל בנוגע לבן סורר ומורה קובע קטגורית שאין קטן בר עונשין.

הרמב"ם הדגיש שפטור הקטין מענישה הוא מוחלט ותקף אף לאחר שהתבגר. כך הוא פסק בנוגע לגניבת קטין:

וקטן שגנב פטור מן הכפל ומחזירין דבר הגנוב ממנו, ואם אבדו אינו חייב לשלם אף הקרן ואפילו לאחר שהגדיל[11].

חרף שינויי העיתים, מעניין שגיל האחריות הפלילית במשפט הישראלי אינו שונה בהרבה והוא עומד על שתים עשרה שנה לבני שני המינים[12]. אולם חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) התשל"א-1971, קובע הוראות מיוחדות לנערים אשר נכנסו לגיל האחריות פלילית אך טרם הגיעו לגיל שמונה עשרה. נקבע כי מקום שיפוטם של נערים אלה יהיה בבית משפט לנוער. בנוסף, אם הנערים הורשעו בביצוע עבירה, החוק מאפשר לבית המשפט לצוות על דרכי טיפול שונות כתחליף לענישתם בעונשים המקובלים. מגמת החוק היא שמירה על זכויותיו של הקטין כחשוד וכנאשם בביצוע עבירות וזאת בדרך יצירת בית משפט לנוער אשר יהיה רגיש לעמידה על אינטרסים אלה. בנוסף מבקש החוק להחזיר נער עבריין למוטב באמצעות דרכי הטיפול והענישה המפורטות בו. להלן נבחן כיצד התמודד המשפט העברי עם צורך החברה להגן על עצמה מפני עבריינים צעירים. ניתן את דעתנו אף לעניין הדאגה לעבריין הצעיר והבטחת שיקומו.

3.    סמכות בית הדין להעניש את הקטנים "לצורך השעה"

במשפט העברי הוענקה לבית הדין סמכות לענוש, כולל הלקאה, שלא לפי הדין. נקבע בתלמוד כי "בית דין מכין ועונשין שלא מן התורה":

תניא רבי אליעזר בן יעקב אומר: שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה, אלא כדי לעשות סייג לתורה[13].

בהתאם לעיקרון כללי זה, פסק הרמב"ם - על אף קביעתו שקטין נפטר כליל מחיוב בגין נזקו ומענישה בגין גניבתו – כי:

ראוי לבית דין להכות את הקטנים על הגנבה כפי כח הקטן כדי שלא יהיו רגילין בה, וכן אם הזיקו שאר נזקין, וכן מכין את העבדים שגנבו או שהזיקו מכה רבה כדי שלא יהיו משולחין להזיק[14].

הטור הזכיר את הלכתו של הרמב"ם והשולחן ערוך פסק כן להלכה[15]. יש לציין שדין זה הוא מקורי לרמב"ם ולא נזכר בתלמודים. מדובר בפיתוח הלכתי של הרמב"ם בהתאם לסמכות הכללית שניתנה לבית הדין. המגיד משנה מדגיש זאת וכן את הרציונל של ההלכה:

זה לא מצאתי מבואר אלא נראה פשוט ואפילו למאן דאמר קטן אוכל נבלות אין ב"ד [בית דין] מצווין להפרישו ה"מ [הני מילי = דברים אלו אמורים] בעבירות שבין אדם למקום אבל בעבירות שבין אדם לחבירו ודאי לא, אבל מפרישין אותו כדי שלא יארע תקלה על ידו[16].

הרציונל הוא, שכאשר הקטין מסכן את החברה בידי בית הדין להענישו על אף שלפי הדין הצרוף אין עליו אחריות פלילית. המעניין שלא רק העמדת הקטינים לדין מחודשת ברמב"ם אלא גם סוג העונש אשר הרמב"ם בחר להטיל על הקטינים. עונש מלקות איננו העונש בגין גניבה לפי ההלכה. העונש הוא תשלום כפל מערך הגניבה. הרמב"ם קבע עונש מיוחד לקטינים, בהתאם לרוח זמנו, לשם הרתעת הקטינים והסרתם מסטייתם החברתית. הרמב"ם הדגיש שהכאתו של הקטין תהא כפי כוחו של הקטין ולא יותר מכך. כן ציין הרמב"ם שתכלית ההכאה איננה גמול או נקמה אלא שיקום: 'כדי שלא יהיו רגילין בה'[17].

בהתייחסו לאפשרות חיוב הקטין בממון, פסק המשנה ברורה כי –

קטן שגנב או שהזיק ראוי לב"ד [=לבית דין] להכותו שלא ירגיל בה (וכן חבלה וביוש וכל דברים שבין אדם לחבירו ב"ד מצווין להפרישו שלא יארע תקלה על ידו) אבל אין צריך לשלם אם אין הגנבה בעין. וכ"ז [וכל זה] מדינא אבל לפנים משורת הדין בין שחבל בו בגופו או שהזיק לו בממונו צריך לשלם לו[18].

אם כן לדעת המשנה הברורה, הלקאת הקטין היא דבר שראוי לבית דין לבצעו לעומת החיוב הממוני שהוא לפנים משורת הדין ותלוי ברצונו של המזיק הקטן.

הרדב"ז (רבי דוד בן זמרה, מצרים, המאה הט"ז) פסק בנוגע לקטין אשר גנב מאביו לטובת אחר  ששכנעו לעשות כן כי:

ומ"מ בנ"ד [ומכל מקום בנידון דידן] כיון שהיה קטן ראוי להענישו ולקונסו בגופו ובממונו כדי שלא יהא רגיל בכך שזה מביא לידי תקלה גדולה ורעה רבה וראיתי בזמני זה כמה נערים יצאו לתרבות רעה לסבה זו וראוי לעשות גדר בדבר[19].

לדעת הרדב"ז ניתן להטיל על קטן אף קנס ממוני. בכך למעשה מופעלות על הקטין הסנקציות העונשיות המשמעותיות של המשפט העברי: מלקות וממון.

מחבר בן זמננו ציין בנוגע לקטינים שביצעו רצח כי:

הפחותים מגיל זה (שלוש עשרה לבן ושתים עשרה לבת – י.ש) שנאשמו ברצח ראוי לבית דין להענישם לפי אומד התפתחות שכלם והשערת מידת אחראותם וכפי כוח סבלם[20].

ג.  אחריות קטינים בנזיקין

1.    הכלל – פטור מאחריות

המשנה במסכת בבא קמא קובעת:

חש"ו [חרש שוטה וקטן] פגיעתן רעה, החובל בהן – חייב, והם שחבלו באחרים – פטורין[21].

הרמב"ם מדגיש שהקטן נהנה מפטור זה אף לאחר שהתבגר:

חרש שוטה וקטן פגיעתן רעה, החובל בהן חייב והן שחבלו באחרים פטורין, אף על פי שנתפתח החרש ונשתפה השוטה והגדיל הקטן אינם חייבין לשלם, שבשעה שחבלו לא היו בני דעת[22].

בעל גינת ורדים, בהסתמך על דברי התלמוד הקשה על עמדה זו: "...ולמה יפטר הקטן לאחר שהגדיל מלשלם ההיזק שעשה בקטנותו"[23]. ואכן, לדעת הגהות אושרי[24] וכך משתמע מרש"י, ניתן לתבוע קטין שהתבגר ולחייבו לשלם את הנזק שגרם בקטנותו[25]. מהר"י ברונא מבהיר מדוע ניתן לתבוע את הקטין רק לאחר התבגרותו: "דווקא לכשיגדל אז תובעו בבית דין ומעידים עליו אבל בקטנותו אין מעידים עליו דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, וקטן אפילו בפניו כשלא בפניו דמי"[26]. הקטין אינו יכול להתגונן ולפיכך לא ניתן לדונו כל עוד לא גדל. ר' ישראל בר' חיים ברונא מזכיר בתשובתו בעל הלכה אשר סבר כי ניתן לגבות באמצעות האב את דמי נזקו של הבן הקטין, וזאת מממון השייך לקטין הנמצא ברשותו של האב:

ומהר' זלמן קיצינג הוא שהיה דן על הקטנים שחבלו וחייב לאב הקטן שבועה שאין לו ממון של הקטן[27].

נמצא כי לדעת הרב קיצינג לא רק שניתן לתבוע קטן שגדל אלא שאם ניתן להוכיח כי יש לקטין רכוש משלו ניתן לגבות מרכוש זה פיצוי בגין נזקו. אין בתשובה פירוט רב על עמדה זו. יתכן כי מדובר בעיקול כספי הקטין עד שדינו יוכרע כאשר יגדל ויתכן שמדובר בפיצוי הנפגע בכספי הקטן תוך שמירת זכותו של הקטן לערער על הפסיקה לאחר שיגדל.

2.    מינוי אפוטרופוס לקטינים לשם מיצוי הדין עמם

המשנה במסכת בבא קמא קובעת:

שור... של חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח - פטור,

שור של חרש שוטה וקטן שנגח - בית דין מעמידין להן אפוטרופוס ומעידין להן בפני אפוטרופוס[28].

המשנה עוסקת בשור הקטינים אשר נגח שור אחר. התלמוד מבהיר את ההבדל בין הרישא לבין הסיפא במשנה:

אמר רבא, הכי קתני [=כך שנו]: ואם הוחזקו נגחנין, מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין להן בפני אפוטרופוס, ומשוינן להו [=מכריזין עליו] מועד[29].

כל עוד מדובר בנגיחה חד פעמית של שור הקטנים לא ממנים לקטנים אפוטרופוס לחובתם. אך כאשר "נתרבו נגיחות שור חרש שוטה וקטן והציק לבני אדם אז מעמידין להם אפטרופין"[30]. כלומר רק אם יש בידינו ראיה כי רכוש הקטינים גרם לנזק וקיימת אפשרות סבירה כי הוא ימשיך לגרום לבני החברה נזק, מעמידים לחובתם אפוטרופוס. המשנה קובעת אפוא את האפשרות למצות את הדין עם הקטינים בדרך של מינוי אפוטרופוס שייצגם בדין.

המרדכי[31] (גרמניה, המאה הי"ג) דן אף הוא באפשרות מינוי אפוטרופוסים לקטינים. הוא מציין (בשם ברוך בר' שמואל ממגנצא ובהסתמך על דין המשנה הנ"ל) כי ככלל אין ממנים לחובת הקטינים אפוטרופוסים (לדוגמא כאשר מאן דהו טוען לזכותו על נכסים אשר הקטנים מחזיקים בהם) אלא אם כן הקטנים מזיקים בפועל לאחרים (לדוגמא פלשו לשטח לא להם או ששורם נגח). מהר"י ברונא מבהיר שהרציונל של המרדכי הוא "שהיכא שעושה (הקטין) ההיזק בידיו לאחרים נזקקים לקטן מיד... היינו שיש לירא שמא יוסיף עוד לאחרים ויזיק לאחרים"[32]. כלומר השיקול למינוי אפוטרופוס לקטינים הוא הסכנה העתידית הטמונה בחוסר טיפול בהם.

ד.  אחריות מוסרית דתית

יש לזכור כי המשפט העברי כמשפט דתי איננו עוסק רק בנורמות חברתיות אלא גם בהשלכה המוסרית-דתית של מעשי האדם. בהקשר זה נבחן להלן האם המשפט העברי מטיל על האדם אחריות מוסרית ודתית גם על מעשים שעשה בעת קטנותו.

ר' ישראל איסרליין, בעל תרומת הדשן[33], סבר כי אין על האדם כל אחריות על מעשים שעשה עת היותו קטין, גם אם הם נעשו עובר לבגרותו. אלו הם דברים הנחרצים -

אשר שאלתני על הקטן שקלל את אביו בינקותו בהיותו בן י"א שנה, עוד עבר עבירה אחרת באותו פרק שהעיד עדות שקר על איש כשר שגנב, ורוצה לקבל תשובה על ככה. נראה דלקטן אפילו כשהגיע לחינוך לאו בר עונש ואזהרה הוא כלל ועיקר, אפילו שעה אחת קודם שהביא שתי שערות... ובפ' חרש (יבמות קיד ע"א) נמי מוכח דאפילו עונש כל דהוא ליכא עליה [כלשהו אין עליו], מדאמר קטן אוכל נבילות אין ב"ד [בית דין] מצווין להפרישו, ואי הוי עליו עונש ב"ד [בית דין] אמאי לא מחייבינן להפרישו מן העונש. ובפרק החובל נמי [גם] משמע להדיא [במפורש] באשירי דקטן שחבל או הזיק פטור אפילו לכשיהיה גדול, משום דלאו בר עונשין, וילפינן התם [ומסיקים שם] מי שאינו במשפטים אינו במצות וחוקים[34].

יחד עם זאת, אף על פי שאין זו חובתו מן הדין, ר' ישראל איסרליין סבור שראוי לו לאדם שעבר עבירה בקטנותו לשוב בתשובה, מה עוד שיש דעות שחובתו מן הדין אף לשלם פיצויים לנפגע:

אמנם בה"ג [בעל הגהות אשרי] שם כתב דחייב לשלם לכשיגדל. ונראה נמי אי דייקי תלמודא בכמה דוכתין, דסימן רעה הוא לקטן שנעשו מכשולות מתחת ידו, לכך נראה טוב הוא שיקבל איזה כפרה, אני אינני רגיל כל כך להעריך כפרה ותשובה במשקל וכדי הוא מה"ר וויבש שעל פיו יעשה.

וכך פסק בעקבותיו הרמ"א (ר' משה איסרליש, פולין, המאה הט"ז):

קטן שהכה את אביו או עבר שאר עבירות בקטנותו, אע"פ שא"צ [אף על פי שאין צריך] תשובה כשיגדל, מ"מ [מכל מקום] טוב לו שיקבל על עצמו איזה דבר לתשובה ולכפרה, אע"פ [אף על פי] שעבר קודם שנעשה בר עונשין (פסקי מהרא"י סי' ס"ב)[35].

הרב משה פיינשטיין (רוסיה-ארה"ב, המאה הכ') מאמץ עמדה זו ומבהיר שלפיה הקטן לא חטא כלל ועיקר, שאם לא כן היה מחוייב בתשובה מן הדין:

שלקטן ליכא [אין] שום איסור הוא דבר ברור אף להסוברים דחייב קטן כשיגדיל לשלם... אלא דסובר [הרמ"א] דליכא [שאין] לקטן שום חטא במה שעבר אך מ"מ [מכל מקום] מצד שהוא סימן רעה... טוב שיקבל איזה דבר לתשובה וכפרה כדי שיסולק ממנו הסימן רעה וייטיב דרכיו ומעשיו[36].

לדעת ר' משה פיינשטיין, משמעותה של הכפרה שממליצים עליה תרומת הדשן והרמ"א היא מסטית (סילוק הסימן הרע שדבק במי שעבר עבירה בקטנותו) וחינוכית ("ייטיב דרכיו ומעשיו"), ואין להסיק ממנה על עבירת הקטין וודאי שאין בה מימד עונשי.

לעומת עמדה זו, כמה מאות שנים קודם לכן, ר' יהודה החסיד (אשכנז, המאה הי"ב) הרחיק לכת וקבע כי לא רק שהאדם אחראי מבחינה מוסרית על נזק שגרם בקטנותו אלא שגם ראוי לו לשלם את נזקו:

אחד בא לפני חכם א"ל [אמר לו] זוכר אני כשהייתי קטן הייתי גונב לבני אדם וגם הייתי חוטא בשאר חטאים אמר שמא איני צריך תשובה לשלם הגניבות כי כשחטאתי לא הייתי בן י"ג שנים ויום אחד וכיון שהייתי קטן למה אני צריך תשובה ולשלם, א"ל כל עונות שאתה זוכר וכל אשר גנבת אתה צריך לשלם[37].

יש ליתן את הדעת שמדובר בהנהגות אשר קבע ר' יהודה החסיד ואין מדובר בפסק דין משפטי. אך הדבר בהחלט מעיד על עמדתו של ר' יהודה החסיד בנוגע למחויבותו של האדם על נזקיו שגרם עת היה קטין.

הנודע ביהודה, ר' יחזקאל לנדא (פראג, המאה הי"ח) סבר כי מבחינה דתית קטין בעל יכולת הבחנה בין טוב ובין רע אחראי על מעשיו והוא עתיד ליתן  את הדין בעולם הבא על פעולותיו–

ולדעתי הכוונה שבעה"ז [שבעולם הזה] אין הקב"ה עונשו בחייו קודם עשרים שנה[38], אבל אחר מיתה כל מעשה אדם כל ימי חייו משהגיע לכלל דעת אפילו לעונת הפעוטות כשכבר יודע שהיא עבירה, צריך לסבול כפי מעשיו[39].

בשם ר' יהודה החסיד מובאת עמדה שאף מרחיקה לכת - אדם יכול להיענש גם בעולם הזה על ידי שמיים על מעשים שעשה בקטנותו–

דאין [שאין] הדבר תלוי אלא בדעת ובמחשבה, כי יש פחות מי"ג שנה ערום בדעת ובמחשבה לרעה או לטובה, ועל זה נאמר 'כי כל לבבות דורש ה'[40].

מהר"י אסאד סבר שעמדת הגהות אושרי לפיה הקטן חייב לשלם על נזקו כאשר יגדל יסודה בחיוב דרבנן לשם כפרה דתית:

ומה גם דמשמע וודאי להגהות אושרי הנ"ל לא מדברי תורה קאמר אלא מדרבנן ראוי לכפרה בגדלותו[41].

ה.  ענישה ודרכי טיפול בנערים עבריינים בקהילות ישראל

בידינו עדויות על התערבותם של מוסדות הקהילה היהודית בעניינם של נערים עבריינים תוך קביעת הוראות מיוחדות לטיפול בהם. בפנקס הקהל של קהילת קרקא מתועד התקדים הבא:

הנער... הלך בחוצות וברחובות... ועשה להב ואש מתלקחת... ופגע בילד הקטן... ועל ידי זה נסתמא עין אחת של הנער... ובפרט שעשה במזיד... בכך הלקוהו בשוטים וברצועה מכת מרדות כדי להענישו לפי שעה... בכן יצא הדבר מכת הרוזנים הקהל יצ"ו [ישמרם צורם וקונם] לכתוב לזכרון בפנקס דמתא למשמרת שבאיזה זמן שתשיג יד הנער... לשלם דמי עין הנער הנ"ל אף קודם חתונתו ומכל שכן לאחר חתונתו... לרדפו ולנגשו... עד שיצא ידי חוקת דמי עין על פי ראות עיני המנהיגים[42].

מדובר בנער אשר ככל הנראה, בהתאם לנסיבות ותיאור המקרה, הוא למעלה מגיל שלוש עשרה ומתחת לגיל שמונה עשרה[43]. הקהילה הורתה על הלקאתו של נער זה מכת מרדות (הלקאה שלא לפי דין תורה אלא לפי הוראת חכמים) כדי להענישו וכן חייבהו בתשלום דמי הנזק.

תקדים נוסף שנשתמר בפנקס אופטא ופנקס לבוב (1722), נוגע לענישת נער בגין עבירת מין:

בדבר המעשה הרע שעשה הנער... שבעל בעילת זנות ופרץ גדר של עולם. בכן טמא, טמא יקרא וחוץ למחנה מושבו ואין לו חזקת הקהל לדור פה קהילתנו[44].

הקהילות בחרו אפוא לגרש מעליהם נערים[45] שלא עמדו בקודים המוסריים הבסיסיים של בני הקהילה. דיקשטיין[46] מעלה שיתכן ומטרת הגירוש הייתה שינוי התנאים והסביבה של הנער לשם שיקומו.

בפנקס קהילת הפורטוגזים בהמבורג[47] מהמאה הי"ח (1761, תכ"ה) ניתן להיווכח כי הנהגת הקהילה באה בדברים עם מנהל בית המלאכה העירוני לשם הקמת מוסד ל'פושעים צעירים'[48]. נקבע כי הצעירים הראויים לעונש ישהו במוסד זה בין שבועיים לארבעה שבועות ועלות החזקתם תוטל על הקהילה. מעניין להיווכח שכבר במאה הי"ח השכילה הקהילה היהודית להכיר בצורך של שיקום העבריין הצעיר בדרך של קביעת הרגלי עבודה ומשמעת במסגרת של מוסד לעבריינים צעירים.

אם כן, בדומה לחוק הנוער בימינו, אף קהילות ישראל השכילו ליצור דרכי טיפול מיוחדות[49] לנערים עבריינים מתוך תפיסה שיש לפעול לשיקומם.

ו.   סוף דבר

ראינו כי מחד גיסא המשפט העברי נחרץ בקביעה שאין מרות הדין חלה על קטינים והם אינם בני ענישה. אך מאידך גיסא, סלל המשפט העברי דרכים שונות שבמסגרתן ניתן להעניש קטינים שלא על פי הדין אלא בדרך של ענישה לצורך השעה. ישאל השואל מה פשר הדרך הפתלתלה שבה צועד המשפט העברי. מה כוחו של כלל כה החלטי בדבר אי ענישתם של קטינים, אם הלכה למעשה אפשר לסטות ממנו בשעת הצורך. דומה כי המשפט העברי כדרכו מבקש להציב עקרונות ולהביע באמצעותם את הצדק האידיאלי, אך יחד עם זאת הוא מבקש לתת מענה לצרכי החברה במסגרת הצדק הריאלי. הצדק האידיאלי מורה שלא להעניש קטין. המקורות הביעו זאת באופן נחרץ בפרשם את דין בן סורר ומורה. הקטין טרם התבגר והתעצב כך שאין זה ראוי להטיל עליו את מרות הדין. אך זהו הצדק האידיאלי. הצדק הריאלי מורה שפעמים יש להעניש גם קטינים, שכן זכותה של החברה להתגונן מפני פשיעה ופגיעה בה, הגם שהיא נעשית בידיהם של קטינים ואין לאפשר ניצול לרעה של פטור הקטינים מאימת הדין.

פער זה בין הצבת עקרונות הצדק האידיאלי לבין קביעת כללים להפעלת הצדק הריאלי אופייני למשפט העברי וניתן למוצאו בנושאים נוספים[50].  כך בדיני הראיות נקבע כי בעיקרון אין להעניש אדם אלא אם כן עדים מעידים שהתרו בפניו עובר למעשיו על אחריותו והעונש הצפוי לו. הר"ן (רבינו נסים, ספרד, המאה הארבע עשרה) כתב בעניין זה:

וזהו [הענשה בעדים ובהתראה בלבד] משפט צדק אמיתי בעצמו הנמסר לדיינים. אבל אם לא ייענשו העוברים כי אם על זה הדרך, ייפסד הסידור המדיני לגמרי, שיתרבו שופכי הדמים ולא יגורו מן העונש, ולכן ציווה הש"י [השם יתברך] לצורך ישובו של עולם במינוי המלכות... והמלך הוא יכול לדון שלא בהתראה כפי מה שיראה שהוא צריך לקיבוץ המדיני[51].

הר"ן מציין כי הצדק הריאלי נעשה על ידי המלך - השלטון. בימינו היינו מפרשים עמדה זו בכך שהצדק הריאלי ייעשה על ידי הכנסת באמצעות חקיקה ועל ידי הממשלה באמצעות התקנת תקנות[52].

המשפט העברי כמשפט דתי-ערכי מבקש להציב לחברה את הצדק האידיאלי. החברה תחוקק את הצדק הריאלי אך תשאל עצמה תדיר עד כמה היא רחוקה מהצדק האידיאלי ומה ההצדקה לכך. בעניינינו נשכיל ונדע כי הצדק האידיאלי מורה שלא לכלול קטינים במעגל הכפופים לדין ושאין להעניש קטינים כלל. אם ברצוננו להחיל את הוראות הדין על הקטינים, עלינו לשאול תדיר אם קיים אינטרס חברתי המצדיק זאת ואם כן האם אינטרס זה מצדיק החלה מלאה של הוראות הדין או שמא  החלה חלקית ואף מסויגת. יחד עם זאת עלינו לבחון האם מתאפשר לקטינים הליך הוגן: האם אנו מעניקים להם הגנה ראויה במשפט והאם מתאפשרת בחינה ראויה של תנאי גדילתם ומצבם הפסיכו-סוציאלי. רגישות זו לעבריין הקטין, השפיעה – ככל הנראה - על קהילות ישראל בטיפולם בנערים עבריינים. חרף כך שדובר בנערים מעל גיל האחריות הפלילית, השכילו בני הקהילות לקבוע הוראות מיוחדות בעניין ענישתם ויצרו דרכי טיפול לשם שיקומם.

ז.   נספח: ענישה קולקטיבית – האם כוללת קטנים

במקרא אנו מוצאים לגיטימציה לענישה קולקטיבית והדוגמא הקלאסית לכך היא עיר הנידחת. בספר דברים (פרק יג) נאמר בעניין זה כך:

(יג) כִּי תִשְׁמַע בְּאַחַת עָרֶיךָ אֲשֶׁר יְקֹוָק אֱלֹהֶיךָ נֹתֵן לְךָ לָשֶׁבֶת שָׁם לֵאמֹר:

(יד) יָצְאוּ אֲנָשִׁים בְּנֵי בְלִיַּעַל מִקִּרְבֶּךָ וַיַּדִּיחוּ אֶת יֹשְׁבֵי עִירָם לֵאמֹר נֵלְכָה וְנַעַבְדָה אֱלֹהִים אֲחֵרִים אֲשֶׁר לֹא יְדַעְתֶּם:

(טו) וְדָרַשְׁתָּ וְחָקַרְתָּ וְשָׁאַלְתָּ הֵיטֵב וְהִנֵּה אֱמֶת נָכוֹן הַדָּבָר נֶעֶשְׂתָה הַתּוֹעֵבָה הַזֹּאת בְּקִרְבֶּךָ:

(טז) הַכֵּה תַכֶּה אֶת יֹשְׁבֵי הָעִיר הַהִוא לְפִי חָרֶב הַחֲרֵם אֹתָהּ וְאֶת כָּל אֲשֶׁר בָּהּ וְאֶת בְּהֶמְתָּהּ לְפִי חָרֶב:

(יז) וְאֶת כָּל שְׁלָלָהּ תִּקְבֹּץ אֶל תּוֹךְ רְחֹבָהּ וְשָׂרַפְתָּ בָאֵשׁ אֶת הָעִיר וְאֶת כָּל שְׁלָלָהּ כָּלִיל לַיקֹוָק אֱלֹהֶיךָ וְהָיְתָה תֵּל עוֹלָם לֹא תִבָּנֶה עוֹד:

(יח) וְלֹא יִדְבַּק בְּיָדְךָ מְאוּמָה מִן הַחֵרֶם לְמַעַן יָשׁוּב יְקֹוָק מֵחֲרוֹן אַפּוֹ וְנָתַן לְךָ רַחֲמִים וְרִחַמְךָ וְהִרְבֶּךָ כַּאֲשֶׁר נִשְׁבַּע לַאֲבֹתֶיךָ:

הלכה זו היא קשה ואכזרית. המקרא מורה להרוג את כל יושבי העיר שהוחלט בה לעבוד עבודה זרה. אף חז"ל התקשו עם תוכנה של הוראה זו ובעקבות כך הם ניטרלו את המעשיות של הלכה זו וקבעו כדוגמת קביעתם בעניין בן סורר ומורה:

עיר הנידחת לא הייתה ולא עתידה להיות ולמה נכתבה לומר דרוש וקבל שכר[53].

ברמה העקרונית נחלקו דעות התנאים האם ההוראה המקראית לפיה יש להרוג את כל יושבי העיר כוללת גם את הקטינים:

קטני בני אנשי עיר הנידחת שהודחו עמה אין נהרגין. ר' אליעזר אומר נהרגין. אמר לו ר' עקיבא ומה אני מקיים 'ונתן לך רחמים ורחמך והרבך', אם לרחם על הגדולים הרי כבר נאמר 'הכה תכה', אם לרחם על בהמתן הרי כבר נאמר 'החרם אותה ואת כל אשר בה ואת בהמתה', ומה אני מקיים 'ונתן לך רחמים', אילו קטנים שבתוכה[54] .

ר' עקיבא מורה אפוא שאין לפגוע בקטינים מקרב בני עיר הנידחת ולשיטתו זו מהות הוראת הרחמים שבסוף הפרק המקראי.

הרמב"ם פסק כדעתו של ר' אליעזר -

ומכין את כל נפש אדם אשר בה לפי חרב - טף ונשים, אם הודחה כולה[55].

רבי מאיר הלוי אבולעפיה (ספרד, המאות הי"ב-י"ג) תקף את הרמב"ם על פסק זה וכתב:

ולא יפה כיוון הרב שכתב שיטתו כרבי אליעזר, דקי"ל [דקיימא לן = שמקובל עלינו] ר' אליעזר שמותי הוא [מנודה הוא] (שבת קל:). ואפילו ר' אליעזר לא קאמר אלא בקטנים בני דעת ופקחים שהודחו גם כן בעדים והתראה דזימנין דמענשי [שפעמים שנענשים] אעבירות עצמן[56].

הרמ"ה מציין כי אין לפסוק כר' אליעזר בן הורקנוס כנגד ר' עקיבא שכן חכמים נידו את ר' אליעזר[57]. עוד סובר הרמ"ה שאף לשיטת ר' אליעזר לא ניתן להעניש קולקטיבית את כל הקטינים אלא יש להעניש רק קטנים בני דעת ופקחים לאחר עריכת משפט והימצאות עדים אשר התרו בקטינים אלה. לפי ההלכה גם קטינים פקחים ובני דעת, אינם בני ענישה. הרמ"ה, ככל הנראה, היה מודע לבעייתיות זו וציין "דזמנין [=שפעמים] דמענשי [=שנענשים] אעבירות עצמן". כוונתו של הרמ"ה אינה ברורה אך עולה מדבריו סייג לפטור הקטינים מענישה.

רבי מאיר הלוי אבולעפיה עצמו מצדד בתוקף בעמדתו של ר' עקיבא:

ותו דקאמר [ועוד שאמר (ר' אליעזר)] מכין את כל הטף. וחלילה לאל מרשע וכי היכן מצינו קטן חייב, שזה חייב... דכי היכי דיחידים טפם פלט, מרובין נמי טפם פלט[58].

הרמ"ה מדגיש שאין הבדל בין ענישה פרטנית של קטינים לבין ענישתם הקולקטיבית. כפי שבענישה פרטנית נקבע שאין מענישים קטינים ('טפם פלט') כך בענישה קולקטיבית יש להכריע שאין לפגוע בקטינים ('מרובין נמי טפם פלט'). להכרעה חד משמעית זו יכולה להיות אקטואליות לגבי עניינים שונים בתקופתנו וזאת מבלי להביע כמובן כל עמדה.

הרמ"ה מוסיף ומדגיש שלא ניתן להסתמך על לשון הכתובים הקובעים 'החרם אותה ואת כל אשר בה' לשם תמיכה בעמדה לפיה ההוראה המקראית כוללת גם פגיעה בקטינים:

ואי [ואם] משום דכתיב [שכתוב] 'החרם אותה ואת כל אשר בה', הא [הרי] גבי בן סורר ומורה דלא ממעיט [שלא ממעט] קרא [הכתוב] קטן וכי איבעיא לן בגמרא... [כאשר הסתפק התלמוד] 'קטן מנא לן דפטור' [מניין לנו שפטור], אתמהינן, היכי אשכחן דחייב רחמנא קטן, דהכא ליבעי קרא למיפטריה. [תמהנו היכן מצאנו שחייבה התורה קטן כך שאין צורך בהוראה שתפטור אותו] [59].

הרמ"ה מדגיש שעל אף הוראת הפסוקים החד משמעית לפיה יש להחרים את כל יושבי העיר, אין ללמוד מכך שיש להרוג גם את הילדים הקטנים. כפי שבהלכת בן סורר ומורה, המשנה והתלמוד הדגישו שאין היא כוללת קטן על אף שלכאורה פסוקי המקרא מתייחסים אליו, כך בעיר הנידחת יש לקבוע שאין ההוראה כוללת השמדתם של קטינים הגם שיתכן ופשט הכתובים מורה כן.

בחיבורו 'מורה הנבוכים', התייחס הרמב"ם לפילוסופיה המשפטית שביסוד עמדתו ההלכתית כי יש להמית את ילדי עיר הנידחת , ואלו הם דבריו –

ודע כי אמרו 'פוקד עוון אבות על בנים' אמנם זה בחטא של עבודה זרה לבד לא בחטא אחר, והראיה על זה אמרו בעשרת הדברות 'על שלשים ועל רבעים לשונאי', ולא יקרא שונא אלא עובד עבודה זרה לבד כמו שאמר 'כל תועבת ה' אשר שנא', ואמנם הספיק לו רבעים, כי תכלית מה שאפשר לו לאדם לראות מזרעו הוא דור רביעי, וכשיהרגו אנשי מדינה עובד עבודה זרה יהרגו הזקן ההוא העובד, ובנו ובן בנו ובן בן בנו שהוא הוולד הרביעי, ובאלו ספר שמכלל מצוותיו יתעלה מכלל פעולותיו בלא ספק שייהרג זרע עובדי עבודה זרה אע"פ [אף על פי] שהם קטנים בחטא אבותם ואבות אבותם, וזאת המצווה מצאנוה נמשכת בתורה בכל מקום, כמו שצווה בעיר הנידחת 'החרם אותה ואת כל אשר בה', כל זה למחות הרושם ההוא המביא להפסד הגדול כמו שבארנו[60].

הרמב"ם הדגיש, אפוא, שבכל הנוגע לעבודה זרה תכלית הענישה אינה רק גמול אלא גם 'מחיית הרושם', סילוק ההשפעה הרעה של עובדי העבודה הזרה. כיוון שהצאצאים מושפעים מהתנהגות הוריהם, הריגת עובדי עבודה זרה כוללת גם את ילדיהם[61].

ר' אהרון ב"ר משולם מלוניל[62] התייחס[63] להשגות הרמ"ה על הרמב"ם בעניין הריגת ילדי עיר הנידחת והגן על עמדת הרמב"ם תוך הסתמכות על שלושה אירועים במקרא: עדת קורח; אנשי יבש גלעד והמתת שבעת בני שאול. בכל המקרים הללו ניתן להיווכח כי הענישה בגין עבודה זרה, שבועת שווא, וחילול השם כוללת המתת הילדים. ר' אהרון מלוניל מפרט כי במקרים אלה "חומר הוא שהחמיר הקב"ה בעבודה זרה ושבועה וחילול השם, להחרים ולהשמיד הכל, למען ישמעו ויראו הנשארים. כי יש לך אדם שבנו קטן חביב עליו מגופו. וכן מצאנו בבן סורר ומורה, נדון על שם סופו". תכלית הענשת הקטינים היא התרעת האחרים מפני חומרת העונש בגין עבירות מעין אלה וכן מניעת הקטנים מהליכה בעקבות הוריהם.

הרמ"ה לא השתכנע מדבריו של ר' אהרון מלוניל. לטעמו, יש להבחין בין התקדימים שבמקרא שעניינם ענישה אלוהית של בנים על חטא אביהם וענישה אנושית חריגה לצורך שעה לבין הוראת ענישה קבועה על ידי בית הדין[64].

ר' אנשלמה אשתרוק (המאה הי"ד) הקשה אף הוא על עמדת הרמב"ם –

והרמב"ם ז"ל אמר, כי הטף כספו וקניינו של אדם קודם הגיעם לכלל עונש ושכר. ועם כל זה, נפשות הטף צועקות: מה חטאו?[65]

מתוך קושי זה כותב הרב אשתרוק כי מובטח שקטנים אלה יקומו לתחייה וישלימו שנותיהם –

כי מאחר שאנו בטוחים במתים שיחיו, אז יקומו כל אלה וישלימו נפשותם בלא שום מניעה, כי תהיה הארץ מלאה דעת את ה', ולא יהיה להם תרעומת על מה שעבר, ויושג העונש על האבות לבד במה שנצטערו עליהם... כי יקומו לזמן התחייה, ויוסיפו שלמות על שלמותם, וה' עליהם יֵראה[66].

עדיין נשאל עצמנו אם בכך נפתר הקושי המוסרי בעמדתו של הרמב"ם אשר הרב אשתרוק היטיב לבטא – "נפשות הטף צועקות: מה חטאו". האם אפשרות תקומת נפשות הילדים לתחייה, מקהה את הבעיה המוסרית בעמדתו של הרמב"ם?

דומני כי הפתרון טמון בעמדתם של חז"ל, אשר המציאות ההיסטורית הוכיחה את נכונותה, לפחות הפרקטית: "עיר הנידחת לא הייתה ולא עתידה להיות"[67]. עמדתו של הרמב"ם היא אפוא עמדה תיאורטית אשר מביעה את סלידתו העמוקה והתהומית מפני עובדי עבודה זרה[68] אך אין בה ללמדנו כל הנחיה מעשית. הלכה ואין מורין כן.