בדיקה גנטית של גופה בקבר אחים לצורך זיהוי* / ד"ר מיכאל ויגודה
דף הבית > משפט עברי > חווֹת דעת משפטיות > דת ומדינה > בדיקה גנטית של גופה בקבר אחים לצורך זיהוי*
לחץ כאן לתצוגת הדפסה

בדיקה גנטית של גופה בקבר אחים לצורך זיהוי*

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים ‏כ"ד באדר, תשס"ד
17 במרץ, 2004

בדיקה גנטית של גופה בקבר אחים לצורך זיהוי*

בדיקה גנטית של גופה בקבר אחים לצורך זיהוי מעלה לפחות שתי שאלות: א) האם העובדה שמטרת הבדיקה היא זיהוי הגופה יש בה כדי להתירה, אף שהיא כרוכה לכאורה במעשה אסור של ניוול המת[1]? (שאלה זו עולה לא רק בקבר אחים אלא גם בקבר בודד); ב) כאשר מדובר בקבר אחים, ובהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, האם דרושה הסכמת כל המשפחות של קרובי הנקברים בקבר האחים, או שמא דרישת אחת המשפחות די בה להתיר את הבדיקה?

      

א. ניתוח המת לצורך זיהויו 

פתיחת הקבר, ואין צריך לומר נטילת עצם מעצמות המת ועיבודה, הן בעיקרון פעולות אסורות על פי ההלכה בשל ניוול המת הכרוך בהן[2]. אמנם, כאשר פעולת הניוול נעשית לכבודו של המת הריהי מותרת. כך למשל, מותר משום כבוד המת לעכב את קבורתו של נפטר כדי לאפשר לרבים, או לבני משפחה, להשתתף בהלווייתו[3]. כמו כן, משום כבודו של המת מותר לפנות אותו מקברו כדי להעבירו לקבורה בקברי אבותיו או בארץ ישראל[4]. הרדב"ז[5] אף התיר, מאותו שיקול של כבוד המת, לשבור את עצמות המת כדי להכניסן לתוך כד לשם הבאתו לקבורה בארץ ישראל, ומדברי ה"נודע ביהודה"[6] עולה שמותר לנתח את גופת הנרצח לשם הבאת הרוצח לדין, בנימוק שהענשתו של הרוצח היא כבודו של הנרצח.

 

אבל, בנדוננו השאלה היא, האם זיהויו של המת והקמת מצבה אישית על שמו הם כבוד המת והאם יש בו בכבוד זה כדי להצדיק את ניוולו?

 

אשר להקמת מצבה למת, הרשב"א[7] כותב: "והמצבה שמעמידין על הקבר אין לך כבוד גדול יותר מזה למת"[8]. אבל אפשר שהרשב"א דיבר בהעמדת מצבה – סתם, ולאו דווקא מצבה מזוהה, וקשה אפוא להסיק מדבריו שמי שיש כבר מצבה מעל קברו מותר לנוולו רק כדי לחקוק את שמו עליה. מה עוד, שהרשב"א אינו אומר במפורש שהקמת מצבה למת מצדיקה את ניוולו, שכן דבריו נאמרו בהקשר אחר.  

 

הרב משה פיינשטיין[9] מסביר, שהכבוד שיש למת בהעמדת מצבה על קברו קשור בבני משפחתו "כדי שידעו היכן הוא קבור, כדי שיהיה נקל להם למצוא קברו כשירצו לבקרו". ושמא ניתן להסיק מדבריו, שזיהוי מקומו המדויק של החלל בתוך קבר אחים, יש בו כדי להצדיק את ניוול הגופה, שכך יידעו הקרובים היכן לכוון את דמעותיהם ותפילותיהם. אבל מסקנה זו אינה נקייה מספקות, שכן אולי לעניין פקידת הקבר די בקבר אחים ואין בזיהוי המקום המדויק בתוך קבר האחים כדי להצדיק ניוול.

 

בהתירו את פינוי עצמותיהם של שלושה חיילים שנקברו בקבר אחים, כותב הרב עוזיאל[10], בין שאר נימוקיו: "ובודאי שכבודו ורצונו של אדם הוא להקבר בקבר מיוחד כמנהגם של ישראל שהיא תורה בחיים ובמות". לפי זה, כבוד המת שבקבורה אישית ומזוהה כמנהג ישראל יש בו כדי להצדיק ניוול (אם כי הרב עוזיאל דיבר בפינוי עצמות ולא בריסוקן ועיבודן, ושמא יש להבחין ביניהם). אמנם, הרב עוזיאל דן בקבר אחים שבו שלוש גופות נקברו בארון משותף, והוא מציין שאין זה מנהג ישראל ויש בדבר עליבות שאינה לכבוד המתים, ואולי אין הדין כן כאשר החיילים שבקבר האחים נקברו בארונות נפרדים. עם זאת, מסתבר שייחוד מצבה וכיתוב שמו של החלל עליה הרי הוא בכלל מנהג ישראל בזמן הזה[11].

 

ואמנם, כשנשאל הרב בקשי דורון[12] בעניין שיירת הדסה, התיר למעשה לפתוח קבר אחים כדי לבצע בדיקות גנטיות ולהביא את הקבורים בו לקבורה אישית[13].

 

נציין עם זאת, שהרב שמואל ווזנר[14], מחשובי הפוסקים בעולם החרדי, נשאל אם מותר לעכב קבורה לשם זיהוי המת ופסק לאיסור: "הנה אין מקום להסתפק בזה, דלקבור מיד בלי ניתוח עדיף (אף אם תמצי לומר שיש איזה היתר לנתח, מה שהוא רחוק)". ואם כך הדין לעניין עיכוב קבורה כך הדין גם כן לעניין ניוול המת[15]. לדידו, זיהוי אינו מצדיק ניוול. אולם, קשה להסיק מסקנות פסקניות מתשובה לקונית זו, מה עוד שהוא עצמו אינו שולל לחלוטין אפשרות ניתוח לצורך זיהוי - "אף אם תמצי לומר שיש איזה היתר לנתח".

 

עוד זאת אציין: אם מטרת הבדיקה אינה כבודו של המת (הקמת מצבה אישית על שמו), אלא השקטת הספקות המקננים בלב קרובי משפחתו, כי אז ספק אם יש בכך כדי להתיר את ניוולו של המת. כפי שראינו לעיל, יש בסיס במקורות ההלכה לניוול המת אם הדבר נעשה לכבודו, אבל האומנם ניתן לראות בהבאת מרגוע לנפשם של קרוביו משום כבודו של המת עצמו? מדברי הרב עוזיאל נראה שאכן יש להשיב על כך בחיוב, שכן אחד מן השיקולים שלו בהתירו את פינויים של שלושת החיילים שהזכרנו לעיל היה: "רצון ההורים וכבודם והקלת צערם שהדעת נותנת לומר שהמת מוחל על כבודו משום צער הוריו"[16].

 

על כל פנים חשוב להדגיש, שאף למי שמתיר את עריכת הבדיקה, תנאי לכך הוא שיהיה סיכוי סביר לזיהוי. אבל מבירור שנעשה על ידי מחלקת ייעוץ וחקיקה עם המרכז הלאומי לרפואה משפטית הסתבר לי כי הפקת ד.נ.א. מעצמות אחרי זמן רב הוא תהליך מורכב שאין וודאות להצלחתו ברמה מספקת לזיהוי[17]. אם אמנם כך הם פני הדברים מבחינה מדעית, דומה שצל כבד מוטל על היתר הבדיקה.

 

ב. מעמד המשפחות

בפרק זה נצא מנקודת הנחה, שאכן כעיקרון ניוול המת מותר לשם זיהויו. מאחר שעניין לנו עם קבר אחים, יש לשאול: מה הדין כאשר חלק מהמשפחות אשר ייתכן שיש להן זיקה לחללים הטמונים בו אינן מסכימות לבצע את הבדיקה?

 

דומה שפתרונה של שאלה זו, תלוי בשאלה אם הבדיקה לזיהוי הגופה מותרת או שהיא חובה. אם היא חובה, כי אז בני המשפחה אינם מוסמכים להתנגד לה, כשם שאינם רשאים להתנגד לקבורת קרובם. לעומת זאת אם היא רשות, כי אז נראה שלא ניתן יהיה לבצע את הבדיקה אלא אם יסכימו לכך כל המשפחות פה אחד.

 

מן המקורות שסקרנו לעיל עולה שלכל היותר ניוול המת לשם זיהויו מותר, אבל וודאי שאינו חובה כקבורה עצמה. מאחר שכך, כשם ששאר סידורי הקבורה ופרטיה מסורים לשיקול דעתה והחלטתה הריבונית של המשפחה, כך יש לה מעמד בקשר לביצוע הבדיקה. 

 

בעניין זה נראה שיש מקום ללמוד בקל וחומר מסוגיה אחרת, היא סוגיית נטילת אברים מן המת להשתלה. במאמרו בנושא זה טוען הרב שבתי רפפורט[18], שאף שמותר ליטול איבר מן המת להשתלה (שהרי אין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש), בכל זאת לבני משפחת הנפטר יש מעמד להתנגד לנטילת האבר[19]. והלא דברים קל וחומר, אם יש מעמד לבני המשפחה להתנגד לנטילת אבר להשתלה אף שיש בו כדי להציל חיים, בוודאי שיש להם מעמד להתנגד לבדיקה הגנטית, וזאת משתי סיבות: א) משום שבני המשפחה מייצגים את רצון הנפטר[20] ורשאים הם אפוא לקבוע שזה היה רצונו שלא יפריעו את מנוחתו[21]; ב) זכותם של בני המשפחה לטעון שכבודם ורגשותיהם שלהם ייפגעו אם תבוצע הבדיקה[22].

 

במצב כזה של חילוקי דעות בן המשפחות אין בררה אפוא אלא "שב ואל תעשה", וכל זמן שאין הסכמה פה אחד של כל המשפחות אין לבצע את הבדיקה, למרות כאבן של המשפחות המבקשות, שכן מי מסמיך אותנו לקבוע שכאבן של אלו עדיף על פני כאבן של אלו? [23] וכך כתב הרב הראשי לצה"ל, הרב ישראל וייס, במכתבו מיום 10.11.02 לפרקליטות הצבאית הראשית.  

 

 

הערות:

 

* חוות דעת זו שהוגשה לבית המשפט עליון בפרשת "אח"י אילת" מוזכרת בחוות דעתו של השופט י' טירקל בג"צ 4225/01 דליה כהן ואח' נ' שר הבטחון, מדינת ישראל ואח', פ"ד נח(4) 155, בעמ' 181.

 

[1] מאחר שמדובר בגופות שעבר זמן רב מאז קבורתן, הבדיקה נעשית על ידי לקיחת חלק מעצם הירך באורך של 5-10  ס"מ, ורק לאחר ריסוקה ועיבודה ניתן להפיק ממנה ד.נ.א. לצורך פעולת הזיהוי. גם אז איכות הבדיקה ואמינותה פחותות מבדיקה שנעשתה מדגימת גופה טריה. לעניין איכות הבדיקה ראה עוד להלן, הערה 17. 

[2] על איסור ניוול המת ראה: בבא בתרא קנד ע"א; חולין יא ע"א. איסור זה הוא מן התורה, ראה רשימת הפוסקים שהביא  א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית ד (ירושלים,  תשנ"ד), עמ' 551-552, ובה"ש 111-114.

בעיות הלכתיות נוספות העלולות להתעורר כתוצאה מנטילת הדגימה, הן: ביטול מצוות קבורה; איסור הנאה מן המת; חרדת הדין. אבל דומה שהדברים שייאמרו להלן להיתר הניוול לצורך זיהוי, יש בהם כדי להתגבר גם על בעיות הלכתיות אלה.  

 [3]ראה: ספרי, כי תצא, סימן רכא; שמחות (אבל רבתי), פרק יא. וכך נפסק להלכה בשולחן ערוך, יורה דעה, סימן שנז, סעיף א.

[4] ראה שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שסג, סעיף א.

[5] שו"ת הרדב"ז, חלק ב, סימן תריא.

[6] שו"ת נודע ביהודה, מהדורה תניינא, יורה דעה, סימן רי, הובאו דבריו בשו"ת ציץ אליעזר, חלק ד, סימן יד, ד"ה למדנו ובשו"ת מנחת יצחק, חלק ה, סימן ט, ד"ה (ד) והנה.

[7] ראה שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן שעה. 

[8] אין להבין את דברי הרשב"א האלה כפשוטם, שכן ודאי יש דברים שהם כבוד גדול יותר למת מאשר הקמת מצבה על קברו, כגון טהרת המת ואופן קבורתו. ראה שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק ד, סימן נז.  

[9] שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק ד, סימן נז.

[10] שו"ת פסקי עוזיאל בשאלות הזמן, סימן לו.

[11] אבל יש להעיר, שמתשובה אחרת שהשיב הרב עוזיאל (שם, סימן לה, ס"ק ח), בעניין קברי אחים עולה מסקנה שונה לחלוטין, שכן הוא כותב שם: "דהלכה פסוקה היא אין מפנים אפילו מקבר בזוי למכובד", ומשום כך הוא אוסר פינוי קבר אחים: "כל שהוא נקבר בבית קברות של ישראל אעפ"י שאין קברו מכובד כגון שיש הרבה מתים בקבר אחד, מכל מקום כיון שהוא בבית הקברות של ישראל אין מפנים אותו אפילו לקוברו בבית הקברות של ישראל". וצריך עיון כיצד מתיישבים דבריו אהדדי. ואפשר שדברים אחרונים אלה נאמרו להלכה ולא למעשה, שכן שם התיר למעשה את פינוי קבר האחים משום שנקברו שם באופן ארעי.

[12] שו"ת בנין אב, חלק ד, סימן סז.

[13] יש לציין שניכר מתוך התשובה, שמי שפנה לרב בשאלה, לא הציג בפניו תמונה מלאה ומדויקת של הליך בדיקת העצמות, והרב המשיב הניח שאין בביצוע הבדיקה משום ניוול של ממש.  

[14] שו"ת שבט הלוי, חלק ה, יורה דעה, סימן קעח.

[15] שכן ניוול המת נלמד מאיסור הלנת המת. ראה: ספרי, פרשת כי תצא, סימן רכא; סנהדרין מז ע"א.

[16] וראה גם הרי"א הרצוג, פסקים וכתבים, חלק ה, יורה דעה, סימן קלז, שאלה ה.

[17] מסתבר כי קיים קושי רב בהפקת פרופיל מיטוכונדריאלי מעצמות ישנות, ועלול להיות מצב בו לא יופק פרופיל כלל או שיופק רק פרופיל חלקי. כמו כן נמסר לי, כי השונות בין פרטים שונים בחברה בד.נ.א המיטוכונדריאלי שלהם היא נמוכה יחסית לשונות הקיימת בד.נ.א הכרומוזומלי. כלומר, יכולת ההפרדה בין פרטים שונים היא קטנה יחסית ובמיוחד במצבים בהם מדובר בזיהוי על סמך פרופיל חלקי בלבד. לכן ככל שהפרופילים שיופקו מהעצמות יהיו מלאים יותר אזי בהתאמה יכולת הזיהוי על-פיהם תהיה גבוהה יותר. עוד נאמר לי כי תשובה ודאית לעניין הזיהוי ניתן ליתן רק כאשר מדובר בקבוצה סגורה, כלומר קיימות בדיקות של כל החללים אותם רוצים לזהות ושל כל בני המשפחה הפוטנציאליים. במצב זה ניתן להגיע לתוצאה קונקלוסיבית מי יתכן שהוא קרוב משפחה של מי ומי בשום אופן אינו קרוב משפחה של אחר. ככל שחסרים נתונים של מי מבני המשפחות, למשל בשל אי-הסכמה להשתתף בבדיקה, אזי לא ניתן יהיה ככל הנראה לתת תשובה ודאית.

[18] הרב ש"א הכהן רפפורט, "מעמד בני המשפחה במניעת הוצאת אברים מגוף קרובם המת", עמק הלכה - אסיא ב (ניו-יורק תשמ"ט), עמ' 220.

[19] הוא מסתמך על שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק ב, סימן קעד. כך פסקו גם: שו"ת מנחת יצחק (וייס), חלק ה, סימן ט, אות כד; הגר"י אריאלי, "בעיית ניתוחי מתים", תורה שבעל פה ו (תשכ"ד), עמ' מ (לדעתו, אם ההשתלה אינה דרושה להלצת חיים, דרושה הסכמת בני המשפחה וזאת אף כשהנפטר הסכים לנטילת אבריו מחיים, והוא מסתפק אולי כך הדין אפילו כשההשתלה נחוצה להצלת חיים). וראה גם הרב שאול ישראלי, "תרומת איברים מן המת", אסיא נ"ט-ס (תשנ"ז), עמ' 106 (הוא סבור שאין בני המשפחה יכולים להתנגד אם הסכים הנפטר מחיים או שיש אומדן דעת סביר שהיה מסכים לכך אילו נשאל על הדבר בחייו).

ראוי לציין שדעה זו אינה מקובלת על הכול ויש מי שסובר שאין מעמד לבני המשפחה להתנגד לנטילת אבר להצלת חיים, ראה: שו"ת ישכיל עבדי (הדאיה), חלק ו, יורה דעה, סימן יט.

נוסיף שסעיף 6א(ג) לחוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953, קובע כי המשפחה מוסמכת להביע התנגדות לנתיחה מצילת חיים, אם לא הביע הנפטר הסכמה לכך מחיים. למעשה נוהגים לבקש את הסכמת המשפחה גם אם הנפטר הביע את רצונו לתרום את אבריו לאחר מותו.

[20]  ראה הרב הרצוג (לעיל, הערה 16). וראה י' נאמן, "זכותם של בני משפחת הנפטר לקביעת הכיתוב על המצבה", בתוך עיונים במשפט עברי ובהלכה (רמת גן, תשנ"ט), עמ' 247.

[21] טענה נוספת שעליה אפשר לבסס את מעמד בני המשפחה היא שרצונו המשוער של הנפטר הוא שלא יצטערו קרוביו. ראה הרב הרצוג (לעיל, הערה 16).

[22] ראה: תוספות, סנהדרין מו ע"ב, ד"ה קבורה. בזיון המשפחה יכול שיתקיים אף אם המת מחל מחייו על בזיונו, ראה שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שמח, סעיף ב, וסימן שסב, סעיף א, שהאומר "אל תקברוני" אין שומעים לו משום בזיון קרוביו. וכן ראה: שולחן ערוך, חו"מ, סימן ריז, סעיף ז, ויורה דעה, סימן שסו, סעיף א, בעניין המוכר קברו, הדין הוא שבני המשפחה קוברים את קרובם בעל כורחו של הלוקח משום פגם משפחה. וראה בהרחבה רפפורט (לעיל, הערה 18).

סברה זו מתאימה לדעתו של הרב אריאלי, לעיל, הערה 19 (ואולי גם של הרב וויס) הסבור שהמשפחה יכולה להתנגד לתרומת איברים אף להצלת חיים, משום בזיונם הם בלא קשר לביזיון הנפטר. לעומת זאת, לדעת הרב הדאיה (לעיל, הערה 18) והרב ישראלי (שם) בזיון המשפחה נגזר מבזיון המת, וכשאין בזיון למת אין בזיון למשפחה. מכל מקום נראה שדעה אחרונה זו אינה שוללת מעמד מבני המשפחה אלא נוכח פיקוח נפש או ערך חשוב אחר, ולא נראה שבדיקה גנטית לזיהוי הוא ערך כזה. ראה דברי הרב ישראלי, שם. 

[23] אמנם ראינו לעיל, הערה 12, שהרב בקשי דורון התיר את פתיחת קברי האחים בעניין שיירת הדסה, אבל אין הוא מתייחס כלל בדבריו לשאלת התנגדות חלק מן מהמשפחות, והוא הניח שבני כל המשפחות מבקשות לערוך את הבדיקה, כפי שניכר מלשון השאלה שם. כאשר הרב עוזיאל התיר פינוי קבר אחים (ראה לעיל, הערה 10) הייתה הסכמה של כל המשפחות.