חיוב בדיקת אבהות

בש"א 2618/01 (תמ"ש 18310/97)

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

מתוך אתר משרד המפטים וברשותם - כ"ג בתשרי, תשס"ב 10 באוקטובר, 2001

נתבקשתי לחוות דעתי בשאלות אחדות העולות בתיק שבנדון. לפני שאפרט את השאלות, אסכם בקצרה את העובדות:

אישה פנויה ילדה בת. היא הגישה תביעת אבהות כנגד פלוני. הלה דחה את התביעה בטענה שאמנם האישה קיימה יחסים עמו אבל בתקופה הרלוונטית היא קיימה יחסים עם עוד גבר נוסף (כנגד הגבר השני לא הוגשה תביעת אבהות). בערכאות הראשונות הוצע לנתבע לערוך בדיקת רקמות וסירב. לנוכח סירובו להיבדק נפסק בשתי הערכאות הראשונות שהוא האב, וזאת חרף העובדה שנקבע ממצא עובדתי שאכן האישה קיימה יחסים עם גבר נוסף בתקופה הרלוונטית (בבית המשפט המחוזי נפסק כך כנגד דעתו החולקת של השופט הנדל, ראה להלן). הוגש ערעור נוסף לבית המשפט העליון שקבע, שמאחר שהילדה לא הייתה מיוצגת בנפרד מאימהּ, נפל פגם מהותי בהליכים שהתנהלו עד כה, ועל כן פסק להחזיר את הדיון לבית משפט לענייני משפחה לאחר שימונה לילדה אפוטרופוס אשר ייצג את האינטרסים שלה. כיום מתברר שניתן לבצע בדיקת רקמות לאו דווקא על ידי בדיקה פולשנית כגון בדיקת דם, שאין לחייב עליה כפי שפסק בית המשפט העליון זה מכבר, אלא גם על ידי בדיקה שאינה פולשנית, כגון בדיקת רוק או שער. עולות השאלות הבאות:

א. האם בנסיבות המקרה שבנדון צפויה פגיעה כלשהי במעמדה של הילדה? והאם יש הבדל לעניין זה אם תתבצע בדיקת אבהות או אם לא תתבצע?

ב. האם בית המשפט רשאי לחייב את הנתבע לבצע בדיקת אבהות הכרוכה במתן דגימת רוק? ושמא רשאי הוא אפילו לכפות עליו בדיקה כזו? או שכיבוד הזכות לפרטיות הנתבע הוא שגובר ואין סמכות לחייבו בעריכת הבדיקה?

ג. במידה שאין כופין את ביצוע הבדיקה, האם סירובו של הנתבע לעבור את הבדיקה עשויה לשמש ראיה נגדו?

 המסקנות העולות מבדיקת מקורות המשפט העברי הן:

א. הילדה כשרה בין אם תתבצע בדיקת אבהות לנתבע (לנתבעים?) ובין אם לאו, בין אם תוצאות הבדיקה תהיינה חיוביות ובין אם תהיינה שליליות. הסיבה לכך היא שהאם אינה אשת איש, ואם היא טוענת שאבי הילדה הוא אדם כשר (כמו שהוא במקרה הנדון), די בכך כדי לנקות אותה מן החשש הרחוק שמא אביה הוא ממזר או פסול. במילים אחרות, אין חשש לא לממזרות ואף לא לספק ממזרות ("שתוקי").

ב. יש לבית הדין סמכות טבועה להורות על ביצוע כל בדיקה שנראית חיונית בעיניו לבירור האמת, ודאי אם אין זו בדיקה פולשנית.

ג. בעיקרון, סירובו של הנתבע לעבור את הבדיקה עשויה לשמש ראיה נגדו, אם לא ינמק את סירובו בנימוק סביר. אולם לפי העובדות שבפס"ד שבנדון, ספק אם הסירוב יכול אכן לשמש ראיה לאבהות, שכן הנתבע אינו מכחיש שקיים יחסים עם האישה בתקופה הרלוונטית, אלא הוא טוען שאינו היחיד שעשה זאת, ועל כן אפשר שהוא אינו האב. כיצד יכול סירובו לבטל ספק זה (כפי שהעיר בצדק השופט הנדל בפסק דינו)?

להלן פירוט המקורות שמהם עולות המסקנות האלה:

א. מעמד אישי

מאחר שלפי העובדות של פסה"ד שבנדון אֵם הילדה לא הייתה אשת איש בשעת קיום היחסים, ברור שבתה אינה ממזרת. אמנם, אדם שזהות אביו אינה ידועה מוגדר כ"שתוקי" ודינו כספק ממזר, זאת משום שחכמים "עשו מעלה ביוחסין" וקבעו שיש לחשוש שמא אביו הוא ממזר או פסול[1]. אבל בענייננו, אין חשש כזה שכן אף אחד מן "המועמדים" לאבהות אינו לא ממזר ולא פסול.

זאת ועוד, אפילו אם שני הגברים האמורים יבצעו בדיקת אבהות ולגבי שניהם תוצאות הבדיקה תהיינה שליליות, נראה שלא יהיה בכך כדי לפסול את הילדה וזאת משתי סיבות: (א) על פי ההלכה האֵם נאמנת כשהיא טוענת "מפלוני נתעברתי וכשר הוא", ואפשר שכוחה של הלכה זו עומד גם כאשר בדיקה מדעית מוכיחה שהאישה לא נתעברה מאותו פלוני[2]; (ב) למעשה, בתי הדין בדרך כלל מוצאים דרכים להתיר ילד "שתוקי" ואינם מחילים עליו מעמד של ספק ממזר[3].

ב. חיוב בדיקת אבהות

בראשית הדברים יש לומר, שלא עלה בידינו למצוא מקור הדן ישירות בשאלת חיוב בדיקת אבהות[4].

אמנם, ב"ספר חסידים"[5] המיוחס לרבי יהודה החסיד (גרמניה, המאה הי"ב-י"ג), מסופר כי לפתרון סכסוך בין שניים בשאלה מי משניהם הוא בנו של המוריש "ציוה רב סעדיה להקיז דם זה בספל אחד ודם זה בספל אחר", טבל עצם מן המת בשני הספלים וקבע שבנו של המוריש הוא זה שדמו נבלע בעצם, ואילו זה שדמו לא נבלע בעצם הוא הרמאי. תקדים זה הובא על ידי פוסקי הלכה שונים[6], אשר ראו בו מעשה התואם את ההלכה. פרימר[7] מפקפק אם ניתן אמנם לבסס על מקור זה חיוב לבדיקת דם לצורך קביעת אבהות, שכן אפשר שאותו רב סעדיה פעל מכוח סמכות שהוענקה לו על ידי המלך (כפי המסופר שם), ולא מכוח סמכותו שבדין תורה.

אף אם לא נסתמך על מקור זה, הרי סמכותו של בית הדין לצוות על בדיקה שיש בה פגיעה בצנעת הפרט לשם בירור האמת עלתה בהקשרים אחרים, ונראה שאפשר להקיש מהם לענייננו. להלן סקירת מקורות אלה:

(1) בדיקת זרע

בעל ששהה עם אשתו עשר שנים בלא ילדים ביקש היתר לגרשה בטענה שהיא עקרה. האישה טענה שהבעיה אינה בה אלא בבעל ותבעה שתיערך בדיקת פוריות זרעו של הבעל. הרב אליעזר יהודה וולדינברג פסק[8], שביה"ד מוסמך להורות על בדיקת זרע הבעל והבעל אינו רשאי להשתמט מכך: "לאור כל האמור, נראה דאין מקום להשתמטות הבעל מבדיקה זאת כאשר מורים בי"ד על כך, ועל אחת כמה שבסירובו בא לחוב לאשה"[9].

מעניין לציין, שכאשר הרב וולדינברג בוחן את השאלה אם אפשר לחייב את הבעל לבצע בדיקת זרע, אין הוא מתייחס לפגיעה בצנעת פרטיותו כלל, אלא הוא בוחן רק אם אין מניעה לביצוע הבדיקה בשל האיסור של הוצאת זרע לבטלה[10]. אין זאת משום שהרב וולדינברג אינו מכיר בזכות האדם לכבוד ולשמירה על שלמות גופו וצנעת חייו[11], אלא משום שלדעתו זכויות אלה חייבות להידחות מפני החשש לפגיעה הקשה יותר והבלתי מוצדקת בזכויותיה של האישה. לשון אחר: יש שרגישות יתרה לזכויותיו של פלוני, עלולה לגרום פגיעה חמורה הרבה יותר בזכויותיו של פלמוני, ואין להסכים לכך.

מכאן, שלא הקלת ראש בכבוד האדם היא שעומדת בבסיס גישתו של המשפט העברי, אלא שאיפה לעשות צדק ולגלות את האמת, במקרים שגילוי האמת עשוי להביא לתיקון עוול הגדול בהרבה מן הפגיעה הגופנית הקיימת בבדיקה הרפואית. כדבריו של כב' השופט אלון[12]: "סמכותו של ביה"ד להורות על בדיקה זו, יסודה בסמכויות הטבועות בבית המשפט להורות ולצוות על כל מה שנראה בעיניו דרוש לצורך בירור הוגן וצודק של הבעיה הנידונה לפניו".

(2) בדיקה פסיכיאטרית וגילוי מידע רפואי חסוי

בדיקה פסיכיאטרית אינה בדיקה פולשנית, אך יש בה יסוד של השפלה ופגיעה בכבוד האדם. בפסק דין רבני משנת תשל"ג[13] דובר על סכסוך בין בני זוג, שבו הגיש הבעל לביה"ד האזורי בחיפה תביעה לשלום בית ולחיוב האישה להיבדק ולקבל טיפול פסיכיאטרי, וכן לגלות את התוצאות של בדיקות פסיכיאטריות שנערכו בעבר כאשר האישה סבלה מדיכאון שלאחר לידה[14], ואם תסרב – להכריז עליה כעל מורדת ולחייבה בגט. האישה מצידה טענה שהיא בריאה ומוכנה לשלום בית ובלבד שבעלה ישלם לה את מזונותיה. ביה"ד האזורי דחה את התביעה, הבעל הגיש ערעור לבית הדין הרבני הגדול ושם נחלקו הדעות:

נשיא ביה"ד, הרב שלמה גורן, סבר שניתן לכפות על האישה הן גילוי הממצאים של הטיפולים הקודמים והן עריכתה של בדיקה חדשה כפי שדורש הבעל. הרב יוסף קאפח סבר לעומתו, שלאישה יש חזקת בריאה ואין לבית הדין סמכות לכפות עליה דבר. הרב מרדכי אליהו נקט עמדת ביניים הקרובה למעשה לדעתו של הרב קאפח.

האמת ניתנת להיאמר, שקשה להסיק מפסק דין זה מסקנות חד-משמעיות בענייננו, משום שכל אחד מן הדיינים מבסס את חוות דעתו על שיקולים אחדים שלא ברור מהו הדומיננטי שבהם ומהו היחס ביניהם. במוקד חילוקי הדעות בין הדיינים עומדת השאלה: באיזו מידה ניתן להחיל על תביעת הבעל (מכוח היקש) את ההלכה בעניין חובת גילוי מסמכים (הלכה, שבה שאלת כבוד האדם אינה עולה כלל)? אולם בנוסף לזה הדיינים בוחנים גם את השאלה, האם האישה עלולה להיפגע חברתית ומקצועית כתוצאה מחשיפת המסמכים הרפואיים (או כתוצאה מעריכת בדיקה פסיכיאטרית חדשה)? מעניין לציין, שאף אחד מהם אינו שולל את הבדיקה בשל הפגיעה הכרוכה בעצם עריכתה.

כאמור, במוקד חילוקי הדעות בין הדיינים עומדת השאלה: באיזו מידה ניתן להחיל על תביעת הבעל (מכוח היקש) את ההלכה בעניין חובת גילוי מסמכים. בעניין גילוי מסמכים פסק הרמב"ם[15]: "האומר לחברו: שטר יש לי בידך, זכות יש לי בו, וזה אומר: איני מוצא שטרי, או איני יודע אם יש לך בו ראיה או לא – כופין אותו להוציאו". כלומר, תובע המבסס את עילת התביעה שלו על שטר, שלטענתו מצוי בידי הנתבע, בית הדין מורה לנתבע לגלות את המסמך. הרא"ש (רבנו אשר, ספרד, המאה הי"ד) מסייג הלכה זו, כפי שעולה מן הדברים שהביא בשמו בנו ר' יעקב, בעל הטורים[16]: "ששאלת, האומר לחברו שטר שבידך זכות יש לי בו, שהורו הגאונים שכופין אותו להוציא, אם צריך התובע שיאמר בפירוש מה זכות יש לו בשטר או לא? תשובה: הוראה זו של הגאונים לא פשטה בארצנו, ואין כופין לשום אדם להראות שטר שבידו בשביל טענת אחד שאמר שיש לו בו זכות – אם לא שאמר בפני בי"ד דברים שיש להם אמתלא, ואז יַראה [הנתבע] השטר לדיינין". במילים אחרות, אין בית הדין מורה על גילוי המסמך אלא אם כן השתכנע שיש לתובע יסוד סביר להניח שמסמך זה עשוי אכן לברר את צדקת טענותיו.

נקודת המחלוקת בין הדיינים בעניין דרישת הבעל לגילוי תוצאות הבדיקה הפסיכיאטרית של אשתו ובעניין עריכת בדיקה פסיכיאטרית חדשה, התמקדה בשאלה: האם בנסיבות העניין "יש רגליים" לטענתו של הבעל שאשתו חולת נפש? לדעתו של הרב גורן, טענתו של הבעל מבוססת דיה, שכן האישה מודה שסבלה בעבר מדיכאון ופעמים אחדות קיבלה טיפול פסיכיאטרי. הרב קאפח לעומתו סבור, שטיפולים אלה מן העבר הרחוק אינם מוכיחים דבר, מה עוד שמדובר בטיפולים קלים הקשורים במצבי דיכאון חולף, והרי עובדה היא שכיום אפילו הבעל מודה שהאישה מתפקדת כבריאה לחלוטין חוץ מאשר ביחסים שבינה לבינו. אשר על כן, כל זמן שלא יוכח אחרת, אין יסוד לחשוד שהאישה סובלת כיום מבעיה נפשית קבועה, אלא סביר יותר להניח שמדובר במשבר נישואין.

כאמור, גם הרב גורן וגם הרב קאפח אינם מתעלמים מן ההיבט של הפגיעה החברתית שעלולה להיגרם לאישה כתוצאה מעריכת הבדיקה או מחשיפת המסמכים הרפואיים. הרב גורן מטעים שלהערכתו לא תיגרם לאישה שום פגיעה מכך, ולכן אין סיבה שלא להיענות לתביעתו של הבעל. הערכתו של הרב קאפח הפוכה; לדעתו, אם תיערך הבדיקה "לה יהיה נזק ברור של הוצאת שם רע בעיני תלמידיה וחניכיה". נמצא שלפי שני הדיינים שני השיקולים שהזכרנו מובילים גם יחד לאותה תוצאה: לפי הרב גורן, לא זו בלבד שיש בסיס איתן לתביעתו של הבעל אלא הבדיקה אף לא תזיק לאישה – לכן יש לצוות על ביצועה; לפי הרב קאפח, לא זו בלבד שאין בסיס לתביעתו של הבעל אלא שהבדיקה אף תזיק לאישה – לכן אין מקום לצוות על ביצועה[17]. לא ברור כיצד היה פוסק כל אחד מן הדיינים אילו הייתה סתירה בין שני השיקולים, היינו שטענתו של הבעל הייתה מבוססת, אבל עריכת הבדיקה הייתה עלולה לגרום נזק לאישה.

מבחינה זו מעניינת עמדתו של הרב מרדכי אליהו[18]. הוא סבור כמו הרב קאפח שחששותיה של האישה מפני הפגיעה החברתית שעלולה להיגרם לה כתוצאה מעצם עריכת הבדיקה הפסיכיאטרית מוצדקות (להבדיל מן החשש מפני תוצאות הבדיקה עצמה, שאינו שיקול לגיטימי להתנגד לעריכתה), ועל כן יש לדחות את תביעת הבעל אף אם טענתו אינה מופרכת[19].

בעניין דומה[20] (דרישה של הבעל לבדיקה פסיכיאטרית של אשתו במסגרת הליכי גירושין) דחה בית הדין את דרישת הבעל משום שלא מצא לה "רגליים": "במקרה דנן לפי העובדות וחומר הראיות, המערער לא הוכיח אפילו לכאורה, שהמשיבה זקוקה לבדיקה פסיכיאטרית. ואם הרא"ש הנ"ל כותב [ביחס לגילוי מסמכים] 'דלא מסתבר שבדברים בעלמא יכוף האדם את חברו להראות את שטרותיו', הרי שבוודאי שבדברים בעלמא אין לחייב את המשיבה להתבזות ולגרום לה צער חינם בבדיקה זו, רק כדי למלאות את רצונו של המערער שבגד באשת נעוריו".

המסקנה העולה מן המקורות שסקרנו היא, שיש סמכות לביה"ד להורות על עריכת בדיקות רפואיות לנתבע, בתנאי שבעל הדין הדורש את ביצוע הבדיקה הצליח לשכנע את בית הדין שהבדיקה אכן נחוצה ועשויה לסייע לטענותיו (יש "רגליים לדבריו"). הפגיעה העלולה להיגרם לנתבע כתוצאה מעצם עריכת הבדיקה אינה שקולה כנגד זכותו של התובע לבירור ומיצוי האמת[21]. אבל אם יש בבדיקה כדי לפגוע בשמו הטוב של הנתבע, לדעת הרב מרדכי אליהו, הרי זה נימוק סביר להתנגד לה, ועל בית הדין לכבד זאת.

מן הראוי להוסיף, שאין במקורות שהבאנו כדי לבסס את סמכותו של בית הדין להורות על בדיקה רפואית הכרוכה בחבלה גופנית בנתבע, כגון שהיא כרוכה בניתוח. סביר להניח שאין סמכות לכפות על בדיקה מעין זו, שהרי, כבר פסק רבי דוד בן זמרה[22] (ממגורשי ספרד, וראש רבני מצרים במאה ה16-), שאין לחייב אדם לחבול בעצמו אפילו להציל את חברו. אשר לבדיקת דם, ספק אם יש לראותה כחבלה בגוף, ואפשר אם כן שמסמכות בית הדין לחייב את עריכתה[23]. אף שלעניין בדיקת דם יש לנו ספק בדבר, בשל העובדה שיש מקום אולי לראותה כחבלה בגוף, הרי בנדון דנן הבדיקה אינה כרוכה אלא במתן דגימת רוק. בכגון זה עולה מן המקורות שהובאו לעיל, שאין ספק שסמכות בית הדין להורות על מתן הדגימה, באשר היא עשויה לגלות את האמת בשאלת אבהותו של הנתבע ובאשר אינה כרוכה בחבלה בגוף.

ג. המשקל הראייתי של הסירוב להיבדק

(1) בפסק הדין הרבני משנת תשל"ג בדבר הבדיקה הפסיכיאטרית[24], עלתה גם השאלה: באיזו מידה סירובה של האישה להיבדק עשוי לשמש ראיה נגדה? גם כאן נחלקו הדעות בין הדיינים מן הקצה אל הקצה, אבל הפעם לא בשאלת הערכת עובדות המקרה אלא בשאלה משפטית עקרונית:

הרב גורן נקט עמדה חד-משמעית נגד האישה בשל סירובה להיבדק: "סירוב עקשני זה, משמש הוכחה שהרופא הפסיכיאטר עלול לגלות בעת הבדיקה שאכן היתה ואולי היא עדיין חולה מבחינה נפשית, ולכן יש לה ממה לחשוש... דבריה אלה של האשה... משמשים הוכחה למחלתה"[25]. אולם, יש לזכור שלדעת הרב גורן לאישה לא הייתה סיבה סבירה בנסיבות העניין להתנגד לבדיקה. אפשר שאילו הייתה לה סיבה סבירה להתנגד, הוא היה קובע שלא זו בלבד שאין לכפות עליה את הבדיקה אלא אף אין להסיק מסירובה מסקנות לרעתה[26].

הרב קאפח חולק על הרב גורן בעניין זה מכל וכל. הוא נוקט עמדה עקרונית חד-משמעית שאפילו אם היה מקום לחייב את האישה להיבדק, אי-אפשר היה להסיק שום מסקנה מסירובה: "אף אם נדמה את זה למי שטוען על חבירו שטר שבידך יש לי בו זכות, שכופין אותו להוציאו... הרי בין 'כופין אותו להוציאו' לבין לחייבו כאילו הוכח כל מה שזה טוען שיש לו בו זכות, עדיין רב המרחק. ונראה ברור שאין להסיק שום מסקנה נגד האישה כתוצאה מסירובה"[27].

הן הרב גורן והן הרב קאפח ביססו את עמדתם על אדני הסברא בלבד ולא הביאו לה מקורות תלמודיים או אחרים. לעומתם, הרב אליהו מזכיר סוגיה תלמודית[28] העוסקת בדיני כהונה המצדדת בגישתו של הרב גורן. לפני שנסקור מקור זה יש להזכיר שתנאי לכשרותו של כהן לעבוד בבית המקדש הוא שלא יהיה בו שום פגם גופני (מום), וחזקה על כהן שהוא כשר כל זמן שלא הוכח היפוכו של דבר. התלמוד דן בכהן שעֵד אחד מעיד עליו שהוא בעל מום ופסול לעבודה, והכהן מכחיש זאת. התלמוד קובע שעדות זו קבילה, אף שאינה אלא של עד אחד, משום שאומרים לכהן: "שלח אחוי [=הפשט בגדיך]", וכפי שמסביר רש"י: "אם אינך בעל מום הפשט בגדיך ונראה". מכאן, שסירובו של הכהן להיבדק ולברר את האמת פועל לרעתו, ועד שלא יאות לכך יש להחזיקו כבעל מום. ומכאן המסקנה שכעיקרון בכל סכסוך משפטי, סירובו של הנתבע לעבור בדיקה שאין לו נימוק סביר להתנגד לה[29], כגון בדיקת רוק, כבענייננו, משמש ראיה נגדו[30].

(2) בעניין אחר[31], בו הבעל תבע גירושין והאישה סירבה להתייצב לדין, פסק בית הדין רבני הגדול שמכיוון שבידה של האישה נמצא מידע הדרוש לבירור העניין, והיא מונעת את הבירור על ידי אי התייצבותה, עובדה זו עומדת לה לרועץ. וכך נאמר בפסק הדין: "זכותו של כל אדם ואדם היא לדין צדק ואמת, וזכאי הוא שכל טענותיו וראיותיו יישמעו בבית הדין, ושכל דרכי החקירה והבירור לפי כללי הדין ובתוכם חקירת בעל הדין יריבו יהיו פתוחים לפניו באין סוגר... הבירור שהמערער דורש אותו, בידה של המשיבה הוא, ואם היא לא תעכב יתברר לאלתר אם יש ממש בטענותיו של המערער או שבטלות הן. וכאשר המשיבה מונעת את הבירור הזה, הרי אשמתן של הטענות הללו בראשה הוא".

את מסקנתו זו ביסס בית הדין על תשובה שהשיב הרא"ש[32] בעניין תביעת גירושין. המדובר היה בבעל שטוען כי אינו רוצה לפרוע את כתובת אשתו משום שהיא "טומטום" (כלומר, נעדרת איברי מין) ועל כן "אינה ראויה לאיש", ואילו האישה הכחישה טענה זו. הרא"ש פסק, כי על האישה להיבדק על ידי נשים "הגונות וכשרות יודעות בדבר זה... וכל זמן שלא נבדקה אינו חייב במזונותיה, מאחר שהוא טוען טענת ברי שאינה ראויה לאיש וגם דבריו עומדין להתברר לאלתר, ואם כן למה נחייבו מזונות? היא תצווה לבדוק את עצמה אם היא רוצה להכחישו, ואחר שתיבדק תתבטל טענה זו"[33].

(3) מקור נוסף בענייננו יכולים אולי לשמש דיני האישה הסוטה. כידוע אישה סוטה היא אישה שבעלה חושד בה שזנתה תחתיו, שכן עדים מעידים שנתייחדה עם גבר זר לאחר שבעלה הזהיר אותה שלא לעשות כן. התורה קובעת שמשקים את הסוטה במי המים המאררים שיש בכוחם הפלאי לגלות אם האישה דוברת אמת או שהיא משקרת.

לשאלה מה דינה של אישה סוטה המסרבת לשתות את השיקוי, עונה המשנה[34], שיש ומשקים אותה בעל כורחה ויש ואין משקים אותה בעל כורחה. כשאין משקים אותה בעל כורחה ניתן להסיק מסקנות ממוניות כתוצאה מסירובה לשתות והיא מפסידה אפוא את כתובתה[35]. כלומר: המשנה מבחינה בין המישור "הפלילי" ובין המישור "האזרחי". במישור הפלילי האישה אינה נענשת כמו אישה נואפת, שכן לא הוכח בוודאות שהיא חטאה. אך במישור האזרחי (יחסי הממון בינה לבין בעלה), סירובה להיבדק מטה את הכף לטובתו, והוא אינו חייב לשלם לה  את הסכום שהתחייב לו בכתובה.

(4) העולה מן המקובץ עד כה הוא שלרוב הדעות ניתן בעיקרון להסיק מסקנות ראייתיות מסירובו של הנתבע להיבדק בניגוד להוראת בית הדין. עם זאת יש לזכור שכאשר הסירוב להיבדק נובע מחשש מוצדק לפגיעה בשם הטוב או סיבה מוצדקת אחרת, בית הדין אינו מחייב את הבדיקה וממילא אין מקום להסיק מסקנות כלשהן מאי-ביצועה. נוסיף, שהתנגדות לבדיקה בטענה שעצם ביצועה פוגע בכבוד האדם, אינה נחשבת להתנגדות סבירה. משמעות הדברים בענייננו היא שסירובו של הנתבע לתת דגימת רוק היה בעיקרון יכול לשמש כראיה נגדו[36].

מעניין להשוות גישה זו של המשפט העברי לגישת פסק דין שרון נ' לוי, שם נקבע מחד גיסא ששיקולי כבוד האדם וחירותו מחייבים לכבד את רצונו של האדם שלא להיבדק, אך מאידך גיסא נקבע שסירוב זה עשוי לשמש ראיה נגדו. אולם נראה שגם בתי המשפט מבחינים בין עילות סירוב שונות[37].

(5) לסיום יש להביא סוגיה תלמודית נוספת שממנה יש מי שביקש להסיק סייג מעניין למסקנה שעלתה עד כה. התלמוד[38] דן באדם שהפקיד בגד לתיקון אצל חייט וכשבא לקבלו בחזרה טען הלה: "לא היו דברים מעולם". בכגון זה חובת ההוכחה היא כמובן על התובע. התלמוד מוסיף שאף אם יביא המפקיד עדים שראו בגד דומה אצל החייט, הלה יכול להמשיך ולטעון שזהו בגדו של אדם אחר. ואף אם יטען התובע: "הוצא את הבגד ונראה אותו", יוכל החייט לסרב, בטענה שאינו מוכן להציג חפצו של אדם אחר לעין כל.

נשאלת השאלה, מדוע סירובו של החייט להראות את הבגד אינו משמש ראיה נגדו, כשם שסירובו של הכהן להיבדק משמש ראיה נגדו? אפשרות אחת היא כפי שהזכרנו לעיל[39], שנימוקו של החייט לסרב להציג את הבגד מבוסס על נימוק סביר: שלא להציג את חפצו של אדם אחר לעין כל.

ורהפטיג[40] מעלה נימוק נוסף: לדעתו, ההצדקה להסיק מסקנות נגד המסרב מבוססת לא רק על ההנחה שאילו היה דובר אמת לא היה לו מה להסתיר, אלא גם על ההנחה שאילו התובע היה משקר, הוא לא היה מעז לדרוש את הבדיקה[41], שהרי יתגלה שקרו מיד. מצב זה מתקיים בעניין הכהן המסרב להיבדק, אבל אינו מתקיים בעניין החייט: אפשר שהמפקיד משקר ובכל זאת הוא מעז לדרוש את בדיקת הבגד, משום שבנסיבות המקרה אף אם יתברר שאין זה בגדו לא יתגלה כשקרן: הלא הוא יוכל לטעון שהבגדים דומים ומשום כך העדים טעו, מה עוד שהעדים לא אמרו שזיהו בוודאות את בגדו של התובע אלא רק שראו אצל החייט בגד דומה[42].

נראה שסייג זה אינו רלוונטי בעניין שבנדון.

לסיום הדברים, הולמים לכאן דבריו של רבנו אשר, הרא"ש (אשכנז-ספרד, המאה הי"ג), בעניין "דין מרומה"[43]. הרא"ש נדרש להכריע בתביעה להחזרת שטרי חוב. הנתבע טען להגנתו שהשטרות כבר אינם ברשותו, משום שכבר נגבו על ידו (בשליחותו של התובע) והתשלומים שנתקבלו הועברו על ידו לתובע. מאחר שטענותיו נראו חשודות לבית הדין, שאל אותו בית הדין סדרה של שאלות (דרישות וחקירות) ובכולן התחמק ממתן תשובות בטענה שאינו חייב להשיב. הרא"ש מגיע למסקנה שסירובו של הנתבע לענות ולסייע לבירור האמת הוא עילה מספיקה לפסוק לטובת התובע. וזה לשונו:

"עוד שאלוהו [הדיינים את הנתבע] הרבה שאלות, כי היה נראה להם כי רבי ישראל זה [הנתבע] מסתיר דבריו ומשיב תשובות גנובות, ורצו לחקור ולדרוש ולהוציא הדבר לאמתו, ויפה כוונו... הנה אני רואה, שהדיינים חקרו ודרשו היטב, כדי שיברר רבי ישראל תשובותיו, כי היה תימא בעיניהם, איך פרעון גדול כזה יעשה במסתרים בקוצר זמן? וכוונו שיברר ר' ישראל דבריו, ודרשו ושאלו בכמה דברים שהיה ראוי שישיב רבי ישראל על כל שאלה ושאלה, כדי שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו, והוא הסתיר במחשך מעשיו ודבריו, ולא רצה להשיב על שאלותם, פן יתפס בדבריו ויתברר השקר, ומן הדין היה לו להשיב על כל חקירות ודרישות שעשו. כדאמרינן בפרק קמא [=ראשון] דסנהדרין (ז): אמר רבי שמואל בר נחמני, אמר ר' יונתן: כל דיין שדן דין אמת לאמתו, משרה שכינה בישראל, שנאמר: אלהים נצב בעדת אל; ואמרינן: לאמתו, זהו דין מרומה, כשבא לפניו דין מרומה, יש לו לדיין לחקור ולדרוש בכל מיני חקירות ודרישות עד שיצא הדין לאמתו. והא דאמרינן בפרק שבועת העדות (ל:): מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר: הואיל ועדים מעידין בפני, אחתכנו, ויהא קולר תלוי בצואר העדים, ת"ל: מדבר שקר תרחק; אלמא, שיש לו לדיין להסתלק מדין מרומה שלא לדונו; ובפרק קמא דסנהדרין משמע, שזכות תחשב לו, שהוא משרה שכינה בישראל, אם הוא דן דין מרומה ודורש וחוקר כדי להוציאו לאמתו. ותירץ רבינו מאיר מרוטנבורג ז"ל, דההיא דשבועות העדות מיירי כשהתובע טוען ברמאות, אז יסתלק הדיין ויפסיד הרמאי ברמאותו, שלא ימצא מי שישתדל בדינו לפסקו. והא דפרקא קמא דסנהדרין (ז) מיירי שהנתבע טוען ברמאות, ואם יסתלק הדיין מפני שהוא טוען ברמאות, נמצא שהוא משתכר ברמאותו, שלא ימצא מי שישתדל בדין, וישאר הגזל בידו; אלא מה יעשו הדיינים, יחקרו וידרשו בכל מיני חקירות ודרישות להוציא הדין לאמתו... וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין. ואם אינו רוצה להשיב לדיין, ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות, כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמתת הדין, מה יעשה הדיין? לזכותו אי אפשר, מאחר שנראה לו דין מרומה, כדאיתא בפרק שבועות העדות, ואם יסתלק מן הדין היינו זכות, כי בזה יפטר, אם שום דיין לא יזקק לדונו מפני שהוא טוען ברמאות ואינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות, ונמצא חוטא נשכר. ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר: אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות; וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר, ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו, ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו, ויחייבנו מאומד הדעת, אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפי'. מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו, שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו, אומדנא דמוכח הוא, ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה, ואין זה נקרא דברים שבלב, מאחר שהיא סברא מוכחת".