פתיחת קבר ובדיקה גנטית של גופה לצורך זיהוי – סקירת השאלות ההלכתיות

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

י' באב תשע"ז' 2 באוגוסט 2017

 א. רקע כללי

חוות דעת זו נכתבת בעקבות הצעת חוק פתיחת קבר של קטין יוצא תימן, המזרח או הבלקן לצורך ביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה, התשע"ז-2017. הצעת החוק מבקשת לקבוע כי יותר לפתוח קבר של קטין יוצא תימן ארצות המזרח והבלקן, לאחר שעלה חשש ממשי כי נעשתה תרמית על ידי רשויות המדינה והקטין לא נקבר במקום זה^[1]. הצעת החוק קובעת כי לאחר פתיחת הקבר יותר גם להוציא את הגופה לצורך עריכת בדיקה גנטית (סעיף 3 להצעת החוק).

המומחים מטעם המכון לרפואה משפטית שהופיעו בפני הוועדה המיוחדת לפרשת היעלמותם של ילדי תימן בראשות ח"כ נורית קורן^[2], מסרו כי מבחינה מדעית, ספק רב אם ניתן יהיה להפיק חומר גנטי ככל שמדובר בגופות של תינוקות. אין ספק שניתן להפיק חומר גנטי מאדם שנפטר בהיותו מבוגר, גם לאחר עשרות שנים, הן על ידי שיניים שנשארות והן על ידי עצמות. לא כן המצב בנוגע לתינוקות. אמנם גם לתינוקות יש שיניים בתוך החניכיים, אך אין וודאות כי הם יימצאו לאחר פתיחת הקבר. כמו כן, עצמותיהם רכות ונעדרות סידן המשמר את החומר הגנטי, לכן קשה לדעת אם ניתן יהיה להפיק חומר גנטי. לדברי המומחים, רק לאחר ניסיון ניתן יהיה לדעת האם הדבר אפשרי. נעיר כי רבים מילדי תימן שנעלמו היו בגילאים של חצי שנה עד שנה וחצי.

עוד עלה מדברי המומחים, שהפקת החומר הגנטי דורש ריסוק ואיבוד חלק מן הגופה (עצם או שן לאחר בדיקה גנטית תהפוך לאבקה), ובמצבים מסוימים (בהתאם לגיל הנפטר ולמצב שימור הגופה בקרקע), ייתכן שתהליך זה יהיה אפשרי (אם בכלל כאמור לעיל) רק במחיר פגיעה בחלק משמעותי של הגופה.

זאת ועוד. ממספר הליכים שבהם הורה בית המשפט על פתיחת הקבר, עלה כי לעתים נקברו מספר ילדים יחד, ללא זיהוי. לשון אחר, בקבר בו אמור להיות גופה אחת, נמצאו מספר גופות.   

עובדה חשובה נוספת היא שבמספר מקומות בארץ, יש תנודות קרקע, ולאחר מספר שנים העצמות זזות בכמה מטרים (משום שאין קוברים את הגופות בארונות ופעמים שאין מחיצה בין הקברים). נמצא אפוא שייתכן שמתחת לקבר הנבדק, לא יימצאו העצמות שנקברו שם לפני כמה עשרות שנים.

לאור נתונים אלו נצביע להלן על השאלות ההלכתיות שמעלה הצעת החוק.

ב. פתיחת קבר

הרב עובדיה יוסף[3] נדרש לפרשיית ילדי תימן, ככל הנראה בתקופת ועדת כהן קדמי (2001-1995). הרב נשאל האם מותר לפתוח את הקברים על מנת לבדוק האם יש מישהו שקבור בקבר או שהקבר ריק. 

הרב יוסף מציין תחילה שככלל פתיחת הקבר אסורה על פי ההלכה משום ניוול המת ו"אימת חרדת הדין"[4]. אלא שלפי חלק מן האחרונים לאחר שהבשר התעכל אין חרדת הדין. כמו כן, לפי חלק מן האחרונים, אין חרדת הדין בקטן שנפטר. ואף על פי ששאלה זו שנויה במחלוקת, הרב פוסק לקולה מן הנימוק הבא:  

ועל כל פנים לצורך גדול כזה כדי לברר הדברים, ולהוקיע בשער בת רבים עושי רשע גדול כזה, אנשי דמים ומרמה, ואולי נזכה לבער הרע מקרב ישראל, נראה שיש להתיר לפתוח הקברים, וכמו שכתב כיוצא בזה בערוך השלחן יורה דעה (סי' שסג), שכל שהוא לצורך מצוה, או אפילו הפסד ממון וכיוצא בזה, אין חשש בפתיחת הקבר לראות מה שצריך.

יש להדגיש שהרב עובדיה יוסף עסק אך ורק בפתיחת הקבר מפני החשד שהוא ריק, ולא נשאל לא על הוצאת הגופה ולא על לקיחת חלקים מן המת לצורך בדיקת רקמות, בהם עולה חשש משמעותי יותר של ניוול המת.

ג. עריכת בדיקה גנטית

הרב בקשי דורון דן בחללי שיירת הדסה[5]. חלק מן החללים הובאו לקבר ישראל סמוך להתקפה בשנת 1948, אך חלק גדול מן החללים לא הובאו לקבר ישראל ומקום קבורתם לא נודע. לאחר עשרות שנים, על פי עדות של ערבי שנכח בעת הקרב, נודע כי חללים רבים נקברו בצורה לא מכובדת יחד עם הרוגי האויב. הרב נשאל האם מותר להוציא את הגופות ולהעבירם לקבר ישראל, וגם לערוך בדיקת רקמות על מנת לזהות את הגופות ולתת לכל אחד קבורה מזוהה. הרב השיב בחיוב. אך מעיון בתשובה ניכר שהרב התיר זאת משום שלוקחים רק כמות מזערית של דגימות, וזאת בהסתמך על חידושו של הרב משה פיינשטיין, לפיו כל פרוצדורה שמקובל לעשות באדם חי (כגון נטילת דגימת דם) אין בה משום ניוול המת[6].

בין דבריו כותב הרב בקשי דורון:

לפי זה יש להתיר לקחת מדגם מהמת... זאת ועוד כשהניתוח נעשה לצורך המת עצמו ולכבודו שיוכלו לזהותו, יש מקום להתיר גם כשהניתוח קשה ומנוול למת, קל וחומר בלקיחת דגמים מזעריים.

אולם ראוי להדגיש, שהרב עסק בנטילת דגימה בלבד, ולא עסק במצב בו נטחנים עצמות של גופה שלאחר הבדיקה לא ניתן להחזיר לקבורה כי אם עצם טחונה (יש לציין שניכר מתוך התשובה, שמי שפנה לרב בשאלה, לא הציג בפניו תמונה מלאה ומדויקת של הליך בדיקת העצמות, והרב המשיב הניח שאין בביצוע הבדיקה משום ניוול של ממש, וכן הניח שאין בה ביטול מצוות קבורה היות שהדגימות מוחזרות לקבורה[7]).

עם זאת, השאיר הרב פתח להתיר "גם כשהניתוח קשה ומנוול למת", ובלבד שהדבר נעשה לצורך המת עצמו.

ג. בדיקה על סמך שן

אף שהרב בקשי דורון לא התיר זאת במפורש, נראה שיש מקום להתיר לערוך בדיקה על בסיס שן, אף שהיא לא תוחזר לקבר. אכן, מלבד הסברה של הרב בקשי דורון שיש מקום להתיר ניוול קשה של המת אם הוא לכבודו, כשמדובר באבר קטן כמו שן, ניתן גם להסתמך על הפוסקים הסוברים ששן אינה חלק מן הגופה ואינה חייבת בקבורה.

שנינו במשנה[8]:

כל שבמת טמא חוץ מן השינים והשער והצפורן, ובשעת חבורו הכל טמא.

כלומר, שיניים שאינם מחוברות למת אינם מקבלות טומאה. יש הסוברים שדין זה נאמר רק אם השן נתלשה מחיים[9], אך אין נראה כך מרוב הפוסקים, וגם אם נתלשה השן לאחר מיתה, כשהיא בפני עצמה אין היא מקבלת טומאה[10].

האם ניתן ללמוד מן הלכה זו כי אין השיניים טעונות קבורה? נחלקו בכך האחרונים: יש הסוברים שגם עצם שאינה מקבלת טומאה (שהיא פחות מגודל 'שׂעורה') טעונה קבורה[11], ויש הסוברים שאינה טעונה קבורה[12], ויש מי שסובר שרק ראשו ורובו של מת חייב בקבורה, אך לא מיעוטו[13]. ויש מי שכתב מפורשות לגבי שיניים שאינם טעונות קבורה[14].

מסופר בתלמוד[15] על רבי יוחנן שהיה הולך לנחם אבלים ואומר להם "דין גרמיה דעשיראה ביר" [=זהו העצם של בני העשירי (שנפטר)]. הפוסקים נחלקו מה רבי יוחנן לקח עמו. יש הסוברים כפשט הגמרא שהוא לקח עמו עצם (פחותה משיעור 'שׂעורה')[16]. ויש מפרשים שרבי יוחנן היה לוקח עמו את השן של בנו האחרון שנפטר[17]. זאת, על סמך האמור לעיל ששן אינה מקבלת טומאה, וככל הנראה לדעתם גם אינה טעונה קבורה.

אמנם אין הכרח ללמוד מכאן שהשן מותרת בהנאה, שהרי היא מן המת[18], אך נראה שיש להתיר במקום צורך לערוך בדיקה, אף אם השן תושמד[19]. לגבי עצם פחות משעור שׂעורה, יש גם מקום להקל, אלא שלעת עתה אין זה מציאותי מבחינת הבדיקה הגנטית, ולכן לא התייחסתי לשאלה זו.

ד. מטרת הבדיקה

עד כה עסקנו במצב בו יש בבדיקה תועלת למת שבפנינו. הצעת החוק הנוכחית שונה במובן זה שהיא מבקשת בעיקרה לגלות תרמית ולהשקיט ספק המקנן בלב המשפחה בפרט ובלב החברה הישראלית בכלל.

בחוות דעת שכתבתי בעניין אח"י אילת[20], הגעתי למסקנה שלא רק שניתן להתיר בדיקה גנטית כאשר המטרה היא הקמת מצבה מזוהה למת, משום שזוהי פעולה שהיא לכבודו, אלא גם ניתן להתיר בדיקה גנטית על מנת להשקיט את הספקות המקננים בלב קרובי משפחתו. אצטט מן הדברים שכתבתי שם:

אם מטרת הבדיקה אינה כבודו של המת (הקמת מצבה אישית על שמו), אלא השקטת הספקות המקננים בלב קרובי משפחתו, כי אז ספק אם יש בכך כדי להתיר את ניוולו של המת. כפי שראינו לעיל, יש בסיס במקורות ההלכה לניוול המת אם הדבר נעשה לכבודו, אבל האומנם ניתן לראות בהבאת מרגוע לנפשם של קרוביו משום כבודו של המת עצמו? מדברי הרב עוזיאל נראה שאכן יש להשיב על כך בחיוב, שכן אחד מן השיקולים שלו בהתירו את פינויים של שלושת החיילים שהזכרנו לעיל היה: "רצון ההורים וכבודם והקלת צערם שהדעת נותנת לומר שהמת מוחל על כבודו משום צער הוריו"[21].

נציין שהנדון דידן שונה, במובן זה שהבדיקה עלולה להיות ללא תועלת מבחינת המת שבפנינו. אם אכן נעשתה תרמית, הרי שעל ידי הבדיקה שאנו עושים כעת, אנו פוגעים במת ללא כל תועלת. אותו מת לא יזוהה[22] ורק ייפגע מן ההליך. חשש זה מתחזק כאשר אין וודאות שניתן להפיק חומר גנטי לאחר עשרות שנים מעצמות של תינוקות, אין וודאות שהגופה שבפנינו היא הגופה שנקברה כאן לפני עשרות שנים (משום תנודות הקרקע), ונבדקות מספר גופות שרק לאחת מהם יש קרובי משפחה שמסרו ד.נ.א[23].

עם כל זאת, נראה להסיק מדברי הרב עובדיה יוסף שהובאו לעיל שגם התכלית של גילוי תרמית, "ואולי נזכה לבער הרע מקרב ישראל", היא תכלית עצמאית (מצוה), שיש בה כדי להצדיק גם בדיקה גנטית, ואין צורך שהבדיקה תהיה לכבודו של מת זה שבפנינו[24].

ד. סיכום

מן המקובץ עולה שסעיף 3(א) להצעת החוק, המאפשר בצורה גורפת "הוצאת גופה של המנוח מקברה לצורך עריכת בדיקה גנטית", מעלה קשיים הלכתיים ממשיים. על פי פסיקתו של הרב עובדיה יוסף, ניתן לצורך בירור הפרשה לפתוח את הקברים. על פי פסיקת הרב בקשי דורון, יש להתיר בדיקה גנטית על סמך דגימה קטנה מן המת, ואולי יש מקום להתיר גם פגיעה קשה יותר בגופת המת.

מסקנתי היא שלאור דברי המומחים כי ניתן לעשות בדיקה על סמך שיניים, יש להתיר זאת, בהסתמך על הדעות שאין חובה לקבור שיניים, ולצורך גדול כזה של "בעור הרע מקרב ישראל".

לעומת זאת, טחינת עצמות לצורך הזיהוי, בפרט אם הם מהווים חלק משמעותי מן הגופה, כאשר אין ערובה שניתן להפיק חומר גנטי, מעלה קושי הלכתי ממשי של כבוד המת, ואין להתירו לעת עתה. הקושי מתעצם כאשר ידוע שיש גופות נוספות בקבר שבוודאות לחלק מהם לא תימצא התאמה. קושי נוסף עולה מן העובדה שייתכן שהגופה אינה במקום שנקברה בו לפני עשרות שנים בשל תנודות הקרקע.