הסדרת הרעייה במקרקעי ציבור*

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים כ"ט באייר, תש"ע
13.5.10

מטרת הצעת החוק שבנידון להסדיר את רעיית בעלי החיים במקרקעי ציבור, תוך שמירה על מקרקעי ציבור - על השטחים הפתוחים והיערות המשמשים לרעייה. ההסדרים אותם מוצע לקבוע בחוק נוגעים לאופן הקצאת מקרקעי ציבור לצורך רעייה, לחובה לקבל היתר רעייה, לעיגון פעולות רשות הרעייה לצורך קידום מטרות החוק ולהגברת כלי האכיפה כנגד מפרי חוק. כיום, מותרת הרעייה בשטחי ציבור, למעט מקרים חריגים המוסדרים בפקודת הרועים (הסדרת רשיונות) 1946 ובפקודת היערות משנת 1926. בהצעת החוק מוצע להפוך את המצב הקיים, כך שרעייה תהיה אסורה אלא אם כן ניתן לה היתר.

להלן אציג את עמדתו של המשפט העברי בשאלת היתר הרעייה בשטחי ציבור. אקדים ואומר כי תזכיר החוק המוצע עולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט העברי, וכפי שיבואר להלן.

א.     תקנות יהושע בן נון

1.    כללי

הגמרא במסכת בבא קמא[1] מונה עשר תקנות שהתקין יהושע בן נון (מכאן ואילך: תקנות יהושע) בזמן חלוקת הארץ, שעניינן היתר שימושים שונים במקרקעי הזולת[2]:

תנו רבנן, עשרה תנאין התנה יהושע: שיהו מרעין בחורשין, ומלקטין עצים בשדותיהם, ומלקטים עשבים בכל מקום חוץ מתלתן, וקוטמים נטיעות בכל מקום חוץ מגרופיות של זית, ומעין היוצא בתחילה בני העיר מסתפקין ממנו, ומחכין [=דגים בעזרת חכה] בימה של טבריא ובלבד שלא יפרוס קלע ויעמיד את הספינה, ונפנין לאחורי הגדר ואפילו בשדה מליאה כרכום, ומהלכים בשבילי הרשות [=שבילים פרטיים] עד שתרד רביעה שניה, ומסתלקין לצידי הדרכים מפני יתידות הדרכים, והתועה בין הכרמים מפסיג ועולה מפסיג ויורד, ומת מצוה קונה מקומו.

הגמרא[3] מגבילה את השימוש לאופן שלא ייגרם נזק לבעל המקרקעין:

 שיהו מרעין בחורשין. אמר רב פפא: לא אמרן [=לא אמרנו שמותר לרעות בחורש של חברו] אלא דקה בגסה [=בהמה דקה[4] וחורש גס], אבל דקה בדקה וגסה בגסה - לא, וכל שכן גסה בדקה דלא[5].

הרמב"ם[6] הביא תקנות אלו והלכותיהן בהמשך להלכות העוסקות באיסור להזיק. נראה שלדעתו תקנות יהושע מתירות לגרום נזקים סבירים לבעלי המקרקעין, כדי ליצור תנאי מחיה נוחים לכלל האוכלוסיה. ויש מי שכתב[7] שטעם התקנות הוא כדי למנוע קטטה ושלא יקפידו בעלי השדות כנגד הנכנסים בשדותיהם ועושים בהם שימוש סביר שנזקו פעוט[8].

הצד השווה שבהם שתקנות יהושע נתקנו "מפני תיקון העולם"[9].

2.    המשמעות הנורמטיבית של תקנות יהושע

בשאלת המנגנון המשפטי שעל פיו פועלות התקנות של יהושע, נחלקו דעות הפוסקים.

רבי יהושע פלק כ"ץ[10] כותב שבשעת חלוקת הארץ הגביל יהושע את הקניין הפרטי במקרקעין, כך ששימושים מסוימים נותרו בבחינת הפקר[11].

הרב יעקב בצלאל ז'ולטי (ישראל, המאה הכ')[12] כותב שתקנות יהושע אינן נוגעות להיקף הבעלות על מקרקעין, אלא שמכוח הכלל "הפקר בית דיו הפקר" הפקיעו יהושע ובית דינו את הבעלות על חלק מן הצומח או מן הנמצא במקרקעין (עשבים, עצים קטנים, דגים, וכיוצ"ב).

לעומת זאת, הטור[13] כותב שתקנות יהושע אינן מיוסדות על דין הפקר:

עוד יש דברים המותרים אף על פי שאינם הפקר, משום תקנת יהושע שנוהגת אף בחוצה לארץ, ואלו הן: שיהא כל אדם רשאי לרעות בהמתו ביער חבירו...[14]

וכך גם הרב יחיאל מיכל טוקצ'ינסקי (ירושלים, המאות הי"ט-כ')[15] שכותב שתקנות יהושע הטילו על בעלי המקרקעין חובה להרשות לאחרים את השימוש בנכסיהם, אך אין מדובר בהפקעת נכסי הבעלים לטובת אחרים. דברים אלו עולים בקנה אחד עם דברי רש"י[16] שכותב שיהושע התקין שלא יקפידו[17].

3.    תקנות יהושע בחוץ לארץ

הגמרא אומרת שתקנות יהושע נוהגות אף בחוץ לארץ[18]. לפי שתי הדעות האחרונות המובאות לעיל (שתקנות יהושע מיוסדת על דין "הפקר בית דין הפקר", או שהן מטילות חובות וויתור על בעלי המקרקעין) , מובן שיש הגיון להחילן גם בחוץ לארץ בכל מקום שיש בו יישוב יהודי, ושיש סמכות להחילן שם[19]. וכך כותב רש"י[20]:

אפילו בחוצה לארץ - וכ"ש [=וכל שכן] בבבל שמצויין שם שיירות ועוברין ושבים והוצרך להתנות.

אולם, אם התקנות מגבילות את זכות הקניין במקרקעין (כפי דעתו של רבי יהושע פלק), קשה להסביר מה מקור סמכותו של יהושע להתקין תקנות בארצות אחרות. לכן, יש מסבירים שהתקנות שבחוץ לארץ הן תקנות אחרות, ששואבות השראה מתקנות יהושע[21], ואף יתכן שאין הן תקנות כלל אלא מנהג[22].

ב.     תחולתן של תקנות יהושע על שטחים ציבוריים

מקומן של תקנות יהושע הוא בתחום המשפט הפרטי, כלומר הסדרת רעייה בחורש הפרטי של הזולת. האם תוקפן גם בשטחי ציבור?

רמז לכך שתקנות יהושע חלות גם על מקרקעי ציבור ניתן למצוא בדברי הרמ"ה[23]:

שיהו מרעין בחורשין. אפילו של שבט זה בשל שבט אחר.

מסתבר, שכוונת הרמ"ה שבן שבט אחד רשאי לרעות בהמותיו בקרקע ציבורית של שבט אחר. לוּ היה מדובר ברעייה בקרקע פרטית, לא הייתה משמעות לכך שהבעלים בן שבט אחר. וכך ניתן גם לראות מפירוש רש"י על הפסוק "ותהי המלחמה ביער אפרים" (שמואל ב יח, ו), שכותב:

ומהיכן היה יער לאפרים בעבר הירדן מזרחה, שלא ניתן שם חלק אלא לבני גד ולבני ראובן ולמנשה? אלא מתוך שהתנה יהושע שיהיו מרעין בחורשין, והיה אותו היער סמוך לאפרים, אלא שהירדן מפסיק, היו מרעין שם בהמותיהם, היה נקרא יער אפרים.

לעומת זאת, מדברי הרמב"ם נראה שההיתר לרעות בשטחים ציבוריים הוא מפני שפירותיהם נחשבים הפקר. לפיכך, אין צורך בתקנות יהושע, וממילא מגבלותיה של התקנה לא חלות (ולמשל, היתר השימוש אינו מוגבל לנזק קטן). וכך פוסק הרמב"ם[24]:

ההפקר כל המחזיק בו זכה, וכן המדברות והנהרות והנחלים כל שבהן הפקר וכל הקודם בהן זכה[25], כגון העשבים והעצים והפירות של אילנות של יער וכיוצא בהן[26].

רבי אברהם בן דוד[27], משיג על הרמב"ם וכותב:

המדברות וכו'. א"א [= אמר אברהם] דוקא לאותו השבט.

נראה שכוונתו לחלוק על הרמב"ם, ולומר שאין שטחי ציבור הפקר, אלא הם בבעלות של השבטים (והאפשרות לרעות בשטחים ציבוריים של שבט אחר תתכן רק על פי תקנת יהושע ומגבלותיה). השגתו מתבססת על ברייתא המובאת בגמרא[28]:

תניא, רבי שמעון בן אלעזר אומר: תלושין [=עצים שנתלשו על ידי הרוח] שבהרים בחזקת כל השבטים הן עומדים, ומחוברים - בחזקת אותו השבט[29].

כך גם בעניין הסדרי הדַיִג בימה של טבריה; לכל אדם רשות לדוג בימה של טבריה בחכה בלבד, אך לבני שבט נפתלי, שהים בתחומה, מותר לדוג גם ברשתות וקלעים[30].

נושאי כליו של הרמב"ם הציעו תירוצים שונים כדי לדחות את השגת הראב"ד, ולפי כל הסבר תהיה התוצאה ההלכתית שונה.

המגיד משנה[31] כותב שדברי הרמב"ם לפיהם פירות שטחי הציבור הפקר נאמרו בחוץ לארץ בלבד, אולם בארץ ישראל חלות תקנות יהושע בן נון, ולפיהן יש הבחנה בין בני השבט לכלל הציבור[32].

לעומת זאת, הלחם משנה כותב שדברי הרמב"ם אמורים גם בארץ ישראל, אלא שנחלקו התנאים בפרשנותן של תקנות יהושע: התנא בברייתא המונה את תקנות יהושע[33] סבור שבתקנות יהושע אין הבחנה בין השבטים, ואילו רבי שמעון בן אלעזר סבור שיש הבחנה, והרמב"ם פסק כתנא שבברייתא הראשונה[34].

הרב איסר זלמן מלצר[35] כותב שיש להבחין בין תקופות שונות של ההתיישבות בארץ ישראל, כפי שכותב הרמב"ם עצמו:

כל שהחזיקו עולי מצרים ונתקדש קדושה ראשונה כיון שגלו בטלו קדושתן, שקדושה ראשונה לפי שהיתה מפני הכיבוש בלבד קדשה לשעתה ולא קדשה לעתיד לבוא. כיון שעלו בני הגולה והחזיקו במקצת הארץ, קדשוה קדושה שנייה העומדת לעולם לשעתה ולעתיד לבוא[36].

הרב מלצר מסביר שבשעת חלוקת הארץ בימי יהושע התחלקה הארץ לשבטים, וכל שבט חילק את נחלתו ליחידים. מה שלא חולק ליחידים, נשאר בבעלות השבט, ולשבט היו זכויות יתר בו, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהסדרי הדיג בימה של טבריה. אולם, חלוקה זו בטלה עם היציאה לגלות, ועמה לא היה שוב צורך בתקנות יהושע לגבי שטחי ציבור, שכן שוב אינם בבעלות השבטים. בזמן ההתיישבות השניה, נקנתה הארץ בדרך של "חזקה", ומה שלא נקנה בפועל, נשאר בגדר הפקר[37].

הרב שמואל טוביה שטרן[38] (ארה"ב, המאה הכ') כותב שלדעת הרמב"ם השטחים הציבוריים דינם כהפקר, אך זאת מכוח תקנות יהושע, שעל פיהן נותרו שטחים מסוימים ללא חלוקה לשבטים. לדבריו, מטרתו של יהושע בתקנותיו הייתה שימור השטחים הציבוריים וניצולם האופטימלי לטובת יושבי הארץ. אך דבריו קשים, שכן תקנות יהושע מטילות מגבלות על השימוש במקרקעין, וזאת בניגוד לשימוש בשטחי הפקר שהשימוש בהם אינו מוגבל.

העולה מן המקובץ, שתחולת תקנות יהושע בשטחים ציבוריים שנוי במחלוקת בין פרשני הרמב"ם:  לדעת "לחם משנה" חלות התקנות על שטחים ציבוריים כמו על שטחים פרטיים; לדעת "מגיד משנה" אין התקנות חלות אלא על מי שאינו בן השבט ולא על בן השבט; ואילו לדעת ר' איסר זלמן מלצר אין התקנות חלות על שטחים ציבוריים כלל, וזאת מאז התקופה שדינם כדין הפקר.

ג.      סיכום ומסקנות

ניתן לראות בבעלות המדינה על שטחי מדינת ישראל[39] כבעלות של השבטים על נחלותיהם, ולכן חלות עליהם תקנות יהושע[40]. לפיכך, כל זמן שלא נגרם נזק, ראוי שהמדינה תאפשר לבעלי עדרים לרעות את צאנם בשטחים ציבוריים. אמנם לפי "מגיד משנה" התקנות אינן חלות על בני השבט עצמו, וסביר להניח שדין כלל תושבי ישראל כיום כדין בני השבט. עם זאת, גם לשיטתו מאחר שתקנות יהושע אינן נוקטות עמדה באשר לחלוקת המשאבים בשטחי הציבור בין בני השבט, אין מניעה, ואף רצוי, שעניין זה יוסדר בחקיקה לטובת הכלל.

הצעת החוק להסדרת הרעייה במקרקעי ציבור, כפי שנראה מתוך התזכיר, מטרתה לשמור על השטחים הציבוריים מפני נזק, ולחלק את המשאבים הציבוריים באופן צודק והגיוני, ולפיכך עולה בקנה אחד עם גישתו של המשפט העברי.

בשולי הדברים אציין שד"ר יהודה פנחס כהן בהצעת החוקה שלו מציע לכלול בחוקת המדינה סעיף ברוח תקנות יהושע[41]:

חוקים יחוקקו לשימור הקרקע ואוצרות המים ולניצולם היעיל לטובת הציבור.

וכך גם הרב שמואל טוביה שטרן[42]:

המדינה תחוק חוקים לשימורם ושימושם המשקי של הקרקע והמים, להנאתם של כל יושבי הארץ.

הערות: