תביעת סילוק ממקרקעין – לשאלת "כופין על מידת סדום"

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

מתוך אתר משרד המשפטים וברשותם
י"ב בכסלו תשע"ז
12 בדצמבר 2016

\ 

בבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, הוגשה עתירה על ידי יורשי הבעלים החוקיים של מקרקעים באזור בקעת הירדן, פלסטינים תושבי שכם (להלן "הבעלים"), שנאסרה עליהם הגישה למקרקעין שלהם מכוח צו סגירה צבאי שהוצא בשנת 1967. בשנות ה-90 אפשרה מדינת ישראל לחטיבה להתיישבות לעשות שימוש בקרקע, וזו מסרה אותה לשימושם של אזרחים ישראלים (להלן "המשקיעים"), שנטעו בה תמרים מן הזן המשובח ביותר. העותרים מבקשים להורות למדינה לאפשר להם גישה למקרקעין שלהם לשם עיבודה, ולמצער הם מבקשים לסלק מן השטח את המשקיעים.

על פי הנתונים שנמסרו לי, ביטול צו הסגירה אינו בא בחשבון, ולא תתאפשר גישה לשטח נשוא העתירה למי שאינם אזרחי מדינת ישראל. האפשרויות העומדות בפני הבעלים הם אפוא שלוש: לאפשר למשקיעים להמשיך לעבד את הקרקע (בכפוף להסדר כספי מול הבעלים); להעסיק אזרח ישראלי אחר המקובל על השלטונות שיורשה על ידם לעבד את הקרקע; לסלק את המשקיעים ולהותיר את השטח ריק. 

נתבקשתי לחוות דעתי, מה עמדת המשפט העברי בנושא זה.

אקדים שלדעתי, על פי המשפט העברי, ניתן לחייב את הבעלים להותיר את הקרקע לשימוש המשקיעים בכפוף להסדרים כספיים.

אף שהעותרים אינם דורשים את סילוק המחוברים, למען שלמות הדיון, אתייחס תחילה לאפשרות זו, ורק בשלב שני אדון בשאלת סילוק המשקיעים.

א.    נטיעה במקרקעי הזולת – ברירת הסילוק

סעיף 21(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, עוסק במי שבנה או נטע במקרקעי הזולת בלא שהיה זכאי לכך על פי דין, וקובע:

הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן - הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.

ככלל, גם לפי המשפט העברי[1], המקים אינו יכול לכפות על בעל המקרקעין לקיים את המחוברים, והלה רשאי לדרוש את סילוקם. אולם, יש יוצאים מן הכלל בהם בעל המקרקעים מנוע מלדרוש את סילוק המחוברים. כך הוא בעיקר כאשר המקים נחשב כמי שפעל ברשות. כך הוא לדוגמה, כאשר אדם קנה מקרקעין מחברו, והקים עליהם מחוברים או נטע נטיעות בתום לב, ולאחר מכן התברר שבטלה המכירה למפרע[2]. כך הוא גם בנדון דידן בו הירידה לקרקע על ידי המשקיעים נעשתה בתום לב באישור שלטונות המדינה. במצב זה, נכון לומר כי המשקיעים נחשבים כמי שפעלו ברשות, ודי בכך לדחות דרישת סילוק.

שיקול נוסף להשארת המטעים הוא גילוי דעתו של בעל המקרקעין. החוק קובע בסעיף 21(ב):

בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו...

החוק אינו מפרט באיזו דרך תהיה בחירה זו, אם על ידי דיבור, מעשה או גילוי דעת. לפי המשפט העברי, די בגילוי דעת לראות את בעל הקרקע כאילו הסכים מפורשות לרכוש את המחוברים, דבר המונע את סילוקם ומחייב תשלום תמורתם[3]. מצב זה מתקיים בנידון דידן, שכן העותרים הביעו את רצונם לעבד את אדמותיהם, ולא בקשו לעקור את הנטיעות. על כן נראה, שעל פי המשפט העברי אין לעקור את הנטיעות, משום שיש להניח שהבעלים מעוניינים ברכישתם, על אף שלא טענו זאת במפורש.

ב.     "כופין על מידת סדום"

כאמור לעיל, מסיבות ביטחוניות, השבת הקרקע לשימוש הבעלים עצמם אינה עומדת על הפרק. עומדות אפוא לפני הבעלים שלוש אפשרויות: להשכיר את הקרקע למשקיעים; להשכירה לגורם אחר המקובל על השלטונות; להותיר את הקרקע ריקה בחינת "גם לי גם לך לא יהיה" (מלכים א ג, כו). השאלה שעלינו לברר היא, האם במצב זה, יש בכלל המפורסם "כופין על מידת סדום"[4] כדי לחייב את הבעלים להמשיך ולהשכיר את הקרקע למשקיעים, שהרי לא ייגרם להם מכך הפסד ואילו המשקיעים יוכלו להמשיך וליהנות מן הקרקע?   

מושכל ראשון הוא כי לא ניתן לכפות אדם למכור לחברו נכס מכוח הכלל "כופין על מידת סדום"[5]. אך לא כן הוא בעניין כפיית שימוש בנכסיו כאשר לא נגרם לו מכך הפסד. בעניין זה מצאנו שלוש גישות עיקריות שנציג אותן להלן מן המרחיבה ביותר אל המצמצמת ביותר.

א) בקצה האחד, הגישה המרחיבה ביותר את הכלל "כופין על מידת סדום", וממילא מצמצמת ביותר את זכות הקניין, נוקטת שכאשר השימוש במקרקעי הזולת אינו גורם לו הפסד, ניתן לחייב אותו לאפשר את השימוש, ואפילו בחינם.  

כך פוסק הראבי"ה (ר' אליעזר בר' יואל הלוי, גרמניה, המאה הי"ב) בעניין מי שפלש לחצרים של חברו שעמדו ללא שימוש, ורוצה להישאר בהם בטענה שלא נגרם בכך שום הפסד לבעל החצרים, שהרי אינו עושה בהם שימוש ואף אינו מעמידם להשכרה:

כתב רבינו אבי העזרי [=הראבי"ה] שמעתי דמצי למיכפייה [=שיכול לכופו על כך] דהא כופין על מדת סדום[6].

וכן מביא האור זרוע (ר' יצחק מווינא, המאות הי"ב-י"ג):

ויש אומרים דכפינן ליה [=שכופין אותו] לבעל החצר שיניח את זה לדור בו דכיון דלא קיימא לאגרא [=שהחצר אינה עומדת להשכרה] כגון זה כופין אותו על מדת סדום[7].

יש הסבורים שזו גם דעת הרמב"ם, כפי שעולה לכאורה מלשונו הגורפת בסוף ההלכה הבאה בהלכות שכנים[8], אם כי הקשר הדברים שם שונה:

מי שהיו לו חלונות למטה בכותלו ובא חבירו לבנות בפניהן [דבר שבעקרון אסור לו משום שהוא חוסם לו את האור], ואמר לו 'אני אפתח לך חלונות אחרות בכותל זה עצמו למעלה מאלו'... אם לא היה שם טורח כלל [כלומר שאינו פוגע כלל בבעל הכותל]... אינו יכול לעכב עליו, וכופין אותו שיהיה חבירו סותם חלון זה שלמטה ממנו ועושה לו חלון מלמעלה שזו מדת סדום, וכן כל דבר שזה נהנה בו ואין חבירו מפסיד ואין חסר כלום - כופין עליו^[9].

ב) בקצה השני, הגישה המצמצמת ביותר את הכלל "כופין על מידת סדום" (וממילא מרחיבה יותר את ההגנה על זכות הקניין) היא גישת התוספות ורבים אחרים לפיה הכלל "זה נהנה וזה לא חסר – פטור", נאמר רק בדיעבד משעשה אדם שימוש בנכסי זולתו בלא לגרום לו הפסד, אבל אין להסיק מכאן שניתן לכפות מראש על אדם שימוש בנכסיו בניגוד לרצונו רק משום שלא נגרם לו מכך הפסד:

וריצב"א [ר' יצחק בר' אברהם] מפרש... הא דכופין על מדת סדום בזה נהנה וזה לא חסר, היינו בשכבר דר בחצר חבירו שאינו מעלה לו שכר. אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא יכנס לדור בביתו, אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא [=אפילו בחצר שאינה עומדת להשכרה (שלא נגרם לבעל הבית נזק)]...[10].

לשון אחר אין בכלל "כופין על מידת סדום" כדי לכפות על אדם לאפשר שימוש בנכסיו, גם כאשר השימוש לא גורם לו כל נזק.

ג) בתווך בין שתי הגישות הקיצוניות שתוארו עד כאן, עומדת גישת המרדכי בשם "יש מפרשים" המאפשר כפיית שימוש אף לכתחילה, אך בהיקף מצומצם יותר מן הגישה הראשונה. לפי גישה ממוצעת זו, אף אם השימוש נמנע מהבעלים עצמם, אין לכפות עליהם לאפשר שימוש על ידי אחרים כל עוד יש להם אפשרות להשכיר את רכושם והם מעדיפים להותירו בלא שימוש. אבל אם אפשרות זו נמנעת מהם, ניתן גם ניתן לכפות עליהם שימוש על ידי אחרים, ואף בחינם, ובלבד כמובן שלא נגרם להם הפסד מכך.

כך מביא המרדכי בשם "יש מפרשים":

ויש מפרשים דאין כופין אלא כגון היכא דאפילו[11] אי הוה בעי לארווחי בהא מלתא לא מצי לארווחי, הלכך כייפינן ליה כיון דלא חסר מידי. אבל היכא דאי הוה בעי בעל החצר לאיגורי הוה מירווח, השתא נמי כי לא מוגר ליה לא כייפי ליה...[12].

[=יש מפרשים שאין כופים אלא כאשר אפילו אם היה רוצה להרוויח בדבר זה לא היה יכול להרוויח, ולכן כופים אותו, כיוון שאינו חסר כלום. אבל במקום שאם היה רוצה בעל החצר להשכיר היה מרוויח, גם עתה, כשאינו משכיר, אין יכולים לכוף אותו...].

המרדכי מדגים הלכה זו בתקדים הבא, בשם הרב שמואל:

ומעשה ביהודי אחד שברח מעירו, ולקח השר את ביתו, והשאילו ליהודי אחר, ואותו [שברח] שאל לו השכירות [=תבע ממנו דמי שכירות]. ופסק ה"ר שמואל, שלא יתן לו, דהאי ביתא לא קיימא לאגרא [=שבית זה אינו עומד להשכרה], שאם יצא היהודי מן הבית, השר ישאילנו לעובד כוכבים, ונמצא זה נהנה וזה אינו חסר[13].

במקרה זה, הרב שמואל הצדיק את השימוש בביתו של היהודי שברח מן העיר ופטר את הגר בבית אף מדמי השכירות, משום שלבעלים לא הייתה שום אפשרות לא לגשת לביתו ואף לא להשכירו.

יודגש, שחילוקי הדעות שסקרנו עד כה נוגעים לאפשרות השימוש בחינם ברכוש הזולת. הרמ"א פוסק להלכה כשיטה הממוצעת, ומדבריו עולה ששונה הדין לגבי שימוש תמורת שכר ראוי:

ודוקא שכבר דר בו, אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו, אף על פי דכופין על מדת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר, הני מילי בדבר דאי בעי ליהנות לא יוכל ליהנות [=דברים אלה אמורים בדבר שאם (בעל הנכס) היה רוצה היה יכול ליהנות]. אבל בכי האי גוונא דאי בעי בעל חצר ליהנות ולהרויח להשכיר חצירו היה יכול, אלא שאינו רוצה, אין כופין אותו לעשות בחנם[14].

מדבריו עולות שתי מסקנות חשובות שכבר נרמזו לעיל:

1. אדם שאינו יכול ליהנות מהנכס שלו, כגון שאינו יכול לעשות בו שימוש בעצמו ואף אינו יכול להשכירו, אפשר לכפות עליו לאפשר לאחרים לעשות בו שימוש מדין "כופין על מידת סדום" - ואפילו בחינם.
2. אדם שיכול ליהנות מהנכס שלו בעצמו או להשכירו, אלא שהוא בוחר שלא לעשות כן, אמנם אין לכפות עליו לאפשר לאחרים לעשות בו שימוש בחינם, אבל מכאן משתמע שתמורת תשלום, ניתן לכפות עליו לאפשר שימוש על ידי אחרים מדין "כופין על מידת סדום"[15].

רבים סומכים על פסיקה זו של הרמ"א[16]. כך לדוגמה, הרב נתן גשטטנר (הונגריה-ישראל, המאות הכ'-כ"א) דן ביורשים של אישה שקנתה לעצמה חלקת קבר מן החברה קדישא, ובתנאי החוזה נקבע שאינה רשאית למכרו לאדם אחר. לבסוף נקברה האישה במקום אחר. היורשים מבקשים בעלות בחלקת הקבר, והחברה קדישא מעוניינת לקבור שם אדם אחר, על מנת לא להשאיר את החלקה ריקה. וכך הוא כותב:

ולכאורה יש לומר דבעלי החברא קדישא שפיר [=אכן] רשאים לקבור במקום שמכרו והקונה נקבר במקום אחר, דכיון דהקונה אינו יכול למכור את הקרקע לאחרים, דהא התנו עמו שאינו יכול להעביר את הקרקע לאחרים, ואלו מי שקנאו כבר נקבר במקום אחר, ונמצא שקרקע זה יעמוד ריק ואין הקונים יכולים להשתמש בו כלל ואינם יכולים לעשות בו שום שימוש, דהא קרקע זו אינו ראוי אלא לקבורה ולא נמכר אלא לצורך קבורה, ומכיון שלא יקברו בו ממילא יעמוד ריק בלא שום שימוש, א"כ נימא [= נאמר] דרשאים בעלי החברא קדישא לקבור שם מת אחר, מטעם דכופין על מדת סדום דזה נהנה וזה לא חסר[17].

על פי האמור עולה כי כאשר אין לבעלים אפשרות שימוש בנכס, וכל יכולתם היא רווח כלכלי בלבד, ניתן לחייבם להשכיר למי שנהנה מן המקרקעין תמורת דמי שכירות ראויים.

לדעת הרב פוברסקי (ראש ישיבת פוניבז', נפטר בתשנ"ט) אפשר שמסקנה זו בעניין שימוש תמורת שכר ראוי מקובלת אפילו על התוספות (ריצב"א), בעלי הגישה המצמצמת שסקרנו לעיל:

אולי יש לומר דאף להתוספות והנימוקי יוסף דלכתחילה יוכל למונעו מלדור בחצירו, זהו דוקא אם הוא משום דרוצה דישלם לו, דזה אינו מדת סדום כיון דמונעו מחמת שרוצה להרויח ממון. אבל אין הכי נמי דאם רוצה לעכבו ולמונעו סתם, אפילו ישלם לו, אולי באמת כופין אותו על מדת סדום.  

חיזוק למסקנה זו ניתן אולי להביא מן ההבחנה שמצאנו כבר בדברי הראשונים בין "זה נהנה וזה לא חסר", עליו נחלקו דעות הפוסקים, ובין "זה נהנה וזה נהנה", ש"עדיף ממידת סדום", כלשונו של הריטב"א[18].

המסקנה העולה מדברינו עד כה היא כי בנידון שלפנינו אין הבעלים יכולים לדרוש את סילוק המשקיעים על מנת להשאיר את הקרקע ריקה. ועדיין נשאלת השאלה, האם זכותם לדרוש לסלקם לטובת משתמש מטעמם.

בתחילה דברינו ראינו שיש להגדיר את המשקיעים שפעלו בתום לב כ"יורד ברשות", משכך דומה שלמשקיעים יש זכות קדימה בהמשך שכירות המקרקעין, ולא יהיה זה הוגן להוציא אותם מן המקרקעין שהשקיעו בהם רבות בשנים בתום לב, לטובת שוכר אחר שלא עמל ולא טרח עד כה מאומה לפיתוח המקרקעין. וכעין מה שפסק הט"ז[19], בעניין בעל בית המבקש להמשיך ולהשכיר את ביתו, שלשוכר הנוכחי יש זכות קדימה על פני שוכרים אחרים (מעין דיירות מוגנת). דין זה המוכר במקורות כדין "בר מצרא" יסודו בצווי "ועשית הישר והטוב" (דברים ו, יח)[20].

ג.                  סיכום

העולה מדיוננו שניתן לחייב את הבעלים להותיר את הקרקע לשימוש המשקיעים בכפוף להסדרים כספיים. למסקנה זו הגענו בצירוף הכלל "כופין על מידת סדום", המונע מן הבעלים שמוצע להם תמורה הוגנת לבקש שהקרקע תישאר ריקה, ודיני זכויות קדימה ("דינא דבר מצרא"), המחייבים לתת עדיפות בהשכרת הקרקע למשקיעים המעבדים אותה זה מכבר על פני שוכר חדש שלא טרח ולא עמל בפיתוח הקרקע.