מבקשי מקלט ומהגרי עבודה
מחבר: ד"ר יעקב שפירא
מתוך אתר משרד המשפטים וברשותם
כי"ט אב, תשע"ח
31 ביולי, 2018
מבוא
רשות האוכלוסין וההגירה פרסמה בינואר 2018 דו"ח אודות 'נתוני זרים בישראל'. בדו"ח צוין כי נכון ליום 31.12.17, שוהים בישראל 37,288 מסתננים שהגיעו בעיקר מאריתריאה (71%), ומסודן (21%). כן שוהים בישראל 18,059 עובדים זרים לא חוקיים. עוד צוין בדו"ח כי בהתאם לנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, נכון ליום 31.12.16, שהו בישראל 74,000 תיירים ללא אשרה בתוקף. בשנת 2017 הורחקו מקרב כל אלה 5,841 זרים (מתוכם 2049 תיירים, ו-394 עובדים זרים), ועזבו מרצון 3,375 מסתננים. דווח כי בשנת 2017 הוגשו 14,778 בקשות מקלט. בשנים האחרונות אושרו רק 11 בקשות כאלה. עם זאת, הממשלה החליטה להעניק בשנה האחרונה 800 אשרות מסוג א/5 (תושבות ארעית) לנתיני דארפור מסודן, על בסיס הומניטרי.
מנכ"ל רשות ההגירה, פרופ' שלמה מור יוסף, ציין בעבר כי מדינת ישראל מבקשת להרחיק מתוכה רווקים בגיל העבודה שלהם מאפיינים קלאסיים של מהגרי עבודה: "הם באו לכאן כדי למצוא עבודה, ברחו ממדינתם אך זה לא מחייב אותנו" (ראיון למקור ראשון, 26.1.18). נמסר כי היעד שהציבה הממשלה בשעתו לרשות האוכלוסין וההגירה הוא עזיבתם של לפחות 600 אזרחי אריתריאה וסודן מדי חודש, ובסך הכול 7,200 תוך שנה. דווח כי בדיון שנערך בוועדת הפנים בכנסת ביום 29.1.18 אמר שר הפנים שההרחקה תבוצע רק אם תימצא מדינה שתהא מוכנה לקלוט את המורחקים.
עו"ד אביגדור פלדמן עתר כנגד ההחלטה האמורה של הממשלה תוך אזכור פסוקים שונים מן התנ"ך (בג"ץ 733/18 אביגדור פלדמן נ' ממשלת ישראל), ומחלקת הבג"צים פנתה אלינו וביקשה את עמדת המשפט העברי בעניין.
מטבע הדברים המקורות המוקדמים של המשפט העברי עוסקים במעמדות חברתיים אשר אינם מוכרים בתקופתנו, אולם נבקש ללמוד מהם עקרונות מוסר שבכוחם יהיה להנחותינו בסוגיה כאובה זו[2].
עבד הבורח לארץ ישראל
נאמר בתורה, בספר דברים:
לֹא תַסְגִּיר עֶבֶד אֶל אֲדֹנָיו אֲשֶׁר יִנָּצֵל אֵלֶיךָ מֵעִם אֲדֹנָיו: עִמְּךָ יֵשֵׁב בְּקִרְבְּךָ בַּמָּקוֹם אֲשֶׁר יִבְחַר בְּאַחַד שְׁעָרֶיךָ בַּטּוֹב לוֹ לֹא תּוֹנֶנּוּ (דברים כג, טז-יז)
הוראה זו של התורה שונה מהוראות חוקי המזרח הקדום אשר אסרו על מתן מקלט לעבד בורח, ובעליו היה אף רשאי לפנות אל השלטונות ולקבל סיוע ללכידתו[3]. בחוקים אלה נקבע שמחזיר עבד בורח יקבל תשלום מבעליו, והנותן לעבד בורח מקלט יידרש לשלם תמורתו[4]. עונש מוות הוטל על אדם אשר העניק מקלט לעבדם של מלך ושל אזרח שברחו ונדרשה החזרתם: "כי יצפין איש בביתו עבד בורח או שפחה בורחת, השייכים להיכל המלך או לאזרח, ולא הוציא אותו אל מחוץ לביתו לקריאת הממונה, נותן המחסה מות יומת"[5]. מדינות המזרח הקדום אף התחייבו בחוזים בינלאומיים להסגיר עבדים זו לזו[6]. התורה הציבה אפוא תפיסה מוסרית ייחודית באותם ימים שלפיה יש מחויבות לתת הגנה לעבד נמלט. יעקב טיגאי מטעים שההוראה "עִמְּךָ יֵשֵׁב בְּקִרְבְּךָ" המאפשרת לעבד להתיישב בכל מקום שירצה בארץ, מלמדת שהיא מופנית "אל העם בכללו או לרשות לאומית כלשהי"[7]. הוא מסכם כי החוק המקראי קובע בהחלטיות: "כל ארץ ישראל היא בגדר מקום מקלט המגונן על העבד הבורח כל עוד הוא נמצא בה"[8]. פילון האלכסנדרוני מטעים כי התורה מורה שארץ ישראל כולה תהא בגדר 'מקדש' אשר הוכר בחוקים הקדומים כמקום מפלט לנרדפים:
אם עבד של אחר... יברח אליך למצוא עזרה – אל תסיח דעתך ממנו! שכן תועבה היא למסור עותרים, ועותר הוא העבד שברח אל מעונך כאל מקדש, ומן הצדק שבו יזכה בחסינות.
הרמב"ם מפרט בספרו מורה הנבוכים את הערך המוסרי והתועלת החברתית שעומדים ביסודה של הוראת התורה:
ודברוֹ 'לֹא תַסְגִּיר עֶבֶד אֶל אֲדֹנָיו' (דברים כ"ג, ט"ז), נוסף לרחמים שבזאת, יש במצוות אלה תועלת גדולה, והיא שנסגל לעצמנו מידה נעלה זאת, כלומר שנעניק חסות למי שמבקש לחסות בנו, נגן עליו ולא נסגיר אותו למי שברח מלפניו. ולא די שתעניק חסות למי שמבקש לחסות בך, מוטלת עליך חובה כלפיו לדאוג לצרכיו, להשפיע עליו רוב טוב, ולא להכאיב ללבו באף מלה. זה דברו יתעלה: "עִמְּךָ יֵשֵׁב בְּקִרְבְּךָ בַּמָּקוֹם אֲשֶׁר יִבְחַר בְּאַחַד שְׁעָרֶיךָ בַּטּוֹב לוֹ לֹא תּוֹנֶנּוּ" (דברים כג, יז). דין זה נקבע באשר לפּחוּת שבבני אדם, הנמוך ביותר בדרגה, והוא העבד. על אחת כמה וכמה אם אדם מכובד מבקש את חסותך, מה רב מה שמוטל עליך לעשות למענו[10].
מדובר אפוא בהוראה שמבטאת רחמים וחמלה אשר נועדה אף להנחיל התנהגות מוסרית בקרב עם ישראל. ההוראה אינה מתמצית באיסור להסגיר את העבד לאדונו שנמצא מחוץ לישראל אלא קובעת אף חובה לסייע לעבד להיקלט בארץ. חובה זו עניינה מתן סיוע חומרי שכולל בראש ובראשונה מקום מגורים. בנוסף לכך נקבע איסור חמור על הונאת עבד זה אשר מטבע הדברים אינו מצוי בהתנהלות החברתית והכלכלית בארץ:
והוסיף לו הכתוב אזהרה אחרת למי שמאנה אותו מפני שהוא שפל רוח יותר מן הגר, וצווה עליו הכתוב שנאמר: "עִמְּךָ יֵשֵׁב בְּקִרְבְּךָ בַּמָּקוֹם אֲשֶׁר יִבְחַר בְּאַחַד שְׁעָרֶיךָ בַּטּוֹב לוֹ לֹא תּוֹנֶנּוּ" (דברים כג, יז), זו אף הוניית דברים[11].
בעל ספר החינוך (ספרד, המאה י"ג) סבור כי איסור הסגרת עבד אל אדוניו נקבע בעקבות הישיבה בארץ ישראל שטמונה בה מחויבות מוסרית דתית:
שנמנענו שלא להשיב עבד שברח מאדוניו מחוצה לארץ לארץ ישראל... משורשי המצווה מה שזכרנו שרצה האל לכבוד הארץ שהבורח לשָם ינצל מעבדות, כדי שנתן אל לבנו כבוד המקום ונקבע בלבבנו בהיותנו שם יראת השם יתעלה. וכל זה להועיל לעמו ולזכותם כי חפץ חסד הוא[12].
העבדים שבורחים לארץ ישראל קונים בכך את חירותם, מפאת מעלת המקום של ארץ ישראל ויראת האלוהים המתחייבת בו[13]. בעל ספר החינוך מטעים שבקיום הוראה זו, החברה היהודית זוכה ומתעלה[14].
רבי משה דוד וואלי (איטליה, המאה הי"ח; תלמיד חבר של הרמח"ל) מטעים כי בהסגרת עבדים יש אף חילול השם:
"לֹא תַסְגִּיר עֶבֶד אֶל אֲדֹנָיו אֲשֶׁר יִנָּצֵל אֵלֶיךָ מֵעִם אֲדֹנָיו" כי כבר ידוע שהוא בורח מפני אכזריות אדוניו שרדהו בפרך ואינו יכול לסבול את רשעתו, ואם ישראל ימסרנו ביד אדוניו יהיה חילול השם גדול כי יאמרו הגויים שבני ישראל אכזריים יותר מהם מאחר דניחא להו [שנוח להם] להחזיר העבד העלוב מוכה ומעונה בידו של האכזר.
להלן נבחן האם ניתן לשאוב מדברים אלה אשר מתייחסים לעבדים בורחים התוויית נתיב בהקשר שאלת הרחקתם של מסתננים ממדינת ישראל. אולם קודם לכן, ניתן את הדעת לעמדת המשפט העברי בנוגע לקבלת בני חורין זרים אשר מבקשים להצטרף לישוב היהודי בארץ ישראל.
התורה מעניקה מעמד מיוחד לגר תושב: "גֵּר וְתוֹשָׁב, וָחַי עִמָּךְ" (ויקרא כה, לה)[17]. הרמב"ם מטעים כי הגר, היינו הזר, נקרא 'תושב': "לפי שמותר לנו להושיבו בינינו בארץ ישראל"[18]. עוד באזהרות של אליהו הזקן מהמחצית הראשונה של המאה הי"א, גר התושב נקרא אף 'גר שער'[19], קרי: זר המתדפק על שערנו. וכך מכנים אותו הפרשן רבי אברהם אבן עזרא (ספרד, מאות י"א-י"ב)[20], והפרשן וחכם ההלכה רבי משה בן נחמן (ספרד, המאה י"ג)[21]. הרב אברהם יצחק הכהן קוק (רבה של ארץ ישראל טרם קום המדינה) ביאר כי כינוי זה של גר התושב כ'גר השער' מבטא את ההלכה המאפשרת לפתוח לו את השער ולתת לו חניה בארץ ישראל[22].
נפסק כי לשם קבלת מעמד של גר תושב על הזר להתחייב לשמור את שבע[23] מצות בני נח[24]. לדעת הרמב"ם[25] תנאי לקבלת גר תושב הוא קבלת שבע מצוות בני נוח מתוך הכרה באל ובמנהיגותו של משה רבנו[26]. הרמב"ן[27] לעומתו אינו עומד על דרישה זו, לדעתו שבע מצוות בני נוח מהוות נורמות בסיסיות של התנהגות אנושית מוסרית, ומי שמתחייב לקיימן הוא בכלל בן החברה האנושית שיש מחויבות לדאוג לקיומו[28]. קבלת שבע המצוות בפני בית הדין נועדה לשם יצירת וודאות כי הן תקוימנה על ידו, וזאת באמצעות הפיכתו לבעל מעמד של 'מצווה ועושה'. אכן, רבי ברוך עפשטיין (רוסיה, המאה הי"ט) מטעים בהקשר לשבע מצוות בני נוח:
והנה כל המצות האלה אין בהם אף שמץ רוחניות, רק כולן מיוסדות על קיום העולם וישוב המדינה וחיים בטוחים של חברת האדם וקנייניו ורגש חמלה ורחמים על היצורים, כאשר יבין ויודה כל בר דעת[29].
בהלכה היהודית נקבעו הוראות מיוחדות בנוגע להתייחסות לגר תושב, ובכך נדון להלן.
התורה מדגישה את איסור הונאתו של גר תושב[30]: "וְגֵר לֹא תוֹנֶה וְלֹא תִלְחָצֶנּוּ כִּי גֵרִים הֱיִיתֶם בְּאֶרֶץ מִצְרָיִם" (שמות כב, כ). רבי אברהם אבן עזרא נותן דעתו לשבריריותו של גר תושב ומטעים כי איסור הונאתו נקבע עקב כך ש"כל אחד מן האזרחים יכול להונותו בהונו, גם בדירתו, גם להביאו לידי לחץ על ידי עדות"[31].
הרשב"ם מבהיר כי ההוראה "וְלֹא תִלְחָצֶנּוּ" מורה על איסור ניצול הגר בענייני עבודה: "וְלֹא תִלְחָצֶנּוּ" - לעשות מלאכתך. לפי שהוא בלא גואל"[32].
בפסוק נוסף בתורה, המתייחס לגר תושב, נאמר: "וְגֵר לֹא תִלְחָץ וְאַתֶּם יְדַעְתֶּם אֶת נֶפֶשׁ הַגֵּר כִּי גֵרִים הֱיִיתֶם בְּאֶרֶץ מִצְרָיִם" (שמות כג, ט). פרופ' נחמה ליבוביץ מטעימה כי השימוש בשורש המילה 'לחץ' נועד להזכיר את הלחץ אשר חוו בני ישראל בהיותם גרים במצרים: "וְגַם רָאִיתִי אֶת הַלַּחַץ אֲשֶׁר מִצְרַיִם לֹחֲצִים אֹתָם" (שמות, ג, ט). ואלה דבריה החצובים בסלע:
נדרש זיהוי עצמנו עם הגר היושב בארצנו על ידי העלאת תקופת הגירות שבעברנו. זכר זה נראה כאן כתריס חזק בפני יצר הרע של השתלטות והתעמרות, של ניצול ולחץ מצד מי שחדל להיות עבד וגר והוא היום אזרח, בן הבית, כלפי מי שברגע זה הנהו גר בארצו[33].
במסכת גרים[34] נקבע דינו של גר תושב כלהלן:
- אסור להונותו והוא זכאי להגנת העובד המקובלת במשפט העברי: אסור לעושקו ואסור להלין את שכרו[35].
- אסור להלוותו בריבית ואף אסור ללוות ממנו בריבית.
- אין מושיבין אותו בספר (=בגבול)[36], ולא בנוה רע, אלא בנוה יפה, באמצע ארץ ישראל, במקום שאומנותו יוצאה, שנאמר 'עמך ישב בקרבך במקום אשר יבחר באחד שעריך בטוב לו לא תוננו' (דברים כג, יז).
הרמב"ם מוסיף וקובע:
וכן יראה לי שנוהגין עם גרי תושב בדרך ארץ וגמילות חסדים כישראל, שהרי אנו מצווין להחיותן שנאמר "לַגֵּר אֲשֶׁר בִּשְׁעָרֶיךָ תִּתְּנֶנָּה וַאֲכָלָהּ" (דברים יד, כא)[37].
ובהתאם לכך הוא פוסק:
וגר תושב הואיל ואתה מצווה להחיותו מרפאים אותו בחנם[38].
הרמב"ן מדגיש כי חובת הצלת נפשות כוללת אף גר תושב:
שנצטווינו להחיות גר תושב להציל לו מרעתו, שאם היה טובע בנהר או נפל עליו הגל שבכל כוחנו נטרח בהצלתו[39].
הרב אברהם יצחק הכהן קוק מוסיף: "תכירהו לתושב לעניין קירוב הדעת וחופש הזכויות הראויות לאדם"[40].
בתלמוד הבבלי[41] נקבע כי אין דין גר תושב נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג[42]. וכך פוסק הרמב"ם להלכה[43]. הראב"ד (רבי אברהם בן דוד, פרובנס, המאה הי"ג) מציע הסבר לדין זה:
וקרוב הדבר להיות מן הטעם כי בזמן היובל היו שומטין והיה יכול להתפרנס שלא בטורח צבור, ועכשיו אינו יכול[44].
הטעם הוא אפוא כלכלי. גר תושב הוא אדם זר, ולעתים אף מהגר. מטבע הדברים, איש זה חסר במקרים רבים גב כלכלי, ולנוכח החובה לתמוך בו ולסייע לו בקיומו החומרי[45] יש חשש שהוא ייפול לטורח על הציבור. כל עוד היובל נוהג, עם ישראל נמצא במצב כלכלי איתן ובידו לתמוך בגרים תושבים המתקשים להתפרנס מיגיע כפם[46]. אלה יכולים ליטול הלוואות וגם אם לא יהיה בידם להשיבם, בשנה השביעית חובותיהם יישמטו. אולם כאשר אין היובל נוהג, עם ישראל לא נמצא במצב כלכלי איתן ובעקבות כך יש חשש שהגרים התושבים ייפלו על כתפי הציבור בלא שזה יוכל לעמוד בנטל. בהתאם להסברו, פוסק הראב"ד כי ההוראה הקובעת שאין דין גר תושב נוהג כאשר אין היובל נוהג מתייחסת אך לחובה ל'החיות', היינו לתמוך ולסייע לגר תושב. אולם לעניין הישיבה בארץ נוהג דין גר תושב גם כאשר אין היובל נוהג[47].
רבי יוסף קארו סבור כי גם לדעת הרמב"ם, אף כאשר אין היובל נוהג ניתן לאפשר למי שבפועל מקיים את שבע מצוות בני נוח להישאר בארץ: "שאם מעצמו קיבל עליו שבע מצות שאין מונעין אותו מישיבת הארץ ולא בא לומר אלא שאין בית דין מקבלין אותו"[48].
הרב נחום רבינוביץ מבקש אף לדייק מלשונו של הרמב"ם: "ואין מקבלין גר תושב אלא בזמן שהיובל נוהג" כי על אף שכאשר אין היובל נוהג אין בית הדין מקבל גר תושב, הרי שאם נוכרי מקבל על עצמו לקיים שבע מצוות בני נוח הרי שמותר לנו להושיבו בארצנו. זאת להבדיל מאדם המקבל את שבע מצוות בני נוח בפני בית הדין שאז יש חובה לאפשר לו ישיבה בארץ, כפי שנאמר "עִמְּךָ יֵשֵׁב בְּקִרְבְּךָ בַּמָּקוֹם אֲשֶׁר יִבְחַר בְּאַחַד שְׁעָרֶיךָ בַּטּוֹב לוֹ" (דברים כג, יז)[49].
אולם לא כך עמדת רבי מאיר שמחה הכהן מדוינסק (מאות י"ט-כ). לדעתו, "בזמן שאין כל יושביה עליה - דאז אין היובל נוהג - אסור להושיב גר תושב בארץ ישראל, שמא ירבו הגרים מישראל [על ישראל] תושבי המדינה"[50]. היובל הוא אמת מידה להתבססות עם ישראל בארצו וישיבת נכרים שלא בזמן זה גם אם הם גרים תושבים עלולה לערער את האיזון הדמוגרפי ולפגוע בריבונותו של עם ישראל בארצו. תפיסה זו תואמת לכללי הקדימות שנקבעו בהקשר למתן תמיכה כלכלית על ידי מדרש ספרי על הפסוק: "כִּי יִהְיֶה בְךָ אֶבְיוֹן מֵאַחַד אַחֶיךָ, בְּאַחַד שְׁעָרֶיךָ, בְּאַרְצְךָ אֲשֶׁר ה' אֱלֹהֶיךָ נֹתֵן לָךְ - לֹא תְאַמֵּץ אֶת לְבָבְךָ וְלֹא תִקְפֹּץ אֶת יָדְךָ מֵאָחִיךָ הָאֶבְיוֹן" (דברים טו, ז):
'באחד שעריך' - יושבי עירך קודמים ליושבי עיר אחרת.
'בארצך' - יושבי הארץ קודמים ליושבי חוצה לארץ[51].
יושם אל לב כי חרף החששות הדמוגרפיים והכלכליים, כאשר היובל נוהג לכולי עלמא אין איסור לקבל גרי שער. לדעת ר' מאיר שמחה הכהן, אמנם כל עוד עם ישראל לא התבסס בארצו והוא אינו במצב כלכלי איתן, אין לקבלם. אולם כאשר עם ישראל יושב על אדמתו והוא במצב איתן אפילו לשיטתו אין איסור לקבל גרי שער, ואף יש בכך מצווה כפי שניווכח להלן. לדברים אלה יש השלכה לימינו ונידרש לכך בסיכומנו.
המקורות שדנו בהן עד כה לא עסקו בשאלה בהקשר המדינתי אלא בהקשר הערכי והחברתי. למדינה יש שיקולים נוספים בהקשר לקבלת זרים. המדינה מבקשת לשמור על גבולותיה ואינה מעוניינת בכניסת זרים אשר יהיו מעמסה כלכלית עליה, יְשַנוּ את המרקם הדמוגרפי של אזרחיה ואף עלולים להוות סיכון ביטחוני וכן פוטנציאל לפשיעה.
בטרם נסקור את מקורות המשפט העברי בנושא, נזכיר בעניין זה את העמדה המקובלת במשפט הישראלי ובמשפט הבינלאומי. נשיאת בית המשפט העליון לשעבר, מרים נאור הטעימה כי "הסמכות להרחיק זרים שאינם שוהים כדין במדינה נובעת מריבונותהּ של המדינה ובידיה של כל מדינה מופקדים 'מפתחות הבית' המבטאים את זכותהּ של המדינה לשלוט על שעריה ולקבוע מי ישהה בה ומי יורחק משטחהּ"[52]. אף הוועדה למשפט בינלאומי (ה-ILC), קבעה כי "A State has the right to expel an alien from its territory"[53]. בקומנטר לסעיף זה הבהירה הוועדה כי זוהי זכות טבעית ואינהרנטית לכל מדינה, הנובעת מריבונותהּ ואשר זוכה להכרה אוניברסלית בפסיקה ובספרות. במדינת ישראל הסמכות להרחקת זרים שאינם שוהים כדין עוגנה בחקיקה. סעיף 13(א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, קובע כי "מי שאינו אזרח ישראל או עולה לפי חוק השבות, התש"י-1950, ונמצא בישראל, בלי רישיון ישיבה (בחוק זה – שוהה שלא כדין), יורחק מישראל בהקדם האפשרי אלא כן יצא מרצונו קודם לכן". הסמכות להרחיק אדם לפי סעיף זה ניתנה לשר הפנים. סמכות דומה ניתנה גם לשר הביטחון: סעיף 30(א) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954, קובע כי "שר הביטחון, או מי שהוסמך על ידיו, רשאי לצוות בכתב על גירושו של מסתנן". נפסק[55] כי סמכותו של שר הפנים להרחיק זרים מישראל חלה לא רק על הרחקתם למדינות מוצאם אלא גם על הרחקתם למדינות שלישיות.
האם ההלכה מכירה בזכותה זו של המדינה לעצב מדיניות הגירה?
הרב חיים דוד הלוי (רבה הראשי של תל-אביב במאה הקודמת) נותן דעתו להלכות המדינה וכותב בהקשר אחר:
זה כוחה של ההלכה, שלא התערבה בהלכות המדינה לפרטיהם, וכל השנוי בה הוא כללי יסוד בלבד. ומה שנראה לעניות דעתי כפשוט ביותר הוא, שהכלל המנחה בכל זה הוא הבטחת בטחונה של האומה... על יסוד תפיסה רחבה מאוד של מצוות התורה 'וחי בהם'. ולכן הדיון... צריך להתבסס על יסוד פשוט וברור - מה טוב להבטחת הגנתה של המדינה, שהוא קיומה של האומה. זו הלכה שאינה כתובה, ובוודאי שאינה נובעת מדין פיקוח נפש, אלא מכוח ההיגיון הפשוט[56].
המופקדים על התנהלותה של המדינה נדרשים אפוא להבטיח את קיומה של האומה. הדאגה לביטחון הציבורי מחייבת משנה זהירות, כפי שעומד על כך הרב שאול ישראלי אשר כיהן כדיין בבית הדין הרבני הגדול במאה הקודמת:
נראה שיסוד הדברים הוא שכל מה שנוגע לשלום הציבור או סילוק נזק ממנו, הכול נחשב כפיקוח נפש, כי כל מה שכרוך בשלום הציבור יש בו בעקיפין עניין עם פיקוח נפש. פרנסת היחיד, לדוגמה, אין בה משום פיקוח נפש; אבל אם הציבור יהא מחוסר פרנסה, אפילו אם אין זה נוגע ללחם, הרי לא יימלט שבאחד מבין הרבים יהא כזה שהוא צריך לאוכל יותר משובח, באופן שאצלו זה יכול להיות פיקוח נפש... וכיוצא בזה... שאם אנו חוששים על זה לגבי היחיד הרי זה רחוק שאין לחשוש מזה, ומכל מקום באופן ציבורי הרי זה קורה סוף סוף.[57]
לנוכח כך, רשות האוכלוסין וההגירה מחויבת לשים לנגד עיניה את שלום הציבור וסילוק נזק ממנו בכל הנוגע לכניסה והימצאות של מסתננים במדינת ישראל.
עם זאת, בית המשפט העליון פסק כי יש להפעיל את שיקול-הדעת המוקנה למדינה להרחיק מסתננים באופן סביר ומידתי ועליה להתחשב גם בשיקולים אשר עשויים להצדיק הימנעות מהרחקה. על המדינה לבחון טרם הרחקה האם ישנם טעמים הומניטריים או אחרים אשר עשויים להצדיק הימנעות מהרחקתו של אדם. טעמים אלה עשויים להיות שיקולים שונים הנוגעים למורחק ובהם קורותיו ונסיבותיו האישיות. במסגרת שיקולים אלה עשויים להיות רלוונטיים, למשל, מצבו הרפואי, מצבו המשפחתי, משך הזמן שבו הוא שוהה בישראל, קשריו לקהילה, קיומם של בני-משפחה נוספים השוהים בישראל ועוד.
המשנה לנשיאה (בדימוס) אליקים רובינשטיין הטעים כי דרישות אלה מתחייבות מהאתוס של מדינת ישראל וכן מהמסורת היהודית:
סוף דבר, האתוס של מדינת ישראל שנבנתה גם כארץ מקלט ליהודים נרדפים, המסורת של "לא תסגיר עבד אל אדוניו" שהלכה עמנו - אלה מצווים עלינו לנהוג זהירות בהתייחסותנו להרחקת זרים ומסתננים, גם אם אין מנוס ממנה במקרים רבים. כך ביחס האנושי, כך בדאגה מתמדת ומוקפדת ככל הניתן לרווחתם במקום אליו יישלחו[58].
עוד נפסק[59] כי לפי עקרון אי-ההחזרה (non refoulement) אשר נקבע בסעיף 33 לאמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951, לא ניתן להרחיק אדם למדינה שבה תישקף, במישרין או בעקיפין, סכנה לחייו של המורחק או לחירותו. יצוין כי עיקרון ה- Non-Refoulement מוכר כיום על ידי רוב המשפטנים כעיקרון של המשפט הבינלאומי המנהגי, המחייב גם מדינות שאינן חתומות על האמנות הרלוונטיות המעגנות אותו בתוכן[60]. עמדה זו מתבססת על ההכרה בנורמטיביות של העיקרון כפרקטיקה עקבית מצד מדינות, על עיגונו באמנות והצהרות בינלאומיות ואזוריות שונות החתומות על ידי מדינות רבות, ועל אשרורו בהחלטות שהתקבלו על ידי המועצה הכללית של האו"ם. בשנת 1995 בג"צ קבע כי העיקרון חל בישראל ומחייב אותה במסגרת ההגנה על כבוד האדם ועל קדושת חייו לפי סעיף 1 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו[61].
בית המשפט הטעים כי כדי שניתן יהיה להרחיק אנשים למדינה שלישית מסוימת על המדינה השלישית להיות מדינה בטוחה. בהתאם לכך הודיע היועץ המשפטי לממשלה לבית המשפט[62] כי שישה תנאים מצטברים נדרשים להתקיים במדינה השלישית שאליה מבקשת הממשלה להרחיק את המסתננים: (א) לא מתנהלות בהן מלחמה או מהומות כלליות; (ב) אין חוות-דעת של נציבות האו"ם לפליטים שלפיהן אין להרחיק פליטים ומבקשי מקלט למדינות אלה; (ג) ככלל, לא נשקפת בהן סכנה לחייהם או לחירותם של מבקשי מקלט על בסיס אחת מעילות הפליטות המופיעות באמנת הפליטים; (ד) ניתן לבקש באותן מדינות מעמד של פליט או ליהנות בהן מהגנה זמנית או, למצער, מדינות אלה מחויבות לעקרון אי-ההחזרה והן לא תעברנה את מבקש המקלט למדינה אחרת שבה תשקף סכנה לחייו או לחירותו; (ה) קיים במדינות אלה איסור על עינויים ועל יחס אכזרי או משפיל; (ו) המדינות מתחייבות לאפשר למבקש המקלט חיים בכבוד - לפחות אופק שהייה ואפשרות לעבוד ולהתפרנס.
כללים אלה עולים בקנה אחד כאמור עם המסורת היהודית.
מבקשי מקלט לעומת מהגרי עבודה
מקורות ההלכה מבחינים בין עבד הבורח מאדונו אל ארץ ישראל לבין גר שער הדופק על דלתותיה של ארץ ישראל, ולא בכדי. העבד הבורח מאדונו הוא בבחינת פליט שמבקש מקלט, הפונה אל ארץ ישראל לשם הימלטות מעבדותו ועקב כך יש לסייע בעדו. לעומת זאת, גר השער הוא לא אחת מהגר, מבקש עבודה, ואין מחויבות לקבלו ללא תנאי. לדעת חלק מהפוסקים התנאי לקבלתו היא בירור מחויבותו לנורמות הבסיסיות של חברה אנושית מתוקנת. דרישה זו מתבצעת באמצעות קבלת שבע מצוות בני נוח על ידו בפני בית דין. ואילו לדעת הרמב"ם, התנאי לקבלת גר השער היא הזדהות דתית עם עקרונות האמונה היהודית. עוד נקבע כי קבלת גר השער מותנית ביכולתה הכלכלית והדמוגרפית של החברה היהודית לעשות כן.
הבחנה זו רלבנטית מאד בנוגע להתייחסות אל פליטים שמבקשים מקלט לעומת ההתייחסות אל מהגרי העבודה. בעוד שמוצדקת הצבת מחסום בפני מהגרי העבודה, יש מחויבות מוסרית לפתוח את השער למבקשי המקלט.
הדס לנציאנו הטעימה בהקשר זה את המחויבות הייחודית של אומתנו לפליטים אשר נרקמה בעקבות האתוס ההיסטורי שנחרת בנו:
כחברה שנבנתה מפליטים, החברה הישראלית נוטה להזדהות עם מצוקתם של פליטים ולרצות שמדינת ישראל תשתתף במאמץ הבינלאומי להקל על מצוקתם. התשתית העמוקה במקרא ובמסורת ישראל, התובעת מעם ישראל להיות רגיש למצוקתו של ה"גר"; הכוויה הצורבת מימי מלחמת העולם השנייה, עת נסגרו שערי מדינות רבות כל כך בפני יהודים שחיפשו מנוח לכף רגלם; וגם ההשקפה ההומניסטית האוניברסלית שרבים במדינת ישראל מחזיקים בה – כל אלה מובילים את החברה הישראלית לצפות מממשלותיה לקלוט פליטים ולעשות זאת בעין יפה[63].
מתוך מחויבות זו כלפי מבקשי מקלט ועל רקע מוראות השואה, מדינת ישראל וארגונים יהודיים שונים היו מיוזמיה וממנסחיה (יחד עם עוד 26 מדינות) של האמנה בדבר מעמדם של פליטים (The Convention Relating to the Status of Refugees 1951). לפי האמנה, "פליט" הוא מי שנמצא מחוץ לארץ אזרחותו בשל "פחד מבוסס להיות נרדף מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסוימת, ואיננו יכול להיזקק להגנתה של אותה ארץ או אינו רוצה בכך בגלל הפחד האמור" (סעיף 1(2) לאמנה). כדי לזכות בהכרה כפליט, אדם נדרש להגיש בקשה למקלט במדינה שאליה הגיע מארץ מוצאו. אמנת הפליטים קובעת כי למי שהוכר כפליט יוענקו זכויות בתחומים שונים, ויהיה אסור לגרשו אל ארצות שבהן חייו או חירותו יהיו בסכנה מהטעמים האמורים.
מדינת ישראל חתמה על האמנה בשנת 1951 והייתה לאחת המדינות הראשונות שאשררו אותה בשנת 1954[64]. עם זאת האמנה לא נקלטה כחוק בדין הפנימי הישראלי[65], והיא מהווה אך התחייבות של מדינת ישראל במישור הבינלאומי ההסכמי[66]. אולם עם זאת המדינה מציינת באופן עקבי כי היא רואה עצמה מחויבת ביישומן של הוראות אמנת הפליטים. אכן, יש לתת את הדעת כי עקרונות ההלכה היהודית מורים כי על מדינת ישראל לעמוד בהתחייבויותיה[68], ולנוכח כך הטעים הרב יהודה עמיטל[69] (ראש ישיבת הר-עציון, אשר אף כיהן כשר בממשלת ישראל) כי ההצהרה במגילת העצמאות לפיה המדינה "תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין" היא בעלת מעמד הלכתי מחייב, שכן היא בגדר 'הבטחה ממלכתית פומבית' לאומות העולם שאסור להפרהּ.
כאמור, חכמנו אפשרו גם למהגרי העבודה לבקש את הרמת מחסום הכניסה וזאת באמצעות עמידה בתנאים נדרשים שמהותם התחייבות לקבלת נורמות מוסריות בסיסיות, ואף מחויבות להשתלבות חברתית וגם דתית. עוד נקבע כי משעה שהורם מחסום הכניסה בפני 'גר השער' אשר עמד בתנאי הכניסה הנדרשים והוא הפך ל'גר תושב' הרי שהחברה מחויבת לדאוג לצרכיו הבסיסיים - "בַּחוּץ לֹא יָלִין גֵּר, דְּלָתַי לָאֹרַח אֶפְתָּח" (איוב לא, לב). לעומת זאת, מבקר המדינה עמד על כך שבמדינת ישראל חסר "נדבך חשוב במדיניות - זה הנוגע לתחום הטיפול בזרים השוהים במדינת ישראל זה זמן רב מאוד וסיפוק צרכיהם הבסיסיים"[70]. בעקבות כך, הטעים מבקר המדינה כי יש להבטיח:
טיפול הולם בזרים ובעיקר באלו הנמנים על הנזקקים והחלשים ביותר שביניהם. פעולה זו נדרשת גם בהתחשב בערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, במורשת ישראל בדבר היחס לחלשים בחברה, ובהם הגר (הזר) היושב בקרבנו[71].
יחד עם זאת, זכותה של החברה להביא בחשבון אף את יכולתה הכלכלית וכן את סיכונה הביטחוני בקליטתם של אלה, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בדין המתנה את חלות דין גר תושב בקיומו של היובל. המדינה מחויבת לשמור על שלום תושביה, והדאגה לביטחון הציבורי מחייבת משנה זהירות אף בהקשר של הכרה בבקשות מקלט. כניסת זרים לא מבוקרת למדינה עלולה להטיל עליה מעמסה כלכלית משמעותית, בכוחה לשנות את המרקם הדמוגרפי של אזרחיה באזורים שונים ואף להוות סיכון ביטחוני ולעתים פוטנציאל לפשיעה. לנוכח כך, רשות האוכלוסין וההגירה מחויבת לעצב מדיניות הגירה המאזנת בין מחויבות לחמלה ורחמים על כל בר אנוש לבין מחויבות לשמירה על שלום הציבור וסילוק נזק ממנו בכל הנוגע לכניסה ולהימצאות מסתננים במדינת ישראל, מהגרי עבודה ומבקשי מקלט כאחד. השופטת עדנה ארבל כותבת בהקשר לכך כי:
האמנה (האמנה בדבר מעמדם של פליטים) אינה מחלקת את הנטל בהתמודדות עם תופעת הפליטות ומבקשי המקלט בין מדינות העולם. כך יכול להיווצר מצב בו הנטל נופל באופן לא שוויוני ולא סביר על מדינות מסוימות מסיבות שונות ומגוונות כגון קרבה גיאוגרפית, אטרקטיביות כלכלית, מכשולים רגולטורים, וכדומה. לפיכך אני סבורה כי הפתרון של הרחקה למדינה שלישית, כל עוד הוא עומד בתנאי הדין הבינלאומי, הוא פתרון ראוי שיש לקדמו[72].
אחרית דבר
בהתייחסותה של התורה למחויבותו של עם ישראל לגרים ולעבדים נזכר כחוט השני זיכרון העבדות של בני ישראל במצרים[73]:
וְגֵר לֹא תוֹנֶה וְלֹא תִלְחָצֶנּוּ כִּי גֵרִים הֱיִיתֶם בְּאֶרֶץ מִצְרָיִם (שמות כב, כ).
וְגֵר לֹא תִלְחָץ וְאַתֶּם יְדַעְתֶּם אֶת נֶפֶשׁ הַגֵּר כִּי גֵרִים הֱיִיתֶם בְּאֶרֶץ מִצְרָיִם (שם, כג, ט).
וְיוֹם הַשְּׁבִיעִי שַׁבָּת לַה' אֱלֹוקיךָ לֹא תַעֲשֶׂה כָל מְלָאכָה אַתָּה וּבִנְךָ וּבִתֶּךָ וְעַבְדְּךָ וַאֲמָתֶךָ וְשׁוֹרְךָ וַחֲמֹרְךָ וְכָל בְּהֶמְתֶּךָ וְגֵרְךָ אֲשֶׁר בִּשְׁעָרֶיךָ לְמַעַן יָנוּחַ עַבְדְּךָ וַאֲמָתְךָ כָּמוֹךָ: וְזָכַרְתָּ כִּי עֶבֶד הָיִיתָ בְּאֶרֶץ מִצְרַיִם וַיֹּצִאֲךָ ה' אֱלֹוקיךָ מִשָּׁם בְּיָד חֲזָקָה וּבִזְרֹעַ נְטוּיָה (דברים ה, יג-יד ) .
דומה כי לא לחינם טורחת התורה לחזור ולהדגיש, דווקא עת התייחסה למעמדם של הזרים והעבדים, את היותם של בני ישראל עצמם עבדים וזרים במצרים. לנוכח ההיסטוריה המיוחדת של עמנו כעם של עבדים ופליטים, מועצמת מחויבותנו לשמירת צלמם ותנאי חייהם של הזרים והעבדים. ברוח דברים אלה כותב שופט בית המשפט העליון ניל הנדל כי:
בבוא בית המשפט העליון של מדינת ישראל לדון בסוגית המסתננים, לא ניתן להתעלם מהמשמעות של היותה מדינה יהודית ודמוקרטית על פי ההגדרה בחוק היסוד. יהדותה של המדינה איננה מתמצית בעיניי בעקרונות המשפט העברי, אלא אף בהיסטוריה של העם. בראיה זו, ועל רקע הגירושים שעברנו בתקופות שונות, יש להיות רגיש לאחר המחפש לו בית חדש ולוּ באופן זמני. חובה זו היא חלק מהתמונה. יש לסייע במידת הניתן, ולהכיר בכך שמדובר בסיטואציה קשה שפוגעת בליבה. בסודן ובאריתריאה, מקום מוצאם של רבים מקרב המסתננים, החיים הם קשים מנשוא. אף יש להאניש את המסתנן הבודד. המצב האמור רק מוסיף להכרת הטוב שלנו, על כך שאנו נהנים מפירות הדמוקרטיה והשגשוג. מדינה שאיננה זוכרת את עברה - פוגעת בחוסנה ובעתידה. אין זה רק שיקול פרקטי, אלא בעיניי גם חלק מהגדרת העם[74].
אף השופט צבי זילברטל ראה לנכון להזכיר את הלקח הנדרש מסיפור יציאת מצרים:
המדינה אמנם רשאית להסדיר את מקומות מגוריהם של המסתננים, במטרה להקל על מצוקת תושבי הערים, אך אין היא רשאית לעשות כן תוך רמיסת כבודם. "כְּאֶזְרָח מִכֶּם יִהְיֶה לָכֶם הַגֵּר הַגָּר אִתְּכֶם, וְאָהַבְתָּ לוֹ כָּמוֹךָ כִּי-גֵרִים הֱיִיתֶם בְּאֶרֶץ מִצְרָיִם" (ויקרא י"ט, לד)"[75].
אולם מאידך השופט הנדל הטעים[76] בשנת 2015 כי:
כפי שאסור למדינה לשכוח את עברה, כך אסור לה שלא להכיר בהווה. המצב בו מצאה עצמה מדינת ישראל, כמדינה בודדת סמוכה לאפריקה שקלטה לקרבה בפרק זמן קצר מסתננים רבים מאד, מחייב מחשבה וריסון. מגבלה של משאבים, וחובת המדינה לקבוע מדיניות הגירה, הן צו השעה. האיזון בין הדברים - ההווה והעבר - מציג אתגר מיוחד למדינה. ייתכן שאם קצב ההסתננות שהסתמן בחודשים האחרונים יעמוד בעינו - ניתן יהיה להשקיע יותר אנרגיות בטיפול באלו שכבר נמצאים כאן.
אכן מספר המסתננים הצטמצם מאוד. לפי נתוני רשות האוכלוסין (דו"ח 'נתוני זרים בישראל' מינואר 2018), בשנת 2007 נכנסו לישראל 5,179 מסתננים; בשנת 2008 נכנסו לישראל 8,844 מסתננים; בשנת 2009 נכנסו לישראל 5,197 מסתננים; בשנת 2010 – 14,630; ובשנת 2011 - 17,281. בשנת 2012, שלקראת סופה כמעט והושלמה בניית הגדר בגבול עם מצרים, חלה ירידה במספר המסתננים שנכנסו לישראל והם מנו: 10,445. בשנת 2013 נכנסו לישראל 123 מסתננים, בשנת 2014 נכנסו 43; בשנת 2015 - 232; בשנת 2016 נכנסו 48 מסתננים, ובשנת 2017 - 62[77]. השופטת ארבל כתבה בהקשר לכך עוד בשנת 2014 את הדברים הבאים:
יש לציין כי למרות שמצטייר בתקשורת אחרת, לעת הנוכחית עולה מהנתונים כי הנטל המוטל על מדינת ישראל בטיפול במבקשי מקלט אינו גבוה מזה של מדינות מערביות אחרות, ובוודאי שלא מזה של מדינות מתפתחות שרוב הנטל, באופן מפתיע, נופל עליהן... נטל זה יש לקבל בהבנה, בוודאי על רקע ההיסטוריה של העם היהודי, ערכיה של מדינת ישראל ומחויבותה לזכויות אדם, גם כאשר אין מדובר באדם ישראלי[78].
הנשיאה מרים נאור הוסיפה וכתבה:
המדינה ניצבת מול מציאות חיים - הכפויה עליה הר כגיגית - עמה עליה להתמודד. התמודדות זו מציבה קשיים, שאתגרים בצדם. אתגרים אלה מחייבים פתרונות יצירתיים. יכולה זאת להיות שעתה היפה של המדינה, שבמציאות שנכפתה עליה תשכיל למצוא פתרונות הומאניים, פתרונות התואמים לא רק את המשפט הבינלאומי אלא גם את התפישה היהודית[79].
ראויים לכאן דבריו של הרב יהודה אונטרמן, רבה הראשי של מדינת ישראל במהלך המאה כ':
ובכן למדין אנו כי דרכי התורה ונתיבותיה הן בנועם ובשלום ובמכוונות להמטרה הגדולה שלנו להידמות במעשינו להבורא יתברך, מה הוא טוב ומרחם לכל אף אתה תשאף להיות טוב ומרחם לכל[80].
נחתום בדבריו ההגותיים והנחרצים של הרב אברהם יצחק הכהן קוק אשר טומנים בחובם מחויבות כפולה שמצריכה מלאכת איזון רגישה מצד מעצבי המדיניות בנושא עדין זה:
חסד של אברהם הוא כולל את כל באי עולם[81], וחסד של אהרון הוא מרוכז בישראל, ומי שמתדבק במידת החסד לאמיתו, באור תורה, צריך שיחבר את שני ענני הכבוד הללו של אברהם ושל אהרון ביחד, ויאירו עליו שני האורות, ואז יאמר חביב אדם שנברא בצלם, וחביבים ישראל שנתן להם כלי חמדה[82].
אזהרות רבנו אליהו הזקן, ירושלים תשל"ב, עמ' כד. ראו שמואל בילובלוצקי, "יחס היהדות לגרים ולגיור", בר אילן ב (תשכ"ד), עמ' 60-44, בעמ' 45.
שבע המצוות הן: איסור עבודה זרה, איסור קללת האל, איסור שפיכות דמים, איסור גילוי עריות, איסור הגזל, קיום מערכת משפט, ואיסור אכילת אבר מן החי (רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ט, הלכה א).
רבי יוסף קארו מדגיש שמדובר בתוספת מקורית של הרמב"ם. ראה כסף משנה, הלכות מלכים, פרק ח, הלכה יא. יצוין כי בחיבורו בית יוסף (טור, חושן משפט, סימן רמט, ד"ה ומ"ש רבנו) השמיט רבי יוסף קארו תוספת זו של הרמב"ם.
אבן עזרא, הפירוש הקצר, שם.