הזכות לנישואין של אנשים עם מוגבלות*

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים, ג' בתמוז, תש"ע
15.6.10

 במסגרת פעולתה לקידום אישרור האמנה בדבר זכויות אנשים עם מוגבלויות, 2006, עלתה בנציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות השאלה, האם מתיישבת אמנה זו עם המשפט העברי, בכל הקשור לנישואיהם וגירושיהם של אנשים עם מוגבלות נפשית, שכלית או אוטיזם, או שעל מדינת ישראל להוסיף הסתייגות טרם הצטרפותה לאמנה. סעיף 23 לאמנה קובע:

כבוד לבית ולמשפחה 

1. המדינות שהן צדדים תנקוטנה אמצעים ברי-תועלת וראויים לביעור הפליה כנגד אנשים עם מוגבלויות בכל הקשור לנישואין, משפחה, הורות ומערכות יחסים, על בסיס שווה עם אחרים, כך שיובטח כי:

(א) תוכר זכותם של אנשים עם מוגבלויות בגילאי הנישואין להינשא ולהקים משפחה, בהסכמה חופשית ומלאה של בני הזוג המיועדים;

(ב) תוכר זכותם של אנשים עם מוגבלויות להחליט בחופשיות ובאחריות על מספר ילדיהם ועל המרווחים ביניהם, ולקבל גישה למידע אשר מותאם לגילם וחינוך אודות פוריות ותכנון המשפחה, ויינתנו האמצעים הדרושים כדי לאפשר להם לממש זכויות אלה;

(ג) תישמר פוריותם של אנשים עם מוגבלויות, לרבות ילדים, על בסיס שווה עם אחרים.

לדעתי, אין סיבה להסתייג מן האמנה, שכן לשון הסעיף עולה בקנה אחד עם דיני האישות שבמשפט העברי, כפי שיפורט להלן.

א.   מוגבלויות נפשיות במשפט העברי

המשפט העברי מבחין בין שני סוגי מוגבלויות נפשיות: הסוג האחד הוא השוטה, שהוא בעל יכולות שכליות, אך סובל מהפרעות פסיכוטיות. הסוג השני הוא הפתי, שהוא מי שלוקה במוגבלויות קוגניטיביות. כפי שיובהר להלן, המשפט העברי דורש בחינה פרטנית, בכל מקרה לגופו, על מנת לשלול כשרות משפטית הן משוטה והן מפתי.

1.  שוטה

כלל הוא בכל התורה שלשוטה אין כשרות משפטית. בהתאם לכך פטור הוא מכל המצוות, אין עליו אחריות פלילית ואין לו אפשרות לעשות פעולות משפטיות (קניין, חוזים, שליחות ועוד)[1]. הטעם שניתן לכך במקורות המשפט העברי הוא חסרון דעתו של השוטה. כך, למשל, מנמקת המשנה[2] את הדין שנדרי חרש[3], שוטה וקטן אינם חלים:

חרש שוטה וקטן... לא נודרין ולא מעריכין[4] מפני שאין בהם דעת.

וכך מסביר התלמוד[5] את הדין שחרש, שוטה וקטן אינם רשאים לכתוב גט, מפני ש"לאו בני דעה נינהו [= הם]".

כפי שצוין לעיל, שוטה הוא אדם הסובל מהפרעות פסיכוטיות שונות, אולם הגדרתו של "שוטה" אינה פשוטה כלל ועיקר, ותלויה בנסיבות כל מקרה ומקרה. וכך כותב החת"ם סופר:[6]

הנה לדון בדיני השוטים אי אפשר כי אם בראיית עיני הדיין המבין מה טיבו ומהותו, ואי אפשר לברר בכתב מה ענינו וטבעו ומהותו.

עם זאת, מצאנו במקורות סימנים להגדרת שוטה. וכך מגדירה התוספתא[7] את השוטה:

איזה הוא שוטה? היוצא יחידי בלילה, והלן בבית הקברות, והמקרע את כסותו, והמאבד מה שנותנין לו.

הפוסקים נחלקו בשאלה, אם התנהגויות אלו הן דוגמאות בלבד, וגם התנהגויות אחרות המוכיחות על שיבוש הדעת, עשויות להגדיר אדם כשוטה, או שמדובר ב"רשימה סגורה". וכך כותב רבי יוסף קארו[8]:

ולכאורה היה נראה דחד מהני [=אחד מאלה] ארבע דתניא בגמרא בעינן [= דרושים] ליחשב שוטה, אבל אי עביד [= אם עשה] שאר דברים אחרים דרך שטות, אכתי [= עדיין] בחזקת שפוי הוא, כיון שאינו עושה דבר מד' דברים הללו. אלא דמדברי הרמב"ם[9] שלא הזכיר דברים הללו, אלא סָתַם וכתב "שנטרפה דעתו וכו' בדבר מן הדברים" משמע דהני [= אלו] ד' דברים השנויים בברייתא לאו דוקא, אלא לדוגמא נקטינהו, והוא הדין לשאר דברים.

עם זאת, הנוקטים בשיטת הרמב"ם סבורים שהדוגמאות המובאות בתוספתא מגבילות את שיקול הדעת בהגדרת שוטה, בכך שהן מצביעות על סוגים שונים של שיבוש דעת שהסובל מהן ייחשב שוטה או על חומרת שיבוש הדעת המצדיקה להחשיבו כשוטה[10].

הרב מרדכי פרבשטיין[11] מבהיר שהאינדיקציות המופיעות בתוספתא מסייעות להחלטה אם האדם שוטה כאשר דעתו אינה משובשת באופן מוחלט, אך כאשר ניכר בטביעת עין שדעתו של אדם משובשת, די בכך כדי להחשיבו כשוטה.

העולה מן המקובץ הוא שברור ששוטה נעדר כשרות משפטית לחלוטין, אבל הגדרתו של אדם מסוים כשוטה מחייבת בחינה פרטנית זהירה ומורכבת שאינה נקיה מספקות.

2. פתי (מפגר)

ליקוי נפשי אחר שנידון בפוסקים הוא מי שדעתו קלושה, ומכונה בלשון הפוסקים "פתי". דינו של פתי אינו נזכר בתלמוד, אך הרמב"ם[12] מזכיר אותו בהקשר של פסולי עדות:

הפתאים ביותר שאין מכירין דברים שסותרין זה את זה ולא יבינו עניני הדבר כדרך שמבינין שאר עם הארץ, וכן המבוהלים והנחפזים בדעתם והמשתגעים ביותר הרי אלו בכלל השוטים, ודבר זה לפי (מה) שיראה הדיין, שאי אפשר לכוין הדעת בכתב.

מדברי הרמב"ם עולה שדינו של פתי כדין שוטה, וקביעת מעמדו של הפתי כשוטה מסורה לשיקול דעתו של הדיין, בכל מקרה לגופו. יש מן הפוסקים שהבינו מדבריו שדינו כשוטה לכל דבר ועניין, ויש שהבינו שאינו שוטה גמור, אלא לפעולות הדורשות יתר דעת, כגון עדות[13].

ב.  נישואין לבעלי מוגבלויות נפשיות

בעניין נישואי שוטים נפסק בשולחן ערוך[14]:

שוטה ושוטית אין להם קדושין לא מדברי תורה ולא מדברי סופרים, לא שנא עם כיוצא בהם לא שנא עם פקחים.

לא כן הדבר לגבי פתי (ובלבד שהוא מסוגל להבין משמעותן של קידושין), שלגביו מובא בבית יוסף[15]:

כתב רבינו ירוחם בשם הרמ"ה: "מי שדעתו צלולה ומבין ומשיג הדברים על בוריין אף על פי שדלה וחלושה - קידושיו קידושין גמורים[16], וכן גירושיו. ואם דעתו משובשת שאינו משיג שום דבר על בוריו הרי זה בחזקת שוטה, ואין קידושיו קידושין גמורים.

העולה מהדברים הוא שאין במשפט העברי הוראה גורפת שקידושי אנשים עם מוגבלויות נפשיות או שכליות אינם קידושין, והדין ייקבע בכל מקרה לפי נסיבותיו[17]. כך, כאשר האיש או האישה המוגבלים מבינים בשעת הנישואין את משמעות מעשה הנישואין, יהיה תוקף לנישואיהם. אם יתגלגל הדבר לפתחו של בית הדין הרבני, יבחן בית הדין את העובדות והנסיבות, ולאורן ייתן את החלטתו.

יש לציין, ששאלת תוקפם של נישואי אנשים עם מוגבלות לא עלתה עד היום כשאלה ישירה בפסיקת בתי הדין הרבניים. עם זאת, עלתה השאלה כשאלה שבגררא בתביעות גירושין, כאשר נטען שאחד מבני הזוג היה שוטה או פתי בזמן הנישואין. בכל המקרים, בחן בית הדין את מצב דעתו של בן הזוג המוגבל. בית הדין הכריז על בטלות הנישואין למפרע רק במקרים בודדים, ואף זאת בשל טענת "מום במקח", כלומר טענת הטעיה (שלוּ ידע בן הזוג על הליקוי הנפשי, בוודאי לא היה מסכים להתחתן עמו).

יש לציין כי בעיה נוספת עלולה להתעורר בשאלת גירושין של בעלי מוגבלויות שכליות. מי שאין לו דעת אינו יכול לגרש[18], ולעיתים גם אישה שאין בה דעת אינה יכולה לקבל גט[19]. ויש מי שאומר שלצורך גירושין נדרשת רמה שכלית גבוהה יותר מאשר לצורך קידושין[20].

ג.   נישואי חרש

הכלל במשפט העברי שלחרש אין כשרות משפטית[21] והוא פטור מכל המצוות שבתורה[22]. הסיבה לכך היא שחכמים העריכו שהחרש חסר דעת, ובלשון רש"י[23]:

כי קים להו לרבנן [=כך מקובל לרבותינו], דמי [=שמי] שאינו שומע ואינו מדבר דלאו בני דעה נינהו [=הם][24].

המשנה מגדירה "חרש" כמי שאינו שומע ואינו מדבר[25]:

חרש שדברו בו חכמים בכל מקום שאינו לא שומע ולא מדבר.

והתלמוד מדגיש שקיומה של אחת מהתכונות די בה להגדירו כפקח[26]:

המדבר ואינו שומע - זהו חרש [בלשון בני אדם], שומע ואינו מדבר זהו אלם, זה וזה הרי הן כפקחין לכל דבריהם[27]. 

עם זאת, חכמים נתנו תוקף לפעולותיו של חרש כדי לאפשר לו חיים סבירים כך למשל, נקבע שיש תוקף לקנייתו ומכירתו של חרש[28]. בדומה לכך, חכמים תקנו נישואין וגירושין לחרשים, אך תוקפם של נישואין אלה מדרבנן[29]. על תוקפם של נישואי חרש שלמד לדבר בשפת התנועות נחלקו דעות הפוסקים אם הם מדאורייתא או מדרבנן (כדין החרש שבתלמוד)[30]. יש לציין כי אם הבעל נתחרש לאחר הנישואין, שוב לא יוכל לגרש את אשתו[31].

ד.   נישואי עקרים

המשפט העברי אינו מגביל נישואין של עקר ועקרה. עם זאת בעיה אחרת היא הפסול הידוע בהלכה של "פצוע דכה וכרות שפכה" (בעיות אנטומיות הקשורות באיבר המין הגברי), שההלכה מגבילה את זכותם לנישואין בדומה לממזר[32]. אולם נראה שבעיה זו אינה אלא תיאורטית וספק אם יש מקום לעורר אותה, שכן: א) למעשה פוסקי ההלכה מוצאים בדרך כלל היתרים[33]; ב) זוהי בעיה מובהקת של איסור והיתר שאין לגביה לא רישום ולא מעקב מצד רושמי הנישואים ובתי הדין, ואין כאן אפוא מניעה מעשית מצד המדינה לנישואין, אלא מצד מי שמבקש מיוזמתו להקפיד על דרישות ההלכה.

ה. רישום נישואין

פעילותם של רושמי נישואין מוסדרת על ידי שלוש הוראות חוק:

1)  פקודת הנישואין והגירושין (רישום) משנת 1919, המטילה על הפקיד מסדר הנישואין חובה לרשום את הנישואין[34], וקובעת עבירה פלילית על מי שנישא ולא נרשם[35].

2)      חוק הרבנות הראשית לישראל, המסמיך את מועצת הרבנות הראשית למנות רושמי נישואין[36].

3)      חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) שקובע שנישואין וגירושין של יהודים בישראל ייערכו על פי דין תורה[37].

כיום אין הנחיות לרושמי הנישואין כיצד לנהוג ברישום נישואין של בעלי מוגבלויות נפשיות. החלטה לא סבירה של רושם נישואין יכולה לשמש עילה לעתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים[38]. אולם, מכיון שהנישואין והגירושין של יהודים בישראל נערכים על פי דין תורה, הפוסק האחרון המוסמך לקבוע אם אדם כשר לבא בברית הנישואין הם בתי הדין הרבניים.

ו.     מסקנה

בנוסח האמנה המוצעת נקבע שהבטחת הזכות לחיי משפחה לאנשים עם מוגבלויות תהיה "בהסכמה חופשית ומלאה". אותם אנשים המוגדרים על פי הדין כחסרי דעת אינם מסוגלים להביע "הסכמה חופשית ומלאה", שהרי חסרי דעת הם, ועל כן שלילת זכותם להינשא אינו עומד בסתירה לאמנה.

נמצא שלשון האמנה עשוי להתיישב עם דיני הנישואין והגירושין של מדינת ישראל (ככל שהם נוגעים ליהודים עליהם חלים דיני המשפטי העברי), ואין אפוא סיבה להביע הסתייגות כתנאי להצטרפות לאמנה.