זכויות יוצרים במשפט העברי*

מחבר: ד"ר יעקב שפירא

מתוך אתר משרד המשפטים וברשותם
כ"א באב, תשע"ז
13 באוגוסט, 2017

מבוא

פרופ' זאב פלק טוען[1] כי המשפט העברי הכיר מאז ומעולם בקניין הרוחני:

כבר הנביא ירמיהו, למשל, קרא לנביאי השקר אשר השתמשו באופני הביטוי שלו ויצקו לתוכם תוכן מזויף בשם ירמיהו 'מְגַנְּבֵי דְבָרַי אִישׁ מֵאֵת רֵעֵהוּ' (ירמיהו כג, ל), משום שלא כיבדו את זכויותיו ברכושו הרוחני. האנשים הללו לקחו כידוע את צורת הדיבור המקורית של ירמיהו, כדי שיאמינו לנבואתם כלדברי נביא אמת, ובגלל עבירה זו בלבד היו ראויים לנזיפה. כאן נזכר אפוא בפעם הראשונה אותו העיקרון, שרעיונותיו של אדם וצורתם האורגינלית נחשבים לקניינו הגמור וכל המשתמש בהם בלי רשות דינו כגנב[2]. 

זאב פלק היה מודע לכך כי לא מדובר במקור נורמטיבי אלא בדברי מוסר של נביא, אולם לטעמו "הרי בכל זאת יש מכאן הוכחה כי חכמינו הכירו כבר אז בבעלות אדם על ערכים רוחניים והשתדלו לשמור זכויותיו"[3]. כתוצאה מכך הוא ביקש לקבוע כי:

בהכרה זו הקדים עם ישראל את העמים האחרים: אצלם התפתח מושג ה'קניין הרוחני' רק כתוצאה מהצורך להגן על מדפיסים ואילו בישראל ההכרה במושג קדומה[4].

קדם לפרופ' פלק יוסף בן מתתיהו אשר זקף למשה רבנו הכרה בזכותו של היוצר, בכך שלא העלים את שמו של חותנו - יתרו - שייעץ לו להקים מערכת משפטית:

כזאת יעץ רעואל, ומשה קיבל בשמחה את עצתו ועשה לפי הוראתו ולא העלים את (זכותו) בהמצאת הדרך ולא תבעהּ לעצמו, אלא פרסם בעם את זה שהמציאה. וגם בספריו כתב על רעואל כעל מי שהמציא את הסדר המתואר, משום שחשב, שנאה להעיד עדות אמת על (כל) זכות, אף כי היה זוכה לתהילה בעתיד ביחס לעצמו דברים שהומצאו על ידי אחרים. גם מכאן אפשר אפוא ללמוד על מידותיו של משה[5].

יוסף בן מתתיהו המשיך ושיבח את משה רבנו על כך שלא העלים את אזכור שמו של בלעם בהקשר לנבואותיו:

אותו כיבד משה כבוד רב, כי רשם את נבואותיו ונתן לו עדות ומצאו לראוי לשמור זכרו, אף על פי שניתנה בידו האפשרות ליטול לעצמו את התהילה שהייתה כרוכה בנבואות אלה ולהתהדר בה, מאחר שלא יכול היה להיות שום עד, שיסתור את דבריו[6].

ערך זה הועצם על ידי החכמים במשנה אשר קבעו כי אחד מהדברים שהתורה נקנית בהם הוא "האומר דבר בשם אומרו"[7], ואף הטעימו: "הא למדת שכל האומר דבר בשם אומרו מביא גאולה לעולם שנאמר 'ותאמר אסתר למלך בשם מרדכי' (אסתר ב', כב). במדרש האגדה אף מובא כי אי אזכור שמו של אומר הדברים הוא בבחינת גזל:

אמר רבי חזקיה ור' ירמיה בר אבא בשם ר' יוחנן, כל שאינו אומר דבר בשם אומרו, עליו הכתוב אומר 'אל תגזול דל כי דל הוא' (משלי כב, כב)[8].

רבי ישעיהו הורוויץ (פראג-ישראל, המאות הט"ז-י"ז) כותב שגזלה זו של אי אמירת דבר בשם אומרו היא אף "יותר מגזלת ממון... ומה מאד גדול עבירה זו בעיני, האומר פשט הכתוב בספר, או אשר שמע, ולא מזכיר שם האומר או הכותב"[9].

ר' חיים סופר, אב בית הדין במונקאטש במאה הי"ט, אף פסק כי מי שלא אמר דבר בשם אומרו ונהנה מכך מקבל מעמד הלכתי של 'גזלן'[10]. בהתאם לכך, הוא הורה שיש לפסול ספרי תורה, תפילין ומזוזות של סופר סת"ם, תלמיד חכם, אשר לא אמר דבר בשם אומרו. אולם רבי משה שיק (המהר"ם שיק; הונגריה, המאה הי"ט) התנגד לפסק זה של ר' חיים סופר[11]. לטעמו, אין בגניבת דברים משום גזל אלא משום 'מדבר שקר תרחק' או משום גניבת דעת. פרופ' נחום רקובר מטעים כי אליבא דהמהר"ם שיק, המדרש דלעיל[12] לא התכוון לקבוע שמי שאינו אומר דבר בשם אומרו עבר עבירת גזלה לכל דבר ועניין. המדרש הפליג בדבריו כדרך הפלגת דבריו של התלמוד[13] שנוכרי שלמד תורה חייב מיתה משום שעבר על עבירת גזלה, וספק "אם נוכל להסיק מכאן, שאמנם יש גזלה בערך שאינו מוחשי"[14].

ביסוד דבריו אלו של רקובר עומדת ההנחה שהגינוי המוסרי אשר הובע בהקשר לשימוש ביצירת האחר בלא אזכורו, איננו מבטא בהכרח זכות משפטית של היוצר על יצירתו.

ואכן, במקורות המשפט העברי הקדומים והבסיסיים - התלמודים, הגאונים והראשונים לא מוזכרת 'זכות יוצרים'. בפשטות נראה כי זכות כזו לא הייתה מוכרת בתקופתם. כפי שכותב הרב חיים נבון בצדק^[15], ההכרה בזכות היוצר על יצירתו התפתחה בעולם הכללי מאוחר יותר בעקבות המצאת הדפוס אשר באמצעותו ניתן להפיץ יצירות של מחברים ומוציאים לאור. בהתאם לכך, חכמי ההלכה המוקדמים שבתקופתם בעיית שמירת זכות היוצרים לא התעוררה בהיקפה המודרני, לא נתנו דעתם לעגן זכות כזו בעולם ההלכתי-משפטי. כיום בעידן המחשב והאינטרנט המחברים והיוצרים חשופים אף ביתר שאת להעתקה ולהפצה של יצירותיהם, ובעקבות כך נדרשת הגנה על זכויות היוצרים. האם לנוכח כך, פיתחו חכמי ההלכה המאוחרים הכרה בזכויות יוצרים?

קניין רוחני

הרב יוסף שאול נתנזון (מזרח אירופה, מאה י"ט), פוסק כי ליוצר יש בעלות קניינית על יצירתו:

דזה ודאי שספר חדש שמדפיס מחבר וזכה שדבריו מתקבלים על פני תבל, פשיטא [=פשוט] שיש לו זכות בזה לעולם. והרי בלאו הכי אם מדפיסים או מחדשים איזה מלאכה, אינו רשאי אחר לעשות בלא רשותו. והרי נודע שר׳ אברם יעקב מהרובשוב שעשה החשבון במאשין, כל ימיו קיבל שכרו מהקיסר ירום הודו בווארשא;^[16] ולא יהא תורה שלמה שלנו כשיחה בטילה שלהם?! וזה דבר שהשכל מכחישו. ומעשים בכל יום שהמדפיס חיבור יש לו ולבא כוחו זכות^[17].

ההיגיון האנושי מורה שיש ליוצר בעלות על יצירתו, ולנוכח כך אין לאחר רשות להעתיקה. העובדה שהדבר מעוגן בחוקי המדינות אכן מוכיחה שהדבר מתחייב לפי השכל הפשוט, ולא ייתכן שהדבר יהא מותר לפי תורת ישראל שכן ההיגיון האנושי מוצא בה ביטוי לא פחות מאשר בחוקים הנוכריים.

אף הרב שמעון שקופ^[18] (ליטא, המאה הי"ט) מטעים שהמצאת רעיון חדש מקנה בעלות לממציא:

שבדברים שנוגעים לזכות אדם, מוסכם על פי דיני התורה ודיני העמים שכל מי שממציא דבר חדש בעולם הוא הבעלים עליו לכל דבר זכות.

הרב יאיר וסרטיל[19] מבאר את דבריו כלהלן:

כלומר, דבר שאדם בונה או יוצר שייכים לו. אפשר לדמות זאת לאדם שיש לו אילן ומצמיח פירות. מדוע הפירות החדשים שייכים לו? משום שבאו לעולם ונוצרו מכח אילנו. כך יצירות חדשות שבאו לעולם מפרי רעיונו ומחשבתו שייכים לו^[20].

הרב משה פיינשטיין (רוסיה-ארה"ב, המאה הכ') צועד בעקבות גישה זו ופוסק שהמפיץ קלטת של יצירת אחר, שייעודה השגת רווח כספי, עובר על איסור גזל:  

מי שעושה טייפ מדברי תורה ואוסר להעתיקו... ודאי אסור כי הוא ענין שווה כסף ועשה הטייפ להרוויח מזה שאחרים שירצו יצטרכו לשלם לו... וממילא כיון שהוא חפצו אין רשאין ליקח אותו להשתמש בו שלא ברשות, ואף כשלא שמעו ממנו שאינו נותן רשות, אסור להעתיק ממנו בסתמא כל זמן שלא הרשה בפירוש... אבל לעשות טייפ אחר מטייפ אחד שלא ברשות הוא איסור גזל[21].

הרב יעקב אברהם כהן מציין כי פוסקים נוספים בני זמננו, בעלי סמכות ומשקל, קבעו כי יש ליוצר בעלות על יצירתו:

הגאון ר׳ משה פיינשטיין זצ״ל פסק שיש ליוצר בעלות ממונית גמורה. גם בשו"׳ת מנחת יצחק מבואר שנקט כהשואל ומשיב שיש בעלות, וגם הגאון ר׳ יוסף שלום אלישיב שליט״א אמר לי מפורשות שלדעתו יש בעלות ממונית גמורה והוסיף שלא מבין איך אפשר כלל לחלוק על זה, וגם הגאון ר׳ שמואל וואזנר שליט״א אמר לי שדעתו נוטה שיש בעלות ממונית גמורה על יצירה חדשה.^[22]

בהתאם לעמדה זו, פוסקים שונים מטעימים כי יש לאדם זכות קניינית על יצירותיו הרוחניות ועקב כך הנהנה מהן חייב לשלם לו דמי שימוש בהתאם להנאה שהפיק מהן. כך מסיק הרב אברהם שרמן^[23] אשר כיהן כדיין בבית הדין הרבני הגדול. הוא מבסס את פסיקתו על תשובת רבי יחזקאל לנדא, הנודע ביהודה (פראג, המאה הי"ח)^[24], הדנה באדם שפנה אל מדפיס לשם הדפסת חלקים מהמשנה (סדר נזיקין וסדר קדשים) בצירוף פירוש שכתב. לאחר הדפסת ההזמנה המבוקשת, השתמש המדפיס בסידור האותיות (מטריצות) שהכין בשביל מזמין ההדפסה לשם הדפסת משניות ללא פירוש המזמין, ומכרם. מזמין ההדפסה טען שהמדפיס ניצל את הזמנתו, ותבע מהמדפיס תשלום בגין הנאתו מכך. הנודע ביהודה פסק שיש לחייב את המדפיס, מדין "זה נהנה וזה חסר - חייב", שכן המדפיס נהנה מכך שחסך לעצמו את הוצאות סידור האותיות, ומזמין ההדפסה חסר משום שהדפסת ספרי המשניות של המדפיס גורמת לכך שפחות אנשים קונים את ספריו. אשר על כן, חִייב הנודע ביהודה את המדפיס "לשלם כל שנהנה מסידור האותיות לפי חלקו, כל אחד לפי מספר מה שמדפיס".

לטעמו של הרב שרמן, הנודע ביהודה רואה את מזמין ההדפסה כבעלים על עצם יצירת סידור האותיות – המטריצות, אף על פי שהאותיות עצמן שייכות למדפיס. אף הרב צבי יהודה בן יעקב^[25] (דיין בית הדין הרבני האזורי בת"א) מטעים ש"כח בעלות... חל לדעת הנודע ביהודה לא רק על חפצים ורכוש, אלא גם על פעולה ומעשה"^[26].

אם נכונים הדברים ביחס לפעולה סתמית כמו סידור אותיות דפוס, על אחת וכמה נכונים הם ביחס ליצירה ייחודית יותר^[27].

לדעת הרב שרמן, היצירה או ההמצאה הן נושא לקניין אם הן "שווי ערך בעיני הציבור מבחינה מסחרית"^[28]. הבעלות כוללת לשיטתו את הזכויות הבאות:

א.     הזכות למנוע מאחרים שימוש והפקת הנאה מהיצירה או ההמצאה.

ב.     הזכות לקבל תשלום ממי שהפיק מהיצירה או מההמצאה הנאה או תועלת^[29].

ברם פוסקים שונים מערערים על כך שההלכה מכירה בקניין רוחני. יש שהעירו כי הרב יוסף שאול נתנזון[30] לא הביא כל אסמכתא לדבריו, והם מבוססים כל כולם על סברה. כך כותב הרב סילמן:

והסביר דדמי [=שדומה] למי שחידש מלאכה אחרת שיש לו זכות ואמנם לא כתב שם מקור מההלכה לזה, מלבד סיפור שסיפר, שר׳ אברהם יעקב מהרבישוב, המציא מכונת חשבון, וכל ימי חייו קיבל על זה שכר מהקיר״ה בווארשא. ולא תהא תורה שלימה שלנו כשיחה בטילה שלהם^[31].

יתירה מכך, הסתמכותו של הרב נתנזון על החוק המקובל בקרב האומות אינה מקובלת על דעת פוסקים שונים בהיותה חותרת כנגד ייחודיות ההלכה היהודית. וכך ממשיך וכותב הרב סילמן:

ולעניות דעתי פשוט שאי אפשר לבנות דין מחמת קל וחומר כזה - ולהניח שיסוד חוקיהם וחוקינו שונה [צ"ל: שווה], שהרי חוקיהם אינם בנויים על זכויות וקנינים אלא על סברות של מה שנראה להם כיושר, מה שאין כן בדיני תורה בכדי לכפות, צריכים בעלות[32].

ניכרת מדבריו ההסתייגות מעצם הניסיון להשוות בין ההלכה לבין שיטות אחרות, הבנויות רק על סברה אנושית פשוטה; כן ניכרת הסתייגות מקביעה הלכתית שאינה מבוססת על מקורות קדומים לה^[33].

אכן, הרב שלמה זלמן אויערבך הורה שדברי הרב נתנזון אינם מחייבים להלכה:

שאלה: לפי השואל ומשיב שיש בעלות על חכמה האם זה אסור מעיקר הדין? תשובה: כן, אבל יש חולקים על השואל ומשיב ולהלכה אנו סוברים לא כהשואל ומשיב, כי זה דבר שקשה לציבור לעמוד בו^[34].

הרב יעקב אברהם כהן מדגיש שבהעתקת תוכנה של קלטת אין עבירת גזילה:

שאין דין גזל בדבר שאין בו ממש, ולא שייך בזה כלל מעשה גזילה ולכן קשה להגדיר את המעתיק כגזלן. מה עוד שהרי גוף הקלטת שייכת [כך!] לקונה ויש לו זכות שימוש בה... וכל גזילתו תתכן רק לגבי העתקת 'התוכן' ובתוכן הרי אין ממשות. ועל כן שוב גם בזה לא שייך להגדירו כעושה מעשה גזילה[35].

לנוכח כך, הרב חיים נבון[36] ופרופ' עמיחי רדזינר[37] מציינים כי קשה לומר, כלשונו של פלק, ש"המשפט העברי הכיר מאז ומעולם בקניין הרוחני" – אמנם כך נקטו פוסקים חשובים אך רבים וטובים סוברים כי זכות זו אינה מוכרת בהלכה.

בעקבות זאת, פוסקי הלכה שונים מנסים בדרכים שונות להגן על יוצרים ומחברים מפני שימוש ביצירתם ובחיבוריהם ללא תשלום. להלן נציג דרכים אלו.

דין השיור

הרב זלמן נחמיה גולדברג, דיין בבית הדין הרבני הגדול לשעבר, קובע כי בהסכם מכירה רשאי המוכר למנוע מהקונה את זכות ההפצה של היצירה ולשיירה לעצמו. אם הקונה פוגע בזכות זו, הרי הוא עובר על איסור גזל[38]. הרב גולדברג מטעים שההלכה מכירה בשיור זכות שלילית, כלומר: זכות שכל תוכנה הוא למנוע מהאחר לעשות פעולה ובמקרה זה - העתקה. אף הרב יוסף שלום אלישיב סובר כן[39], אולם יש המערערים על כך[40]. לדעת הרב אלישיב אף אין צורך שהמוכר יתנה בעניין תנאי מפורש "דכל יצירה שנעשתה למטרת רווח וכתב ׳כל הזכויות שמורות׳ אומדנא הוא שמשייר לעצמו את זכויות העתקה"^[41]. ברם לדעת הרב גולדברג, נדרש תנאי ברור של המוכר בעניין וככל שהדבר לא הותנה אין הדבר נאסר. היו שערערו אף על תוקף תנאי מעין זה, שהרי משמעותו שאם הקונה הפיץ את היצירה אזי המכר בטל. אולם במצב דברים זה, המוכר לא יהיה מעוניין לבטל את המכר ולהחזיר את הכסף שקיבל שכן היצירה כבר הופצה. הרב גולדברג ענה תשובה, שיש בה מעין הודאה[42]: "בודאי המוכר אינו מוחל התנאי ומוכן להחזיר הכסף ושהלה לא יעתיק, זולת אם כבר העתיק שכן אז לא ירויח בביטול המקח שהרי ההעתקה תשאר בידו גם אם נחשב לגזלן, בזה יתכן שאחר שכבר נעשה העתקה מוחל המוכר על התנאי, וצריך עיון"[43]. בנוסף לזאת, התנאי תקף בין המוכר ובין הקונה בלבד, ולפי זה אסור אמנם לקנות מהקונה את היצירה אולם אם הקונה הפיץ העתק של היצירה (כגון באינטרנט), אין איסור על אחרים ליהנות ממנה ואף להפיצהּ[44]. לנוכח הדברים האמורים, הרב זלמן נחמיה גולדברג העלה עוד אפשרות הלכתית להגנה על זכויותיהם של היוצרים, ובכך נעסוק להלן.

הנאה מהשקעה ממונית של הזולת

הרב זלמן נחמיה גולדברג, פוסק^[45] כי הנהנה מהוצאה ממונית של הזולת, חייב לשלם לו את ערך שוויה - היינו את ההוצאה שנחסכה ממנו. הוא מבסס את פסיקתו על תשובת רבי יחזקאל לנדא שהוזכרה לעיל. לטעמו, הנודע ביהודה מחייב את המדפיס לשלם למזמין ההדפסה בגין הנאתו מסידור האותיות כמטריצות, חרף כך שהנאת המדפיס אינה מרכושו של המזמין שהרי האותיות עצמן הן רכושו של המדפיס ולא של המזמין. לדעתו, החיוב נובע מכך שהמדפיס "נהנה מגרימת ממון השני אף שאינו נהנה מגוף הממון של השני"^[46]. חיובו של המדפיס הוא אפוא בגין ההנאה שהפיק מההשקעה הכספית של מזמין ההדפסה.

להרחבה זו לדין "זה נהנה וזה חסר", לפיה הדין אמור לא רק במי שנהנה ישירות מנכסי הזולת אלא גם במי שנהנה בעקיפין מהשקעתו, מוצא הרב גולדברג מקור בפסיקה הלכתית קדומה  בהקשר לדברי התלמוד^[47] לפיהם כאשר מי שאינו יהודי מוכר קרקע ליהודי, הרי שהוא מעביר את הבעלות בקרקע לקונה - בהתאם לדין הנוכרי - מיד לאחר קבלת כספו. אולם על פי הדין היהודי הקונה היהודי רוכש את הקרקע רק לאחר שעשה בה מעשה קניין (לדוגמה מעשה חזקה). בעקבות כך, לאחר התשלום ולפני ביצוע מעשה הקניין הקרקע מוגדרת כהפקר, וכל אחד יכול לזכות בה. אולם הרמב"ם והשולחן ערוך פוסקים בעקבות הגאונים, שחרף כך, הזוכה בקרקע במצב ביניים זה - חייב להשיב לראשון את ששילם^[48]. הוראה זו מוכיחה כי אף הנהנה בעקיפין מהשקעתו של הזולת, נדרש להשיב לו את דמי השקעתו. בהסתמך על עמדה זו, קובע הרב יעקב אברהם כהן כי אסור על טכנאי מחשבים להעתיק תוכנות מחשב שכן הוא "מתפרנס מטרחת היוצר"[49].

אולם הרב חיים נבון מעיר בצדק כי יש לשים לב להשלכה של אי הכרת הרב גולדברג בזכות היוצר על יצירתו, והטלת חיוב אך בגין הנאה מממון הזולת. תשלום הנהנה הוא רק בגין ההוצאה שנחסכה הימנו עקב ניצול ממון הזולת והוא מוטל באמצעות השתתפות בהוצאות הממוניות שהיו ליוצר בתהליך היצירה. אולם על פי תפיסה זו, הנהנה אינו מחויב לשתף את בעל היצירה ברווחים שהשיג בעקבות שימוש ביצירתו[50]. הרב כהן אף כותב מעבר לכך כי לאחר שבעל היצירה "הרוויח רווחים ראויים וסבירים, שוב אינו יכול לבוא בטענות שמחסירים לו קונים וגורמים לו נזק וחסרון, ובנקודה זו יש חילוק בין דין נהנה מרכוש חבירו לבין דין נהנה מטרחת חבירו"[51].

פוסקים אחרים ביקשו להגן על היוצרים באמצעות ההוראה ההלכתית שאוסרת הסגת גבול מקצועית, ובכך נדון להלן.

הסגת גבולו של יוצר היצירה

פוסקים שונים[52] ביקשו להגן על המחברים ועל היוצרים באמצעות שימוש בהוראות ההלכה האוסרות הסגת גבול מקצועית - 'ירידה לאומנות חברו'. אולם המהות של ההוראות בעניין הסגת גבול היא יצירת הסדרה ראויה וצודקת לתחרות מקצועית, ואין בה הכרה בזכותו של היוצר על יצירתו[53]. אכן הרב יעקב אברהם כהן קובע כי לפי דיני הסגת גבול אם היוצר כבר הרוויח רווחים הגונים "אי אפשר לאסור להתפרנס מטרחתו עד עולם בגין שפעם אחת טרח והשקיע"[54].

ר' מרדכי בנעט (מזרח אירופה, המאות הי"ח-י"ט)[55], מצביע על הבעייתיות בשימוש בדיני הסגת גבול לשם הגנה על זכויות יוצרים. כך למשל, יש בכוחם של דיני הסגת גבול להגביל רק את זכותו של אומן בן עיר אחרת הקובע את מקום עיסוקו בעירו של האומן מבקש ההגנה, אולם אין בהם כדי להגביל את היקף עיסוקו של אומן שמקום עיסוקו בעיר אחרת. זוהי מגבלה חמורה שכן זכות יוצרים יכולה להיות מופרת אף בעיר אחרת, בוודאי בעידן האינטרנט החוצה מדינות וגבולות[56]. הוא מוסיף ומצביע על חולשה נוספת בדין זה; נקבע שאם ההנחה היא כי אדם שאינו יהודי (ואינו מציית לכללי ההלכה) יסיג את גבולו של האומן, הרי שמותר לישראל לעשות כן. כלל זה יוצא מנקודת הנחה שהסגת הגבול המקצועית מוגבלת, ואם היא ממילא תיעשה על ידי גוי מדוע שהיהודי יימנע ממנה ויאפשר את ביצועה על ידי הגוי.

לנוכח הקשיים ביצירת הגנה על זכויות יוצרים בהסתמך על עקרונות הלכתיים קיימים,  החכמים מוסמכים להתקין תקנה אשר תבסס הגנה מעין זו. באפשרות זו, נדון להלן.

תקנת חכמים

לפי ההלכה מוסמכים החכמים לקבוע תקנות[57], ובהתאם לכך בכוחם לקבוע תקנה אשר תעגן את זכות היוצרים. דומה שזהו הפתרון הטוב ביותר אשר בכוחו להביא ליצירת נורמות הלכתיות של ממש אשר יקיפו את מכלול דיני זכויות היוצרים בהתאם לעקרונות הלכתיים ותפיסות ערכיות[58]. זאת, להבדיל מהכרה הלכתית בנורמות משפטיות מחוץ לעולם ההלכתי. היו שרצו לראות כמעין תקנת חכמים את מנגנון ההסכמות שפיתחו חכמים כדי להגן על המדפיסים. החת"ם סופר[59] התייחס בהקשר לכך ל״חרם קדמון" שהוטל על מי שמדפיס ספר בלא רשות. אולם כפי שמציין הרב נבון[60], גם לדעת החתם-סופר מדובר בחרם המתייחס דווקא לעניין הדפסה חוזרת של ספרים תוך פגיעה במדפיס המקורי. אי אפשר להפיק מחרם קדמון זה מענה לסוגיה המורכבת של זכויות יוצרים בעולם הטכנולוגי המודרני. אולם חרף כך, כפי המצב בשאר התחומים, לא הותקנו בהקשר לזכויות היוצרים תקנות חכמים^[61].

הצעות נוספות להכרה בזכות יוצרים

המתואר עד כאן מבהיר כי זכות יוצרים אינה מוכרת לדעת הכול במקורות הלכה. לפי כללי הפסיקה ההלכתית, מצב זה מביא לכך שהיוצרים והמחברים אינם מוגנים למעשה מפני הפצת יצירותיהם וחיבוריהם, שכן העושה כן יוכל לעולם לטעון ש'קים לו' [=מקובל עליו] כעמדות הסוברות שאין ההלכה מכירה בזכות יוצרים[62]. לנוכח כך, פוסקים שונים ביקשו לעגן את ההכרה ההלכתית בזכויות יוצרים בהסתמך על כך שהיא מקובלת בשיטה המשפטית הנוהגת. זאת, באמצעות עקרונות הלכתיים חילופיים:

1.     'תקנת בעלי אומנויות' - בתלמוד[63] נקבע כי חברי איגוד מקצועי, רשאים לקבוע כללים שונים בהקשר לעיסוקם. וכך נפסק בשולחן ערוך:

רשאים בעלי אומנות לעשות תקנות בעניין מלאכתם כגון לפסוק ביניהם שלא יעשה אחד ביום שיעשה חבירו וכיוצא בזה, וכל מי שיעבור על התנאי יענישו אותו כך וכך.^[64]

בהסתמך על עיקרון זה ביקשו פוסקים שונים לקבוע שההסכמה בקרב היוצרים והמוציאים לאור אודות זכויותיהם על יצירותיהם מחייבת את הכול.  הרב עזרא בצרי אשר כיהן כדיין בבית הדין הרבני בירושלים כותב שאף אין צורך בהתקנת תקנה מפורשת מצד היוצרים והמוציאים לאור, מנהגם נותן תוקף לזכויות יצירתם:

יש לזה גדר מנהג אומנים כשתקנו ביניהם דבר... כיוון שנהגו כיום כל סוחרי הספרים בסדר מסוים, ונעשה הדבר למנהג קבוע וברור, אסור לעבור על מנהג זה לכולי עלמא[65].

הרב כהן קובע, בהסתמך על הרב מרדכי בנעט, כי אף אין צורך בקיומו של מנהג וכל אימת שברור שזהו רצון היוצרים והמוציאים לאור הרי שהוא מחייב:

שחכמים ירדו לסוף דעתם שכך רצונם, ואע״פ שלא נתוועדו לתקן זאת, מכל מקום קים להו [=קיים להם, מקובל עליהם] לחז״ל ברוחב דעתם שזהו רצון כל בעלי האומנות ובכהאי גוונא [=ובכגון זה] אסור להדפיס מצד רצונם ותקנתם[66].

הוא מוסיף כי החקיקה בנושא אף משקפת ומעידה על רצונם של היוצרים והמוציאים לאור[67].

אולם אין הדברים כה פשוטים. ראשית, נפסק בשולחן ערוך[68] כי תוקף תקנת בעלי האומנות היא "במדינה שאין בה חכם חשוב ממונה על הציבור. אבל אם ישנו, אין התנאי שלהם מועיל כלום, ואין יכולים לענוש ולהפסיד למי שלא קיים התנאי, אלא אם כן עשו מדעת החכם". לנוכח כך יש הסוברים שבהעדר הסכמת חכמים לא ניתן ליצור תוקף לתקנה כאמור[69]. שנית, האומנים מוסמכים לקבוע כללים בנוגע להתנהלותם בינם לבין עצמם[70] אולם אין בסמכותם לקבוע נורמה כללית הנוגעת לכלל בני המקום. מטבע הדברים הפרת זכות יוצרים יכולה להיעשות לא רק על ידי המו"לים או על ידי בעלי מקצוע אחרים - היא יכולה להתבצע על ידי כל אחד מבני המקום ואלה האחרונים אינם מחויבים כאמור במנהג האומנים בינם לבין עצמם.

2.                מתן תוקף הלכתי לחוק המדינה שמגן על זכות היוצרים - מאחר שמשפט המדינה מכיר בזכות יוצרים, הרי שאף לפי ההלכה יש לכבדה כ'תקנת קהל' שיש לה תוקף לפי ההלכה, וכן מכוח הכלל 'דינא דמלכותא דינא' [= דין המלכות הוא דין, קרי: משפט המדינה מחייב]^[71].

אכן, הדיין הרב סיני לוי, כותב[72] כי יש לחוק המדינה בנושא זכויות יוצרים מעמד של תקנת קהל והדבר אף מאפשר הטלת קנסות מכוחו. אולם לעומתו, יש הסבורים שאין להכיר בחוקי הכנסת כ'תקנת קהל' משום שהיא חסרה הסכמת "אדם חשוב״ (תלמיד חכם). בעקבות כך, קובע פרופ' אליאב שוחטמן בפסקנות ש״אין כמעט הכרה למשפט הפרטי של מדינת ישראל כתקנות קהל"[73]. כמו כן, יש המסייגים את החלת הכלל 'דינא דמלכותא דינא', וסבורים שאינו חל על שלטון יהודי בארץ ישראל[74]. אמנם רבים וטובים מקרב הסוברים ש"דינא דמלכותא דינא" לא חל בנוגע לשלטון יהודי בארץ ישראל, מסתמכים על החת"ם סופר^[75] ומסייגים זאת רק למסים ומכס שהשלטון מטיל על התושבים בעל כורחם לטובתו הוא, ברם 'במנהגים ונימוסים' הנקבעים לטובת התושבים 'דינא דמלכותא' הוא 'דינא' גם אם הוא ניתן מטעם שלטון יהודי בארץ ישראל. חוק זכויות יוצרים נועד להגן על היוצרים ולפיכך לדעת רבים וטובים, יש לו תוקף. אולם אין זו דעת הכול. מחלוקות אלו מונעות הגנה על היוצרים והמחברים, שכן המפיץ את יצירותיהם וחיבוריהם יוכל לעולם לטעון ש'קים לו' [=מקובל עליו] כעמדות הסוברות שאין לחוקי מדינת ישראל מעמד של 'תקנות קהל' וכן ש"דינא דמלכותא דינא" אינו נוהג במדינת ישראל^[76].

3.                מנהג - יש תוקף הלכתי למנהג הנוהג, ומאחר שיש ציבור המכבד את זכות היוצרים הרי שזכות זו מקבלת תוקף של 'מנהג'. פוסקים שונים אכן הסתמכו בעבר על רעיון המנהג כדי למנוע העתקת ספרים^[77], וגם בזמננו יש המפנים אליו כדי לטעון שפגיעה בזכות יוצרים אסורה. אמנם הרב חיים נבון מעיר[78] כי המנהג הרווח בציבור דווקא אינו מתחשב בזכותם של היוצרים על יצירותיהם. אולם הרב יוסף שלום אלישיב פוסק כי הגם שאנשים רבים אינם שומרים על זכות יוצרים, המנהג נקבע על פי האנשים הישרים שמכבדים אותה אף על פי שהם מיעוט[79]. זאת מהטעם שהתנהגות הרוב היא בגדר 'מנהג גרוע' שאינו בעל תוקף[80]. ברם יש הטוענים שהציבור נוהג לכבד את זכות היוצרים רק כאשר מדובר בהפרה מסחרית אולם כאשר מדובר בשימוש פרטי אין אנשים נוהגים לכבד אותה, ולפיכך אין היא מקבלת בהקשר זה תוקף הלכתי^[81]. אחרים אף טוענים שכיוון שכיבוד הזכות בהקשר המסחרי נובעת מהוראת החוק אין לה מעמד של מנהג וממילא אין לה תוקף הלכתי[82].

4.                לנוכח המצב ההלכתי הנזכר, יש פוסקים אשר ביקשו לבסס את האיסור לפגוע בזכויות היוצרים על שיקולי צדק חברתי ומוסר. ביניהם הרב אשר וייס, פוסק בעל סמכות והכרה, בציבור הדתי והחרדי כאחד:

ונראה עוד לעניות דעתי שיסוד גדול יש בתורת הצדק והמשפט, שכל מעשה שאילו יעשוהו רבים יש בו עול ואון, אף ליחיד אסור לעשותו, ואין היחיד יכול להצטדק ולומר, במעשה שלי אין נזק כלל, ופחות משווה פרוטה אני נוטל ודבר שאין בו קפידא הוא, דאם כל אחד ואחד יאמר כן נמצא מחריב עולם ומלואו [...] וכן הוא בהעתקת קלטות ותוכנות, כל אחד ואחד אומר מה הפסד יש לו מן ההעתקה שלי. ובסוף כולם מעתיקים והבעלים יוצא קרח מכאן ומכאן ואין בידו כלום^[83].

אחרית דבר

בעקבות הפצת תזכיר חוק זכיות יוצרים, התשע"ו-2016, נתקבלה הערתו של הרב אבנר פורת, מפורום "חותם", המבקש למחוק מסעיף 48 שדן בהפרה עקיפה של זכות יוצרים את הדרישה כי הפעולה נעשתה במטרה להפיק רווח. וכך הוא כותב, תוך הסתמכות על המשפט העברי:

על פי רוב פוסקי ההלכה, הפרת זכויות יוצרים אסורה גם במקרה שהדבר נעשה ללא הפקת רווח על ידי המפר, ועל המפר לפצות את היוצר, וזאת מנימוקים שונים:

גזל הבעלות הממונית על היצירה,

יורד לאומנות חברו (הסגת גבול),

חיוב הנהנה מממון חברו שלא ברשות בתשלום.

על פי הנימוקים הנ"ל אין להעתיק יצירה אף שאין בכך רווח מסחרי, והעובר על כך, ראוי לחייבו בפיצוי הניזק.

כפי שפירטנו קשה מאד לטעון שלפי רוב פוסקי ההלכה הפרת זכות יוצרים כשלעצמה מהווה עבירה. כך לדוגמה, הרב שלמה זלמן אויערבך כתב בהקשר להעתקת תוכנן של קלטות כי "מעיקר הדין אי אפשר לאסור"[84].

אמנם אכן, יש פוסקים חשובים הסוברים כי יש ליוצר בעלות על יצירתו, אולם אף לדידם אין זה ברור כלל שהמפיץ ידיעה על הימצאות עותק מפר ברשת האינטרנט עובר איסור. כפי שראינו, הרב אברהם שרמן המצדד בבעלות היוצר על יצירתו, מפרט כאמור את ההשלכה של בעלות זו וכותב כי היא כוללת:

א.        זכות למנוע מאחרים שימוש והפקת הנאה מהיצירה או ההמצאה.

ב.        זכות לקבל תשלום ממי שהפיק מהיצירה או מההמצאה הנאה או תועלת.

האדם שהפיץ ידיעה כאמור ללא הפקת רווח, לא הפיק שימוש והנאה מהיצירה, ולפיכך אין הוא חייב בפיצוי בעליה.

בנוגע לירידה לאומנות חברו, פירטנו כי הוראה זו עוסקת בתחרות מסחרית ומוגבלת לכללים הלכתיים. כך לדוגמה, היא תקפה רק כאשר אומן מעיר אחרת מגיע לעירו של האומן מבקש הסעד. אין היא כוללת משתמש באינטרנט המצביע על קיומו של עותק מפר.

בהקשר ל'חיוב הנהנה מממון חברו', כלשונו כן הוא - חיוב על ההנאה מממון חברו בגובה ההוצאה שנחסכה לשם הפקת ההנאה. המצביע על עותק מפר לא נהנה מממון חברו.

כפי שפורט בהרחבה, וכפי שמציינים הרב חיים נבון ופרופ' עמיחי רדזינר, לעולם ההלכתי יש קושי בביצורה של זכות היוצרים. לנוכח כך תזכיר החוק הוא מבורך אף בהיבט ההלכתי, שכן לסוברים שיש תוקף הלכתי לחוק המדינה, מכוח 'דינא דמלכותא דינא' או מכוח 'תקנת קהל', חקיקתו של התזכיר תגביר את ההגנה על זכויותיהם של היוצרים.

נסיים בדבריו הנכוחים של הרב יוסף שלום אלישיב בהקשר זה:

כל תקנה שהיא לטובת בעלי אומנים שאינה נגד דין תורה, והיושר מחייב דבר זה מצד ׳ועשית הישר והטוב׳ ומכח דינא דמלכותא הוא חוק קבוע, בזה לכולי עלמא אנו מחויבים להחזיק בדינא דמלכותא אפילו בארץ ישראל, ויש להחמיר בזה כמו שאין להקל באיסור תורה. ולכן הפרת זכויות יוצרים בארץ ישראל אין להקל בו גם אם לא היה איסורו מהתורה^[85].

הערות:

---

* חוות הדעת נכתבה לבקשתה של עו"ד איילת פלדמן, ממחלקת ייעוץ וחקיקה (משפט אזרחי), בעקבות הפצת תזכיר חוק זכות יוצרים, התשע"ו-2016

 

[1] ז' פלק, הקניין הרוחני בדיני ישראל: מקורות ובירורים על זכויות המחברים והממציאים, ירושלים תש"ז.

[2] שם, עמ' 9.

[3] שם, עמ' 10.

[4] שם.

[5] קדמוניות היהודים, ספר שלישי, ד, ב; מהדורת א' שליט, חלק א, עמ' 82 (מובא אצל נ' רקובר, זכות היוצרים, ירושלים תשנ"א, עמ' 19).

[6] שם, ספר רביעי, ו, יג; שליט שם, עמ' 124 (מובא אצל נ' רקובר, שם).

[7] משנה אבות ו, ו.

[8] מדרש תנחומא (בובר), פרשת במדבר, סימן כז.

[9] שני לוחות הברית, שבועות קפג ע"ב, דפוס אמשטרדם, עמ' תנ"ח. מובא אצל רקובר, שם, בעמ' 39.

[10] שו"ת מחנה חיים, חלק ב, חושן משפט, סימן מט. וכן מסיק רבי משה יונה הלוי צווייג, אוהל משה, חלק א, ירושלים תש"ט, סימן מא, אות ג (מובא אצל רקובר, שם, עמ' 53).

[11] שו"ת מהר"ם שיק, יורה דעה, סימן קנו.

[12] לעיל, הערה 8.

[13] סנהדרין נט ע"א.

[14] שם, עמ' 49.

[15] ח' נבון, זכויות יוצרים בהלכה, צוהר ז (תשס"א), עמ' 1 (ניתן לצפייה באתר דעת).

[16] רקובר, שם, בעמ׳ 251, הערה 6, מבאר כי מדובר במתמטיקאי יהודי שקיבל מענק על המצאה של מכונת חישוב.

[17] שו״ת שואל ומשיב, מהדורה א, חלק א, סימן מד.

[18] חידושי ר' שמעון שקופ, בבא קמא, סימן א.

[19] ר"מ בישיבת בית אל ודיין בבית הדין לממונות של ארץ חמדה.

[20] יאיר וסרטיל, ״העתקת תוכנות וקלטות״, התשע״א (ניתן לצפייה באתר ישיבה http://www.yeshiva.org.il/midrash/16589) , "היסוד הראשון".

[21] שו"ת אגרות משה, אורח חיים, חלק ד, סימן מ.

[22] עמק המשפט, חלק ד: זכויות יוצרים, עמ׳ ב.

[23] הרב א' שרמן, "תביעה על שימוש ללא רשות בשם מסחרי", שורת הדין ב (תשנ"ד), עמ' שטז. הרב מיכאל בלייכר משיג על מסקנתו זו (הערות על מאמרו, שם, עמ' שטז).

[24] שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תניינא, חושן משפט, סימן כד.

[25] הרב צ"י בן יעקב, "שם מסחרי ומוניטין", תחומין יח (תשנ"ח), עמ' 227.

[26] הרב ברוך תאומים-פרנקל (מזרח אירופה, המאות הי"ח-י"ט) אינו מקבל תפיסה זו ובעקבות כך הוא מסתייג מפסקו של הנודע ביהודה. לטעמו, כיוון שהאותיות הן של המדפיס, הרי שהוא רשאי לעשות בהן כרצונו, שבשלו הוא עושה: "כיון שהשלים הדפסת צרכו, רשות היה לשמעון להדפיס באותו דף כמו שהיה רשות בידו לדפוס באותיות אחרות ואין בזה שום נדנוד איסור בגרם מניעת ריווח לחברו... כי לא היה הדף קנוי לראובן". הוא אינו מכיר אפוא בזכות קניינית של מזמין ההדפסה על סידור האותיות. אף הרב ישראל יהושע טרונק (פולין, המאה הי"ט) מסתייג מכך וכותב: "אחר שהשלים האומן מלאכתו, האותיות שלו, וגם למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי - אחר ששילם לו שכר מלאכה האותיות שלו הם, וכי נהנה משלו הוא דנהנה... ומה ענינו לזה נהנה וזה לא חסר, דהתם [=ששם] נהנה מדחבריה [=מחברו]. לכן לפי עניות דעתי, שלא כדברי הרב ז"ל ופטור לשלם" (שו"ת ישועות מלכו, חושן משפט, סימן כב).

[27] וראו י' בלס, חוק לישראל, עשיית עושר ולא במשפט, ירושלים תשנ"ב, עמ' 94, הערה 31. וראו והשוו הרב ד"ר מיכאל אברהם, "גניבת דעת וקניין רוחני", תחומין כה (תשס"ה), עמ' 366-350.

[28] שם, עמ' שכ.

[29] שם, עמ' שיז.

[30] לעיל, הערה 17.

[31] יהודא סילמן, דרכי חושן, חלק א (תשנ״ט), עמ׳ רמה-רמו. וראו את דברי הרב חיים נבון ברוח זו, לעיל הערה 15, בעמ' 6.

[32] סילמן, שם.

[33] רבנים בני זמנינו אף התנערו מעצם ההכרה בזכויות יוצרים. הרב שמואל דוד מונק כותב כי כל הרעיון של זכות היוצרים הוא "טעות גמורה שנולדה בעוונותינו הרבים מחמת שהורגלו בנימוסי אומות העולם", וכי בדין תורה אין מושג של בעלות על יצירה" (שו"ת פאת שדך, חלק א, ירושלים תשל"ה, סימן קנ״ח). וראו הרב יעקב אברהם כהן, לעיל הערה 22, בעמ׳ ו.

[34] נחום מנשה ויספיש, משנת זכות היוצר: עם תשובות ופסקים מגדולי הדור, ירושלים תשס"ב, בעמ' ק״כ-קכ״א (ההדגשה הוספה).

[35] עמק המשפט, חלק ד: זכויות יוצרים, עמ' שצא.

[36] לעיל, הערה 15.

[37] ע' רדזינר, "המבוכה הרוחנית: ההלכה בת זמנינו ושאלת ההגנה על זכויות יוצרים", בתוך: קניין רוחני: עיונים בינתחומיים, עורכים: מרים ביטון וליאור זמר, נבו, 2015, עמ' 214-169.

[38] הרב ז"נ גולדברג, "העתקה מקסטה ללא רשות הבעלים", תחומין ו (תשמ"ה), עמ' 187.

[39] הוא ציין זאת בתשובה לשאלה אם מותר להעתיק מקלטת לצרכים אישיים (ויספיש, לעיל הערה 34, בעמ' קט׳׳ז-קי״ז). ייתכן שחרף עמדתו לעיל (הערה 22) כי יש ליוצר בעלות על יצירתו, הוא בחר בתשובה זו על מנת להבהיר כי לדעת הכול אין לעשות זאת ובהתאם לדבריו להלן.

[40] ראו רדזינר שם, עמ' 193-192; וכן הרב נבון, לעיל הערה 15, בעמ' 4.

[41] ויספיש, לעיל הערה 34, בעמ' קט׳׳ז-קי״ז.

[42] לשון רדזינר, שם, בעמ' 193.

[43] הרב זלמן נחמיה גולדברג, ״תנאי ושיור בהסכמים״, תחומין ז (התשמ״ו), עמ' 378.

[44] ראו רדזינר שם, בעמ' 193.

[45] לעיל הערה 38, עמ' 207-185.

[46] שם, עמ' 195.

[47] בבא בתרא נד ע"ב.

[48] רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק א, הלכה יד; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קצד, הלכה ב. אולם הרא"ש והטור (שם) לא פסקו כן.

[49] לעיל הערה 22, פרק יב, עמ' סב. וראו ת"א (י-ם) 2619-06-14 אלון גורן נ' ישיבת מיר (פורסם בנבו, 13.11.17), בו הכיר נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים בזכויות היוצרים של טכנאי מחשבים על הגדרות התוכנה שיצר.

[50] לעיל הערה 15, עמ' 5-4. לביקורות נוספות ראו רדזינר, לעיל הערה 37, עמ' 195-194.

[51] לעיל הערה 22, פרק ג, עמ' יב.

[52] ראו נ' רקובר, לעיל הערה 5, בעמ' 130. בכללם רבי משה סופר (שרייבר), החת"ם סופר (גרמניה-הונגריה, מאות י"ח-י"ט), ראו שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימנים מא, ועט.

[53] וכך גם ציין הרב עזרא בצרי במאמרו, 'זכות יוצרים', תחומין ו (תשמ״ה), עמ' 179.

[54] לעיל הערה 22, סימן מ, עמ' תתכג.

[55] שו"ת פרשת מרדכי, חו״מ, סימן ז, ובגוף דברי הרמ"א.

[56] חיים נבון (לעיל הערה 15, עמ' 2-1) עומד על כך בהרחבה.

[57] ראו מ' אלון, המשפט העברי – תולדותיו, מקרונותיו, עקרונותיו, ירושלים תשמ"ח, עמ' 394 ואילך.

[58] וכך גם מטעימים הרב חיים נבון (לעיל הערה 15, בעמ' 7), וכן פרופ' רדזינר (לעיל הערה 37, בעמ' 196).

[59] שו"ת חת"ם סופר, חושן משפט, סימן מ״א, וסימן ע״ט.

[60] לעיל הערה 15, בעמ' 8.

[61] ראו את ניתוחו של רדזינר לכך, שם, בעמ' 197-196.

[62] ראו רדזינר (לעיל הערה 37, בעמ' 211) המעלה טענה זו.

[63] בבא בתרא ט ע"א.

[64] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רל״א, סעיף כ״ח.

[65]  "זכות יוצרים", תחומין ו (תשמ״ה), עמ' 181.

[66] לעיל הערה 22, בעמ׳ תק״ס.

[67] שם, בעמ' תקס"א.

[68] שם.

[69] שם, בעמ' תקצ״ג-תקצ״ד.

[70] כפי שעולה מהדוגמה המובאת בתלמוד שם הנוגעת לתחרות מסחרית בין שוחטים.

[71] נדרים כח ע"א; בבא קמא קיג ע"א; בבא בתרא נד ע"ב. וראו ש' שילה, דינא דמלכותא דינא, ירושלים תשל"ה.

[72] הרב סיני לוי, ״פיצוי ללא הוכחת נזק על הפרת זכויות יוצרים״, תחומין לב (התשע״ב), עמ' 236.

[73] אליאב שוחטמן, ״הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל״, שנתון המשפט העברי טז-יז  (התש״ן-התשנ״א), בעמ' 495. יש לציין, שהרב משה פיינשטיין קובע, בהסתמך על פוסקים קודמים, כי אדם חשוב הוא "הממונה פרנס על הצבור לעיין בתקנות בני העיר ובכל צרכיהם" (שו"ת אגרות משה, חושן משפט, חלק א, סימן נט). הוא מוסיף שבהעדר בעל תפקיד מעין זה, יש תוקף לתקנת הקהל אף בלא אישור אדם חשוב: "ואם כן, בערים שבמדינה זו לא ממונה שום חכם על כך ולכן הוא כליכא אדם חשוב שתנאיהם ותקנותיהם קיימים, וכל שכן במדינתנו שיש להם רשות מהממשלה על זה" (שם). וכך נוקט גם הרב שלמה זלמן אוירבך, שו"ת מנחת שלמה, חלק א, סימן פז, אות ד. לפי זה, מאחר שבמדינת ישראל לא ניתנו לרבנות הראשית סמכויות של "אדם חשוב" ומנדט זה ניתן, אם בכלל, לבג"ץ, הרי שבהחלט ניתן להכיר בחוקי מדינת ישראל כתקנות קהל, ושלא כדבריו הפסקניים של שוחטמן. כך העיר לי ד"ר מיכאל ויגודה.

[74] אולם ראו רשב"ם, נדרים נד ע"ב, ד"ה והאמר שמואל, הקובע שהכלל 'דינא דמלכותא דינא' נובע מהסכמת בני המדינה לקבל עליהם את דין המלכות; וכן: הרב אברהם יצחק הכהן קוק, שו"ת משפט כהן (ענייני ארץ ישראל), סימן קמד, אות טו – א; הרב שאול ישראלי, עמוד הימיני, סימן ז, עמ' סה; הרב שלמה גורן, "דינא דמלכותא בישראל", משנת המדינה, תל אביב 2011, עמ' 79-78; הרב עובדיה יוסף, שו"ת יחוה דעת, חלק ה, סימן סד; ופסק דינו של הדיין הרב מיכאל צדוק, תיק: 1 - 35 – 1323 (י' תמוז תשס"ח, 13/07/2008),  פסקי דין רבניים, המאגר המקוון, פס"ד רלה. בנוסף, יש המסייגים את הכלל ואינם כוללים בו את פסיקות בתי המשפט להבדיל מחוקי מדינת ישראל. אולם ראו בהקשר לכך את דבריהם הנ"ל של הרב קוק, הרב ישראלי, והרב גורן.

[75] שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן מד.

[76] ראו רדזינר (לעיל הערה 37, בעמ' 201) המעלה טענה זו.

[77] רקובר, לעיל הערה 6, בעמ׳ 198-197, וכן ההפניות שם, בעמ׳ 473; הרב נבון, בעמ׳ 47-45.

[78] לעיל הערה 15, עמ' 8.

[79] לעיל, הערה 41.

[80] ראו, לדוגמא, ערוך השולחן, חושן משפט, סימן קנ״ז, סעיף א', לגבי החיוב לבנות מחיצה בין שכנים: "ואפילו יש מנהג בעיר שלא לעשות מחיצה אין הולכין אחר מנהג גרוע כזה שהוא היפך מדיעות בני אדם שמקפידין על היזק ראיה וכופין זה את זה לעשות מחיצה".

[81] הרב כהן, לעל הערה 22, בעמ' תקצ״ב.

[82] סילמן, לעיל הערה 31, בעמ׳ רנ״ז.

[83] הרב אשר וייס, "התוקף ההלכתי של פטנט רשום", דרכי הוראה ד (התשס״ו), עמ' ק"א-ק״ב.

[84] לעיל הערה 34, עמ' קכ.

[85]    ויספיש, שם, בעמ׳ קי׳׳ח-קי׳׳ט. וראו שם בעמ׳ קכ״א, דברים דומים בשם הרב משה הלברשטאם, שהיה חבר הבד׳׳ץ של העדה החרדית (!).