הגנה על זכויות יוצרים, פטנטים ואמצאות במשפט העברי* / ד"ר רפי רכס בהנחיית ד"ר מיכאל ויגודה
לחץ כאן לתצוגת הדפסה

הגנה על זכויות יוצרים, פטנטים ואמצאות במשפט העברי*

מחבר: ד"ר רפי רכס בהנחיית ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים ט"ז בשבט, תש"ע
‏‏31 ינואר 2010
מעודכן ביום 17.8.2014

הגנה על זכויות יוצרים, פטנטים ואמצאות במשפט העברי*

 

 

 א. הרקע: תזכיר הצעת החוק לייחוד עילה בגין חוק הפטנטים על אמצאה

 

תזכיר הצעת החוק שבנדון, אמור לתקן את חוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הפטנטים), ולשנות בו מספר נקודות. באחת מהן מעוניין תזכיר הצעת החוק "לקבוע ייחוד עילה לגבי אמצאות", כך שהחוק הרלוונטי לגבי כל אמצאה יהיה אך ורק חוק הפטנטים. בדרך זו יובא לכך, שבמקרים בהם לא תחול על האמצאה ההגנה מכוח חוק הפטנטים, לא יוכל יהיה בעל האמצאה לתבוע את מי שהשתמש באמצאתו מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר ולא במשפט). הרקע לתיקון זה הוא פסיקת בית המשפט העליון, אשר הרחיב את ההגנה על האמצאות, והעניק מעין הגנה שיורית מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, לאמצאות שאינן מוגנות על פי חוק הפטנטים. לטענת מציעי החוק:

 

פסק דין ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', פ"ד נב(4) 289 [להלן: פס"ד א.ש.י.ר] יצר חוסר ודאות בעניין זה בנוגע לאמצאות אשר אינן כשירות לרישום פטנט או אמצאות אשר תקופת תוקפו של הפטנט עליהן פג. חוסר ודאות זה נוגד את העקרונות והאיזונים בין נחלת הכלל לבין נחלת הפרט המגולמים בדיני הקניין הרוחני ואף את עקרונות חוק הפטנטים, ומביא למעשה להרחבת המונופולין של בעל האמצאה. לפיכך, מוצע לקבוע כי אמצאה שאינה כשירה לרישום כפטנט, אמצאה אשר הפטנט עליה פג או אמצאה כשירת פטנט שאינה נושא לפטנט הרשום בישראל לא תהיה מוגנת ולא ניתן יהיה לתבוע בגינה.

 

משום טענות אלה הוצע בסעיף 14 לתזכיר הצעת החוק להוסיף אחרי סעיף 188 לחוק הפטנטים, כדלהלן:

 

ייחוד עילה

188א. (א) לא יזדקק בית המשפט לתביעה, תהא עילתה אשר תהא, המבוססת על אחד מאלה:

(1)     ניצול אמצאה כשירת פטנט שאינה נושא לפטנט הרשום בישראל;

(2)     ניצול אמצאה שהיא נושא לפטנט רשום בישראל, כאשר הניצול נעשה לאחר שתוקפו פג מכל סיבה שהיא, בכפוף לסימן ב' בפרק ד';

(3)     ניצול אמצאה שאינה כשירת פטנט.

 (ב) אין באמור לעיל כדי לפגוע בכל זכות או חובה שמקורה ביחסי אמון או בהתקשרות מחייבת על פי דין או בזכות או בחובה על פי פרק ב' לחוק העוולות המסחריות, התשנ"ט-1999.

 

ובדברי ההסבר לסעיף 14 נכתב:

 

מטרת הסעיף המוצע לשמור על העיקרון לפיו לא יהיה אדם זכאי לסעד בגין ניצול אמצאה באם אותה אמצאה אינה כשירת פטנט, אינה נושא לפטנט הרשום בישראל או במקרה בו אמצאה הייתה כשירה לפטנט ואף נרשמה כפטנט – כאשר הניצול נעשה לאחר שתוקפו של הפטנט פג.

 

נציג להלן את המקורות מהמשפט העברי ואת העמדה בנידון שהעלנו בעקבותיהם. נקדים כי ניתוחנו מעלה השגה על המוצע בסעיף זה.

 

ב. הזכויות של יוצר האמצאה על המצאתו במשפט העברי

ככלל, הנכסים שאינם מוחשיים נחשבים במשפט העברי לנכסים בעייתיים מבחינת דיני הקניין. הדבר מתבטא בהלכה ש"דבר שאין בו ממש אינו נקנה"[1]. אכן, אחת השאלות הבסיסיות ביחס למעמדם של הנכסים הלא מוחשיים בדיני הקניין, כגון, יצירה מופשטת, רעיון או אמצאה, היא האם נכס מעין זה נחשב כנכס ממוני לכל דבר ועניין וכי ליוצרו ישנה בעלות מלאה עליו, או שמא רק כלפי נכסים ממשיים ניתן ליצור יחס משפטי של בעלות.

 

אמנם במקורות ההלכה הראשוניים עד לפסקי השולחן ערוך ונושאי כליו, לא מצויה התייחסות ישירה לשאלת הבעלות על הנכסים שאינם מוחשיים, אולם ניתן לזהות במקורות המשפט העברי סימנים היכולים להעיד על קיומה של בעלות כזו[2]. דוגמה לכך, היא ההלכה שאף, שכאמור, לא ניתן למכור "דבר שאין בו ממש", יכול האדם לשייר לעצמו בעלות על נכס לא מוחשי לאחר שמכר את הדבר הממשי שאליו היה הדבר המופשט מקושר, למשל: חלל ה"אויר" שמעל לקרקע שברשותו, שנחשב כ"דבר שאין בו ממש", ופוסק הרמ"א בשולחן ערוך[3]:

 

מכר לראובן בית ולא כתב לו עומקא ורומא [=העומק והגובה], שאין האויר נקנה לו למעלה [=מעל גובה הקרקע], ומכר אחר כך כל בתים שלו לשמעון, לא קנה שמעון האויר שעל הבית שמכר לראובן... מאחר שמכר בית זה כבר לראובן ולא שייר לעצמו [=אלא] רק האויר שאין בו ממש, ולא יוכל להקנותו, כדלעיל סימן רי"ב.

 

מדבריו של הרמ"א מבואר, כי לאחר שמכר את קרקע החצר שלו לאדם אחד, לא יוכל הבעלים למכור לאדם אחר את "אויר החצר" שנותר בבעלותו, משום ש"האויר [נחשב דבר] שאין בו ממש, ולא יוכל להקנותו", ומפנה הרמ"א לסימן ריב, הדן במגבלת הקניין בנכסים שאינם ממשיים. יוצא אם כן, שאף שאדם אינו יכול למכור את "אויר" חצרו לאחר, הוא יכול לשייר בבעלותו את "אויר" החצר שהיה ברשותו.

 

מקור נוסף היכול להעיד על קיומה של בעלות על הנכסים המופשטים, היא העובדה שלפי דעת הרבה מן הפוסקים ניתן להעביר בירושה נכסים שאין בהם ממש[4].

 

עוד ניתן ללמוד על קיומה של בעלות על נכסים לא מוחשיים, מהזכויות המוקנות לבעלי אותם נכסים, כפי שנסביר להלן.

 

על פי המשפט העברי רשאי בעלים למנוע מאחרים ליהנות מנכסיו ולהפיק מהם רווחים, זאת אף כשההנאה אינה כרוכה בנזק לנכסים. הלכה זו השפיעה רבות על גיבושו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, אליו מתייחס תזכיר הצעת החוק שבנידון[5]. אמנם במשפט העברי, העיקרון המוסרי קובע, ש"כופין על מדת סדום" ובדיעבד אין מחייבים בתשלום מי שנהנה מממונו של זולתו אם לא גרם לו הפסד, בהתאם לכלל "זה נהנה וזה אינו חסר - פטור"[6]. אולם, אם נגרם לבעל הנכס הפסד מאותה הנאה, בין באופן ישיר ובין בעקיפין – יכול הבעלים לממש את זכות הבעלות שלו על הנכס ולתבוע מהנהנה את תשלום כל ההנאה. למשל, כאשר חצרו של אדם עומדת להשכרה, הרי שאז הדר באותה חצר בלא לשלם על כך, גורם לבעל הבית להפסיד את דמי השכירות שהיה יכול לגבות, ובכך "הרי מחסרו ממון"[7]. גם הרווחים הממוניים שצמחו מהנכסים שבבעלותו נחשבים כממונו של הבעלים, וזאת אף אם רווחים אלו לא היו מופקים מנכס זה אילולי פעילותו של אותו אדם זר[8].

 

הלכות אלו נדונו במקורות התלמודיים ביחס לנכסים מוחשיים, אולם היו מפוסקי ההלכה שהחילו דינים אלה של "עשיית עושר ולא במשפט" גם על נכסים שאינם מוחשיים, ואסרו משום כך את ההנאה ואת הפקת הרווחים גם מיצירות מופשטות, בלא קבלת רשות מבעליהן. אחד מהפוסקים המרכזיים שהלכו בדרך זו, הוא הרב יחזקאל לנדא[9], אשר הביע את דעתו בנידון בספר התשובות שלו "נודע ביהודה"[10].  בתשובתו דן הנודע ביהודה במחלוקת שהובאה לפניו בין מחבר פירוש על התלמוד לבין בעל בית דפוס אשר הדפיס עבורו את מסכתות התלמוד עם פירושו. בהדפסת הספר הוכנסו בנוסף לפירוש החדש גם פירושי רש"י והתוספות בצד דפי התלמוד. לאחר שסיים את הדפסת הספרים, הסיר המדפיס מלוחות הדפוס את אותיות הדפוס של הפירוש החדש, והשאיר את סידור האותיות של דפי התלמוד ופירושי רש"י והתוספות, אשר הוכן עבור אותה הדפסה, וזאת כדי להדפיס מסכתות אלו עבור עצמו, למכירה. המחבר טען ל"זכות יוצרים" על צורת סידור האותיות שהזמין ושילם עבורה, ואילו המדפיס טען, כי אומנם סידור האותיות נעשה עבור המחבר, אך גוף האותיות והלוחות שייכים לו, ולאחר השלמת ההדפסה הרשות בידו לעשות בהם כרצונו. על כך פוסק הנודע ביהודה, כי זכותו של המחבר לתבוע מהמדפיס את תשלום מה שנהנה מ"סידור" לוחות דפוס שהזמין:

 

שהרי גם בדר בחצר חבירו אפילו לא קיימא לאגרא [=אינה מיועדת להשכרה], אם חסרו אפילו דבר מועט מגלגלין עליו [ומחייבים אותו לשלם] כל השכר כפי שנהנה... והרי גם כאן מחסרו הרבה, שאם לא היה שמעון מדפיס סדרים הללו הוו שכיחי וקפצו זביני על ספריו של ראובן [=היו מצויים רבים שהיו קונים את ספריו של המחבר]... וכיון שגורם לראובן הפסד בזה – מגלגלין עליו כל מה שנהנה לפי חלקו מסידור האותיות [ולא רק את תשלום הנזק שגרם]... לכן חייב שמעון [המדפיס] לשלם כל שנהנה מסידור האותיות לפי חלקו.

 

הרי שלפי תפיסתו של הנודע ביהודה, מלאכת סידור האותיות מהווה "יצירה מופשטת" השייכת למי שהזמין אותה ושילם עבורה[11], למרות שגוף האותיות ולוחות ההדפסה אינם שלו. צורה מופשטת זו נחשבת כ"נכס" שיש לו בעלים עם זכויות ממוניות, כמו בכל נכס האחר, "והרי זה דומה למי שרוצה לדור בחצר חבירו".

 

פוסק חשוב נוסף, אשר סבר כי יש לאדם זכויות בעלות על הדברים המופשטים השייכים לו, כפי שיש לו על שאר נכסיו, היה הרב יוסף רוז'ין[12]. בתשובה לשאלה מעניינת בה נשאל, "אם יכול [אדם] למחות שלא יצלמו אותו שלא ברצונו", קישר הרב רוז'ין בלשונו הקצרה אותו מקרה להלכה זו, האוסרת ליהנות מנכסים בלא רשות הבעלים. הרי שלדעת הרב רוז'ין, נכס מופשט זה של "מראה" דמותו שייך למי שמגופו נובע אותו מראה.

 

יישום מעניין של ההגנה על זכותו של בעל היצירה הרוחנית מפני שימוש ביצירתו על ידי אחרים, מצוי בדינו של רבינו מאיר[13], אביו של רבינו תם, המתייחס לדייג שהניח במצודתו דג מת כדי למשוך דגים אל מצודתו. לדעת רבינו מאיר, אסור לדייגים אחרים ליהנות מהמצב החדש שייצר אותו דייג, אף שהדגים שהתאספו אינם שלו אלא עדיין רכוש הפקר[14]:

 

וכיון שזה פירש מצודתו תחילה, ועל ידי מעשה שעשה זה מתאספים שם [הדגים] סביב, ודאי אם היה חבירו פורש [את מצודתו] הוה כאילו גוזל לו.

 

הרב משה סופר[15] מסיק מדבריו של רבינו מאיר, כי הסיבה שיש לדייג שיצר את קיבוץ הדגים זכות למנוע מאחרים את ההנאה מפעולתו, היא משום ש"מצב" חדש זה נחשב כנכס השייך לו, ומשום כך המשתמש לעצמו ביצירה המופשטת שייצר אדם אחר נחשב "כאילו גוזל לו"[16]:

 

כי הוא המציא שם קבוץ הדגים, ואחר שהוא המציא ההפקר ההוא [דהינו, אף שהדגים שנתקבצו אינם שייכים לו, הוא יצר "מצב" מופשט זה, ולכן] אין להם רשות לשוללו ממנו... [ואמנם להלכה לאדם אחר] מותר להנות בממון חברו אפילו לכתחלה... היכי דלית לית פסידא [=היכן שאין לו הפסד בכך]... אבל הפסד טורח ויגיעה לא, אפילו [רק] המציא לו מציאה.  

 

אמנם בשתים מהדוגמאות שהובאו לעיל, "צורה" מופשטת זו של סידור האותיות או ה"מצב" של קיבוץ הדגים, אינם יכולים להתקיים בלא הגוף המוחשי של הגלופות או הדגים. אולם, יש בספרות השו"ת גם דוגמאות ליצירות רוחניות היכולות להתקיים במופשטותן בלא להזדקק למצע גשמי כלשהו, כמו: הרעיון המחשבתי שהמציא אדם נחשב כ"נכס" שבבעלותו, ואסור יהיה משום כך לאדם אחר להעלותו על הכתב ולהדפיסו לרבים, בלא רשות הבעלים[17]. התייחסות מספרות השו"ת הנראית מתאימה יותר לזכויות היוצר על ה"אמצאה", כפי שנידונה בהצעה לתיקון החוק, מצויה בתשובתו של הרב יוסף שאול נתנזון, מהחכמים המרכזיים, הסובר שישנה בעלות על יצירות מופשטות. אחר שהוא דן בזכויותיו של מחבר הספר על יצירתו, כותב הרב נתנזון[18]:

 

והרי בלאו הכי [הדבר נכון גם] אם מדפיסים או מחדשים איזה מלאכהאינו רשאי אחר לעשות בלא רשותו, והרי נודע שר' אברהם יעקב מהרובשוב [מתמטיקאי יהודי] שעשה החשבון במאשין [=שהמציא מכונת חישוב] כל ימיו קבל שכרו מהקיר"ה [=מהקיסר ירום הודו] בווארשא.

 

בדרך זו הלכו פוסקים רבים נוספים[19], אשר סברו כי יש לאדם בעלות על יצירותיו הרוחניות, ככל נכס אחר השייך לו ונמצא בבעלותו. על כן, זכותו של היוצר לתבוע שישיבו לידיו את הרווחים שהפיקו אחרים מיצירתו. מדברי פוסקי דורנו, נראה שכיום דעה זו היא המרכזית והמקובלת בפסיקת הלכה[20]. אמנם יש עוד מקום לחקור ולברר, מה הם תנאי הסף שיידרשו מבחינת ההלכה על מנת שהרעיון המחשבתי יוכל להיחשב כ"יצירה רוחנית" המקנה ליוצריה זכויות של בעלות[21]. עם זאת, גם אותם פוסקים הסוברים כי אין בעלות ממונית על רעיונות ויצירות מופשטות, אף הם מסכימים, שאין זה מן הצדק שאנשים זרים ייהנו מטרחתו ועמלו של אדם אחר, בלא שזה לפחות יתוגמל על כך[22].

 

ג. ההגנה על אמצאות שאינן מוגנות בחוק הפטנטים

תפיסה זו, הרואה לנכון להגן על זכויותיו של יוצר על יצירותיו המופשטות, נראה כי היא גם נחלתו של המחוקק הישראלי, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בדיני הקניין הרוחני, כמו בחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007, ובחוק הפטנטים, המעניק הגנה רחבה יותר על אמצאת מוצרים שימושיים הניתנים ליצור תעשייתי, ובחוקים אחרים נוספים, כפי שכתב זאת השופט שמגר[23]:

 

זכויות יוצרים הן חלק ממערך החוקים שנועדו להגן על קניינו הרוחני של האדם. ההצדקה להגנה על קניין רוחני זהה להצדקה להגנה על קניין מסוג אחר, ואין טעם להאריך בעניין זה...

 

יחד עם זאת, לדעת בית המשפט, משלבים בתוכם דיני הקניין הרוחני גם את שיקולי התועלת הציבורית בהגנתו על זכויות קנייניות אלה. זאת, כאשר מהצד האחד, "הבעיה העיקרית שמציבים טובין ציבוריים היא בעיה המכונה בעיית ה'טרמפיסט'. כולם רוצים ליהנות מהמוצר, אך אף אחד אינו רוצה להיות זה שישקיע את כספו, זמנו או כישרונו בייצורו"[24]. ומן הצד השני, "זכויות יוצרים ביד רחבה מדיי, עשויים אלו לצמצם את אבני הבניין שהם הבסיס ליצירות עתידיות, ואזי עשוי שכרו של מתן הזכות לצאת בהפסדו..."[25]. בדרך זו נראה שהלך גם בית המשפט בפס"ד א.ש.י.ר, כאשר ראה לנכון להעניק הגנה על אמצאות מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, במקרים בהם דיני הקניין הרוחני לא הקנו הגנה זו. עם זאת, ההגנה הניתנת מצומצמת יותר בסעדים ובתנאים שבה מההגנה הרחבה שניתנת מכוח דיני הקניין הרוחני[26].

 

תזכיר הצעת החוק שלפנינו עשוי לשלול למעשה מהממציא את הזכויות המשפטיות על אמצאתו, אם זה לא יזכה, מכל סיבה שהיא, בהגנה מכוח חוק הפטנטים, כפי שנכתב בהסבר להצעת החוק:

 

אמצאות שאינן עומדות בתנאים הנדרשים על פי החוק כדי שייחשבו לכשירות פטנט או שפקעה תקופת הפטנט, אין זה ראוי שיזכו להגנה מכוח הוראות חוק זה או מכוח הוראות כל חוק אחר, כגון: חוק עשיית עושר ולא במשפט. אמצאות אלו הינן נחלת הכלל ואין זה ראוי כי תהיה אפשרות לקבל סעד במקרה של ניצול אמצאה שכזו, שכן אפשרות שכזו סותרת את האיזונים אשר נקבעו לפי החוק.

 

אחר שראינו כי פוסקים רבים וטובים סבורים שגם יצירות רוחניות הן נושא לבעלות מלאה של מי שיצר אותן, כבכל נכס אחר[27], ובנוסף לכך, גם אין זה מן הצדק שאדם אחר יפיק רווחים מטרחתו של חברו, בלא שיתוגמל על כך, לא מובן מדוע הגיעו מנסחי תזכיר הצעת החוק למסקנה, כי "אין זה ראוי שיזכו [בעלי האמצאה] להגנה מכוח הוראות חוק זה או מכוח הוראות כל חוק אחר"[28].

 

מדוע לא מגיע לאדם שייצר יצירה רעיונית חדשה המהווה מוצר שימושי, שהחוק יגן עליו מפני פגיעה בזכויות שלו על יציר כפיו? גם אילו יצירתו של האדם תהפוך לאחר זמן להיות ל"נחלת הכלל" ולטובין ציבוריים, אין זה מצדיק לשלול מהיוצר את זכותו לקבל תשלום ממי שמפיק רווחים מאמצאתו, או לפחות את התשלום על הטרחה והכישרון המושקעים בהמצאתה ובפיתוחה. שמירה על זכותו של היוצר לקבל תשלום על פיתוחה של האמצאה, נראה שדווקא משתלבת יותר עם השיקולים הנלקחים בחשבון בדיני הקניין הרוחני, המאזנים בין תמרוץ היחידים להמציא רעיונות מקוריים, יחד עם מתן אפשרות לכלל הציבור להמשיך ולפתח את יצירתו. מחד גיסא, הממציא ידע, כי גם במקרים בהם לא ישתלם לו לעבור את התהליך הארוך והיקר של רישום פטנט בכל המדינות הרלוונטיות, או במקרי הביניים בהם לא חל הפטנט, הוא לא יישאר חשוף מכל הגנה, ויתוגמל על הוצאותיו והשקעתו, אם אמצאתו תובא על ידי אחרים לידי מימוש. מאידך גיסא, לא ייווצר מונופולין לבעל האמצאה, אחר שלא יזכה בהגנה הרחבה שמעניק חוק הפטנטים, והמשקיעים האחרים המעוניינים בפיתוח אמצאתו לא יידרשו לשלם אלא רק עבור ההוצאות והכישרון שהושקעו באמצאה (שממילא היו נדרשים להן כדי להמשיך את פיתוחה).

 

שימוש כזה בחוק עשיית עושר ולא במשפט, יוכל להגן על מצבי הביניים: שאינם משתייכים ליצירות המוגנות מכוח חוק זכויות יוצרים, וגם אינם מוגנים על ידי חוק הפטנטים. ניתן להכניס הגנה כזו גם בתוך מערכת חוקי הקניין הרוחני. כך תיווצר גם הוודאות בה יכולים לצפות, הן ממציאי האמצאות שהשקיעו עמל ודמים באמצאותיהם – לקבל תגמול על כך, והן היזמים – שיתאפשר להם להמשיך לפתח ולממש אותן אמצאות.

 

על פי כיון מחשבה זה, נראה שראוי יהיה להחריג מאפשרות התביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט, את המקרים בהם זכתה האמצאה להגנה של פטנט רשום בישראל ותוקפה פג, שהרי במקרה זה כבר נתנה המדינה ביד הממציא את האפשרות ליהנות מפירות יצירתו.

 

ד. סיכום

אנו מציעים, שלא למנוע מבעל אמצאה אשר לא קבלה הגנה מכוח חוק הפטנטים, את האפשרות לתבוע ממי שהשתמש באמצאתו להפקת רווחים, לקבל ממנו החזרים על הוצאותיו והשקעתו, מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט או בדרך של הסדר חקיקתי שייקבע בתוך חוקי הקניין הרוחני.



[1] שולחן ערוך, חו"מ, סימן ריב, סעיף ב; רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה יג.

[2] לסקירת המקורות בעניין ראה: נ' רקובר, זכות היוצרים במקורות היהודיים, ירושלים תשנ"א, עמ' 13, הערה 1, ועמ' 258-249; ר' רכס, הקניין בנכסים שאינם מוחשיים במשפט העברי, חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, רמת גן תשע"ב, עמ' 56-15.

[3] רמ"א, חו"מ, סימן ריד, סעיף ה. אמנם ראה שולחן ערוך, שם, סימן ריב, סעיף ג, שממנו משתמע כאילו השולחן ערוך סותר את עצמו, ומשם משתמע שניתן לשייר "אויר" רק אם "שייר לעצמו מקום [פיזי]" בחצרו עבור האויר. וראה בהגהות רבי עקיבא איגר לשולחן ערוך, שם; אור שמח, על הרמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ב, הלכה טו, ד"ה ומזה, שדנו בכך.

[4] על אף שהרמ"א, חושן משפט, סימן רעו, סעיף ו, פוסק: "אין היורשין יורשין דברים שאין בהם ממש", הבין הש"ך, שם, ס"ק ד, שאין כוונת הרמ"א לשלול לגמרי מהיורשים את אפשרות הירושה של נכסים לא מוחשיים, אלא רק לצמצמה, כך שרק "אם הוא [=הנכס המופשט] תחת ידו יכול [היורש] ליתנו לאחרים לחלקן למי שירצו". כנגד הבנתו של הש"ך יוצא קצות החושן, שם, ס"ק ד, בעקבות דברי השל"ה, מסכת מגילה, נר מצוה, סימן כט-לו. אולם נתיבות המשפט, ביאורים, שם, ס"ק ד, תומך בגישתו של הש"ך, ותמה: "וכי יעלה על הדעת דכשמת שלא יהיו היורשים יורשין את האויר, ויהיה האויר הפקר כנכסי הגר?! אלא ודאי דהיורש כרעא דאבוהי [=כרגלו של אביו], ומה שהוא שלו, היורש יורשו"; וכן סבר ערוך השולחן, חושן משפט, שם, סעיף יב; וראה בשו"ת ברכת שלמה (טנא), חושן משפט, סימן כה סעיפים ו-ז.

[5] כפי שהובא בדברי הסבר להצעת חוק עושר ולא במשפט, התשל"ח-1978: "החוק המוצע מאמץ את גישת המשפט העברי בנקודות אחדות, הוא מזכה בהשבה את המשביח נכסי חברו; הוא מאמץ את העיקרון של 'זה נהנה וזה לא חסר' כשיקול לפטור את הנהנה מהשבה..."; וראה: נ' רקובר, המשפט העברי בחקיקת הכנסת, ירושלים תשמ"ט, עמ' 854-874; וי' בלס, חוק לישראל, עשיית עושר ולא במשפט, ירושלים תשנ"ב, במיוחד עמ' 2-1.

[6] שולחן ערוך, חו"מ, סימן שסג, סעיף ו: "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו... אם לא אמר לו צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר – אינו צריך להעלות לו שכר... אף על פי שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו, שזה נהנה וזה אינו חסר". אולם הרמ"א שם, מסייג זאת ומבחין בין לכתחילה לבדיעבד: "ודוקא שכבר דר בו [אינו חייב בתשלומים], אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו, אף על פי דכופין על מדת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר... אבל בכי האי גוונא [=בכגון זה] דאי בעי [=שאם רוצה] בעל חצר ליהנות ולהרויח... אין כופין אותו לעשות בחנם". וראה בחידושי פני יהושע, בבא קמא כ ע"א, ד"ה בתוספות, שקישר בין הדין של "זה נהנה וזה אינו חסר" לכלל ש"כופין על מידת סדום", המובא בבבא בתרא יב ע"ב.

[7] שולחן ערוך, חו"מ, שם, סעיף ו: "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו... אם החצר עשויה לשכר [ובעל הבית מעוניין להשכירה], אף על פי שאין דרך זה [האדם שדר בה] לשכור – צריך להעלות לו שכר, שהרי חסרו ממון".

[8] הרב ברוך בער ליבוביץ מביא בברכת שמואל, בבא בתרא, סימן ז, בשם רבו הרב ח' סולובייצ'יק מבריסק, ש"תביעת מה שהוא נהנה מהחפץ – הוא תביעת ממונו אצלו וכמו תביעת חוב מלוה", ומסביר במקום אחר, ש"דין נהנה [מרכושו של חבירו], דהוא עצם דין לשלם הנאתו... כדין תשלומי ממון דנהנה" (שם, בבא קמא, סימן יד; ושם, סימן ג). עולה מדבריו, שעצם ההנאה מהרכוש שבבעלותו מתורגמת ל"שווי ממוני" שיש לשלמו, ושווי ממוני זה נחשב כ"ממונו אצלו", אשר על הנהנה החובה להשיבו לבעליו. יוצא אם כן, שה"רווח הממוני" שהופק מהנכס, כשלעצמו, אף הוא נחשב כ"ממונו" שנמצא אצל מפיק ההנאה ושחובה עליו להשיב לבעליו.

[9] הרב יחזקאל בן יהודה לנדא (1793-1713), כיהן ברבנות בפולין ובפראג.

[10] שו"ת נודע ביהודה, מהדורה תניינא, חושן משפט, סימן כד.

[11] יש להעיר, כי הפועלים שיוצרים אותה "יצירה" של סידור האותיות, הם הבעלים הראשונים, אלא שהם הקנו זכותם זו למזמין העבודה. קניין זכות זו אפשרי, כפי שכותב הרמב"ן, תורת האדם שער המיחוש, שרופא רשאי לדרוש שכר רב עבור רפואתו, לפי "שחכמתו מכר לו ואין לה דמים". וראה חידושי רבי שמעון יהודה הכהן שקאפ,  גיטין, סימן ד, ד"ה ואם: "דגם על דבר שבא על ידי חכמת האדם שייך זכות בגופו... שזכה גם בכלי המחשבה לזכות במה שימציא על ידיהן... ומשום הכי כיון שמכר לו חכמתו, היינו גופו ואבריו אשר המציאו הדבר הזה בעולם (=כמו בפועל המוכר מעשה ידיו לפירותיהן), אז מיד כשבא הדבר הזה לעולם – הוא של הקונה". אלא שהר"ש שקאפ שם דורש גם שאמצאה מופשטת זו תצא גם "לפועל" בדבר מה ממשי.

[12] שו"ת שלמת יוסף, סימן כ. וראה שו"ת שלמת חיים, חושן משפט, סימן תעה. אולם השווה שו"ת דברי יציב, אורח חיים, סימן רנו, שהשיג עליו.

[13] רבינו מאיר בן שמואל (צרפת, המאה הי"א), חתנו של רש"י ואביהם של שלושה רבנים מחכמי התוספות, רשב"ם (ר' שמואל בר מאיר), רבנו תם (ר' יעקב בר מאיר) וריב"ם (ר' יצחק בר מאיר).

[14] תוספות, קידושין נט ע"א, ד"ה עני.

[15] הרב משה סופר (שרייבר), גרמניה-הונגריה, 1839-1762, מגדולי רבני המאה הי"ט.

[16] שו"ת חתם סופר, חלק ה, סימן עט.

[17] דוגמא לבעלות על רעיונות מחשבתיים, מצויה בשו"ת בית יצחק, יורה דעה, חלק ב, סימן עה: "דכששמע ממנו [=מאדם אחר, חידוש רעיוני תורני] בעל פה... אם אמר לו ב'בל יאמר' [=הזהירו שלא יפרסם דבריו] ודאי אסור לומר לאחרים, דהתורה והחידוש דיליה הוא [=שלו הוא] ויכול לומר 'לך רציתי להגיד'"; וכן בשו"ת משיב דבר, חלק א סימן כד: "נראה שיכול האדם לעשות בהוראותיו [=ברעיונות התורניים שחידש] כאדם העושה בתוך שלו... ואם כן יכול להוריש וליתן זכות חידושיו למי שירצה".

[18] שו"ת שואל ומשיב, מהדורה תניינא, חלק ג, סימן ה. הרי"ש נתנזון, נחשב לאחד מהמשיבים הפוריים והמפורסמים במאה הי"ט.

[19] ראה להלן. אמנם יש לציין, כי בהרבה מהדוגמאות שמצאנו בספרות השו"ת, נראה לכאורה שהאמצאה אינה מוכרת כנכס המהווה נושא לבעלות. כך לדוגמה:

- הרב מ"צ הלוי טננבוים (פולין, המאה הי"ט), בשו"ת דברי מלכיאל, חלק ג, סימן קנז, דן באדם אשר פיתח ו"המציא [הרכב כימי] לעשות מים מתוקים ומריחים" והשיג עבור כך רישיון ממשלתי מ"מועצות הרפואה בווארשא", ולאחר זמן אדם אחר העתיק את אמצאתו, "והדפיס עטיקעטין [=תוויות] כמתכונת של איש הנ"ל ועושה גם כן מים הנ"ל". הרב טננבוים דן בתשובתו שם רק לגבי האיסור בהעתקת התוויות של אותו איש, אך לא דן על עצם האיסור בשימוש שבאמצאתו.

- הרב מ' איזנשטטר (המאה הי"ט) בשו"ת אמרי אש, יו"ד, סימן פח, הדן "במשפט איש אחד אשר המציא חדשות במעשה יי"ש [=יין שרף] וחומץ, ומלמד לאחרים במחיר מאה כסף שידרו לו ויתקעו לו כף לבלתי למד לאחרים", והרב אינו מעלה את האפשרות בדיונו שעצם העתקת האמצאה אסורה.

- הרב ש"מ שבדרון בשו"ת מהרש"ם (גליציה, תחילת המאה הכ'), חלק ב, סימן רב, דן באדם אשר פיתח דרך לייצור מוצר שימושי באמצעות מחזור פסולת תעשייתית, "והוא המציא המסחר הזה... ומקודם לא ידעו כלל ממסחר הזה... ובני ביתו טרחו ויגעו להכין אותם באופן הראוי למכירה ובמותו השאיר חזקתו לבתו". המהרש"ם אמנם אוסר לאחרים להעתיק ולסחור בהמצאתו (כדלהלן הערה 22), אך הוא מדגיש, שאין זה מדין גזל, ואמצאה זו אינה נחשבת לדעתו כנכס עצמאי השייך לבעלים.

- ובאופן דומה השיב הרב א"י שוורץ (הונגריה, המאה הי"ט), בשו"ת קול אריה, סימן קלד, לגבי מי שהמציא ייצור מסמרי עץ לסנדלרים באמצעות טורבינה הפועלת מכוח המים.

אולם, יש להעיר, כי לפחות לגבי המהרש"ם, נראה ברור מתשובתו שם כי הוא שייך לקבוצת הפוסקים שממילא אינם מסכימים שיש בעלות על נכסים מופשטים. עוד ייתכן, כי בדוגמאות דלעיל, עיקרה של האמצאה היה ביישומיות של הדברים, ואילו המרכיב ה"רעיוני" המופשט שבה לא היה די מרכזי ומפותח כדי שיחשיבוהו כ"נכס" עצמאי שיש עליו זכויות של בעלות (כדבריו של עמק המשפט דלעיל, וראה להלן הערה 21).

[20] כך עולה ממספר פסקים ומאמרים בנושא. כגון, הרב יצחק וייס (1989-1902), הסובר שההלכה שהתקבלה למעשה בקרב פוסקי הדורות האחרונים, היא כדעה שיש בעלות על נכסים לא מוחשים, ובכוחו של אדם לאסור לעד את הדפסת ספריו. הרב וייס מביא לשם כך ראיה מהסכמותיהם של מספר פוסקים, ראה שו"ת מנחת יצחק, חלק ט, סימן קנג. בין הפוסקים שהביא, ר' ישראל מאיר מראדין (החפץ חיים), שבצוואתו שהודפסה בספרו "אהבת חסד", התיר להדפיס את ספריו, המשנה ברורה, החפץ חיים, שמירת הלשון ועוד, כשלעומתם אסר להדפיס את שאר ספריו בלא רשותו או רשות יורשיו.

פוסקי הלכה אחרים תמכו את דעתם זו בקביעתו של הרי"ש נתנזון, בשו"ת שואל ומשיב, מהדורה תניינא, חלק ג, סימן ה (מגדולי חכמי ההלכה במאה הי"ט), הטוען לקיומה של בעלות על הנכסים המופשטים. כך עושה הרא"י ולדנברג (ישראל, המאות הכ'-הכ"א), בשו"ת ציץ אליעזר, חלק כ, סימן נא, אות ג, כשמסתמך על הכרעתו של השואל ומשיב, ומכיר בזכותו של המחבר לאסור לעולם את הדפסת ספרו. בתשובתו שם הוא דן במעמדו של ספר הלכה שחובר מלפני כ-50 עד 100 שנה, בו הזהיר המחבר שלא להדפיס את ספרו ללא רשותו, ומברר אם ניתן להתיר את הדפסת הספר בהסתמך על כך שהמחבר היה מתיר את ההדפסה אילו ידע שאין מיורשיו עוד מי שידפיס את ספריו.

כך סובר גם הרי"ש אלישיב (מחשובי הפוסקים בדורנו), שדבריו הובאו בספר משנת זכויות היוצר, ירושלים תשס"ב, עמ' קטו, כשבתשובה לשאלה, האם יש בעלות על יצירה מופשטת ומה המקור לכך? משיב, כי "יש לו בעלות, וזהו סברא מוצקת מאד, דבר שהשכל מחייבו", ומפנה לתשובת השואל ומשיב ולשו"ת ברכת שלמה (טנא), חו"מ, סימן כד. משום כך, לדעתו, זכות הבעלות הבלעדית של יוצר היצירה קיימת לו גם לאחר שזו פגה מצד חוקי המדינה. דבריו אלה של הרב אלישיב הובאו גם בשו"ת שמרו משפט, חלק א, סימן צא. בדרך זו מסכם הר"ש זעפרני בשו"ת שמרו משפט, שם, אחר שמביא להלכה את דעת הסוברים שיש לאדם בעלות מלאה על נכס מופשט, הוא כותב: "אף שקיימות שיטות נוספות, לא הארכתי ללקט את כולם, ראשית שרבים מן הפוסקים סבירא ליה כדעת השו"מ [=שואל ומשיב], ושנית כבר הורה זקן מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א כשיטה זו, ובפרט שהוא נוגע לאיסור תורה של גזל".

אמנם בספר משנת זכויות היוצר, שם, עמ' קכא-קכב, מובא בשם הרש"ז אוירבך (ישראל, המאה הכ'), שהשיב על שאלה זו, ש"האיסור הוא מדין השגת גבול ויורד לאומנותו של חבירו", ולגבי פסקו של השואל ומשיב הוסיף הרב אוירבך: "אבל יש חולקים על השו"מ ולהלכה אנו סוברים לא כהשו"מ, כי זה דבר שקשה לציבור לעמוד בו". ושם, בהערה 6, כתב מחבר הספר: "שמעתי שכך סוברים מרן החזו"א [=החזון איש] זצ"ל, הגר"ש ואזנר שליט"א והגר"נ קרליץ שליט"א". אולם, על כך יש להעיר:

א. כי גם הרש"ז אוירבך אינו דוחה את גישתו של השואל ומשיב משום טעם הלכתי, אלא מסיבה פרקטית, "שקשה לציבור לעמוד בו [=בחומרא היוצאת מקביעה זו]".

ב. בשונה מה"שמועה" עליה כתב מחבר הספר, הביע בעצמו הר"ש וואזנר את דעתו מפורשות בהסכמתו לספר עמק המשפט, וכתב (הובא בתחילת הספר): "ולענין עצם ההלכה, וודאי דעת תורה נוטה דאיכא איסור גזל וכו' במה שחבירו המציא לגמרי מחדש, הן בספר הלכה וכיוצא בזה, וכן בשאר דברים", והוסיף שם המחבר, "וכך גם אמר לי בעל פה, שדעתו נוטה שיש בעלות גמורה על כל יצירה חדשה, ואסור להעתיקה", ובדומה כתב בשמו בספרו גם בעמ' שמב.

אחרים מפוסקי ההלכה שסברו שקיימת בעלות על נכסים מופשטים, תמכו דעתם בדברי הר"ש שקאפ (חידושי רבי שמעון יהודה הכהן, בבא קמא, סימן א, ס"ק א), הטוען שהתורה הקנתה לאדם בעלות על יצירתו המופשטת, כפי שעשתה זאת גם לגבי אחריותו בבור ברשות הרבים. כך עשו בפסקי הדין בבי"ד לדיני ממונות ובירורי יוחסין, פס"ד ירושלים, כרך ט, עמ' רנב; פס"ד ירושלים, כרך יא, עמ' רמג; פס"ד ירושלם, כרך ג, עמ' נג; פס"ד ירושלים, כרך יא, עמ' תצה. מסכם את הפסיקה בנושא הרב מ"מ שפרן, בספרו "למען נחדל מעושק ידינו: מכשולים מצויים בדיני ממונות", הישר והטוב, ב (תשס"ו), עמ' כא-לב, בעמ' לא: "אבל האמת כפי שמקובל בין הרבנים הפוסקים בדיני ממונות, כי אנו מתייחסים ליצירה או המצאה כאילו היה חפץ ממש, ויצירה של האדם נחשבת 'שלו', וכמו שחפץ של אדם נקרא שלו – לאו דוקא בגלל הריווח שהוא מסוגל להפיק הימנו, אלא עצם החפץ הוא הוא שלו"; והעיר במאמרו ח' נבון, "זכויות יוצרם בהלכה", צוהר, ז (תשס"א), עמ' 35, בעמ' 42, שבכיוון זה חתרו רוב הפוסקים: "הרוב המוחלט והגורף של תשובות רבותינו האחרונים מעלה תמונה חד-משמעית: חכמינו הניחו כדבר פשוט שליוצר ישנה זכות מוסרית על יצירתו, ועמלו קשה כדי לעגן זכות זו בהלכה".

[21] יתכן, שלא כל הגיג או רעיון בודד ופשוט המביא לייעול ושימוש של מוצר מוחשי, אף אם יוכל להיחשב כאמצאה כשירת פטנט (בהתאם לדרישת חוק הפטנטים), יהיה בו גם די להיחשב במשפט העברי כ"יצירה רוחנית" עצמאית שתהווה "נכס" מופשט אשר לממציאו זכויות של בעלות עליו. וראה לעיל דברינו בסוף הערה 19.

[22] כפי שכתב הרב שמעון סופר (נכד ה"חתם סופר") בשו"ת התעוררות תשובה, סימן רלב [מובא בשו"ת חתם סופר חלק ז]: "היושר מחייב דבר זה מצד 'ועשית הישר והטוב'... [ו]השכל הישר מורה לו, שהוא יגע ועסק בתורה עד שהיה מחדש איזה חדוש וטרח בזה, מן הראוי שיהנו בניו ויורשיו מה שיש מזה טובת הנאה להם"; שו"ת מהרש"ם, שם, שכאמור אינו מכיר ברעיון המופשט כ"נכס" ממוני, כותב: "מכל מקום היכי שהמציא הוא הדבר וגם טרח הרבה... הרי הוא רק איסורא [שיורד לאומנותו של חבירו] שחל על הבא להשיג גבולו"; וכן שו"ת מהרי"ק, סימן קלב, מקשר זאת להלכה שאין לדוג ממצודה שהכין חבירו: "דכיון דטורח איכא משום גזל מפני דרכי שלום... הרי לך דהיכא דטרח מודו כלי עלמא ואפילו במידי דהפקר [=שאינו שייך לו]"; וראה שו"ת משאת בנימין, סימן כז; שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן רנט.

[23] ע"א 513/89 INTERLEGO A/S נ' EXIN-LINES BROS. S.A, פ"ד מח(4) 133, עמוד 165-160.

[24] שם.

[25] שם.

[26] כפי שפסק ביהמ"ש בפס"ד א.ש.י.ר, בעמ' 424: "העילות והסעדים בדיני הקניין הרוחני ובחוק עשיית עושר שונים במהותם, באופיים ובהיקפם. מי שעובר את משוכות דיני הקניין הרוחני וזוכה להגנתם, מקבל הכרה בקניינו הרוחני כזכות שבדין וההגנה עליה היא כמעט מוחלטת... הסעדים ברורים וחד-משמעיים... לעומת זאת, לא נכנסת לגדר דיני הקניין הרוחני, תיבדק זכותך בזכוכית מגדלת, אפשר שיכירו בכך שבידך 'נכס' הראוי להגנה, אפשר שלא; אפשר שיכירו במעשהו של המעתיק כעשיית עושר ולא במשפט, אפשר שלא; צריך שיימצא מתעשר, צריך שיהיה זה על חשבונך וצריך שיהיה זה שלא על-פי זכות בדין. וגם אם עמדת בכל אלה, עדיין לא ברור שתזכה בסעד, ואם תזכה בו יהיה זה סעד של השבה (בעין או בכסף), מלאה או חלקית, והוא יינתן רק אם בית-המשפט ימצא שההשבה צודקת".

[27] ראה לעיל, הערה 20.

[28] זאת ועוד, קשה להבין מדוע רעיון מופשט, שהחוק מכיר בו בעיקרון כיצירה רוחנית הזכאית להגנה, יאבד הגנה זו רק משום שניתן ליישם אותו למוצרים שימושיים, כלומר רק משום שהוא כשיר להירשם כפטנט. וראה מעין השגה זו, בספר עמק המשפט, חלק ד, זכויות יוצרים, נתניה תשס"ד, עמ' שעג.