פירוק השיתוף בבית משותף שנהרס

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

מתוך אתר משרד המשפטים וברשותם, י"ט בתמוז, תשע"ז 13 ביולי, 2017

1.    מבוא – העובדות והשאלה המשפטית

בתיק שבנדון עולה שאלה תקדימית בעניין נכס מקרקעין הרשום בפנקס הבתים המשותפים שנהרס. הנכס, המצוי במיקום מרכזי בתל אביב, כלל יחידות שונות (חנויות ומרתפים), בעלות ערך שונה לא רק בשל היקף שטחן השונה אלא בעיקר בשל המיקום הייחודי של כל אחת מהן (קומה, כיוון, נוף וכיוצ"ב). לאור החלטתם של בעלי הרוב ברכוש המשותף שלא להקים את הבניין מחדש, קבעה המפקחת על הרישום במחוז תל-אביב כי יש לבטל את רישום הנכס כבית משותף (בהתאם לסעיף 146(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). על פי סעיף 147 לחוק המקרקעין, ולאחר שהתנהל הליך משפטי בעניין (בר"ע 3463/11 עיזבון המנוח אהרוני שלמה ואח' נ' עופר מכרזים ואח' (להלן: הלכת אהרוני)), נמחק הנכס מפנקס הבתים המשותפים, ונרשם בפנקס המקרקעין כנכס בבעלות משותפת. הרישום נעשה בהתאם לחלק היחסי שהיה לכל אחד מבעלי היחידות ברכוש המשותף, וללא תלות בשאלת שווי היחידות, וזאת בהתאם ללשון החוק בסעיף 147 הקובע: "כל אחד מהם יהיה בעל חלק בלתי מסויים כחלק שהיה לו ברכוש המשותף של הבית המשותף...". אם כי נרשמה הערה בעניין זכויות הקניין השונות המצויות בתקנון, כגון הצמדות וכיוצ"ב.

כעת מגיע שלב פירוק השיתוף במקרקעין המשותפים על ידי מכירת הנכס וחלוקת התמורה. ובעניין זה נחלקו הצדדים:

המערערים (בעלי הדירות היקרות, שהם המיעוט בבעלות הרכוש המשותף) טוענים שחלוקת התמורה צריכה להיות בהתאם לשיווי הדירות בשוק (ולא ברור אם בשעת ההריסה או בשעת פירוק השיתוף) ולא בהתאם לחלק שיש לשותפים ברכוש המשותף.

לעומתם, המשיבים (בעלי המרתפים והדירות הזולות יותר, שהם הרוב בבעלות הרכוש המשותף) טוענים שלאחר הרישום שנעשה על פי סעיף 147, כל השותפים הם בעלי זכות בהתאם למה שנרשם, היינו לפי חלקם ברכוש המשותף. לדידם, השווי של הדירות "פקע" כאשר הבניין נהרס וחדל מלהתקיים כבית משותף, והזכות שנותרה במקרקעין אינה אלא בהתאם לחלק שהיה לכל אחד ברכוש המשותף.

בית משפט קמא (שלום ת"א, ת"א 7912-11-09, השופט דלוגין) פסק שעל פי הוראת סעיף 147 לחוק המקרקעין, הצדק עם המשיבים.

בבית המשפט המחוזי (ע"א 33851-04-15), נחלקו הדעות: השופט ורדי סבר שהצדק עם המערערים, והשופטים ברנר ושנלר פסקו שהצדק עם המשיבים.

על פסק דין זה הוגשה בקשת רשות הערעור שבנדון. לאור העובדה שמדובר בתיק תקדימי, בית המשפט העליון ביקש את חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה.

שאלה מקדמית היא, האם סעיף 147 לחוק המקרקעין מסדיר את זכויות הקניין של השותפים במקרקעין ומאיין למעשה את הזכויות הקניינית שהיו לתובעים כל עוד עמד הבניין על תילו? או שמא הסעיף מסדיר רק את עניין הרישום, אך רישום זה אינו ממצה את הזכויות הקנייניות של בעלי היחידות השונות[1].

אצא מנקודת הנחה שסעיף 147 אינו ממצא בהכרח את הזכות הקניינית של השותפים בנכס, ועיקרו עוסק ברישום, וכדברי השופט פוגלמן בהלכת אהרוני:

כליית הבית המשותף והמשטר הקנייני הנובע מביטול הרישום גורם לבעלי הנכס ''הלם קנייני': בעלות נפרדת שהפכה לפתע – ובלי שניתן היה לשער את הדבר מראש – שותפות מאונס' (רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 564 (1994)). האם ביטול רישומו של הנכס כבית משותף מסכל גם את הוראותיו של תקנון מוסכם? להשקפתי, יש להשיב לכך בשלילה. התקנון הכיל הוראות בעלות מעמד קנייני וערך כלכלי. ביטול הרישום אינו מביא לאיונו של ערך זה. ברם, אין בכך כדי להעלות או להוריד לעניין סמכות החובה להורות על ביטול רישומו של בית משותף שחדל לעמוד בדרישות הדין. דבר קיומו של התקנון יבוא לידי ביטוי במסגרת הליך פירוק השיתוף במקרקעין – הוא ההליך המתאים לדיון והכרעה בזכויותיהם הקנייניות של הצדדים ובשוויין. לשם הבטחת ערך זה הורתה הממונה על רישום הערה, ומשהצדדים לא העלו לפנינו הסתייגות מהוראה זו, איננו רואים להידרש לשאלת הסמכות להורות על רישומה (ההדגשה שלי – מ"ו).

מעתה עולה השאלה המרכזית, כיצד נכון לפרק את השותפות במקרקעין: האם לאחר שהבניין נהרס, ונרשמו בעלי הדירות בפנקס בהתאם לחלקם היחסי ברכוש המשותף, הרי שזכותם הקניינית היא בהתאם לחלקם בקרקע, שאינו תלוי בשווי המקורי של הדירות? או שמא נכון להתחשב במדד השווי?

לצורך גיבוש עמדת היועץ נתבקשנו להביא את עמדת המשפט העברי בנדון.

אקדים ואומר כי מסקנתי היא שעל פי המשפט העברי הזכות הקניינית של בעלי היחידות אינה פוקעת כאשר הבניין נהרס ונמחק מפנקס הבתים המשותפים. כפי שנראה, אין בהכרח התאמה בין החלק הקנייני במקרקעין שאין עליהם עוד מבנה ובין הזכויות הקנייניות של בעלי היחידות ערב ההריסה הנובעות מפוטנציאל הבנייה. 

2.    "הבית והעליה"

אומרת המשנה[2]:

הבית והעלייה של שנים שנפלו, אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה לבנות - הרי בעל העלייה בונה את הבית ודר בתוכה, עד שיתן לו את יציאותיו.

כרקע להבנת המשנה יש להצביע על הבדל משמעותי בין החוק למשפט העברי. אמנם, כפי שעולה מדברי הכנסת שעה שנדונה הצעת חוק בתים משותפים, התשי"א-1951, החוק הישראלי אימץ את הרעיון של המשפט העברי בדבר חלוקה אפשרית בין הבעלות במקרקעין ובין הבעלות בחלקי הבניין הבנוי על המקרקעין[3]. עם זאת, לפי המשפט העברי, אף שבעל הקומה העליונה (העלייה) הוא בעלים בנפרד מבעל הבית, הרי שבשונה מבעל הבית, אין לו בהכרח זכות בעלות במקרקעין עצמם (אם כי אין מניעה שיהיה לו זכות בעלות במקרקעין).

המשנה דנה בבית בעל שתי קומות, שקומת הקרקע שייכת לאחד והקומה השנייה (העלייה) שייכת לאחר. נקבע שאם נהרס הבית, ובעל הבית אינו בונה מחדש את ביתו, זכאי בעל העלייה לעשות זאת במקומו ולדור בחינם בבית עד שישפה אותו בעל הבית על הוצאותיו, כפי שפוסק הרמב"ם[4]: "אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות כדי שיבנה עלייתו על גביו, והוא אינו רוצה - הרי בעל העלייה בונה את הבית כשהיה, ויושב ודר בתוכו עד אשר יתן כל יציאותיו, ואחר כך יצא ויבנה עלייתו אם רוצה". ההסבר לכך שיכול בעל העלייה לכפות את בעל הבית את הקמת ביתו, הוא משום שהבית משועבד לעלייה[5]. 

נדגיש: אם בעל הבית מסרב לבנות את הבית והחליט בעל העלייה לבנות אותו במקומו, בעל הבית אינו יכול להתנגד לכך אף שהקרקע שלו[6]. מכאן ניתן לראות בבירור שאין אנו עוסקים בבעלות משותפת במובנה הרגיל, אלא הבעלות היא של בעל הבית, והבית משועבד לעלייה.

התלמוד[7] דן בשאלה, מה הדין כאשר אין אחד מהם יכול לבנות:

אין לו לזה ולא לזה [=אין לאף אחד מהם יכולת או רצון לבנות], מאי?

תניא: אין לו לא לזה ולא לזה - אין לו לבעל עלייה בקרקע כלום[8].

תניא, רבי נתן אומר: תחתון נוטל שני חלקים, והעליון שליש. ואחרים אומרים: תחתון נוטל שלשה חלקים, והעליון נוטל רביע.

אמר רבה: נקוט דרבי נתן בידך, דדיינא הוא ונחית לעומקא דדינא [=שדיין הוא ויורד לעומק הדין]. קא סבר: כמה מפסיד עלייה בבית – תילתא [=שליש, כלומר העלייה מקצרת את אורך חיי הבית בשליש], הלכך אית ליה תילתא [=לכן יש לו שליש].

מפרשי התלמוד נחלקו בהיקף תחולתה של חלוקה זו. לפי רש"י[9], מאחר שאף אחד מהם אינו מסוגל לבנות, רשאי בעל הבית למכור חד-צדדית את הקרקע כשהוא מעביר שליש מהתמורה לבעל העלייה. בעלי התוספות[10] דוחים פירוש זה של רש"י משום שלדעתם לא יעלה על הדעת שבעל הבית יהיה רשאי למכור חד-צדדית את הקרקע באופן הפוגע בזכותו הקניינית של בעל העלייה בהקמת עלייתו, שהלא כלל בסיסי הוא בדיני הקניין שאין אדם יכול למכור יותר משיש לו:

אין נראה לר"י [=רבי יצחק] פירוש הקונטרס [=רש"י] שפירש שבעל הבית רוצה למכור את הקרקע, דבהא לא קמבעיא ליה דפשיטא דאין יכול למוכרו [=בזה לא התלבט (התלמוד) כלל, שכן ברור שבעל הבית אינו יכול למכור (את הקרקע באופן הפוגע בזכותו של בעל העלייה)], שהרי משועבד לזה לבנות עלייה שם כשירצה[11].

ועל כן הם מפרשים ששאלת התלמוד אינה נוגעת למכירת הקרקע אלא לשימוש בה:

אלא נראה לר"י [=רבי יצחק] דמיירי [=שמדובר] שרוצה בעל הבית לזורעה, ובעל עלייה אֹמר 'גם אני אזרע שגם לי הקרקע משועבד לעלייה', או דלמא מצי אמר ליה היאך [=או שמא יכול לומר לו זה (בעל הבית)] 'אין לך כלום בקרקע אלא לענין העלייה בלבד'.

גם הר"ן[12] (רבנו ניסים גירונדי, ספרד, המאה הי"ד), דוחה את פירושו של רש"י ומפרש כמו התוספות:

ולמה יפחות [=יפסיד] בעל עלייה בשביל שזה רוצה למכור? ימכור, ולאחר שיבנה לוקח [=הקונה] את הבית, יבנה [בעל העלייה] את העלייה כשירצה?! אלא הכי פירושו, אין לו לזה ולא לזה ובעל [הבית] רוצה לזרעה, משום הכי סבירה ליה לתנא דברייתא [=לפי זה מובנת דעתו של התנא בברייתא החולק על רבי נתן] שאין לו בקרקע כלום, לפי שאין לבעל עלייה זכות אלא באויר שעל גבי הקרקע אבל לא בקרקע עצמו.

לשון אחר, לפי התוספות והר"ן, וכך נוקטים רוב הראשונים, שאלת התלמוד היא: כאשר עושים שימוש בקרקע ולא בונים עליה (או כאשר עושים בה שימוש אחר), האם ניתן לומר שיש חלק לבעל העלייה ברווחים המופקים מהקרקע, על אף שאין לו בעלות בה אלא רק שעבוד. ולא כאשר מוכרים את הקרקע בניגוד לרצונו.

נמצאנו למדים מספר עקרונות חשובים:

א. אף כשאין לבעל העלייה חלק בגוף הקרקע, הקרקע משועבד לו לבניית העלייה.

ב. שעבוד זה קיים גם אם הבניין נהרס, ובעל העלייה יכול למכור את זכותו הווירטואלית בהקמת העלייה[13].

ג. החלוקה של שליש ושני שליש מתייחסת רק לשימוש בקרקע כגון עיבוד חקלאי (או שימוש אחר), אך אם בונים, ברי שכל אחד יקבל את מה שהיה לו לפני ההריסה.

ר' יעקב בן אשר (ספרד, המאות הי"ג-י"ד) בעל ספר הטורים[14] מטעים (וכן הביא להלכה ר' משה איסלריש[15], פולין, המאה הט"ז) שמכירת המקרקעין תיעשה רק מדעת שני הצדדים כשהפדיון יחולק בהתאם להלכת רבי נתן – שליש שני שליש:

ואם מוכרין אותו מדעת שניהן, יטול העליון שליש הדמים והתחתון ב' שלישים[16].

ר' יהושע פלק כ"ץ (פולין, המאה הט"ז), בעל 'ספר מאירת עניים'[17], מדייק שכאמור, חלוקה זו נאמרה רק אם שני הצדדים מסכימים למכירה:

דודאי אין בעל הבית יכול למכור הקרקע בעל כרחו של בעל העליה, אף אם ירצה ליתן לו שליש דמי המכירה, דיאמר [בעל העלייה] בקרקעי ניחא לי לבנות עליה דירה לאחר זמן.

ומאחר שמכירת הקרקע נעשית בהסכמה, הרי יש לפרש את חלוקת התמורה – שליש, שני שליש – כהערכת השווי הסבירה של שעבודו, כשלא סיכמו ביניהם אחרת. 

ר' יעקב מליסא (פולין, המאות הי"ח-י"ט) בעל נתיבות המשפט[18] מחדד, שהבית והעלייה נחשבות כיחידות נפרדות זו מזו, גם בעת שאין הבניין קיים, ולכן אין להחיל כאן את דיני חלוקת שותפות החלים בנכס שאינו בר חלוקה (כגון דין "גוד או איגוד", לפיו המעוניין בחלוקה יכול להעמיד את הצד השני בפני הבררה "קנה את חלקי או שאני אקנה את חלקך"):

ואין יכול לומר לו גוד או איגוד, דהוי כדבר שיש בו כדי חלוקה, דהבית להתחתון והעליה להעליון, דאין יכול לומר כן.

נמצאנו למדים שזכות הקניין בעלייה אינה פוקעת עם הרס המבנה, וזאת אף כשלבעל העלייה אין זכויות בעלות בקרקע, כי אם רק שעבוד להקמת העלייה.  

ומכאן שכל עוד לא וויתר בעל העלייה על זכותו הווירטואלית בהקמת עלייתו, לא ניתן לכפות עליו את מכירת הקרקע באופן הפוגע בזכות הקניין שלו. ואם כך הדין אף שאין לו בעלות בקרקע כי אם רק שעבוד, על אחת כמה וכמה שכך הדין אם הוא שותף בקרקע.  

3.    סיכום ומסקנות

מן המקובץ עולה שגם אם נהרס בית משותף, כל בעל דירה נותר בעיקרון בעלים על דירתו, על פי מיקומה בבניין שנהרס. זכות זו אינה תלויה בחלקו היחסי במקרקעין, שכן כפי שראינו, על פי דין התלמוד לבעל העלייה אין חלק בקרקע, ועם זאת הקרקע משועבד לו לדירתו במיקומה המסוים.

לדעתנו, על אף השוני בין המשפט העברי, המכיר בזכות בעלות בעלייה בלא זכות בעלות בקרקע, ובין המשפט הישראלי, הרואה קשר הכרחי בין השניים, נכון ליישם עיקרון זה גם בחוק הישראלי לעניין פירוק השותפות בבית משותף שנהרס, בדרך "קל וחומר". אכן, אם כך הדין בבעל עלייה שאין לו בעלות בגוף המקרקעין (אלא רק שעבוד), קל וחומר שכך ראוי שיהא הדין כאשר יש לו בעלות בגוף המקרקעין.

אמנם סעיף 60(א) לחוק המקרקעין לא אימץ את הסדר המשנָה לפיו המיעוט יכול לכפות על הרוב את שיקום הבניין, אלא קבע שרק רוב של שלושה רבעים לפחות ברכוש המשותף יכול לעשות כן. אולם לאור המשפט העברי נראה שיש לצמצם את משמעות הוראה זו רק לשאלת כפיית שיקום הבניין ואין להרחיק לכת יותר מכך גם לעניין חלוקת התמורה המתקבלת ממכירת הקרקע הנעשית על כורחו של המיעוט.

על פי האמור, גישת המשפט העברי תואמת את גישתו של השופט ורדי, הסבור שיש זכות קניינית לחלק מסוים בנכס, שאינו פוקע בגין הרישום שנעשה בנכס המשותף, על סמך הבעלות ברכוש המשותף. הפתרון החלופי המתחשב רק בחלק היחסי ברכוש המשותף ומתעלם ממדד השווי, מוביל לפגיעה בקניין של בעלי היחידות היקרות ועל כן אין לקבלו.