חשש ממזרות ב"מחזיר גרושתו"*

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
כ"ו בסיון, תש"ע
8 ביוני, 2010
עודכן ביום 18.7.2017

תופעה לא בלתי שכיחה היא שבני זוג שהתגרשו כדת משה וישראל, חוזרים לחיות יחד חיים משותפים בלא סידור חופה וקידושין. ונשאלת השאלה, האם יש חשש ממזרות אם יתברר שילד שנולד לאישה לאחר שחזרה לחיות עם בעלה לשעבר אינו ממנו אלא מגבר אחר?

מקור הספק נובע מדין "מחזיר גרושתו", ולפיו דינו של אדם שחזר לחיות עם גרושתו כדין מי שקידש אותה מחדש. אם אמנם הפכה האישה בחזרה להיות אשת איש, עולה אכן שאלת הממזרות.

מקורה של הלכת "מחזיר גרושתו" במשנה[1]:

המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי [=נזדמנו יחד בבית מלון]. בית שמאי אומרים: אינה צריכה הימנו גט שני, ובית הלל אומרים: צריכה הימנו גט שני.

התלמוד[2] מבאר שדעת בית הלל, שהלכה כמותם שצריכה גט שני, מתבססת על החזקה ש"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות", ואם כן ההנחה היא שהגרוש חזר וקידש את גרושתו בקידושי ביאה.

וכך פסק הרמב"ם[3]:

אם גירש ולא הוציאה מביתו הרי זה כמי שגירש והחזיר גרושתו לפיכך צריכה ממנו גט שני.

המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים[4] קודם שתינשא לאחר... הואיל ואשתו הייתה, הרי זו בחזקת שהחזירה, ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות... שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות, והרי בידו לעשותה בעילת מצווה. לפיכך הרי זו בחזקת מקודשת קדושי ודאי, וצריכה ממנו גט שני[5].

כך נפסק גם בטור ובשלחן ערוך[6]. ולפי זה יש לכאורה להתנגד לבדיקת האבהות בילד שנולד לאישה שחזרה לחיות עם בעלה לשעבר, שהרי אם יתברר שהגרוש אינו אביו, עלול הוא להיות מוכרז כממזר. אולם, להלן נראה שיש לסייג מסקנה פסקנית זו.

ראשית, יש המצמצמים את החזקה לפיה "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות", באופן שאינה חלה אלא כשהבעל מקפיד, בדרך כלל, על טהרת המשפחה (דיני נידה), ועל כן סביר להניח שלא עשה את בעילתו בעילת זנות, אלא שבא על גרושתו לשם קידושין[7]. לפיכך, כאשר מדובר בזוג שאינו מקפיד על טהרת המשפחה, אף שחזרו לחיות כבעל ואישה, אין חוששים לקידושין. כך נפסק בבית הדין הרבני הגדול בירושלים[8], בדעת רוב (הרב שאול ישראל והרב סלמאן חוגי עבודי).

אמנם, יש פוסקים שאינם מצמצמים את החזקה, ומחילים אותה גם כאשר מדובר בבעל שאינו מקפיד על דיני נידה[9]. לשיטתם, גם במקרה כזה האישה צריכה גט, משום שקיום חיים משותפים עם גרושתו מלמדים שהבעל כנראה מתחרט על הגירושין ורוצה להחזירה אליו כאשתו. ואף שהבעל אינו מקפיד על שמירת המצוות בדרך כלל, אין פירוש הדבר שלא איכפת לו לעשות את בעילתו באשתו לשעבר בעילת זנות.

אולם, הרב גולדשמידט שמחזיק בדעה מחמירה זו, אינו חולק על הדעה הראשונה אלא בבני זוג שאינם פרוצים בעריות ורק שאינם מקפידים על דיני טהרת המשפחה, שכן לדעתו עובדה זו אינה מלמדת בהכרח שהבעל לא התכוון לבא על גרושתו לשם קידושין. אבל אם מדובר בבני זוג שלא רק שאינם מקפידים בדיני נידה, אלא הם גם "פרוצים בעריות", לדוגמה שהגבר לא נמנע מלקיים יחסי אישות עם נשים אחרות, או שהאישה אינה נמנעת מקיום יחסי מין עם גברים אחרים, הרי בכגון זה ודאי שאין רואים את מי שחזר וחי חיי אישות עם גרושתו כמי שחזר וקידש אותה כדת משה וישראל[10].

שתי השיטות שהוצגו לעיל תמימות דעים אפוא שאם מדובר בבני זוג ה"פרוצים בעריות", ודאי אין האישה נחשבת לאשת איש ואין אפוא לחשוש לממזרות בבדיקת האבהות בילד שנולד לאישה.

אם מדובר בבני זוג שאינם מקפידים על טהרת המשפחה, הרי שלשתי השיטות תוצאות הפוכות ונדון בהן בנפרד:

 לפי השיטה הראשונה, שאינה מחילה את ההלכה על זוג שאינו מקפיד על טהרת המשפחה, הרי שגם אם הרתה האישה לאיש אחר לאחר שחיה חיים משותפים עם גרושהּ, לא ייפסל הילד מחמת ממזרות, משום שהאם לא נחשבה לאשת איש כאשר הרתה לאחר. אין מניעה אפוא על פי גישה זו להסכים אפילו לבדיקת רקמות[11]. 

אמנם מי שנוקטים גישה זו (שאין לראות את הבעל כמי שהחזיר גרושתו), יכול שיחייבו את האישה בקבלת "גט לחומרא". כאן עולה השאלה, האם מתן גט לחומרא יש בו כדי להשפיע על כשרותו של הילד? שהרי אם חוששים שמא חזרה להיות אשת איש, כך יש לחשוש שמא בנה ממזר! מתוך מאמרו של הרב אהרון סולובייצ'יק[12], עולה שלדרישת גט לחומרא יש השלכות בנוגע לאיסור אשת איש בלבד, כלומר הגט לחומרא אינו רלבנטי אלא במה שנוגע ליחסים שבין האישה וגרושהּ, ואילו "בקשר עם איסורים אחרים, כגון: איסור ממזר לבוא בקהל... יש להקל"[13]. ההסבר לכך הוא, שאיסור אשת איש הוא איסור חמור שעונשו כרת, ולכן בית הדין יחשוש במידת האפשר לקיום הקידושין וידרוש גט לחומרה גם אם בני הזוג אינם מאוד דתיים. לעומת זאת, איסור ממזר אינו אלא איסור לאו (כלומר שרמתו הנורמטיבית פחותה) ועל כן ההתייחסות אליו תהיה פחות חמורה. לשון אחר, במה שנוגע לכשרות היוחסין של הילד יחמיר בית הדין פחות מאשר במה שנוגע לספק אשת איש.

אולם, אפשר שדעה זו אינה מקובלת על הכל. מתוך תשובת הרב הרצוג[14] עולה שכאשר מדובר בגט לחומרא, יתכן שיש לכך השלכות גם על האיסורים הנלווים, כגון: איסור ממזר, איסור נישואין לכהן וכדומה. עם זאת יש לציין, שגם לשיטתו, אם מדובר בגט "לרווחא דמילתא בעלמא" [=לרווחת העניין בלבד, כלומר למען הסר כל ספק], אין בו כדי להשפיע על איסורים אחרים (כגון ממזרות). אולם, ההבחנה בין גט לחומרא ובין גט "לרווחא דמילתא" אינה פשוטה, ותלויה בנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה[15].

לפי השיטה השניה (דעת המיעוט בפסק הדין הנ"ל), רואים את האישה "בחזקת מקודשת קידושי ודאי", כאשר ידוע שנבעלה למגרש או שייחד אותה לו בקביעות כאשתו. בפסה"ד מסכם הרב גולדשמידט כך[16]:

א. גרוש וגרושה, שדרו יחד כבעל ואשה, הרי ודאי הוא לפי הדין שבא עליה;

ב. גרוש הבא על גרושתו, חזקה היא ששניהם נתכוונו ודאי לשם קידושין;

ג. גרוש וגרושתו, שחיו יחד, ידוע הוא לכולי עלמא שבא עליה, ולכן כולי עלמא עדים הם על הקידושין בביאה, והרי זה כאילו נוכחו העדים בשעת הקידושין כעדי קידושין.

ולפיכך, גרוש וגרושתו שדרו יחד כבעל ואישה, הרי היא מקודשת לו קידושי ודאי לפי דין תורה (ההדגשה שלי – מ"ו).

על פי גישה זו אין להסכים בשום אופן לבדיקת רקמות, שהרי היא עלולה להכתים את הילד בכתם הממזרות, אלא יש להעמיד את הילד על החזקה "רוב בעילות הלך אחר הבעל", ולפיה הרי הוא בנו של הגרוש.

אולם ספק רב אם יש לחשוש לשיטה זו, שאינה כאמור אלא דעת מיעוט. זאת ועוד, בפסיקה אחרת של בית הדין הרבני[17] עולה שיקול נוסף שלא לחשוש לקידושין במקרה של מחזיר גרושתו והוא, שכיום אין מקובל לקדש בקידושי ביאה, ולרוב האנשים אופציה זו אינה מוכרת כלל[18].

מסקנת הדברים היא אפוא, שאם אין מדובר בזוג שומר תורה ומצוות, נראה שאין חשש ממזרות.

נספח

(להערה 17)

מדינת ישראל

בתי הדין הרבניים

ב"ה

תיק ‏1106345/1

בבית הדין הרבני האזורי חיפה

לפני כבוד הדיינים:

הרב אברהם מאיר שלוש – ראב"ד, הרב דניאל אדרי – אב"ד, הרב שמואל אברהם חזן

המבקש:          בתי הדין הרבניים

נגד

המשיבים:       בני משפחה פלונית     (ע"י ב"כ עו"ד אריאלה פלד)

החלטה

בפנינו בקשה להיתר נישואין.

תיאור העובדות:

הורי המשיבים [מ'] ו[מ'] נישאו כדת ולהם בן משותף ושמו [ד'] שנולד בי"א שבט תשנ"ד (23.1.94). הצדדים התגרשו ביום כח שבט תשנ"ו (18.2.96) ולאחר מכן חזרו לחיות יחד ונולדו להם שני ילדים נוספים הבן [א'] נולד בי"ז אב תשנ"ז (20.8.97) והבת [ש'] ילידת ג' אלול תשס"ח (3.9.08) מזה כתשע שנים שנפרדו הצדדים סופית.

לאחר שנפרדו האם הכירה אדם אחר ממנו התעברה וביום ה' אלול תשע"ה (20.8.15) ילדה בן נוסף [ל']. שני ההורים הצהירו כי לא שמרו על טהרת המשפחה בחייהם המשותפים.

בהתאם להחלטת בית הדין מיום י"ט כסלו תשע"ז (19.12.16) נדרש בית הדין בהרכב המיוחד ליוחסין לברר את מעמד הבן [ל'].

דיון והכרעה:

כאמור, לאחר שהצדדים התגרשו חזרו לחיות יחד ושוב נפרדו ולאחר מכן האם ילדה בן מאחר. ולפיכך יש לדון האם כאשר חזרו לחיות יחד נחשב שחזרו ונישאו זה לזה, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וגמר ובעל לשם קידושין, ומעתה כשהאם ילדה בן מאחר יש לדון אודות מעמדו, או שמא אין כאן חשש קידושין.

אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות

והנה מבואר ברמב"ם (הלכות גירושין פרק י הלכה יט) ובשולחן ערוך (אבן העזר סימן קמט סעיף ה) שהמחזיר גרושתו אינו עושה בעילתו בעילת זנות ובועל לשם קידושין. וביאר האור שמח (שם) שדעת הרמב"ם שרק במחזיר גרושתו אמרינן חזקה זו, לפי שלא מחמת חומר האיסור דבעילת זנות אמרינן חזקה זו שבעל לשם קידושין, אלא רק משום שבאשתו יש לתלות שאם חזר ובא עליה מתחרט הוא על הגט שנתן, וביאתו הינה לשם קידושין, ואין זה מחמת חומר האיסור.

הן אמת, שמבואר ברדב"ז (ח"א סימן שנ"א והובא בפתחי תשובה סימן קמ"ט סק"ב) שבאישה שפרסה נידה לא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שהרי ממה נפשך, אם נזהר הוא מאיסור נדה – ממילא לא בעל כלל, ואם אינו נזהר מאיסור נדה – ודאי שלא בעל לשם קידושין, שהרי אם לא חש לאיסור כרת וודאי שלא חש לבעילת זנות עיין שם.

אמנם לפי דברי האור שמח בביאור הרמב"ם, ברור שאף כאשר היתה האישה נדה אמרינן שבעל לשם קידושין, שהרי לא מחמת חומר האיסור אמרינן הכי אלא משום שיש לתלות שרצונו לחזור ולהתקשר עמה שתהיה אשתו, וחוזר בו מהגט, וכיון שבנדה תופסין קידושין, ודאי לשם קידושין בעל.

ואכן באור שמח שם כתב שדברי הרדב"ז המחלק בין אם היתה נדה באותה שעה או לא, אינם אלא לדברי הגאונים שאפילו בפנויה דעלמא אמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וטעמייהו משום חומר איסור דפנויה, ובזה יש מקום לחלק דהיכא שעבר על איסור חמור דנדה ודאי לא אכפת ליה באיסורא דזנות ולא כוון לשם קידושין. אבל לשיטת הרמב"ם שרק במחזיר גרושתו אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שוב אין מקום לסברא זו ולעולם חזר ובעל לשם קידושין מאחר ומתחרט הוא על הגט שנתן.

ובאבני מילואים (סימן לג סק"א) הוכיח מתשובת הרשב"א (בחדשות סימן קסב) דלא סבירא ליה כרדב"ז, שהרי כתב שם הרשב"א, דאף במקום שאסורה לבעל ולבועל, אפילו הכי כיון שקידושין תופסים בה מהתורה, אם עבר ובא עליה אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ולמד מדבריו האבני מילואים שאף כאשר האישה נדה כיון שקידושין תופסים בה אמרינן דגמר ובעל לשם קידושין ולא לשם זנות, ולא כהרדב"ז עכת"ד.

העולה לכאורה מדברי האור שמח והאבני מילואים, שבנדון דידן היה מקום לחוש לקידושין.

עדי יחוד וביאה

אמנם יש לדחות שהרי מבואר שם בשולחן ערוך (סעיף א) דחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות נאמרה רק כאשר בא עליה בפני שני עדים או שגלוי לכל שבא עליה כגון שנשאה. ויתרה מזו כתב בפתחי תשובה (סק"ג) בשם תשובת הרדב"ז (חלק ד סימן ד) שאף אם נתייחדו בפני עדים שרואים אותם, אם הם אינם רואים את העדים – אינו כלום, ואפילו אם יאמר אחר כך שבעל לשם קידושין, ודבר זה נאמר ונשנה שם (סימן ערה) ע"ש. 

וכן מבואר עוד בשו"ת בית אפרים (אבן העזר סימן מא) שכתב:

הא ודאי דהא דאמרינן הן הן עידי יחוד ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, היינו כיון שיש עידי יחוד לפנינו והיו שם כשנתייחדו, דבזה אמרינן לא שביק התירא ואכל איסורא כיון שבידו לעשות תיכף בעילת מצוה. מה שאין כן כשאין ידוע לנו אם היו שם עידי יחוד, אין לנו לומר דמסתמא היו שם עידי יחוד ובעל בפניהם לשם קידושין. עיין שם.

וכן הסכים גם בשאגת אריה בתשובה שהובאה בשו"ת בית אפרים (סימן מב) והיא לו נת'פסה גם בשו"ת שאגת אריה (הוספות סימן א) שכתב:

ובנדון שלנו שאין כאן לפנינו עידי יחוד, אפילו תימא שבזמן גדול כזה שהיו דרים ביחד האיש והאישה לא סגי בלאו הכי שכמה פעמים ראה עד אחד שנתיחדו ביחד מכל מקום כיון דלא סגי לן אלא עד שיראו שני עדים כאחד, ושהם רואין אותם, וצריך שיהיו העדים שם ביחד כדי שיעור ביאה דאיכא למימר שקידשה בביאה זו מנין שניחוש לכולי האי וכו' עיין שם.

זאת ועוד, דאף אם המצא תמצא עדי יחוד והבעל התכוון ובעל לשם קידושין, אכתי יש לדון שהרי אין האישה מתקדשת אלא לדעתה, ומנא ידעינן שהאישה כיוונה לשם קידושין. ואכן בשיטה מקובצת כתב בשם הרשב"א דהך דינא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומכוין לשם קידושין אינו אלא כשגם האישה מתכוונת לכך.

ובפרט במקום בו לא שמרו כלל טהרת המשפחה דמסתברא שלא כוון כלל לשם קידושין וכדברי הרדב"ז (ח"א סימן שנא והובא בפתחי תשובה סימן קמט סק"ב) שהרי ממה נפשך אם נזהר הוא מאיסור נדה ממילא לא בעל כלל, ואם אינו נזהר מאיסור נדה ודאי שלא בעל לשם קידושין, שהרי אם לא חש לאיסור כרת וודאי שלא חש לבעילת זנות וכשם שהבועל לא כיוון לקדושין כך האשה לא כיוונה לקדושין.

חזקה זו בזמן הזה

ויש לצרף לזה דברי השאגת אריה (שם) שכתב:

עוד יש לצדד להיתרא מצד הסברא, דכל חזקה שאמרו בגמרא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אינו אלא בדורות הראשונים שהיו דרכם לקדש בביאה [...] אבל בזמנינו ובמדינות הללו שאין דרכם לקדש בביאה אין דין זה ידוע אלא לחכמים הבקיאים בהלכות קידושין, אבל לזה [...] קרוב לומר שלא היה יודע ובקי בהלכות קידושין דנימא שבעל לשם קידושין ובעידי יחוד [...] והלואי שרוב המורין שבדורינו ידעו הלכות קידושין על מתכונתו.

וכן הסכים הגאון רבי מרדכי יעקב ברייש בשו"ת חלקת יעקב (אבן העזר סימן עב) שאחר שהביא דברי השאגת אריה כתב :

אבל דא ודאי דחזינן לדעתו, דבאופן כשאנו יודעין על בטח שלא היתה ביאתו לשם קידושין בכדי לקדשה, אף שלא היתה גם כן לשם זנות רק לשם אישות כדרך איש ואישה וכמו בנידון דידן, אינה מועיל הביאה לשויה אשת איש.

וכן הסכימו בשו"ת אגרות משה (חלק א סימן עד) ובשו"ת יביע אומר (חלק ו סימן א וחלק י סימן יג) וציץ אליעזר (חלק יט סימן מב וחלק כ סימן א) ובשו"ת שמע שלמה (חלק ב סימן כב וחלק ג סימן יז) וראה עוד בפסקי דין רבניים (חלק ז עמוד 35) ע"ש.

וראה עוד בפסק דין (מאגר מקוון – פסק דין קס"ו) שכתבו:

ואנן מה נענה אבתריה, אם בדורו של השאגת אריה כך, דור יתום כגון אנו מה יענה ומה יאמר, ואם במקומות המתוקנים כך, באותן מקומות על אחת כמה וכמה. ודי בזה.

וכיוצא בזה כתבתי בס"ד בפסק דין מיום י"ב אלול תשע"ב (תיק 906016/1) וראה מה שכתבו עוד בפסקי דין דומים בבית הדין דידן (תיק 890879/1 [פורסם בנבו] ותיק 565897/3) [פורסם בנבו]  ובית הדין נתניה (תיק 877648/1) [פורסם בנבו] ובית הדין תל אביב (תיק 373701/10) [פורסם בנבו] ומה שהאריכו בזה בפסק דין בית הדין הגדול (תיק 891549/1) [פורסם בנבו] ואכמ"ל.

והלום הראני כבוד האב"ד הרב דניאל אדרי שליט"א מה שכתב בעבר בפסק דין (תיק 569557/8) ושם ציין למעשה שהיה בבית הדין בתל אביב בראשות אב"ד הרב נחום שיינין והרב שמעון מלכה שליט"א (תיק מספר 023059231-21-1) בעניין אישה שהתגרשה וחזרה לחיות עם הגרוש ושוב נפרדה ממנו ונישאה לאחר וכתבו שם שאסורה על בעלה.

וכבוד נשיא בית הדין הגדול בשעתו הגאון רבי ישראל מאיר לאו שליט"א בקש את חוות דעתו של מרן הראש"ל זצ"ל שכך כתב בשולי פסק הדין:

לדעתי כיון שעכשיו כבר נישאת האישה לאיש אחר ר.מ, לא תצא, בהסתמך על מ"ש גאון עוזינו השאגת אריה בתשובה שהובאה בשו"ת בית אפרים (חאה"ע סימן מג) שהחזקה שאמרו אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לא שייכת אלא בדורות הראשונים שהיתה דרכם לקדש בביאה על ידי עדי ייחוד, והיה דין זה ברור וידוע לכל, אבל בזמנינו שאין דרכם לקדש בביאה כלל, אין דין זה ידוע אלא לחכמים הבקיאים בהלכות קידושין וכו'. ע"ש

ולכן אחר שכבר נישאת האישה ל.מ כדמו"י וחזרו בתשובה שלימה, אין להצריכה גט מבעלה הראשון שכל כוונתו למנוע את נישואיהם. ולכן יש לאשר נישואיהם, ותו לא מידי. ויש עוד צדדים להקל כאשר עיני המורים יחזו מישרים.

הנלע"ד כתבתי עובדיה יוסף (זצוק"ל).

אתה הראת לדעת כי מרן זצ"ל לא חשש כלל לקידושין בכהאי גוונא, ואף לא הצריך גט לחומרא ועל כולם ביטל את האיסור לבעלה ומשום שאין לדון בזה חזקה אין אדם עושה ביאתו ביאת זנות, בזמן הזה ובנסיבות אלו.

5129371סכומם של דברים, מאחר ואין כל חשש קידושין כשחזרו הורי המשיבים לחיות יחד אחר הגט, משכך הבן [ל'] כשר לבוא בקהל.

54678313ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י"ב באייר התשע"ז (08/05/2017).

הרב אברהם מאיר שלוש – ראב"ד   הרב דניאל אדרי – אב"ד   הרב שמואל אברהם חזן

5129371

54הערות: