צוואה בעל פה בתקופת השואה*

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

מתוך אתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים, ח' באייר תשע"ז
4 במאי 2017

         א.         פתיחה

בסוף חודש יוני 1944 החלו הנאצים לחסל את גטו לודז' במשלוחים של אלפי יהודים מדי יום למחנות המוות. בהמלצת שני עורכי דין ששהו אז בגטו, ציווה מר פאול אדלשטיין בעל פה בפניהם בחודש יולי כהאי לישנא: "רצוני האחרון הוא כדלקמן: יורשתי הבלעדית היא אשתי לוטה דלשטיין. והיה ובני יירי יחזור אחרי המלחמה, אני קובע שיקבל את חלק החובה (המגיע לו)"[1] (להלן: הצוואה).

מר אדלשטיין (להלן: המצווה) נספה במחנה השמדה לכל היותר כחודשיים אחרי מתן הצוואה (הוא הוכרז כנפטר ביום 14 בספטמבר 1944).

עורכי הדין שהמליצו למצווה לערוך את הצוואה בעל פה ועדה נוספת לאמירת הצוואה שרדו את השואה, ובשנת 1946 העידו על צוואה זו בפני בית משפט בפראג (מקום מושבו של המצווה לפני גירושו לגטו לודז'?), שהוציא פסק דין המקיים את הצוואה.

בעת האחרונה איתרה מדינת ישראל מקרקעין הרשומים על שמו של המצווה והמנוהלים עד היום על ידי האפוטרופוס הכללי. יורשיו על פי דין של המצווה על פי פקודת הירושה המנדטורית שהייתה בתוקף באותם הימים, הם צאצאיו של אחיו וצאצאי אשתו. יורשי אשתו של המצווה, טוענים שהם היורשים החוקיים הבלעדיים מכוח הצוואה.

נתבקשתי לחוות דעתי אם צוואה זו תקפה על פי המשפט העברי. סיבת הפנייה אל המשפט העברי, היא משום שעל פי סעיף 68 לחוק נכסים של נספי השואה (השבה ליורשים והקדשה למטרות סיוע והנצחה), התשס"ו-2006, חל "על עיזבונו של נספה השואה דין הירושה שהיה חל עליו אילו היה נתין ישראלי". על פי פקודת הירושה המנדטורית (1923) שהייתה בתוקף כאמור בשנת 1944, על צוואתם של יהודים חל הדין העברי (סעיף 7 לפקודה).

אקדים סוף דבר לראשיתו ואומר שלדעתי אין לשלול את האפשרות שאכן הדברים שנאמרו על ידי המצווה, אם נאמרו, עולים כדי צוואה תקפה על פי המשפט העברי, אם כי הדבר אינו נקי מספקות. אדגיש שחוות דעתי מתייחסת אך ורק למשפט המהותי ואיני דן בדיני הראיות (העשויים כמובן לשנות את התמונה לחלוטין). אצא אפוא מתוך הנחה שהעדים שהעידו על הצוואה כשרים ושעדותם אמת. 

אפתח את דבריי בסקירה כללית על עקרונות דיני הירושה והצוואה במשפט העברי. עקרונות אלה נחוצים כדי לעמוד על הקשיים העומדים לכאורה בפני הכרה בתוקפה של צוואתו בעל פה של מר אדלשטיין. לאחר מכן אסביר מדוע בכל זאת ניתן להכיר בתוקף הצוואה.

         ב.         עקרונות דיני הירושה והצוואה במשפט העברי

רוב שיטות המשפט, ובכללן המשפט הישראלי, מכירות בתוקפן המשפטי של צוואות, מתוך הכרה בערך של כיבוד רצון המוריש, שהוא הריבון להחליט מה ייעשה ברכושו לאחר מותו. על פי תפישה זו, רשימת היורשים על פי דין נקבעה בחוק רק כדי להסדיר את חלוקת העיזבון על פי רצונו המשוער של המוריש, כשהלה לא טרח להביע את רצונו במפורש בצוואה לפני מותו. 

גישת המשפט העברי שונה לגמרי. בשיטת משפט זו, התורה היא שקובעת מיהם יורשיו של אדם ולא המוריש. ברשימת היורשים כלולים לדוגמה בניו, אך לא אשתו ולא בתו, ואם יש לו רק בת, בתו ולא אחיו וכיוצ"ב. זאת ועוד, דיני הירושה אינם כשאר דיני ממונות שניתן להתנות עליהם. מדובר בדינים כופים (קוגנטים), שהמוריש אינו יכול לסטות מהם, ואין בכוחו לצוות את עזבונו לאחר מותו למי שאינו יורשו על פי דין[2]. לאחר מותו, אין הוא בעלים עוד על רכושו, ועל כן אין לצוואתו תוקף משפטי, אלא עזבונו עובר אוטומטית ליורשיו על פי דין. וכך פוסק הרמב"ם[3]:

אין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מן היורש אף על פי שזה ממון הוא, לפי שנאמר בפרשת נחלות: "והיתה לבני ישראל לחקת משפט". לומר שחוקה זו לא תשתנה, ואין התנאי מועיל בה.

עליונות כללי הירושה על פי דין, המונעים מן האדם את האפשרות להחליט כראות עיניו מי יזכה בעיזבונו לאחר מותו, הביאה לפיתוח דרכים חלופיות המאפשרות עקיפת כללים כופים אלה ומימוש רצונו של המוריש, שהמרכזית שבהן היא "מתנה מחיים", שמכוחה מקנה אדם את נכסיו למי שלבו חפץ לפני מותו.

בעיקרון, אדם בריא המבקש להוריש את רכושו, כולו או חלקו, למי שאינו יורשו על פי דין, חייב לעמוד בכללים נוקשים של דיני המתנה, ובהם: ניסוח נכון של צוואתו בלשון מתנה דווקא ולא בלשון ירושה, החלת המתנה לפני מותו דווקא ולא לאחריה, גיבוש המתנה במעשה קניין בר תוקף[4]. אלה הם כללי "צוואת בריא". אולם, יש נסיבות שבהן חכמים הקלו בדרישות אלה, והוא כאשר המצווה עומד אל מול פני המוות ואין דעתו פנויה לכלכל את צעדיו על פי כל כללי הפרוצדורה. בנסיבות אלה חששו חכמים שמא תיטרף דעתו של אדם אם יידע שרצונו לא יכובד, והכשירו את מתנתו גם בלא קניין וגם אם טעה לומר שהוא נותן אחרי מותו. וזה לשון הרמב"ם[5]:

שכיב מרע שצוה ואמר ליתן לפלוני כך וכך... זכו הכל כשימות בכל מה שנתן להם, ואינו צריך קנין, שדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין הן. ודבר זה מדברי סופרים... כדי שלא תטרף דעתו עליו כשידע שאין דבריו קיימים.

 אחד המקרים המובהקים להקלה מעין זו הוא באדם היודע שעומדים להוציאו להורג והוא "מצווה מחמת מיתה"[6].

מן הכלל נפנה עתה אל המקרה הפרטי שבפנינו.

         ג.         "מצווה מחמת מיתה"

נסיבות מתן צוואתו של מר פאול אדלשטיין מורות שבפנינו מקרה מובהק של "מצווה מחמת מיתה", שדבריו "ככתובים וכמסורים", שהרי מדובר באדם שחשש למותו הקרב עם חיסול גטו לודז' על ידי הנאצים[7], כשהוא יודע שהוא עלול כל יום להישלח למחנות ההשמדה.

דא עקא, לכאורה יש בצוואתו פגם מהותי, שכן היא מנוסחת בלשון ירושה ולא בלשון מתנה, והכלל הוא ש"אם אמר משום ירושה, לא אמר כלום"[8], ולא מצאנו הקלה בעניין זה אף לא ב"מצווה מחמת מיתה"[9].  

עם זאת, אם נדקדק בלשון הצוואה כפי שנמסרה על ידי העדים, נראה שאין זה סוף פסוק, שכן יש בדבריו גם לשון מתנה, מה שמאפשר להכיר בתוקף הצוואה, על פי ההלכה הבאה[10]:

כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה, אף על פי שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובסוף, דבריו קיימים... וכן אם היו שלש שדות לשלשה יורשים, ואמר: יירש פלוני שדה פלונית ותנתן לפלוני שדה פלונית ויירש פלוני שדה פלונית, קנו אף על פי שזה שאמר ליה בלשון ירושה אינו זה שאמר ליה בלשון מתנה.  

בנדון דידן אמר מר אדלשטיין שאשתו תהיה יורשת בלעדית, מה שכאמור אין בכוחו לעשות, אבל הוסיף שבנו יקבל את החלק המגיע לו, ודומה שניסוח זה עונה על הגדרת מתנה[11], ומאחר שהזכיר אפוא לשון "מתנה", אם כי רק בסוף דבריו ורק ביחס לבנו, יש בכך להכשיר את לשון הצוואה כולה[12].

נימוק נוסף להכשיר את הצוואה על אף ניסוחה בלשון ירושה, ניתן אולי להביא מדבריו העקרוניים של ר' דוד כהן (איטליה, המאה הט"ז)[13]:

כיון ששכיב מרע זה המצוה נתגדל בין הלועזים ומה שצוה צוה וכתב בלעז ובלשון לעז ומנהג הלועזים הוא שבכל צוואה שאדם כותב כותב אותו בלשון "הנחה" [אני מניח לזה ולזה] ולשון הנחה הוא היותר מעולה בשכיב מרע [ההפך מדין תורה], פשיטא שיש לנו לומר דאני מניח לפלוני ליתן קאמר, שיש לנו ללכת אחרי לשון בני אדם ודרשינן לשון הדיוט... אם כן בנידון דידן שהשכיב מרע המצוה מנהגו ולשונו כלשון הלועזים פשיטא שקנה מי שצוה להניח לו אפילו למאן דסבר דלשון הנחה לאו לשון מתנה.

כלומר, מי שאינם מנסחים נכונה את צוואתם משום שאינם מודעים לדרישות ההלכה בתחום זה ומנסחים את צוואתם בהתאם לשפתם ולמנהג מקומם, יש לפרש את דבריהם כך שיינתן תוקף לכוונתם[14].

כך נוקט גם הרב ציון בוארון (דיין בית הדין הרבני הגדול לשעבר)[15]:

דוקא בימי התלמוד הוא דשטר כזה אין בו תוקף, משום שבימים ההם כל העם ידעו במהות הקנינים שנהגו בישראל מדאורייתא או מתקנת חכמים או ממנהגי סוחרים שהתקבלו, ונהגו בהן כל העם, וכל אחד היה יודע מזה, שהרי הם מעשים של יום יום במסחר, איך קונים ואיך מוכרים, ודיני אונאה, לפי שבאותן זמנים בארץ ישראל בזמן המשנה או בבבל בזמן התלמוד כל העם מקצה נהגו כולם על פי הקנינים שנהגו בישראל, לכן אם אחד עשה שלא כדין, איהו הוא דאפסיד [=הוא שהפסיד], לפי ששינה, ועל כן אין מתקנים את לשונו שיועיל, ואף על פי שיש אומדן דעת חזק שהוא רוצה שתתקיים הצוואה שלו. אבל אחר שנפוצו ישראל ונתפזרו, ולא היו מקובצים יחד, ותורת הקנינים נשתכחו מהם, לפי שעניני המסחר במדינה היו נחתכים כמנהג גויי הארץ, וישראל על כרחם עשו בחוקותיהם בכל עניני המסחר, שאם לא כן לא היו יכולים להתקיים, עד שחזר המצב כפי שאנו רואים היום, שרוב כלל המון העם אפילו היראים והנחשבים תלמידי חכמים אינם בקיאים בקנינים של התורה כי אם בקניני החוק אשר הם עליה, והם סבורים שהצוואה שנעשית בפני העו"ד היא מועילה גם לפי דין תורה. ויש לנו אומדן דעת הגלוי לכל אדם שזהו חפצו ורצונו. ועוד שהוא גם עשה כל מה שבידו לעשות, שהרי מסר דבריו בפני המומחה הגדול, וכל העיוות הוא מצד אותו מומחה לבדו.

וגם במקרה שלפנינו סמך המצווה על עצתם של עורכי הדין שהנחו אותו כיצד לערוך את צוואתו בעל פה[16].

         ד.         מצווה לקיים דברי המת

נימוק נוסף לכיבוד הצוואה יש בכלל הגדול "מצווה לקיים דברי המת", שמקורו בתלמוד[17]: "רבי יהודה הנשיא אמר משום רבי יעקב, שאמר משום רבי מאיר: מִצווה לקיים דברי המת".

לפי פשוטם של דברים, אין כאן אלא חובה מוסרית, שכן מבחינה משפטית-פורמלית, אין לדברי המצַווה תוקף משפטי מחייב. עם זאת, מכוח ה"מִצווה" בית הדין כופה את היורש לקיימם. כך, למשל, מצאנו בתוספתא[18] שאם אמר המוריש: "עשו פלוני עבדי בן חורין [=שחררו אותו מעבדותו] מהיום לאחר מיתה, לא אמר כלום". והנה, למרות ש"לא אמר כלום", קובעת התוספתא: "וכופין את היורשין לקיים דברי המת".

ונשאלת השאלה, אם למעשה כופים את היורשים על פי דין לקיים את דברי המת, מדוע עמדו חכמים על דיני צוואת בריא הנוקשים? ומדוע נזקקו לכלל לפיו "דברי שכיב מרע [הרואה את פני המוות] ככתובין וכמסורין הם"? הלא "מִצווה לקיים דברי המת"![19]

מכוח שאלה זו הציעו מפרשי התלמוד ופוסקי ההלכה סייגים שונים לכלל "מִצווה לקיים דברי המת". אין כאן המקום לפרט את הצעותיהם השונות, ונסתפק בזו שנפסקה להלכה בשולחן ערוך[20]:

מצוה לקיים דברי המת, אפילו בריא שצוה ומת, והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כך.

כלומר, רק אם הִשְליש המוריש את הנכסים בעודו בחיים בידי אדם אחר לשם העברתם לפלוני אחרי מותו, רק אז מִצווה לקיים את דבריו, ומטעים הרמ"א[21] בשם הטור:

אבל היו בידו קודם ולא לשם כך, או שבאו לידו אחר הצוואה, אין בזה משום מצוה לקיים דברי המת.  

במקרה דנן חסר לכאורה תנאי ההשלשה ולא חל אפוא דין "מצווה לקיים דברי המת". אולם ידועה שיטתו של ר' חיים עוזר גרודז'נסקי, גדול הפוסקים בפולין בדור שלפני השואה שכתב[22]:

ותמיד הייתי מפקפק על הצואות של בריא הנעשות בערכאות לאחר מיתה, שאין שטר לאחר מיתה, ואף על פי כן בתי דין של ישראל מקיימין דבריהם וממנין אפוטרופסים לעשות כפי הכתוב בצואה. ואמרתי דזהו משום מצוה לקיים דברי המת. ואף דבעינן הושלש מתחלה לכך, מכל מקום כיון דמהני בערכאות שיש לזה תוקף על פי חוק המלכות לא גרע מהושלש מתחלה לכך, אלא שלא מצאתי גילוי מפורש לזה[23].

נוסיף שנימוק זה יש בכוחו להכשיר את הצוואה אף אילו נוסחה הצוואה בלשון ירושה בלבד בלא שום איזכור של לשון מתנה. כך ניתן להקיש מדין שכיב מרע שמצווה דבר שאינו בר הקנאה. התלמוד קובע[24]:

אמר רבא אמר רב נחמן: שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה - לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו.

וביאר רשב"ם טעמו של דבר[25]:

שהדירה אין בה ממש להקנותה ופירות דקל נמי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.

אף ששכיב מרע אינו כפוף לדרכי הקניין הרגילים, אין פירוש הדבר שהוא יכול להקנות דבר שאין בכוחו של אדם בריא להקנות, ועל כן אינו יכול להקנות דבר שאין בו ממש או דבר שאינו בעולם. כך לדוגמה, הוא אינו יכול להקנות פירות שעדיין לא באו לעולם או 'דיור' שהוא דבר שאין בו ממש, ואין תוקף לצוואתו בתור "מתנת שכיב מרע" אלא אם הקנה את הבית עצמו או את הדקל עצמו. ועם כל זה, יש בדין 'מצווה לקיים דברי המת', להתגבר על מגבלה זו, וכפי שפוסק מהר"י בן לב[26]:

דהא דאמרינן שכיב מרע דאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום היינו היכא דליכא למימר מצוה לקיים דברי המת[27].

ההסבר לכך הוא שבעוד ששכיב מרע מקנה באמירתו את נכסיו, אדם המצווה אינו מקנה, אלא נותן הוראה לשליש איך לפעול בנכסיו. לאור זאת, מספיקה לנו כוונתו הברורה של המצווה, ואין אנו נזקקים לדבריו המפורשים[28].

         ה.         סיכום

לכאורה נסיבות מתן הצוואה של מר אדלשטיין מורות שבפנינו מקרה מובהק של "מצווה מחמת מיתה", כלומר צוואה שנעשתה כשהמצווה רואה עצמו מול פני המוות, שהמשפט העברי מכיר בתוקפה (כידוע, סעיף 23 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, שבניגוד לפקודת הירושה מכיר בתוקפה של צוואה בעל פה בנסיבות כאלה, מקורו במשפט העברי).

אמנם, נוסח הצוואה בעייתי, שכן המצווה נקט לשון "ירושה" במקום לשון "מתנה" הנדרש בעיקרון בצוואה על פי המשפט העברי. אולם ראינו מספר דרכים להתגבר על פסול זה ובראשם העובדה שדברי המצווה כללו גם לשון המתפרשת כלשון מתנה, ודי בכך להכשיר את הצוואה כולה.

עוד ניתן להכשיר את הצוואה בעל פה מכוח הכלל "מצוה לקיים דברי המת". ואף שנחלקו הפוסקים בהיקף תחולתו של כלל זה, ורבים הסבורים שאין הוא אמור אלא ביחס לנכסים שמסרם המצווה לידי שליש, ניתן להסתמך על שיטתו של רבי חיים עוזר גרודז'נסקי, לפיה מי שעושה צוואה מתוך הנחה שתקוים מכוח חוק המדינה, כמוהו כמי שהשליש.

סוף דבר, לדעתי אין לשלול את האפשרות שצוואתו בעל פה של מר אדלשטיין כפי שהוצגה בפנינו, עולה כדי צוואה תקפה על פי המשפט העברי.