כשרות ייחוסו של קטין*
מחבר: ד"ר יעקב שפירא
נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
א' בתמוז, תשע"ב
21 ביוני, 2012
עודכן ביום ח' תשרי, תשע"ד
2 אוקטובר, 2014
עובדות המקרה
האם ציינה כי נישאה ברבנות במעלות (לא צוין תאריך). החל מאוקטובר 2010 היא הייתה פרודה מבעלה והיא נכנסה להיריון במרס-אפריל 2011. היא התגרשה בגט פיטורין ביום 16 במאי 2011, ונולד לה ילד ביום 28 בנובמבר 2011. האישה הוסיפה כי סמוך לפני כניסתה להיריון היא קיימה יחסים עם שלושה גברים, ומדבריה לפחות לגבי שניים מהם ספק אם הם יהודים: אחד היה עם קעקוע של צלב והאחר לא היה מהול.
בעלה של האם בעת כניסתה להיריון הופיע בבית הדין, ואף הוא ציין כי החל מחודש אוקטובר 2010 ניתק עמה את הקשר.
מה דינו של הילד? האם נפגעה כשרות ייחוסו?
חזקת רוב בעילות אחר הבעל
עוד בתלמודים נקבעה החזקה ש"רוב בעילות אחר הבעל". חזקה משפטית זו מייחסת ילד שנולד לאישה נשואה לבעלה. בתלמוד הבבלי מובא: "אישה מזנה - בניה כשרין, רוב בעילות אחר הבעל"[1]. ובתלמוד הירושלמי נאמר: "פורשים מן המזנה, ואין פורשין מבתה... אשת איש שזינתה הוולדות לבעל מפני שרוב בעילות מן הבעל"[2]. יושם אל לב כי לשונם של התלמודים נחרצת: אף כאשר האישה זינתה בוודאות, הוולד כשר.
הרב פנחס הלוי הורוביץ (גרמניה, המאה הי"ח) מבאר כי החזקה איננה מבוססת על התנהגות הזוג הנשוי הקונקרטי שעניינו נדון בפני בית הדין. מדובר בחזקה המבוססת על התנהגותם של כלל הזוגות הנשואים. ואלה דבריו:
רוב הבעילות אחר הבעל - אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה, דלא חלקה התורה. [ו]אפילו לא נתייחד עמה הבעל אלא פעם אחד תולין הוולד בבעל - אלא הפירוש הוא דרוב [=שרוב] הנבעלות הם מבעליהן[3].
בהתאם לגישה זו, מכשיר הרב עובדיה יוסף ילד שנולד לאישה נשואה כדת משה וישראל אשר נישאה במהלך נישואיה לאיש אחר בנישואין אזרחיים. זאת על אף שהיא חיה בקביעות עם זה האחרון, וקיימה יחסים עם הראשון בתדירות נמוכה. נימוקו הוא שחזקת רוב בעילות אחר הבעל חלה כלפי הבעל לו היא נשואה כדת משה וישראל, ולא כלפי האחר לו היא התקשרה בעוד היא נשואה[4]. בית הדין הרבני קובע שאף אם יש עדים המעידים שהאישה והנחשד גרו ביחד בדירה אחת בקביעות מתמדת - גם אז אין לחוש לפסול את הילד, שכן אף במקרה זה יש לומר שרוב בעילות אחר הבעל[5]. זאת כאמור, בהתאם לתפיסה שחזקת רוב בעילות אחר הבעל היא חזקה חברתית אודות הזוגות הנשואים כדת משה וישראל.
אישה פרוצה
התלמוד הבבלי הסתפק האם חזקת רוב בעילות אחר הבעל תקפה אף כלפי אישה שידוע שהיא מתנהגת בפריצות, והשאיר את העניין בספק[6].
הדעות נחלקו בשאלה אימתי מוגדרת אישה כפרוצה? רש"י[7] ורבי משה מקוצי[8], סוברים שמדובר באישה שידוע כי היא מפקירה עצמה לכול ויש לחשוש שרוב בעילותיה הם משל אחרים. בעמדה זו מצדד הרב עובדיה יוסף[9]. בית הדין הרבני מבהיר שפרוצה לפי הגדרה זו היא אישה מופקרת אף יותר מאישה שנודע שהיא זינתה[10].
עמדה מחמירה יותר היא של ר' ישראל מברונא[11] הסבור שדי בכך שאישה מתנהגת באופן מתירני, כך שיש "רגליים לדבר" שאינה נאמנת לבעלה - אף שאין ראיות ממשיות לכך – לשם הגדרתה כפרוצה[12].
נוכח ספק התלמוד, נחלקו הפוסקים בנוגע למעמד הילדים של אישה פרוצה. הרמב"ם פוסק שחוששים למעמדם:
אשת איש שיצא עליה קול שהייתה זונה[13] תחת בעלה והכל מרננין אחריה אין חוששין לבניה שמא ממזרים הם שרוב בעילות אצל הבעל, ומותר לישא בתה לכתחילה, אבל היא עצמה חוששין לה משום זונה. ואם הייתה פרוצה יותר מדאי אף לבניה חוששין[14].
כך סוברים גם בעל אורחות חיים[15], בעל ספר מצוות גדול[16] והמרדכי[17]. וכך פוסקים הטור[18] והשולחן ערוך[19].
לעומת זאת, בעל הלכות גדולות בדעה כי אף בנוגע לאישה פרוצה יש חזקה שרוב בעילות אחר הבעל[20]. כעמדה זו נוקטים רבים אחרים: המאירי[21], רבי מאיר בן רבי יקותיאל הכהן מרוטנבורג[22], רבי יעקב בן יהודה וויל[23], רבי יחזקאל לנדא[24], ורבי משה סופר (שרייבר)[25]. לטעמם, ספקו של התלמוד נוגע לעניין מעמדו של הילד ככהן ולא לכשרותו לנישואין. הרב עובדיה יוסף מאמץ גישה זו ואף טוען שכך היא עמדתו של הרמב"ם. לטעמו, דברי הרמב"ם מתייחסים לחשש לכתחילה ולא למעמדו של הילד: "ואף הרמב"ם שכתב דחוששין גם לבניה, יש לומר דהיינו חששא לכתחילה, שאם לא כן, הווא ליה למימר [=היה לו לומר] הרי זו ספק ממזרת..."[26]. בית הדין הרבני אימץ עמדה זו באחד מפסקיו[27].
לפי גישה אחרונה זו, המשקפת עמדת פוסקים רבים, הרי שגם אם נגדיר את האישה נשוא דיוננו כאישה פרוצה, חלה כלפיה החזקה שרוב הבעילות אחר הבעל.
בפסק דין אחר נוקט בית הדין הרבני בגישה אחרת להתיר את הילד. הוא מציין שאף אם יש להסתפק בנסיבות המקרה שבא לפניו אם האישה היא בגדר פרוצה, הרי שאין לפסול את ילדהּ. זאת מכוח ספק ספיקא - ספק כפול, שפושטים אותו לקולא:
ולפי זה במקרה שלפנינו הוי ספק ספיקא לקולא, שמא איננה בגדר פרוצה ביותר ושמא אף בפרוצה ביותר הוולד כשר. ומכריעים שהוולד הולך אחר הבעל ואף מוציאים ממנו ממון[28].
אפשרות המפגש בין הבעל והאישה
גם לשיטת הרב הורוביץ הגורס שחזקת רוב בעילות אחר הבעל משקפת התנהגות נורמטיבית כללית וגם לשיטת הפוסקים שהחזקה חלה אף כלפי אישה פרוצה, לשם הפעלתה נדרשת הנחה כי התקיים מפגש בין הבעל והאישה. והשאלה היא, איזו רמת הסתברות נדרשת לשם ביסוסה של הנחה זו?
בתלמוד מובא שאף אם יצא קול (שמועה; רינון) על מישהי שהיא ממזרת אין חוששים לו[29]. בעל הלכות גדולות מבאר שהקול יצא כנגד בת זו עקב כך שבעלה של אמהּ שהה במדינת הים, ובמהלך תקופה זו נולדה הבת. חרף כך, נקבע שלא ניתן להטיל על הבת כתם ממזרות. בעל הלכות גדולות מבאר שחוששים לכך שהבעל בא בצנעה וקיים יחסים עם אשתו, ועל כן אין לפסול את כשרות ייחוסה של הבת[30].
מהר"י ברונא אף מקצין עמדה זו וקובע שגם אם יש עדים שראו את הבעל הולך למדינת הים ולא ראוהו שחזר אליה ימים רבים, ואף אם בפועל לא הייתה אפשרות לבעל לחזור למקומה של אשתו תוך י"ב חודש עקב המרחק הרב (מדובר על תנאי המציאות במאה הט"ו) - אנו מניחים שהבעל מצא בכל זאת דרך להגיע אל אשתו באמצעות "גמל פורח" או ב"קפיצה"[31]. כלומר, חוששים למציאות רחוקה ביותר אף שהיא בלתי סבירה בעליל[32].
דוגמא ליישום גישה זו ניתן לראות בהקשר למקרה שבו אישה חיה עם בעלה עשר שנים ולא ילדה. לאחר שיצא עליה רינון שיש לה רומן עם פלוני - היא ילדה, ובעלה אמר שהיא הודתה בפניו כי הילד איננו שלו. הרב יצחק אלחנן ספקטור (רוסיה, המאה הי"ט)[33] פוסק שאף בנוגע למקרה זה קיימת החזקה שרוב בעילות אחר הבעל, ובהתאם להוראת התלמוד אין לחשוש לקול שיצא על האישה.
מכאן שגם בנדון דידן ניתן להניח קיומו של מפגש בין האם ובעלה אשר הביא ללידתו של הילד, ואין לפסול אפוא את הילד.
עם זאת יש לציין, שלעומת עמדתו של בעל הלכות גדולות וסיעתו, הרמב"ם פוסק:
אשת איש שהייתה מעוברת... [ו]היה בעלה במדינת הים הרי זה בחזקת ממזר[35].
הטור מבהיר כי הרמב"ם חולק על עמדת בעל הלכות גדולות[36]. לדעתו של רבי יואל סירקיס (פולין, המאה הט"ז) אף בעל הלכות גדולות לא מכשיר את הילד כאשר הבעל מכחיש שקיים יחסים עם אשתו[37]. כנזכר, בעניינו זו טענתו של הבעל. להלן נבקש להתייחס לשאלת נאמנותם של האב ושל האם לפסול את כשרות ייחוסו של ילדם.
נאמנות האם והאב לפסול את כשרות ייחוס ילדם
במקרה דנן, האֵם הצהירה בבית הדין שילדהּ לא נולד מהבעל לו הייתה נשואה כדת משה וישראל בעת כניסתה להיריון. היא הוסיפה שהפסיקה לקיים יחסים עם בעלה קרוב למחצית השנה קודם לכן. אף הבעל הצהיר שהפסיק לקיים יחסים עם האם בתקופה זו.
האם הם נאמנים לפסול את כשרות ייחוסו של בנם?
עניין זה נדון כבר במשנה ומובאת בה מחלוקת בהקשר לכך:
האומר בני זה ממזר אינו נאמן ואפילו שניהם אומרים על העובר שבמעיה ממזר הוא אינם נאמנים; רבי יהודה אומר נאמנים[38].
לדעתם של החכמים אין ההורים נאמנים לפסול את כשרות ייחוסם של ילדם. מעניין ליתן את הדעת לדבריו של התלמוד המבאר את הדגשתם של החכמים ש"אפילו שניהם אומרים על העובר שבמעיה ממזר הוא אינם נאמנים". התלמוד מבהיר שלחכמים היה ברור שלבעל אין נאמנות לפסול את ילדו, שהרי זיהויו של האב איננו בידו. הדגשתם היא שאף האם אשר יכולה להיות מודעת לזהותו של האב, אינה יכולה לפסול את כשרות ייחוסו של בנה[39].
ההלכה נפסקה כשיטתו של רבי יהודה. אולם חרף לשונו המורה כי שני ההורים 'נאמנים' לפסול את כשרות ייחוסו של בנם, מהתלמוד עולה כי רק האב נאמן לכך. זאת, עקב קישור התלמוד בין עמדת רבי יהודה במשנה לבין עמדתו שהאב נאמן לומר על בנו שהוא בכורו. עמדתו זו האחרונה של רבי יהודה נסמכה על הפסוק: "כִּי אֶת הַבְּכֹר... יַכִּיר לָתֶת לוֹ פִּי שְׁנַיִם" (דברים כא, יז). אכן, רבי מנחם המאירי כותב: "אבל אמו אינה נאמנת אף לדעת ר' יהודה, שלא אמר באב שנאמן אלא מכוח הכתוב דכתיב 'יכיר יכירנו לאחרים'".
הרמב"ם אכן פוסק שהאם איננה נאמנת לפסול את ילדהּ:
אשת איש שהייתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי אינה נאמנת לפסלו, והרי הבן בחזקת כשרות[42].
אף רבי ישראל איסרליין (גרמניה, המאה הט"ו) מורה ש"אין האישה נאמנת על בנה שהוא מאיש אחר וממזר הוא, כלל וכלל"[43]. כך גם פוסק רבי יוסף קארו (צפת, המאה הט"ז): אשת איש שאומרת על העובר שאינו מבעלה, אינה נאמנת לפוסלו[44].
בעל הכנסת הגדולה[45] מבאר שכל שכן שאין האישה נאמנת לפסול ילד שכבר נולד[46]. הרב יצחק חבר[47] קובע שאפילו אם האישה אומרת שברור לה שילדה איננו מבעלה כגון שזמן רב לא קיימה יחסים עמו או שהבעל שהה זמן רב במדינת הים והיה בביתו רק פעם אחת ונסע, גם כן היא אינה נאמנת להוציא את הילד מחזקת כשרות[48].
רבי משה איסרליש (להלן הרמ"א, פולין – המאה הט"ז) מבאר דין זה:
אבל אם זנתה תחת הבעל, אפילו אומרת: של פלוני הוא, והוא ממזר, אין חוששין לדבריה, דתולין רוב בעילותיה בבעל[49].
הבית שמואל מדגיש שהוראה זו היא אף אם ברור שהאישה זינתה[50]. וכן כותב גם בעל החלקת מחוקק:
שאפילו יש עדים שזנתה והיא אומרת שברי לה שנתעברה מאחר, אפילו הכי תולין ברוב (בעילות אחר הבעל)[51].
דיין בית הדין הרבני הגדול לשעבר, הרב שאול ישראלי, פירט בפסקו דין זה:
ודבריו מוכרחים... ומוכחים בלשון הרמ"א שכתב "אם זינתה תחת בעלה", היינו שזה ידוע בבירור שאמנם זינתה, אלא שמכל מקום מצד הדין יש ללכת אחר הרוב, ורוב בעילות הלך אחר הבעל. ועל כן אף על פי שידוע שזינתה, ואף על פי שהיא אומרת "שברי לה שנתעברה מאחר", מכל מקום אין חוששין לדבריה לא לעניין ספק ממזרות ולא לעניין קרובות אותו פלוני[52].
הרמ"א מדגיש שהאם איננה נאמנת לפסול את כשרותו של בנה אף אם האב איננו חולק על דבריה:
משמע דאין צריך טענתו של האב אלא כל זמן שהבן בחזקת כשרות אין אמו נאמנת עליו לפסלו[53].
נוכח כך, עולה שבענייננו האם אינה נאמנת לפסול את ילדה.
בנוגע לאב, יש המצמצמים מאוד את נאמנותו לפגוע בכשרותו ייחוסו של ילדו. רבי שמעון קיירא סבור כי האב איננו מוסמך אלא להכיר מי מבניו הוא הבכור, ורק בכגון זה הוא נאמן לגרום לפסילתם של ילדיו המבוגרים ממנו, אך פסילה שלא על ידי הכרת בכורה אינה אפשרית:
אבל ודאי במקום שאין בכור... לא מהימן ולא הוי ממזר, אפילו אשתו פרוצה ביותר, רוב בעילות אחר הבעל[54].
רבי ישעיה דטראני הזקן סבור שהאב נאמן רק לומר שבנו נולד מאישה האסורה עליו אך אין הוא נאמן לומר על ילדו שאיננו בנו:
אבל נראה בעיני שאילו אמר בני זה שאתם מחזקים בו שהוא בני אינו בני, אלא מאחרים נתעברה אשתי וממזר הוא, לא יאמר בזה רבי יהודה שהוא נאמן. דדווקא על בניו האמינתו תורה ולא על מי שאינן בניו[55].
אף נכדו רבי ישעיה בן אליה דטראני (הריא"ז)[56] סבור כן:
ואף בשהאמינתו תורה לאב לא האמינתו אלא כשהוא אומר שהוא בנו אלא שנולד בפסול - שאמו הייתה אסורה עליו משום איסור אחר ושמא לא הכיר בה עד עתה, אבל אם הוא אומר שאשתו זנתה תחתיו ומאחר נתעברה ואין זה בנו אינו נאמן עליו. שעל בנו האמינתו תורה ולא על שאינו בנו, והואיל והוא בחזקת כשרות לאו כל הימנו לפוסלו[57].
לפי עמדות אלה, הרי שבענייננו אף האב איננו נאמן לפסול את כשרות ייחוסו של בנו.
אולם אין זו עמדת רוב הפוסקים. לדעות רבות האב נאמן לפסול את כשרות ייחוסו של בנו. הרמב"ם פוסק:
אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים הרי זה בחזקת ממזר[58].
גם רבי יוסף קארו פוסק בשולחן ערוך:
אבל האב שאומר על העובר שאינו ממנו או על אחד מבניו שאינו בנו, נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי[59].
אולם להלן ניווכח שיש לנאמנות זו סייגים.
נאמנות האב כלפי ילד שהוכר כבנו
רבי ישעיה דטראני[60] מציין כי הרי"ף[61] סבור שהאב נאמן לפסול את כשרות ייחוסו של בנו רק כאשר הוא מעלה זאת בשעת הלידה אך אין לאב נאמנות לפסול את בנו מאוחר יותר כאשר יצא עליו קול שהוא בנו:
והא דקיימא לנו [=וזה שמקובל עלינו] הלכה כרבי יהודה הני מילי [=אלו הדברים] בדלא אתחזק בכשרות [=שלא הוחזק הבן ככשר] אבל אי לא אמר האב בשעת לידה ונפק עלה קלא דבריה הוא [=ויצא עליו קול שבנו הוא] ולא קא מערער [=והאב לא ערער על כך] ולבתר הכי קא פסיל ליה [=ולאחר זמן פסל אותו] לא מהימן.
הרי"ד מציין שהרי"ף למד זאת מכך שרבי יהודה מתייחס לדברי החכמים הקובעים שאין לאם נאמנות כלפי העובר שבמעיה. מכאן שרבי יהודה קובע שיש לאב נאמנות כלפי עובר ולא כלפי ילד שהוחזק ככשר בלידתו.
בעל מטה אפרים[63] סבור שאף לדעת הרי"ף אין חזקת הכשרות של הבן כשלעצמה מונעת מהאב לפסול את כשרות ייחוסו של בנו. לדעתו, עמדת הרי"ף היא שאם האב עצמו לא אמר דבר בשעת הלידה ויצא קול שהילד הוא בנו הרי שהאב אינו נאמן לפוסלו. זאת, כיוון ששתיקתו של האב שהוכרה בציבור כהודאה בכך שהילד הוא בנו מונעת ממנו לחזור ולטעון אחרת:
כלומר דכיוון דשתיק כאודיה דמי [=כיוון ששתק כמו שהודה נחשב] ולבתר הכי קא פסיל ליה [=ולאחר מכן פסל אותו] לא מהימן דכיון שהגיד שהוא בנו שוב אינו חוזר ומגיד לומר שאינו בנו ואינו נאמן[64].
במקרה דנן, הילד נולד בסוף נובמבר 2011 ומהמסמכים לא עולה שהאב אמר בשעת הלידה או סמוך לה דבר. רק במאי 2012 בהופעתו בפני בית הדין הוא ציין כי מאוקטובר 2010 הוא ניתק את הקשר עם אשתו. אמנם בפברואר 2012 האם הצהירה בפני בית הדין כי בנה לא נולד מבעלה באותם ימים - כך שניתן לומר שיצא קול כי אין לבן חזקת כשרות, אך מדובר באמירה בין כתלי בית הדין אשר איננה בהכרח מערערת את חזקת הכשרות שיש לילד בפי כל, וכאמור האם איננה נאמנת לפסול את ילדה. לפיכך לפי העמדה המיוחסת לרי"ף, אין האב נאמן לטעון לאחר כמחצית השנה שהילד איננו בנו.
אמנם יש לציין כי העמדה הנ"ל, איננה מקובלת על הכול. הרמב"ם פוסק כי:
אבל האב שהוחזק שזה בנו ואמר בני זה ממזר הוא, נאמן[65].
כעמדתו זו של הרמב"ם, פסק אף רבי יוסף קארו בחיבורו שולחן ערוך:
אבל האב שאומר על העובר שאינו ממנו או על אחד מבניו שאינו בנו, נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי[66].
בעל מעשה רוקח[67], מתקשה בפסיקה זו. הרי מקובל עלינו שרוב הבעילות אחר הבעל ואם כן כיצד הבעל נאמן לערער חזקה זו ולטעון שהילד איננו בנו? נוכח כך, הוא מעלה שהאב נאמן לטעון שהילד הוא ממזר רק כאשר הוא יודע בברור שאשתו קיימה יחסים עם אחר והוא לא בא במגע עמה:
דהכא במאי עסקינן [=שכאן מדובר] כשידע שבא עליה אחֵר אחַר שנשאה והוא לא נגע בה, דאז ודאי הוא ממזר גמור[68].
בענייננו הבעל אמנם הצהיר כי לא קיים עם אשתו יחסים אינטימיים החל מאוקטובר 2010, אך עולה כי ידיעתו שאשתו קיימה יחסים עם אחר נובעת מהצהרתה. שאלה היא אם ידיעה זו כמוה כ'ידיעה בבירור' אותה דורש בעל מעשה רוקח, שהרי האם איננה נאמנת לפסול את ילדיה.
ניגוד העניינים של האב
יש פוסקים אשר צמצמו את נאמנות האב לפסול את בנו וקבעו שכאשר האב מצוי בניגוד עניינים בהקשר לייחוסו של בנו אין בכוחו לפסול את כשרותו.
כך פוסק החת"ם סופר ובעקבות כך, הורה שהאב אינו נאמן לומר על מי שיוחס להיות בנו ונישא לאחותו (של האב), שאין הוא בנו[69]. זאת, כיוון שהאב נוגע בדבר שהרי הוא מעוניין למנוע מבנו להיות עובר על איסור ערווה – נשיאת אחות אביו.
הרב יצחק חבר פוסק שכאשר יש חשש שהאב מכריז על בנו כממזר כדי להיפטר מתשלום מזונות, אין להאמין לו, שכן הוא נוגע בדבר:
שאין הבעל נאמן לומר שאינו בנו כיוון שיש כאן חשש שאומר כן בכדי שיפטור את עצמו מממון שתבעתו אשתו לפרנסה ולזונה[70].
הרב חבר שאל עצמו האם בקביעתו זו אין הוא מבטל את כוחו של האב לפסול את כשרות ייחוסו של בנו אשר הוכרה בקרב פוסקים שונים. תשובתו הייתה שעיקרון ניגוד העניינים חל אף בנוגע לעדים רגילים, ואם כן בוודאי שיש להחילו אף כלפי האב שמעיד על בנו:
ולפי מה שכתבתי דכל שיש צד נגיעה בדבר אין האב נאמן על בנו, דלא עדיף מעדים שהאמינתם התורה לכל הדברים שבעולם ואפילו הכי כשיש צד נגיעה בדבר אין להם נאמנות. אם כן, יש לומר דגם לעניין פסול ממזרות אינו נאמן ושוב דינו כאילו לא אמר כלל שאינו בנו דקיימא לן אפילו באישה מזנה בודאי בניה כשרים דתלינן רוב בעילות אחר הבעל[71].
עמדה זו אומצה על ידי בתי הדין הרבניים בכמה פסקי דין. כך לדוגמא נפסק:
מכיוון שיש לו קטטה עמה, תלינן אליבא דכולי עלמא [=לדעת כולם] לומר דמחמת שנאה אומר כן[72].
לפי הנמסר לנו, לא הוגשה במקרה דנן תביעת מזונות. אולם יש ליתן את הדעת לכך שהבעל והאישה נפרדו מזה זמן והילד נמצא בחזקתה של האם, כך שהבעל נכון להיום לא נושא בהוצאות גידולו של הילד. במצב דברים זה, הבעל נמצא בניגוד עניינים שכן הכרתו בילד כבנו עשויה להביא להגשת תביעת מזונות נגדו.
ייחוס הילד לגוי
הרמב"ם פוסק שאם האישה אומרת:
מעכו"ם [עובד כוכבים ומזלות] ועבד נתעברתי הרי הוולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה[73].
בעל האבני מילואים[74] סובר שלפי דעתו של הרמב"ם גם אם האם לא טענה במפורש שנתעברה מגוי יש לחשוש לכך, ובעקבות כך אין לפסול את הילד על סמך הצהרתו של האב כי הבן איננו ילדו: "ולפי שיטת הרמב"ם דאמרינן שמא מכותי נתעברה, אם כן אינו פוסל אותו כלל"[75].
במקרה דנן יש ספק ממשי שמא האישה התעברה מגוי, וזאת נוכח דבריה אודות הגברים שעימם קיימה יחסים. האישה ציינה שלאחד מהגברים עמו היא קיימה יחסים היה קעקוע של צלב, והאחר לא היה מהול. נוכח כך, הספק שמא התעברה מגוי צריך להיות בין מרכיבי הפסיקה. מתאימים לעניין זה דבריו של הרב אלישיב:
אמנם פליגי קדמאי [=חולקים קדמונים] אי תלינן בגוי והרבה מן הסוברים שאם היא לא טענה שמגוי נתעברה, אנן לא מספקינן בגוי... אך נראה דבמקרה דנן לכולי עלמא תלינן בגוי כמו יהודי, כי הטעם דלא תלינן בגוי כתב החתם סופר אבן העזר סימן ט, דרחוק מאד שתשמע לו כי חרפה היא לה להיבעל לנוכרי..., ברם כל זה שהשנים כתיקונם והיהודים היו מובדלים מבני נכר הארץ (והרבה מן הסוברים שגם בכהאי גוונא מספקינן בגוי) מה שאין כן אצל הבריות הללו שלא נמנעה מלהיות עם זר בהיותה אשת איש, אצלם הרי נהרס לגמרי המחיצה המבדלת בין ישראל לעמים – התערבו בגוים והם לעם אחד, הרי מילתא דפשיטא [=דבר ברור] דתלינן בגוי כמו ביהודי[76].
במקרה דנן אף אין גבר יהודי שטוען לאבהות על הילד ולפיכך, כפי שכותב הרב אלישיב, אין מניעה מלהעלות את הספק שמא התעברה מגוי:
והנה אילו היינו באים לדון על הבחור הזה ללא כל אמירה של בעלה השני, ואלו לא הוחזק על פיו כבנו כי אז היה הדרך פשוטה להתירו לבוא בקהל[77].
ייחוס הורתו של הילד לאחר מועד הגירושין
הגט ניתן ביום 16 במאי 2001 והילד נולד ביום 28 בנובמבר של שנה זו, דהיינו כשישה חודשים ושנים עשר ימים לאחר מכן. האם במצב זה ניתן לייחס את הורתו של הילד לאחר מועד הגירושין?
הרב יצחק וייס (פולין – ירושלים, המאה הכ') פסק כן בנוגע למקרה שבא לפניו בו אישה ילדה כשישה חודשים ועשרים יום לאחר שהתגרשה מבעלה, כאשר בפועל היא נפרדה מבעלה זמן רב קודם לכן ולא חייתה עמו כבעל ואישה. הרב וייס ייחס את מועד הורתו של הילד לאחר הגירושין תוך שציין כי:
אדרבא, יותר מסתבר לומר דאחר גירושין זינתה, דלא עשתה בזה עוון גדול כל כך, מדנימא [=מלומר] שבעודה אשת איש זינתה[78].
אולם בניגוד לגישתו זו של הרב וייס, הרב משה פיינשטיין (ארה"ב, המאה הכ') פוסק כי כיוון שרוב הנשים יולדות בחודש התשיעי הרי שכל עוד האם לא אומרת בוודאות שהעובר נולד בחודש מוקדם יותר: "אזלינן בתר רובא [הולכים אחר הרוב] שלט' ילדן [שהלידה מתרחשת בחודש התשיעי], והוא בדין ודאי ממזר ואסור בקהל"[79]. אף הרב יוסף שלום אלישיב כותב כי לחשוש לספק "שמא נכנסה להריון עם הילד הזה לאחר שקיבלה הגט, והילד הזה נולד לפי זה לשישה חדשים ושלושה שבועות - לא שמיע לי"[80]
הרב וייס בפסיקתו דלעיל לא ביקש לברר את גודלו ומצב התפתחותו של היילוד לשם הסקה על משך תקופת ההיריון עד הלידה. נעיר כי הוא דן בכשרותו של ילד אשר הגיע לפרקו לאחר שלמד כמה שנים בישיבות, ויתכן שהדבר לא היה אפשרי. אולם מתשובתו לא עולה שזהו פרמטר רלבנטי לפסיקתו המבוססת על חזקות.
בניגוד לכך, מתשובתו של רבי שמעון בן צמח דוראן (מיורקה – אלג'יר, מאות י"ד-ט"ו) עולה לכאורה כי גודלו של היילוד ומצב התפתחותו משפיעים על הקביעה ההלכתית אודות מועד כניסתה של האישה להיריון[81].
הרב דוראן נשאל על אדם שנעדר מעירו במשך שנה, וכחמישה חודשים לאחר הגיעוֹ אשתו הפילה יילוד אשר הוערך כבן שבעה חודשים. התינוק בכה מעט והחזיק מעמד שתים עשרה שעות. החשש היה שהאישה זינתה והתעברה מאחר טרם הגיע בעלה חזרה לעיר, וכי אז על בעלה לגרש אותה. נטייתו של הרשב"ץ הייתה להתיר את האישה. הוא מציין כי הרשב"א התיר אישה שילדה לאחר שישה חודשים וארבעה ימים מיום חזרתו של בעלה ממדינת הים, על אף שיצא עליה קול שזינתה. ההיתר הותנה בכך שהבעל איננו חושש לנאמנותה של אשתו.
הרשב"ץ מוסיף ומציין שאם הדבר ברור שנפל בן חמישה חדשים אינו בוכה יש לייחס את ההיריון לאחֵר: "אם הדבר ברור שאין נפל של ה' חדשים נגמר באיבריו ובהשמעת קול, אין מועיל חזקתה בכשרות לבעלה שלא לאוסרה עליו, שהרי גם כן היא אינה טוענת שנאנסה". נוכח כך, הוא מנסה להסתמך על בעל הלכות גדולות החושש להגעת הבעל לעיר בצנעא, אולם הוא מעלה שבעל הלכות גדולות לא אמר כן אלא כשאין הבעל בפנינו אבל אם הבעל לפנינו הילד ממזר כדעת הרמב"ם. אשר על כן, ניסה הרשב"ץ לייחס את ההיריון לבעל אף בהסתמך על העובדות הגלויות לעין[82]. הוא מעלה שההיריון היה צריך להיות במשך שבעה חודשים והוא מסתמך על דברי התלמוד שמי שאמורה ללדת בחודש השביעי יולדת אף בתחילת חודש זה, בניגוד למי שעתידה ללדת בחודש התשיעי אשר יולדת רק בהתמלאו. בהתאם לכך, הוא קובע כי התינוק אשר נולד בסוף החודש החמישי נולד כחודש לפני זמנו, בראשית החודש השביעי, ומצבו מקביל לתינוק שנולד בחודש השמיני למי שאמורה ללדת בחודש התשיעי. הוא לא מתעלם מגודלו של העובר וכותב: "ומה שהיו איבריו גדולים והדבר ידוע שהנולדים לז' הם חלושי היצירה כבר אמרתם בזה טעם נכון לפי שאביו ואמו הם רמי הקומה. כבר אמרו בבכורות: 'גבוה לא ישא גבוהית שלא יצא מהן תורן' (מ"ה ע"ב)". הוא אף מתאר שהלך ובירר האם תינוק שנולד טרם זמנו בוכה: "ודעו כי אירע מעשה בכאן באשה שהפילה תאומים בחדש הו' להריונה והאחד נתקיים עד למחרתו, ואני הלכתי לשם וראיתיו והיה משמיע קול". הרב דוראן אף מתמודד עם העמדות המדעיות המקובלות בימיו: "ואם חכמי המשפט כתבו כי עד חודש השישי אין לעובר לשון, לפי שהוא חודש של כוכב המורה על הדבור, אבל לעניין השמעת קול לא ראיתי מדברים בזה". לעומת בחינת העמדות המדעיות, הוא מדגיש שקביעות חז"ל בעניין התקדמות ההיריון אינן צריכות להשפיע על פסיקתו עקב השתנות הטבעים: "אבל אני ראיתי שנשתנה העניין בדורנו זה. כמו שכתבו התוספות ז"ל שהרבה דברים נשתנו מטבעיהם בשינוי הדורות... וכן עניינים אחרים טבעיים אין אנו מוצאים אותם נוהגים על דרכי חכמים ז"ל". נוכח בדיקותיו, מבהיר הרב דוראן לבעל כי אין הוא יכול להסתמך על מצב התפתחות העובר לשם הפללתה של אשתו: "אבל מפני השמעת קול וגמר סימנים קודם כְּלוֹת חודשיו אין לו לחוש בזה".
עולה כי בענייננו, לשיטתו של הרב דוראן, לשם קביעה שהילד נולד מהיריון אשר נוצר לאחר הגירושין, יש לבדוק האם בעת לידתו התאים הוא ליילוד שנולד לאחר תשעה חודשים או ליילוד שנולד לאחר שישה חודשים ושנים עשר יום. אולם יתכן שאף לפי הרב דוראן, בדיקה כזו נעשית רק נוכח עובדות גלויות כדוגמת היילוד שבכה ומת, אך כאשר מדובר בבדיקת כשרותו של ילד זמן ניכר לאחר הלידה שאין איש מודע לגודלו ומצבו בעת לידתו - אין לפשפש בכך.
אולם בית הדין לבירור יהדות בירושלים פסק שאם ניתן לברר את משך זמן ההיריון באמצעות המסמכים הרפואיים הרי שיש לעשות כן:
ומלבד זה כיון שהדבר ניתן לברר על ידי תיק הלידה של הבת, שם נכתב זמן ההריון ומשקל התינוקת, יש לברר הדבר לפני שמוציאים פסק הלכה. וכמו שכתב בקובץ תשובות למרן הגרי"ש אלישיב שליט"א סי' קמא שכיון שהדבר ניתן לברר, ובנוגע לפסולי קהל שחז"ל עשו מעלות ביוחסין לא יתכן להעלים עין ולא לברר את הניתן לבירור[83].
אמנם יש להעיר כי הרב אלישיב לא הורה לבדוק את המסמכים הרפואיים אלא הורה לחקור את מי שקיים קשר עם האישה - האם לאחר הגירושין כבר "הוכר עוברה" של האישה[84]. ניתן לאבחן את קביעתו זו של הרב אלישיב מבדיקת מסמכים רפואיים. הרב אלישיב הורה שעל בית הדין לבדוק באמצעות מי שקיים קשר עם האישה האם הריונה הוכר מיד לאחר הגירושין. אם הוא ייענה בחיוב, בית הדין יהיה מנוע מלהעלות את הספק שמא האישה התעברה לאחר גירושיה. אין הכרח להסיק מכך שלדעת הרב אלישיב יש אף לבדוק את המסמכים הרפואיים. לא מן הנמנע שחקירת בעל הדין באה למנוע מצב של בזיון בית הדין המעלה ספק שמא האישה התעברה לאחר גירושיה, בעוד שהיה ברור לכל שלא כך הם פני הדברים.
המהר"י וויל (גרמניה, המאה הט"ו) פוסק שאם יש ספק בנוגע לאישה שהתגרשה וילדה, האם היא הרתה לפני הגירושין או לאחריהם, הוולד כשר. זאת, כיוון שיש בעניין זה ספק כפול – ספק ספיקא, ספק אחד האם היא הרתה לפני הגירושין או לאחריהם וספק שני שמא היא התעברה מגוי[85]. הרב משה פיינשטיין (ארה"ב, המאה הכ') מדגיש בהקשר לכך, שאין בכוחה של האישה לטעון שהיא הרתה במהלך נישואיה:
שאפילו אם אומרת שקודם גירושין זנתה, נמי [=גם] הוא רק ספק משום שאינה נאמנת על בניה. ממילא, בדין זה הוא שכשר מכח ספק ספיקא משום דאין אשה נאמנת על בניה[86].
לסיכום:
עיוננו העלה שבמקרה דנן אין כל הכרח לפגוע בכשרות ייחוסו של הילד. זאת מהטעמים הבאים:
- יש חזקה הלכתית שרוב בעילות אחר הבעל. חזקה זו איננה בוחנת את נסיבות המקרה הקונקרטי, היא מבוססת על ההתנהגות המקובלת בקרב זוגות נשואים.
- פוסקים שונים נכונים לאמץ את חזקת רוב בעילות אחר הבעל אף שמבחינה מציאותית קשה להניח קיומו של מפגש בין הבעל ובין האישה. לשם ביסוסה של החזקה, פוסקים שונים היו נכונים להניח שהבעל יצר קשר עם אשתו בצנעה באמצעות גמל פורח או בקפיצה.
- אין לפקפק ביישום חזקה זו אף כלפי האישה הנדונה. לפי הגדרת רוב הפוסקים אין היא מוגדרת כפרוצה, שכן לא משתמע שהיא אישה המפקירה עצמה לכל ולא ניתן לומר כלפיה שרוב בעילותיה, עת אשר חיה עם בעלה, היו משל אחרים. מעבר לכך, פוסקים רבים סבורים שחזקת רוב בעילות אחר הבעל חלה גם כלפי אישה פרוצה. כך שניתן להפעיל כלפי האישה את עיקרון ספק ספיקא – 'הספק הכפול', שהופעל בעבר על ידי בית הדין הרבני: ספק אם היא בגדר פרוצה, ואף אם היא בגדר פרוצה שמא גם כלפיה חלה החזקה.
- על אף שהאֵם הצהירה כי לא קיימה יחסים עם בעלה במשך מחצית השנה עובר לכניסתה להיריון, אין בכוחה לפסול את כשרות ייחוסה של בנה. עמדת הפוסקים בעניין היא נחרצת ולפיה גם במקרה שהאישה אומרת שברור לה שנבעלה על ידי אחר, הרי שכיוון שרוב הבעילות אחר הבעל כשרות הילד לא נפגעת.
- בנוגע להצהרת האב שלא קיים יחסים עם האם עובר לכניסתה להיריון, הרי שלפי פוסקים שונים אין בכוחו לפסול את כשרות ייחוסו של בנו. זאת, הן לפי הדעה שהאב נאמן רק לומר שקיים יחסים עם אישה האסורה לו ולא שהילד איננו בנו; והן לפי הדעה שהאב נאמן לפסול את בנו רק באמצעות הכרזת בנו הצעיר יותר כבכור. מעבר לכך, ילד זה הוחזק ככשר למעלה ממחצית השנה ולדעת פוסקים שונים במצב זה אין האב נאמן לפסול את כשרות ייחוסו של בנו. לפי דעה נוספת, אין בכוחו של האב לפסול את כשרות ייחוסו של בנו, שכן שתיקתו במשך מחצית השנה מהווה הודאה בכשרות ייחוסו של בנו שאין הוא יכול לסתורה. לדעה נוספת, אין בכוח הצהרתו של האב לפסול את כשרות ייחוסו של בנו שכן הוא לא הצביע על מאן דהו שעמו אשתו קיימה יחסים ושהבן יכול להיות מיוחס לו. מעבר לכך, נוכח ניגוד העניינים בו מצוי האב עקב תשלומי המזונות שהוא חייב בהם, אין להאמין לו. יודגש כי בתי הדין הרבניים שללו בכמה פסקי דין את נאמנותו של האב נוכח ניגוד עניינים מעין זה. מן הראוי לציין בהקשר זה את דבריו של הפוסק הרב אליהו בן חיים[87] עת אשר הסתמך על כל הדעות הנ"ל לשם שמירת כשרות ייחוסו של ילד: "ואף על גב שמטעם שמתיר זה אינו מתיר זה... כבר כתב מהרי"ק ז"ל (רבי יוסף קולון[88]) שכשיש שני פוסקים מתירים, הגם שמטעם שמתיר האחד אינו מתיר האחר מצרפינן [=מצרפים] דברי שניהם להיתר"[89].
- לפי דעת רוב הפוסקים אם האֵם אומרת שהתעברה מגוי הרי שהוולד כשר, שכן אין הבעל יכול להכחישהּ. במקרה דנן, האם אמרה שלאחד הבחורים שעמו היא קיימה יחסים היה קעקוע של צלב והאחר לא היה מהול. נוכח כך, יש סיכויים רבים כי היא התעברה מגוי. נראה שנוכח כך יש להסתמך על הפוסקים הסוברים שבמקרה מעין זה אין הבעל נאמן לפסול את כשרות ייחוסו של בנו, שכן יש רגליים לדבר שהאישה התעברה מגוי.
- מעבר לכל האמור, יש ספק שמא האישה התעברה לאחר גירושיה. צירוף ספק זה לספק הנזכר של התעברותה של האישה מגוי יוצר 'ספק ספיקא' שדינו לקולא, קרי מניעת פסלותו של הילד.
- בצירוף כל הנימוקים כולם עולה המסקנה שאין לפגוע בכשרות ייחוסו של הילד.
הערות:
פסקי דין רבניים, חלק ב, עמוד 254.
ספר הלכות גדולות, הלכות גיטין, סימן לט.
שו"ת מהר"י מברונא, סימן סו. החשש לגמל פורח מובא אף על ידי בעל ספר אור זרוע (חלק א, סימן תרנז) אך בהקשר פחות קיצוני: "וזה מצוי שלפעמים הוא בא ולא יראו אותו, כמו שאנו אומרים: 'ניחוש שמא פייס' בכמה מקומות, 'ולגמלא פרחא חיישינן'... וזה לא הרחיק כל כך שלא יכול ללכת ולבוא כמה פעמים".
ברוח גישה זו פוסק הרב עובדיה יוסף שחזקת רוב בעילות אחר הבעל חלה אף אם הבעל הוא זקן, וגם אם הוא חולה שיש בו סכנה (שו"ת יביע אומר, חלק ב, אבן העזר, סימן ב). הרחקת הלכת אף מוצאת ביטוי בפסיקה המכירה באפשרות השתהות העובר ברחם אימו במשך י"ב חודש עד הלידה (שו"ת רדב"ז, חלק א, סימן שכא).
שו"ת עין יצחק, חלק א, אבן העזר, סימן ו.
רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק טו, הלכה יט. בנוגע למשמעות נוסח דבריו: "בחזקת ממזר" ראה להלן.