דרכי הכשרת צוואה

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה, ראש היחידה למשפט עברי

מתוך אתר משרד המשפטים
‏י"ז באדר תשע"ח
4.3.2018

פתח דבר

הצוואה שבנדון נערכה בירושלים בשנת תרפ"ז (1927) במכונת כתיבה והיא חתומה על ידי המנוחה פלונית (להלן גם: המְצוָוה), שנפטרה בשנת תרפ"ט (1929). הדין החל על הצוואה והעיזבון הוא המשפט העברי^[1], ומכאן הפנייה אליי לבחון את כשרותה של הצוואה על פי המשפט העברי.

אקדים שלדעתי ניתן להכיר בתוקף הצוואה[2], אם כי הדבר אינו נקי מספקות, אך בטרם אבסס מסקנה זו אפתח בהזכרת עקרונות יסוד בדיני צוואה במשפט העברי.

על פי המשפט העברי, התורה היא שקובעת מי הם יורשיו של אדם ולא המוריש. המוריש אינו יכול לשנות מקביעה זו ולצוות לאחרים, שכן לאחר מותו אין הוא עוד בעלים על רכושו. לשון אחר, עם מות המוריש עובר עזבונו אוטומטית ליורשיו על פי דין, ואין לצוואתו תוקף משפטי. וכך פוסק הרמב"ם^[3]:

אין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מן היורש אף על פי שזה ממון הוא, לפי שנאמר בפרשת נחלות: "והיתה לבני ישראל לחקת משפט". לומר שחוקה זו לא תשתנה, ואין התנאי מועיל בה.

לכאורה על פי זה חסומה הדרך בפני האדם לצוות מה ייעשה בנכסיו לאחר מותו, אבל חז"ל על אף שהסתייגו מכך^[4], מצאו דרכים לשינוי בסדרי הירושה בעזרת צוואה בלי לפגוע בדין תורה.

מתנת שכיב מרע ומתנת בריא

דיני הצוואה של המשפט העברי מבוססים על טכניקה שבה נכסי המוריש מועברים במתנה למוטבים עוד בחייו, שהלא כאמור לאחר מותו הנכסים כבר אינם ברשותו אלא ברשות היורשים על פי דין. בעניין זה ממקורות חז"ל עולות שתי אפשרויות: מתנת בריא ומתנת שכיב מרע^[5].

הדרך הבסיסית לעריכת צוואה היא "מתנת בריא", שאינה שונה במאומה ממתנה רגילה. בהקשר של צוואה, המצווה מוסיף תנייה שהמתנה תחול רגע לפני מותו (כלומר בשעה שהוא עוד בעלים על רכושו), או שהוא נותן לזוכים "גוף מהיום ופירות לאחר מיתה". על פי דיני המתנה, על המצווה לעשות מעשה קניין^[6] כדי להעביר את הבעלות, וללא מעשה קניין הצוואה אינה תקפה^[7].

בשל העיקרון שהעברת הזכויות צריכה להתבצע בחיי המוריש, דרישה נוספת לתוקף הצוואה היא שהצוואה תנוסח בלשון "אני נותן", שמשמעותו מתנה מחיים, ולא "אני מוריש", שמשמעותו הורשה לאחר מיתה. וכך פוסק הרמב"ם^[8]:

ואם היה בריא אינו יכול להוסיף ולא לגרוע לא לבכור ולא לאחד משאר היורשין. במה דברים אמורים? כשאמר בלשון ירושה, אבל אם נתן מתנה דבריו קיימין.

הדרך הנוספת היא מתנת שכיב מרע. מתנת שכיב מרע, כמתנת בריא, היא מתנה שהמצווה מעביר בה את נכסיו למי שלבו חפץ, כאשר הוא חולה וחושש שהוא עלול למות. חז"ל חששו שהכבדה בדרישות פרוצדורליות לכתיבת צוואה ועשיית מעשה קניין במצב זה עלולה להכביד את חוליו^[9], ולכן קבעו: "דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים"^[10], כלומר אין צורך במעשה קניין הנחוץ בדרך כלל להעברת בעלות. וזה לשון הרמב"ם^[11]:

אבל החולה שתשש כח כל הגוף, וכשל כחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגלו בשוק והרי הוא נופל על המטה, הוא הנקרא שכיב מרע, ומשפטי מתנותיו אינם כמתנת בריא. כיצד? שכיב מרע שצוה ואמר ליתן לפלוני כך וכך בין בחול בין בשבת, בין כתב בין לא כתב, זכו הכל כשימות בכל מה שנתן להם ואינו צריך קנין, שדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין הן. ודבר זה מדברי סופרים, ואף על פי שאינו אלא מדבריהם עשו אותה כשל תורה, כדי שלא תטרף דעתו עליו כשידע שאין דבריו קיימים.

מובן אפוא שמתנת שכיב מרע אינה דרך המלך לכתיבת צוואה, שכן כאמור ניתן להשתמש בה רק כאשר המצווה מוגדר כחולה הנוטה למות או שבשל נסיבות אחרות הוא רואה עצמו מול פני המוות^[12].

בנוסח הצוואה שבנדון דידן, מצהירה המנוחה שהיא עורכת את הצוואה מרצונה החופשי "ובדעה צלולה ומיושבת בהיותי בריאה, ומהלכת ברגלי", כלומר לא מדובר כאן במתנת שכיב מרע.

מן המקובץ עולה לכאורה שהצוואה שבנדון אינה תקפה, שכן אינה נוקטת לשון נתינה אלא לשון ירושה, שכאמור משמעותה שתחול לאחר מות המצווה, דבר שכפי שהוסבר אינו אפשרי על פי ההלכה[13]. אמנם בלשון הצוואה נכתב "ובכאוהיו"מ [=ובכל אופן היותר מועיל] כתיקון חז"ל", וניתן אולי לומר שבכך ניתן לרפא את הפגם הלשוני, אך נראה יותר לומר שלשון זו יכולה רק להשלים חיסרון בלשון אך לא לתקן לשון פגומה[14].

פגם נוסף בצוואה הוא, שלא מצוין בה שנעשה מעשה קניין כנדרש, ועל כן לכל הפחות קיים ספק אם נעשה קניין כאמור (אם כי, אפשר אולי להעלות את הסברה שהמילים "ובכל אופן היותר מועיל כתיקון חז"ל", מרמזים שכן היה מעשה קניין כנדרש).

אמנם, לדעת המהר"ם מרוטנבורג גם בריא שמצווה מה ייעשה בנכסיו לאחר מותו דינו כמצווה מחמת מיתה ואינו צריך קנין:

ופסק רבינו מאיר, דאף הבריא שאמר "ינתן לפלוני כך וכך אם ימות [=אמות]" זה נקרא מצוה מחמת מיתה - וקנה[15].

הרב דניאל טירני (איטליה, המאות הי"ח-הי"ט) מסביר את הגיונה של שיטה זו; כיון שכל עיקרו של הקניין הוא להביע את גמירות הדעת של הנותן, מקום שניתן להוכיח באופן אחר שהייתה למצווה גמירות דעת, הרי שאין פגם בהעדר מעשה קניין. אדם שמצווה את רכושו לאחר מיתתו וכותב זאת בשטר[16], אומדן הדעת הוא שהתכוון בכל לבו שצוואתו תקוים ולא חזר בו. ואלו דבריו[17]:

דאף על גב דמתנת בריא צריכה קנין, כל שציווה לתת לאחר מיתה, דין מצווה מחמת מיתה יש לו, וסברא ישרה ונכונה היא לעניות דעתי, מפני שקנין סודר, יהיה עיקרו מן התורה או מדרבנן, או מנהג ישראל משנים קדמוניות וכו', אינו אלא לסימנא בעלמא ולהודיע ולהודע, שהנותן מרצונו הטוב וגמר בלבו לתת במתנה גמורה בכל נפשו ובכל לבו. וכל שיש חזקה ואומדנא דמוכח דנותן ברצונו הטוב וגומר בלבו לתת במתנה גמורה אך למותר הוא הקנין, והנותן לאחר מיתה איכא [=יש] אומדנא דמוכח דנותן במתנה גמורה.

אולם יש לציין שדעתו של מהר"ם מרוטנבורג אינה מקובלת על פוסקים רבים^[18].

דרך אחרת להכיר בתוקפה של צוואה אף שלא נעשה בה מעשה קניין בפועל, נוקט הרב משה פיינשטיין[19] (ארה"ב, המאה הכ'). לדעתו, כאשר אומדן הדעת הוא שהמצווה ידע שצוואתו תקוים על פי החוק המקומי, גומר הוא בדעתו לתת את נכסיו ונחשב הדבר כקניין:

אך בעצם מסתבר לעניות דעתי שצואה כזו שודאי יתקיים כדברי המצוה בדינא דמלכותא אין צריך קנין שאין לך קנין גדול מזה. וממילא כיון שאין צריך קנין, מועיל מדינא אף נגד היורשין, אף שהוא מתנה לאחר מיתה... ואם כן, גם בצואה שנמסרה לדינא דמלכותא[20] שיעשו ודאי כדבריה, שאין לך גמירות דעת גדול מזה ואין צריך קנין, יקנה המקבל תיכף בלא הפסק רשות אחר... וזהו טעם גדול למה שבארץ הזאת נוהגים לסמוך על צואות כאלו ואין חוששין מליקח המעות לצדקה.

בנידון דידן הכותרת של הצוואה היא "צואה אזרחית, בהתאם לפקודת הירושות 1923" ובסופה נכתב שהצוואה נעשית "בכל אופן היותר מועיל כתיקון חז"ל ועפ"י חוקי הממשלה ירום הודה", ואם כן אומדן הדעת הוא, שהמצווה הייתה בטוחה שצוואתה תקוים על פי השלטונות ואין לך קניין גדול מזה.

אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט

בנידון שלפנינו המנוחה ציוותה את נכסיה לבית מחסה ליתומים דיסקין, כלומר לצדקה. נתון זה מאפשר להעלות נימוק נוסף להתגבר על בעיית העדר מעשה הקניין, אף שגם הוא אינו מוסכם על הכל.

ר' חיים עוזר גרודז'נסקי[21], גדול הפוסקים בפולין בדור שלפני השואה בהתייחסו לצוואה אשר חלק ממנה יועד לצדקה, מציע לתת תוקף לצוואה זו אף שלא נעשתה בקניין, על פי הכלל "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט [= אמירה להקדש כמוה כקנין לכל אדם]", שמשמעותו היא, שכאשר אדם מקדיש נכס מסוים להקדש, נכס זה עובר לבעלות ההקדש ללא צורך באקט קנייני, וצדקה כמוה כהקדש. בדבריו הוא מסתמך על תשובתו של ר' יוסף קארו^[22] שפוסק בעניין אדם שסמוך למותו ציווה לתת סך כסף מסוים לעניי ארץ ישראל, שגם אם מדובר במתנת בריא ללא קניין, המתנה תקפה והעניים זכו בה, וזה לשונו:

אבל לפי האמת נראה לי, אפילו תהיה מתנת בריא ממש, אף על גב דלית בה קנין הרי היא קיימת, משום דצדקה היא... נמצא דבנדון דידן זכו עניי ארץ ישראל.

עם זאת, יש לציין שר' חיים עוזר גרודז'נסקי עצמו מעיר שדרך זו אינה פשוטה, כיון שישנה מחלוקת בין הראשונים האם הכלל "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", שבמקורו מתייחס להקדש לבית המקדש, חל גם ביחס להקדש לעניים^[23].

נדגיש, שאף אם נכיר בצוואה כ"מתנה מחיים" (בין אם מכוח דין "מצווה מחמת מיתה" ובין מכוח הכלל "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט"), אין הצוואה חלה על נכסים שאינם ברשות המצווה בשעת עריכת הצוואה, שכן כלל הוא במשפט העברי שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו[24]. ומכאן, שאין תוקף לצוואה בכל הנוגע לסעיף ב' שבה, העוסק בכספים עתידיים שלא היו בידי המנוחה עצמה בשעת עריכת הצוואה.

עוד יש להדגיש, שכאמור, אף אם ניתן להתגבר על הפגם של העדר הקניין, עדיין נותר הפגם שהוזכר לעיל, שהצוואה מנוסחת בלשון ירושה ולא בלשון מתנה[25]. עם זאת, על פגם זה ניתן אולי להתגבר על פי הכלל "מצווה לקיים דברי המת" שנדון בו להלן (ועל פיו אפשר יהיה להכיר בתוקף הצוואה אף לעניין הכספים העתידיים).

מצווה לקיים דברי המת

חז"ל מצאו דרך נוספת שמחייבת את קיום צוואתו של אדם, אף כשאינה תקפה מדין מתנה מחיים, על פי הכלל שמקורו בתלמוד^[26]: "רבי יהודה הנשיא אמר משום רבי יעקב, שאמר משום רבי מאיר: מִצווה לקיים דברי המת".

לכאורה הלשון "מִצווה" אינה אלא חובה מוסרית, אך על פי המשפט העברי יש סמכות לבית הדין לכפות את היורש לקיימה כפי שמופיע בתוספתא[27]: "האומר עשו פלוני עבדי בן חורין מהיום לאחר מיתה לא אמר כלום [משום שכפי שהוסבר לעיל, משעה שמת אין לאדם שליטה על נכסיו], וכופין את היורשין לקיים דברי המת".

היתרון בדרך זו הוא שהחובה חלה אף אם המצווה הבריא לא עשה מעשה קניין, ואף אם נקט לשון ירושה. יתרון נוסף הוא בכך שחובה זו חלה אף ביחס לנכסים עתידיים[28] (ועל פיה אפשר יהיה אפוא להכשיר גם את סעיף ב' בצוואה שלפנינו). יתרונות אלו נובעים מכך שמדובר בחובת קיום הצוואה מכוח מִצוה המוטלת על היורשים ולא מכוח קניין שביצע המצווה הכפוף לגדרים ההלכתיים של דרכי הקניין מחיים. והיא גם המסבירה מדוע אין צורך שהצוואה תנוסח דווקא בלשון נתינה, אלא מספיקה לשון שממנה משתמע רצון ברור של המצווה, לרבות לשון ירושה.

דא עקא, שעניין זה אינו פשוט כל כך. אם למעשה כופים את היורשים על פי דין לקיים את דברי המת, מדוע עמדו חכמים על דיני צוואת בריא הנוקשים? ומדוע נזקקו לכלל לפיו "דברי שכיב מרע [הרואה את פני המוות] ככתובין וכמסורין הם"? הלא "מִצווה לקיים דברי המת"! מכוח שאלה זו מפרשי התלמוד ופוסקי ההלכה, ובראשם רבנו תם, סייגו את הכלל "מִצווה לקיים דברי המת" בסייגים שונים. אין כאן המקום לפרט את הצעותיהם השונות, ונסתפק בזו שנפסקה להלכה בשולחן ערוך[29]:

 מצוה לקיים דברי המת, אפילו בריא שצוה ומת, והוא שנתָנוֹ עכשיו לשליש לשם כך.

ומדגיש הרמ"א:

אבל היו בידו קודם ולא לשם כך, או שבאו לידו אחר הצוואה, אין בזה משום מצוה לקיים דברי המת.

במקרה דנן לא הושלשו הנכסים לשם קיום הצוואה, שהרי בסעיף ב' לצוואה מדובר בכספים עתידיים שלא היו בידי המנוחה עצמה בשעת עריכת הצוואה. ואף בסעיף א' לצוואה, המתייחס לבית שבשכונת נווה צדק ביפו, לא מתקיים לכאורה תנאי ההשלשה[30], ועולה מכך לכאורה שלא ניתן לקיים צוואה זו מכוח הכלל "מצווה לקיים דברי המת".

אולם דומה שמסקנה זו אינה הכרחית, והיא תלויה בשאלה, מה מטרת תנאי ההשלשה כדי שתהיה מצווה לקיים דברי המת? יש הטוענים כי מטרת ההשלשה היא הוכחת גמירות דעתו של המצווה. לשון אחר, כאשר בנוסף לצוואתו המצווה גם מעביר את הנכס לצד ג' לשם העברתו למקבל בבוא העת, הרי הוא מגלה בכך שגמר בדעתו שהעברה זו תתבצע. וכך עולה מדברי הריטב"א^[31]:

אבל במה שאינו מניח ביד אחרים לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת, דאיכא למימר משטה הוה [=שיש לומר משטה היה] אי נמי לפטומי מילי בעלמא הוא דאתא [=או שלהרבות בדברים סתם התכוון]"

כלומר, כאשר המצווה אינו משליש ביד צד ג', קיים ספק ברצינות כוונתו. על פי הבנה זו ניתן לומר, שמקום בו ניתן יהיה להוכיח את גמירות הדעת גם באופן אחר, יחול הכלל "מצווה לקיים דברי המת". ואכן, כך נראה מדברי ר' חיים עוזר גרודז'נסקי^[32]:

ותמיד הייתי מפקפק על הצואות של בריא הנעשות בערכאות לאחר מיתה שאין שטר לאחר מיתה ואף על פי כן בתי דין של ישראל מקיימין דבריהם וממנין אפוטרופסים לעשות כפי הכתוב בצואה. ואמרתי דזהו משום מצוה לקיים דברי המת. ואף דבעינן הושלש מתחלה לכך, מכל מקום כיון דמהני בערכאות שיש לזה תוקף על פי חוק המלכות לא גרע מהושלש מתחלה לכך, אלא שלא מצאתי גילוי מפורש לזה^[33].

בנידון שלפנינו מוכיחות הנסיבות על גמירות דעתה של המצווה, שהרי היא רצתה וציפתה שדבריה יקוימו הן על פי חוקי השלטון והן על פי דין תורה וכפי שנראה ברור מנוסח הצוואה: "כ"ז [=כל זה] עשיתי ברצוני הטוב והגמור... ובכאוהיו"מ [=ובכל אופן היותר מועיל] כתיקון חז"ל ועפ"י חוקי הממשלה יר"ה [=ירום הודה]".

זאת ועוד, ר' חיים עוזר גרודז'נסקי[34] מוכיח שאם הקדיש אדם נכסיו לצדקה, כמו בנדון דידן, אין צורך בהשלשה, שהרי הרמב"ם פוסק[35]:

אם צוה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים, או כל שכר בית זה לעניים - זכו בהן העניים.

ומדגיש מגיד משנה[36] (ר' וידאל די טולושא, ספרד, המאה הי"ד) שהרמב"ם בא לחדש ש"אף על פי שאין הנודר קיים, מצוה לקיים דברי המת כמו שהוא מחוייב אם היה קיים". דומה שמדבריו של 'מגיד משנה' עולה נימוק נוסף בהקשר זה להעדר הצורך בהשלשה. כך מטעים 'קצות החושן'[37] (ר' אריה ליב בר' יוסף הכהן הלר, ליטא, המאות הי"ח-י"ט) בהסבר דבריו, שהעובדה שתוכן הצוואה הוא בגדר מִצווה, יש בה כדי להצביע על גמירות דעתו של המְצווה: "דאף על גב דדעת הרמב"ם דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת היכא דלא הושלש, אבל בנודר ומת כיון דאילו היה קיים היה מחויב ליתן, אם כן במת נמי אמרינן מצוה לקיים דברי המת, אף על גב דאין על היורשין משום נדר, מצוה לקיים דברי המת ומשום דהחיוב שחייב מחיים[38] לקיימו לא גרע מהושלש".

נעיר עוד, שמלבד החריגים לדרישת ההשלשה שסקרנו כאן, יש להוסיף שלדעת הרמב"ן אין צורך בהשלשה כלל, ובלבד שהמצווה הורה במפורש ליורשיו או לשליח כיצד לפעול בנכסיו לאחר מותו[39]:

אבל העיקר שנראה לי בדברים הללו, ששכיב מרע שמינה שליח או שצוה ליורשיו עשו כך וכך מנכסי ומת, מצוה לקיים דבריו בין במוסר בין במצוה, ... אבל האומר הריני נותן מנה לפלוני במתנה אין אומרים מצוה לקיים דברי המת, שהוא לא צוה לנו ליתן אלא הוא נתן מתנה, אם קנה מן הדין – קנה, ואם לא קנה אין מצוה לקיים מה שאמר[40].

ובנידון דידן הרי מינתה המנוחה שליח לקיום הצוואה וכפי שכתוב בצוואה: "אני ממנה בזה את הר"ר זאוול שפיצער תושב ירושלים בתור מוציא לפועל של הצואה הזאת, בשביל למסור את עזבוני דלהלן לחברת בית מחסה ליתומים דיסקין".

ואם כי, כאמור לעיל, השולחן ערוך פוסק כמו רבנו תם ודורש השלשה, כבר כתב ר' יעקב עטלינגר[41] (גרמניה, המאה הי"ט), שבמקום "שהירושה מוחזקת ביד האפטרופסים אפילו היו היורשים מערערים, מספק אין מוציאים מידם ומיד הזוכים שהרי יכולים לומר קים לי כהנך שיטות שחולקים על רבנו תם... וכל זה אפילו היורשים מערערים נגד צוואת המת... כל שכן בנידון דלפנינו שלא ערערו, אמרינן מסתמא דניחא להם לקיים דברי המת וידעי וקא מחלי". והרי בנידון שלפנינו הבית שעליו ציוותה המנוחה אינו מוחזק בידי היורשים אלא בידי האפוטרופוס הכללי ולמיטב ידיעתנו היורשים אינם מערערים על הצוואה.

סיכום ומסקנה

בעיקרון, אין תוקף לצוואה במשפט העברי אלא כאשר היא עונה לגדרים ההלכתיים של "מתנה מחיים".

הצוואה בנדון שלפנינו נכתבה בהיות המְצווה בריאה, ולכן בחננו האם ניתן להכשיר את הצוואה בדרך של "מתנת בריא". ראינו שגם אם ניתן להתגבר על החיסרון של מעשה קניין, קשה להתגבר על הפגם הלשוני שבניסוח הצוואה בלשון ירושה ולא בלשון מתנה.

אולם קיימת דרך חלופית להכרה בתוקף הצוואה, וזאת מכוח הכלל "מצוה לקיים דברי המת", על פיו מחויבים היורשים לנהוג בנכסי הירושה על פי רצון המצווה. ראינו שגם לשיטות המתנות חיוב זה של היורשים בהשלשת נכסי המוריש בידי צד ג', אין הכרח שהנכסים יושלשו בפועל, ודי בכך שמתקיימת מטרת ההשלשה שהיא הבעת רצינות כוונתו של המצווה. ואכן בנידון דידן הגענו לכלל מסקנה שמטרה זו מתקיימת, ולכן חל כאן הכלל "מצוה לקיים דברי המת".

לאור האמור, מסקנתי היא שעל פי המשפט העברי ניתן להכיר בתוקף צוואתה של פלונית ז"ל. אין צריך לומר שמסקנה זו כפופה לכך שהצוואה אמתית ולא מזויפת[42].