אישה נשואה הטוענת שהרתה מתרומת זרע*

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
ז' באייר, תשע"א
11 במאי, 2011

בתיק שלפנינו אֵם הקטין נישאה כדמו"י ביום 5.2.02. סמוך לאחר הנישואין, ביום 4.6.02, נולדה לבני הזוג ילדה, אך הנישואין לא עלו יפה ובשנת 2004 נפרדו בני הזוג סופית. בתאריך בלתי ידוע אי שם אחרי ט"ו בשבט תשס"ט (9.2.09) התגרשו בני הזוג בבית הדין הרבני בחיפה. לפני שסודר גט בין הצדדים נכנסה האישה להריון, וביום 24.8.09 נולד לה ילד. כעת נדונה בפני בית הדין הרבני כשרותו של הילד הנתונה בספק מאחר שאמו הרתה בעודה נשואה. האֵם טוענת כי הילד נולד מתרומת זרע אצל רופאה פרטית, וכי ההיריון נועד לעזור לאימהּ חולת הסרטן שהייתה זקוקה להשתלת מח עצם או לדם טבורי. היא אינה מסכימה להביא שום הוכחות לתרומת הזרע מכיוון שלרופאה המטפלת אין רשיון לעסוק ברפואה, ומכיוון שהבטיחה לתורם הזרע שלא תחשוף את זהותו.

נראה שעל פי ההלכה יש להכשיר את הילד. כך הדין אף אם האֵם הייתה טוענת שהרתה מיחסים עם גבר יהודי אחר ולא מתרומת זרע, על פי הכלל "רוב בעילות אחר הבעל". ובוודאי שכך הדין לאור טענתה שהרתה מתרומת זרע ולא מקיום יחסי מין, לאור ההלכה לפיה אשה נאמנת להכשיר את בנה. אכן לפי רוב הפוסקים אף אם תורם הזרע יהודי אין בתרומת זרע כדי לממזר את הילד. להלן נפרט נימוקי היתר אלה.

"רוב בעילות אחר הבעל"

ככלל אין מפקפקים בכשרותם של ילדים שנולדו לאישה נשואה אף אם האישה חשודה כפרוצה או אף אם ידוע שזינתה תחת בעלה. הנימוק לכך הוא שעומדת לילדים החזקה "רוב בעילות אחר הבעל", ולפיה תולים את הילדים בבעל ולא בגבר זר. וכך נפסק בשולחן ערוך[1]:

אשת איש שיצא עליה קול שהיתה מזנה תחת בעלה, והכל מרננים אחריה, אין חוששין לבניה שמא הם ממזרים, שרוב בעילות תולים בבעל...

גם במקרים בהם הטענה "רוב בעילות אחר הבעל" נראית רחוקה ביותר, בית הדין לא ממהר לפסוק כי הילד ממזר. וכך נאמר בבית הדין הרבני בתל אביב על ידי הרבנים א' גולדשמידט, ש' ש' קרליץ, י' בבליקי[2]:

...אולם, מכיון שבזמן ההריון היה לנתבעת בעל, והבעל היה אז בעיר אחת עמה, אם כן אין לשלול - לפי העובדא המציאותית - אפשרות שהילדה היא בתו של הבעל - גם לו היינו שומעים עדים כי הנתבעת לא גרה באותה תקופה עם בעלה, וגרה רק עם התובע. ובפרט שהתובעת, לדבריה, היתה נפגשת אז עם בעלה מזמן לזמן בקשר לבתם ד'. ומכיון שמצד המציאות יתכן שהילדה היא של הבעל, הרי לבא ולפסוק כי הילדה היא של התובע - לא של הבעל, אפשר רק על סמך דברי התובע והנתבעת. והשאלה היא אם לתובע ולנתבעת יש נאמנות לפסול את הילדה, לקבוע על ולד אשה שיש לה בעל, כי הולד הוא לא של הבעל.

...

אמנם אין לקבוע הלכה בנדון זה, כי גם אם היו מעידים עדים שהתובע והנתבעת גרו בקביעות מתמדת יחד, גם אז לא היו חששות בכשרות הולד, עיין שו"ע שם סעיף ט"ו. אולם פשוט הדבר, כי אין לקבוע בדבר כשרות הולד, מבלי לשמוע את הבעל, ומכל שכן שאין לפסלה ולקבוע שהיא של התובע - על פי הנתבעת והתובע לבד.

בנדון דידן האֵם והבעל גרו באותה העיר כך שיכלו להיפגש, מה עוד שיש להם ילדה משותפת ולפי התסקיר שהגישה העובדת הסוציאלית האֵם רצתה ליזום מפגשים בין הילדה לבין האב ויש להניח אפוא שהיה מגע ביניהם. מלבד זאת האֵם מצהירה שלא ניהלה מערכת יחסים עם גבר אחר ואין שום עדות הסותרת את דבריה.

אפילו במקום בו הוכח כי הבעל עקר וסיכויו להפרות את אשתו קלושים ביותר, התיר הרב עובדיה יוסף ממזרים בטענת "רוב בעילות אחר הבעל"[3]:

וכיוצא בזה כתב הגאון בעל ההפלאה בספרו פנים יפות (פרשת אחרי מות, פסוק ערות אחותך לא תגלה), דהא דאמרינן (סוטה כז א) רוב בעילות הלך אחר הבעל, אין הפירוש מפני שבעלה רגיל אצלה בביאות הרבה יותר מאחרים, שהרי אפילו לא נתיחד הבעל עמה אלא פעם אחת, תולין את הולד בבעל, שהרי לא חילקה תורה בזה, אלא הפירוש הוא שרוב הנבעלות ומתעברות הן מבעליהן וכו'. עיין שם. וכן כתב עוד בספרו נתיבות לשבת (סי' ד סק"ט), שאף בהלך בעלה למדינת הים שאינו מצוי אצלה כל כך אמרינן [=אנו אומרים] רוב בעילות אחר הבעל, דכיון דאיכא נמי [=שיש גם] חזקת כשרות עדיף טפי לתלות בו.

אמנם, לכאורה, טענת 'רוב בעילות אחר הבעל' אינה עומדת לו לילד כאשר הבעל מכחיש את אבהותו, וזאת לאור דין "יכיר" שלפיו נאמן אדם לפסול את בנו[4]. אבל אין זה המצב במקרה דנן, שכן הבעל לא הביע עמדה בנושא זה אף שידע ככל הנראה שאשתו בהיריון, וכבר פסק בית הדין הרבני הגדול (הרבנים ש"מ אזולאי, א"י וולדנברג, י' קאפח) שהאב אינו נאמן לפסול את בנו אלא אם עשה כן מיד עם היוודע לו דבר ההריון[5]:

אלא שלאחר העיון יש לדון בנידון דידן להכריע שהבעל אינו נאמן ולפסוק שהעובר הוא ממנו מכמה צדדים אחרים, והם: א. במה שהבעל לא בא לפני בית דין כלל לטעון שההריון אינו ממנו אעפ"י שהוכר עוברה והיא כבר בהריון בחדש השביעי, ורק כעת אחרי שהוגשה תביעה על כך מצד האשה והזמינה את בעלה לפני ביה"ד ענה הבעל לטענות האשה כי ההריון אינו ממנו, זה מוכיח שטענת הבעל כעת באה רק לשם השתמטות שלא יצטרך להחזיר את האשה הביתה, ואולי גם כדי שלא יתחייב במזונות העובר כשיולד, דאל"כ מיד כשהיה מכיר בעיבורה היה צריך הבעל לבוא לפני ביה"ד לצעוק שאשתו זנתה וההריון אינו ממנו.

זאת ועוד, פוסקים רבים מצמצמים עד מאוד את היקפו של דין "יכיר", והפוסקים מציינים שניתן לצרף להיתר דעות מצמצמות אלה[6]. כך לדוגמה, יש מי שסבור שהדין אינו אמור במי שמכחיש את אבהותו אלא רק במי שמכיר בה וטוען שבנו ממזר (וכגון שהוא טוען שאשתו הייתה אסורה עליו באיסורי עריות). ויש מי שטוען שאין דין "יכיר" אלא בדרך של הכרת בכורה (היינו זיהוי אח קטן כבכור דבר שמביא ממילא למימזורם של אחיו הגדולים)[7]. על פי דעות אלה, במקרה דנן אף אם הבעל היה מכחיש את אבהותו (מה שלא עשה כאמור) הוא לא היה נאמן לפסול את בנו.

האֵם נאמנת להכשיר את בנה

אף אם חוששים לדין "יכיר", אין לפסול את הילד שכן הדין הוא שאין תחולה לדין זה, אם בכלל, אלא כשהאֵם אינה מכחישה את בעלה ואינה טוענת שהילד כשר, אבל אם האֵם טוענת שהילד כשר (כגון שהוא בא מגוי) נאמנת היא להכשיר את בנה, וכפי שפסק השולחן ערוך[8]:

...האב שאומר על העובר שאינו ממנו, או על אחד מבניו שאינו בנו, נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי, ואם היא אומרת: מעובד כוכבים או מעבד נתעברתי, הולד כשר שאין הבעל יכול להכחישה בזה...

ומכאן שאם האֵם מעלה טענה שאין הבעל יכול להכחישה היא נאמנת להכשיר את בנה[9]. במקרה דנן האֵם טוענת שלא קיימה יחסים עם גבר אחר אלא הרתה כתוצאה מהזרעה מלאכותית[10] (טענה זו נראית אמינה שכן לא סביר להניח שמאן דהו לימד אותה לטעון כך והיא משקרת, שאם כן עדיף היה לה לטעון שנתעברה מגוי). כפי שנראה להלן הדעה המקובלת בין הפוסקים היא שהזרעה מלאכותית של אישה נשואה אף אם נעשתה בזרע יהודי אינה פוסלת את הילד שכן ממזרות אינה נוצרת אלא כתוצאה מיחסי מין אסורים, ומכאן נימוק נוסף להכשיר את הילד שבנדון.

אכן הדעה המקובלת בין פוסקי הדורות האחרונים בהם נתחדשה טכניקת ההזרעה המלאכותית היא שהנולד לאישה נשואה שלא בדרך כל הארץ אינו ממזר. כך פסקו: הרב יוסף שאול נתנזון[11] (רבה של לבוב וגדול הפוסקים במאה הי"ט); הרב מנחם קירשנבאום[12] (רב בפרנקפורט, נספה בשואה בשנת 1942); הרב יהושע בוימל[13] (יליד גליציה רבה של שכונת ויליאמסבורג שבניו יורק, נפטר בשנת 1948); הרב אלטר יחיאל נבנצל[14] (אב"ד וישניצה, גליציה, נפטר בשנת 1939); הראשון לציון הרב בנציון חי עוזיאל[15] (הרב הראשי לישראל, נפטר בירושלים בשנת 1953); הרב יעקב יחיאל ויינברג[16] (מחשובי הפוסקים בדורות האחרונים, ראש בית המדרש לרבנים בברלין, נפטר בעיר מונטרה שבשוויץ בשנת 1966); הרב יעקב ברייש[17] (רבה של הקהילה החרדית בציריך, נפטר בשנת 1976); הרב משה פיינשטיין[18] (גדול הפוסקים במאה הכ', נפטר בארה"ב בשנת 1986); הרב יוסף דב הלוי סולובייצ'יק[19] (מנהיג האורתודוקציה בארה"ב, נפטר בשנת 1993); הראשון לציון הרב עובדיה יוסף[20]; הראשון לציון הרב שלמה עמאר[21]; ועוד[22]. 

הרב עובדיה יוסף אף העיד[23] שכך נקטו גם הרב יוסף שלום אלישיב והרב בצלאל ז'ולטי:

וזכורני כי זה כעשרים שנה, בהיותי ביחד בבית הדין הגדול ירושלים, עם עמיתי הגרי"ש אלישיב, והגר"ב זולטי, דברנו בזה, והיה פשוט לכולנו שגם אם קיבלה האשה זרע מאיש אחר וילדה, שאין הולד ממזר, מכיון שאין כאן ביאת איסור... וכן עיקר להלכה ולמעשה.

כל הפוסקים שנסקרו לעיל מסתמכים בעיקר על הדברים שהביא רבי יואל סירקיס[24], בשם אחד מן הראשונים רבנו פרץ:

מצאתי בהגהות סמ"ק ישן מה"ר פרץ שכתב אשה נדה יכולה לשכב אסדיני בעלה ונזהרות מסדינים ששכב עליהן איש אחר פן תתעבר משכבת זרע של אחר. ואמאי אינה חוששת פן תתעבר בנדותה משכבת זרע של בעלה ויהא הולד בן הנדה? והשיב כיון דאין כאן ביאת איסור הולד כשר לגמרי אפילו תתעבר משכבת זרע של אחר, כי הלא בן סירא כשר היה. אלא דמשכבת זרע של איש אחר קפדינן אהבחנה [ואוסרים עליה לשכב על סדיניו] גזירה שמא ישא אחותו מאביו כדאיתא ביבמות (לז ב) עכ"ל.

אמנם אין לכחד שיש בין הפוסקים מי שחולקים על גישה מקלה זו וסבורים שהנולד לאישה נשואה בהזרעה מלאכותית הוא ממזר ודאי[25], ויש הגורסים שהוא ספק ממזר[26]. אולם על כגון דא ראוי לאמץ את גישתו הפסיקתית של הרב ברייש[27] הקובע:

היוצא לנו, שבאם איתרמי [=קורה] שנולד ולד כזה, ואנו צריכין לדון עליו אם הוא ממזר או לא, כיון שאין לנו פסק מבורר מראשונים בזה, רק הרבינו פרץ המובא בב"ח וטו"ז ובי"ש, גדולי הפוסקים שאנו נגררים אחריהם, יש צדדים רבים להפוכי בזכותיה דהולד ולאכשוריה לבא בקהל [=יש צדדים רבים להפוך בזכותו של הולד ולהכשירו לבוא בקהל].

סיכום

מאחר שהאם הרתה בעודה נשואה, אף שנפרדה מבעלה, חל עדיין הכלל "רוב בעילות אחר הבעל" ואין לפסול את הילד. גם אין לפסול את הילד מדין "יכיר" שכן הבעל אמנם לא אישר את אבהותו אך גם לא הכחיש אותה, ואף אם היה עושה זאת, עליו היה לעשות כן בהזדמנות הראשונה מאז נודע לו דבר ההריון. ואף אם היה עושה כן, לשם מניעת ממזרות ראוי לסמוך על השיטות השוללות את תחולתו של הדין במקרה כגון זה.

זאת ועוד, אף אם היה מקום להחיל בנדון דידן את דין "יכיר", הכלל הוא שהאישה נאמנת להכשיר את בנה על ידי טענה שהבעל אינו יכול להכחישה, כגון שהרתה מגוי. בנדון דידן, האישה טוענת שהרתה בהזרעה מלאכותית. כיום שפרקטיקה זו אינה נדירה, אין סיבה שלא לתת אימון בדבריה (מה עוד שסביר להניח שהיא משיחה לפי תומה), ומאחר שדעת רוב הפוסקים היא שהזרעה מלאכותית באישה נשואה אינה גורמת לממזרות, יש להכשיר את הילד.

הערות: