כשרות היוחסין של הנולד מאֵם פונדקאית נשואה*

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

מתוך אתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים ט' בטבת, תשפ"ד
21 בדצמבר, 2023

זוג נשוי פנה לבית הדין הרבני לאשר את כשרות הילד שנולד להם בעזרת אם פונדקאית יהודייה נשואה. נתבקשתי לחוות דעתי בעניין.

לדעתי, מאחר שהביצית והזרע הם של ההורים המזמינים, ברור שיש לאשר את כשרות הילד, וכפי שיפורט להלן.

סעיף 5(א)(1א) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996, קובע כתנאי ראשון לעניין האֵם הנושאת:

(א)    היא אינה נשואה, ואולם ועדת האישורים רשאית לאשר התקשרות עם אם נושאת שהיא אישה נשואה, אם הוכח להנחת דעתה כי לא עלה בידי ההורים המיועדים, במאמץ סביר, להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים עם אם נושאת שאינה נשואה;

נראה שמה שהניע את המחוקק לקבוע כלל שניתן לסטות ממנו אם יש קושי לעמוד בו, הוא השיקול ההלכתי לפיו לכתחילה לא רצוי שהאם הנושאת תהיה נשואה כדי למנוע חשש כלשהו לגבי כשרות הילד שייוולד מאותה אישה בשל שיטות מחמירות בהלכה, אף אם הן דעות מיעוט. אבל אם יש קושי לעמוד בתנאי זה, הרי שלנוכח דעת רוב הפוסקים שאינם פוסלים את הילד, לא רצה המחוקק לשלול לחלוטין אפשרות להזדקק לאם פונדקאית נשואה.

חובת הזהירות לכתחילה עולה מתשובתו של הרב זלמן נחמיה גולדברג לשאלה שנשאל בנושא זה על ידי חברי הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים[1]:

שאלה:

האם מותר לאישה נשואה להיות אם פונדקאית ומה מעמדו של הצאצא?

 תשובה:

לא. ילד שיוולד לאם פונדקאית נשואה כאשר אביו איננו הבעל של האם היולדת עלול לסבול ממעמד אישי פגום. גם אם נסבור יחד עם עוד מאה רבנים שאין פסול בפונדקאית נשואה ורב אחד או מספר קטן של רבנים יחשבו אחרת, הילד יינזק [ההדגשה אינה במקור].  

אכן הרוב המכריע של הפוסקים סבורים[2] שאין ממזרות אלא כתוצאה מיחסי מין בין גבר ואישה האסורים זה על זה באיסורי עריות החמורים. כך נוקטים גדולי הפוסקים ביניהם הרב משה פיינשטיין[3] והרב עובדיה יוסף[4]. הרב עובדיה יוסף מעיד שכך נקטו גם הרב יוסף שלום אלישיב והרב בצלאל ז'ולטי בישבם יחד על מדין:

וזכורני כי זה כעשרים שנה, בהיותי ביחד בבית הדין הגדול ירושלים, עם עמיתי הגרי"ש אלישיב, והגר"ב זולטי, דברנו בזה, והיה פשוט לכולנו שגם אם קיבלה האשה זרע מאיש אחר וילדה, שאין הולד ממזר, מכיון שאין כאן ביאת איסור... וכן עיקר להלכה ולמעשה [ההדגשה אינה במקור].

רק מיעוט הפוסקים נוקטים שממזרות נוצרת מעצם המפגש בין תאי הרבייה של מי שאסורים זה על זה, כלומר אף אם נעשה הדבר בהפריה חוץ גופית ולא ביחסי מין.

נמצא שאפילו כאשר ביצית של אישה נשואה הופרתה בזרע של יהודי שאינו בעלה, רוב הפוסקים מכשירים את הילד. ונראה שפשוט עוד יותר שיכשירו אותו כאשר, כמו במקרה דנן, הביצית הופרתה בזרע הבעל והביצית המופרית הושתלה ברחמה של אם פונדקאית נשואה. אמנם, יש פוסקים הסבורים שהאם היולדת (הפונדקאית) היא האם, אבל מאחר שלא היה מגע מיני אסור - קל וחומר שהילד יוכשר, שכן אין זיקה הכרחית בין הגדרת האימהות ובין שאלת כשרות היוחסין[5]. וכך פסק הרב יעקב אריאל[6]:

... רק כאשר אשת איש נזרעת מגבר אחר, אף על פי שההזרעה היא מלאכותית ללא ביאת איסור, הוולד ממזר [לשיטת המחמירים], אך אם העובר כבר נוצר בהיתר, ורק הוחדר לרחמה של הפונדקאית, הוולד כשר. וגם אם נאמר שלהלכה נחשב[ת] הפונדקאית לאמו (דבר השנוי במחלוקת...), בכל זאת אין לומר שהיא נזרעה מגבר אחר, שהרי העובר כבר קיים כאשר היא קלטה אותו ברחמה[7].

כאמור, הרב זלמן נחמיה גולדברג, סבר שלכתחילה יש להימנע משימוש באם פונדקאית נשואה כדי למנוע חשש שיבוא פוסק כלשהו ויטיל דופי בכשרותו של הילד. אולם שונה המצב בדיעבד. כאשר בני זוג משוועים לילד ואינם מוצאים פונדקאית רווקה אין לשלול מהם את הסיכוי היחיד שלהם להפוך להורים ובכגון זה ראוי לסמוך על דעת הרוב, ועל כן הסמיך המחוקק את וועדת האישורים במצב זה להתיר להזדקק לשירותיה של אם פונדקאית נשואה[8].

כיום, במקרה דנן, משנולד הילד לאם פונדקאית נשואה, באה הבקשה בדיעבד בפני בית הדין להכיר בכשרותו של הילד. אינני מכיר דיין שיכריז על ילד זה כממזר, וכך אישר באוזניי אחד מדייני בית הדין הרבני הגדול שהתייעצתי אתו בעניין. אשר על כן, אני סמוך ובטוח שבית הדין יאשר את כשרותו של הילד.