קיום צו ירושה – חשש לקיומם של יורשים אחרים* / ד"ר מיכאל ויגודה
לחץ כאן לתצוגת הדפסה

קיום צו ירושה – חשש לקיומם של יורשים אחרים*

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

מתוך ארת משרד המשפטים וברשותם
כ"ד באייר, תשפ"ב
25 במאי, 2022

קיום צו ירושה – חשש לקיומם של יורשים אחרים*

 

1.       העובדות והשאלה המשפטית

האפוטרופוס הכללי מנהל נכס מקרקעין בשכונת שמעון הצדיק שבמזרח ירושלים. הנכס היה רכושה של רבקה בת דוד פיינה לבית חלבי (להלן: המנוחה), שנפטרה בי"ט באלול תרע"ז (6 בספטמבר 1917). למנוחה היו שני ילדים: בן-ציון ושרה. לימים בן-ציון נסע לאמריקה או למקסיקו ונעלמו עקבותיו. שרה נישאה לניסים מזרחי, נולדו להם שני ילדים – ברוך ורבקה, והיא נפטרה בי"ח באייר תרפ"ד (21 במאי 1924).

 

בדירת המנוחה התגוררו חתנהּ ניסים מזרחי ונכדיה ברוך ורבקה, אך נאלצו לעזוב את הדירה בעקבות מלחמת השחרור. יורשי המנוחה היו זכאים לפיצוי כספי על אובדן המגורים ותכולת הדירה. לשם כך, בשנת 1954 הגישו ברוך ורבקה, נכדיה של המנוחה (להלן: היורשים), בקשה לצו ירושה בבית הדין הרבני בירושלים.

 

במסגרת הבקשה לצו הירושה, העידו עדים כי בנה של המנוחה – בן-ציון, נפטר רווק באמריקה, ברם לא היו אלה עדויות ישירות אלא עדויות שמיעה בלבד ("קול בעלמא" בלשון בית הדין). על אף שעדויות אלה אינן קבילות על פי ההלכה, בית הדין הוציא בכל זאת צו ירושה לטובת היורשים ברוך ורבקה, נכדיה של המנוחה[1], כשבפרוטוקול נדרשו לחתום על התחייבות לפיה אם בן-ציון יופיע בעתיד הם יעבירו לו את חלקו בירושה (על נימוקי ההחלטה נרחיב להלן).

 

אף שמזרח ירושלים שוחררה כבר במלחמת ששת הימים, רק לאחרונה פנו צאצאי היורשים לבקש את רישום הבעלות על נכס המנוחה על שמם בהתאם לצו הירושה משנת 1954. ב"כ האפוטרופוס הכללי מתלבט אם להיענות לבקשה. הסיבה לכך היא שכאמור צו הירושה הוצא בזמנו לצורך קבלת הפיצוי הכספי על אבדן המיטלטלין וזכות המגורים בעקבות מלחמת השחרור, כשבית הדין דואג להגן על זכויותיו של בן-ציון בפיצויים אלה אם יופיע ויתבע את זכיותיו, ואילו כיום הדיון נסוב על רישום הבעלות במקרקעין, ושמא נדרש כאן לנהוג ביתר זהירות ואין להסתפק בהתחייבות שנרשמה בשעתו בפרוטוקול הנלווה לצו הירושה.

 

לכאורה הקושי ברישום הנכס על שם צאצאיה של שרה (בתה של המנוחה) נובע משני חששות: (א) שמא בן-ציון (אחיה של שרה) עודנו בין החיים; (ב) אף אם כבר אינו בין החיים, שמא הוליד ילדים והרישום עלול לנשל אותם מחלקם בירושת המנוחה.

 

מאחר שצו הירושה הוצא בשעתו בבית הדין הרבני, התבקשתי לחוות את דעתי אם, על פי המשפט העברי, יש ממש בחששות אלו? ובכן, אקדים אחרית לראשית, שעל פי המשפט העברי בחלוף השנים, אין לחשוש לקיומו של בן-ציון וגם אין לחשוש שהעמיד צאצא, ואין אפוא מניעה ברישום הנכס על שם המבקשים, צאצאיה של שרה.

 

בטרם אבסס את הקביעה לפיה אין מקום לחשוש לקיומם של יורשים אחרים, אפתח בהצגת נימוקי בית הדין שהוציא בשעתו את צו הירושה.

 

2.       נימוקי בית הדין הרבני בשנת 1954

כאמור, בשנת 1954 הוציא בית הדין בירושלים[2] צו ירושה לטובת המבקשים כדי שאלה יוכלו לזכות בפיצוי הכספי על אבדן המגורים והמיטלטלין, תוך שהוא מחייב אותם לחתום על התחייבות שאם בן-ציון או יורשיו[3] יופיעו, יתנו להם את חלקם בפיצויים אלה.

 

בית הדין נימק את החלטתו בשלושה נימוקים:

 

א.    "היורשים שבפנינו היו מוחזקים בבית מזמן, והנדון שלפנינו הוא הדירה שגרו בה ונהרסה, ואם כן אפשר לדמות זה למה שפסק המבי"ט בתשובותיו חלק א' סי' רכב, דנכסי שבוי שהם מופקדים ביד אחרים או שאולים לא שמענו ולא ראינו שמוצאים בית דין מידם וייתנום ביד אחרים אפילו יהיו יותר נאמנים מהראשונים".

 

בית הדין יצא מנקודת הנחה ששרה או יורשיה התגוררו בדירה עוד בחיי המנוחה[4], ויש אפוא להגדירם כמי שהמנוחה הביעה בהם אימון כשהפקידה בידם את הדירה ומטלטליה. אשר על כן, אף אם רואים את בן-ציון כנעדר שיש להגן על חלקו בעיזבון על ידי הפקדה בידי אפוטרופוס ולא בידי קרוב[5], הרי לפי המבי"ט (רבי משה מטראני, טורקיה ארץ ישראל, המאה הט"ו), אל לו לבית הדין להוציא חלק זה מיד מי שהמנוחה הביעה בהם אימון, והיורשים רשאים אפוא להחזיק בפיצוי בנאמנות עבור בן-ציון[6].

 

ב.     "ובנידונינו עוד עדיפא מזה כי אם נעכב נתינת תעודת הירושה שלפנינו יופסד הכל ולא יקבלו דבר".

 

לשון אחר, הואיל ובמקרה הנדון אם לא יינתן צו ירושה לא יינתן פיצוי כלל (גם לא לבן-ציון), ראוי לתת צו ירושה כדי שלא להפסיד לגמרי את הפיצוי.

 

ג.      "בנוסף לזה אבד זכרו ולא נשמע ממנו שנים רבות".

 

כלומר, מאחר שאבד זכרו[7] של בן-ציון, סביר להניח שאינו בין החיים, ואין מניעה אפוא להוציא צו ירושה על שם היורשים - ילדיה של שרה מזרחי.

 

מכוח נימוקים אלו קבע בית הדין שניתן להוציא צו ירושה לטובת היורשים. עם זאת, בית הדין דרש מהם לחתום על התחייבות לפיה "אם בן-ציון יופיע אי פעם לכאן לא יופסד זכותו בחלק ירושתו שתחשב אז כמופקדת בידם עד אז, והמבקשים צריכים לחתום בפנינו על כך". בית הדין התנה אפוא את צו הירושה בכך שלא יופיע יורש נוסף (בן-ציון), ובכך ביקש להבטיח שלא תצא תקלה מתחת ידו[8]

 

כאמור, צו הירושה הוצא בשעתו כשלנגד עיני בית הדין עמד הצורך לאפשר את קבלת כספי הפיצויים. כיום עולה השאלה, האם ניתן להסתמך על צו זה כדי לרשום את הנכס על שם הצאצאים של שרה, בתה של המנוחה? או שמא בעניין זה אין להסתפק בהתחייבות שחתמו עליה ילדיה של שרה, ויש לחשוש שבן-ציון עודנו בחיים או שהותיר אחריו צאצאים? להלן אבקש להראות שאין מקום לחששות אלה.

3.       שלילת החשש שמא בן-ציון עודנו בחיים

כעיקרון כל אדם הוא בחזקת חי עד שיוכח שמת. ואף שהתלמוד[9] קובע שחזקת החיים פוסקת אחרי גיל גבורות[10], אין די בכך להוכיח פוזיטיבית שבן-ציון כבר אינו בין החיים, שכן אין חזקה שאדם אינו מאריך ימים מעבר לגיל גבורות. ועם זאת, במקרה דנן, אין מדובר בהגעה לגיל גבורות בלבד אלא בהגעה לגיל מופלג ביותר של למעלה ממאה ועשרים שנה, ואין אנשים החיים עמנו בגיל כה מופלג, כך שיש ידיעה שיפוטית ("אנן סהדי" = אנו עדים), שבן-ציון אינו בין החיים עוד[11].

 

ואף אם לא נראה בכך ידיעה שיפוטית אלא רק אומדנה, הרי אף שאין די באומדנה להתיר מעגינותה אישה שבעלה נעדר, די בה להוריד את היורשים לנחלה, כפי שפוסק הרמב"ם[12]:

 

מי שטבע במים שאין להם סוף ובאו עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו, אע"פ שאין משיאין את אשתו לכתחלה הרי היורשין נוחלין על פיהם. וכן אם באו עדים שראוהו שנפל לגוב אריות ונמרים או שראוהו צלוב והעוף אוכל בו, או שנדקר במלחמה ומת או שנהרג ולא הכירו פניו אבל היו לו סימנים מובהקין בגופו והכירו אותם, בכל אלו הדברים וכיוצא בהן אם אבד זכרו אחר כך יורדין לנחלה בעדות זו אף על פי שאין משיאין את אשתו, שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת [איסור אשת איש שעונשו כרת], אבל לענין ממון אם העידו העדים בדברים שחזקתן למיתה והעידו שראו אותן הדברים ואבד זכרו, ואחר כך נשמע שמת[13], הרי אלו נוחלין על פיהן, וכזה מעשים בכל יום בכל בתי דינין ולא שמענו מי שחלק בדבר זה.

 

ומסביר רבי שמעון בן צמח דוראן (ספרד-אליג'יר, המאות הי"ד-ט"ו)[14] שיסוד הלכה זו באומדנה:

 

  

ובהתאמה לנדון דידן, יש אומדנה ברורה שבן-ציון כבר אינו בין החיים, שכן רוב בני אדם נפטרים לפני הגיעם לגיל כה מופלג, ומה עוד שאבד זכרו כבר למעלה מיובל שנים[15].

 

 

 

4.       שלילת החשש שמא בן-ציון הותיר אחריו צאצא

כפי שנראה להלן, העמדה הרווחת במשפט העברי היא שבשונה מן החשש שמא אדם עודנו בחיים, אין חוששים שמא הוא הותיר אחריו צאצאים[16], אלא אדרבה יש להעמידו על חזקתו שלא הביא ילדים לעולם עד שיוכח ההפך.

 

כך נוקטים רוב הראשונים בהם: רבינו חננאל[17], הרא"ש[18] (רבנו אשר בן יחיאל, אשכנז-ספרד, המאות הי"ג-י"ד), האגודה[19] (רבי אלכסנדרי זוסלין הכהן, אשכנז, המאה הי"ד), רבי שמעון בן צמח דוראן[20]. כך נוקט גם תרומת הדשן[21] (רבי ישראל איסרליין, אשכנז, המאה הט"ו), ובהסתמך עליו כך פוסק הרמ"א[22]:

 

ראובן שיצא בנו למדינת הים ואין יודעים אם הוא [הבן של ראובן] חי או לא, אין אחי ראובן [שמת] יורדין לנחלה בנכסי ראובן שמוקמינן [=שמעמידים] בנו על חזקתו שהוא חי. אבל אם ראובן ואשתו יצאו למדינת הים [ויש עדים שראובן מת], וספק אם ניתן להם בן, לא חיישינן שמא ילדו, ואחי ראובן יורשין את ראובן.

 

ועוד פוסק הרמ"א[23], בעקבות הרא"ש והאגודה:

 

מי שהוא מוחזק באחד שהוא קרוב המת, ואין אנו יודעין קרוב יותר ממנו, הרי זה יורשו ולא חיישינן שמא יש קרוב יותר ממנו, כל זמן שלא יודעין.

 

לשון אחר, אין חוששים ליורשים שלא ידוע על קיומם, וזאת בהתאם לכלל "אין ספק מוציא מידי ודאי"[24]. ואף אם המוריש היה נשוי, ועל אף שהכלל הוא ש"רוב נשים מתעברות ויולדות"[25], בכל זאת אין חוששים שמא נולדו לזוג ילדים במדינת הים. והדברים קל וחומר בענייננו, שהלא בן-ציון נסע לאמריקה רווק ועל פי השמועה הוא נפטר שם רווק.

 

אמנם, להשלמת התמונה אין לכחד שקיימת דעת מיעוט, היא דעת הריב"ש[26] (רב יצחק בר ששת, ספרד-אלג'יר, המאה הי"ד), לפיה אדם שמת חוששים שמא הותיר אחריו יורשים אחרים, אולם דומה שבמקרה דנן, אין מקום לחשוש לדעתו, וזאת מן הטעמים הבאים:

 

א.      כאמור, רוב הראשונים והפוסקים מאמצים להלכה את שיטת הרא"ש וסיעתו, שאין חוששים שמא יש למוריש יורשים אחרים אי-שם, ודוחים את שיטת הריב"ש[27].

 

ב.      מדברי הריב"ש[28] עצמו עולה שמה שהחמיר שאין להוריד יורש לנחלה כל זמן שלא הוכח שאין יורש אחר, הוא דווקא באופן שהיורש שאנו חוששים לקיומו קרוב יותר למוריש מאשר היורש שלפנינו. כך הוא לדוגמה, אם אח המנוח מבקש לרשת ויש חשש שמא יש למנוח בן (שכידוע קודם לאח בדיני הירושה). לעומת זאת, אם מדובר ביורשים באותה דרגת קרבה, מודה הריב"ש שהיורש שלפנינו זכאי לקבל את מלוא הירושה. כך הוא לדוגמה, אם היורש שלפנינו הוא בנו של המנוח והחשש הוא שמא יש למנוח בן נוסף במדינת הים. כאן, מודה הריב"ש שמורידים לנחלה את היורש שלפנינו ולא חוששים לקיומו של יורש ספק, ובכגון זה הוא שנאמר "אין ספק מוציא מידי ודאי"[29].

 

ג.        רבי יוסף קארו[30] מציע לצמצם את שיטת הריב"ש עד שאין מחלוקת בינו ובין הרא"ש. לדעתו, הריב"ש אמר את דברו רק בטוען לירושה שקרבתו למוריש מפוקפקת ולא הוכחה כדבעי[31], ועל כן נדרש הוא להוכיח שאין למוריש יורש קרוב יותר ממנו[32], אבל כאשר קרבתו מוכחת כדבעי, או שהוא מוחזק כיורש, מודה הוא לרא"ש שמורידים אותו לנחלה[33]. גם הריב"ש היה מודה אפוא במקרה דנן שאין לחייב את יורשיה של המנוחה להביא ראיה שבן-ציון לא הותיר אחריו צאצא.

 

ד.      עוד מוסיף רבי יוסף קארו[34], שגם אם לא נצמצם עד כדי כך את שיטתו, הריב"ש מודה שאדם שנעלם בעידן שיש קושי למצוא שני עדים כשרים שיעידו שאין יורשים אחרים, יש להוריד את היורש שלפנינו לנחלה גם אם עלולים להימצא קרובים ממנו[35]:

 

אני אומר שאפילו אם תמצא לומר שהיה צריך להביא ראיה שהוא הקודם בירושתו [כשיטת הריב"ש], לא כל הזמנים שוים, שהרי בזמן הזה שעברו עלינו כמה גרושים והתהלכנו מגוי אל גוי ומממלכה אל עם אחר ונשארנו אחד מעיר ושנים ממשפחה ולא נמצא אחד מיני אלף שיוכל להעיד שזה הקרוב לו בירושה קודם לו, דשמא יש קרוב אחר בסוף העולם שהוא קודם לו! אלא כיון שהביא עדים שהוא קרוב שהוא ראוי לירש מורידין אותו לנחלה לדברי הכל, ואין נזקקין אותו להביא עדים שאין קרוב אחר קודם בירושה, דאם [=שאם] לא כן נמצאת מדת הדין לוקה והקרובים הולכים ריקים מירושת קרוביהם והזרים שהנכסים בידם אוכלים יגיע מורישתם.

 

5.       סיכום ומסקנות

לאור המקובץ, דעתי היא כאמור, שעל פי המשפט העברי, בחלוף השנים ודאי אין לחשוש לקיומו של בן-ציון, ואף אין לחשוש שמא בן-ציון הותיר אחריו צאצא (ואין צורך לדרוש מן המבקשים לשכור גנאולוג לשלול אפשרות זו). אין מניעה אפוא לרשום את הנכס המנוהל עד היום על ידי האפוטרופוס הכללי על שם המבקשים בהתאם לצו הירושה משנת 1954, מה עוד שההתחייבות שחתמו עליה מורישם - ברוך ורבקה – מחייבת גם אותם והיה ויופיע בעתיד יורש לבן-ציון.

 

יש לזכור שבשנת 1954 שבה נתן בית הדין את צו הירושה, היה ספק אולי בן-ציון עצמו עודנו בין החיים, ולפי מה שפסק הרמ"א[36], כאן פועלת חזקה לפיה הוא עוד חי ואין אפשרות אפוא לרשת את חלקו כל זמן שלא העידו שני עדים כשרים שהוא מת ("ראובן שיצא בנו למדינת הים ואין יודעים אם הוא [הבן של ראובן] חי או לא, אין אחי ראובן [שמת] יורדין לנחלה בנכסי ראובן שמוקמינן [=שמעמידים] בנו על חזקתו שהוא חי"). ואף על פי כן, בית הדין היה מוכן להוציא צו ירושה, מהנימוקים שפירט, אבל בשל הספק אולי בן-ציון עוד חי ויופיע ביום מן הימים, נקט בית הדין זהירות ודרש מן היורשים לחתום על התחייבות כדי שלא תצא תקלה מתחת ידו. נמצא שעיקר הצורך בהתחייבות היה כלפי בן-ציון, אבל משעה שכבר חתמו היורשים על ההתחייבות הוספו להתחייבות גם יורשי בן-ציון[37], לרווחא דמילתא, כלומר ליתר הבהרה, אף שהדבר לא היה נדרש ממש מאחר שיורשי בן-ציון נגררים אחריו, ואף אם לא היו מזכירים אותם, ההתחייבות הייתה חלה גם כלפיהם.

  

כיום עם חלוף השנים הרבות, לדעתי אין לחשוש עוד שבן-ציון עצמו עודנו בחיים[38], ואשר לספק אולי העמיד צאצאים, כאן חלה הסיפא של הלכת הרמ"א[39] לפיה: "אם ראובן ואשתו יצאו למדינת הים [ויש עדות שראובן מת], וספק אם ניתן להם בן, לא חיישינן שמא ילדו, ואחי ראובן יורשין את ראובן".

 

עם זאת, ברור שההתחייבות של היורשים מחייבת את צאצאיהם – המבקשים דהיום. אמנם נכון, שגם בלי ההתחייבות, אם יתברר בעתיד שבן-ציון חי או שהעמיד צאצאים, זה יחייב לפתוח את תיק הירושה מחדש[40], אלא שאם היורשים אכלו בינתיים את הנכס (כגון שמכרו אותו ובזבזו את הכסף) לא ניתן יהיה להוציא מהם את מלוא החלק שמגיע ליורשים האחרים[41], וזו הסיבה שבית הדין דרש את ההתחייבות.

 



* חוות דעת זו נכתבה לבקשתה של עו"ד שירה גורדון, סגנית מנהלת היחידה לאיתור נכסים עזובים ולהשבתם, אגף האפוטרופוס הכללי. תודה למר מכבי פלד, סטודנט ביחידה, על עזרתו בכתיבת חוות הדעת.

 

[1] אביהם ניסים, בעלה של שרה, הסתלק מן הירושה לטובתם.

[2] תיק 474/ תשי"ד על פי זיהוי החתימות נראה שבהרכב ישבו הדיינים אלישיב, וולדינברג וקאפח.

[3] בהחלטת בית הדין לא הוזכר חשש ליורשיו של בן ציון אלא לבן ציון עצמו, ורק בהתחייבות של היורשים הוסיפו היורשים (ברוך פיינה ושרה מזרחי): "בכל עת שיבוא לדרוש את חלקו... או יורשיו". אך סביר להניח שתוספת זו הוכתבה ליורשים על ידי בית הדין.

[4] נקודת הנחה זו אינה עולה באופן ברור מהתיק או מהעדויות שהושמעו בבית הדין, אולם כך עולה מההשוואה שערך בית הדין לתשובת המבי"ט.

[5] ראה: רמב"ם, הלכות נחלות, פרק ז, הלכה ו; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רפה, סעיף ג.

[6] המבי"ט דוחה בעניין את שיטת עמיתו, רבי שמואל בן וירגא, לפיה יש להוציא את הנכסים מידי הנפקד ולהפקידם ביד נאמן שימונה על ידי בית הדין. לדעה זו של רבי שמואל בן וירגא נוטה גם שו"ת מהר"ם מלובלין, סימן יב. אבל השווה שו"ת שאילת יעב"ץ, חלק א, סימן קנד. וראה פתחי תשובה, חושן משפט, סימן רפה, ס"ק ג (ותמוה שפוסקים אלה לא הזכירו את תשובת המבי"ט).

[7] על המושג "אבד זכרו", ראה להלן, הערה 15.

[8] לא למותר לציין שהתחייבות מעין זו מקובלת גם בבתי המשפט האזרחיים, ראה לדוגמה: ע"א 9694/01 האפוטרופוס הכללי, מנהל עיזבון המנוח זאב בן צבי ברגמן נ' יוסף פרידמן , פ"ד נח(2) 65 (2003); בש"א (מחוזי תל אביב-יפו) 336/02 יוסף זלצר נ' האפוטרופוס הכללי (16.05.2005).

[9] גיטין כח ע"א.

[10] תוספות, בבא מציעא לט ע"ב, ד"ה דילמא.

[11] אמנם, מן התלמוד (לעיל, הערה 9) עולה שאדם שידוע שהגיע לגיל מופלג (תשעים או מאה שנה) אין לערער את חזקת החיים שלו, שכן כנראה שייך הוא למיעוט המאריך ימים (ראה: אליה רבה, גיטין שם; כתב סופר, שם; שו"ת כתב סופר, אבן העזר, סימן עד; ועוד). ואולם, חריג זה אינו מתקיים במקרה דנן, שכן לא ידוע לנו שבן-ציון הגיע לגיל מבוגר, ואדרבה, על פי השמועות הוא מת בעודו עול ימים. זאת ועוד, דומה שגם לחריג זה יש גבול, ומעל מאה ועשרים שנה חזקה שאדם כבר אינו בין החיים, כפי שעולה מן הכתוב "וְהָיוּ יָמָיו מֵאָה וְעֶשְׂרִים שָׁנָה" (בראשית ו, ג), על פי פירוש "יש אומרים" המובא באבן עזרא, שם (וכן פירש גם מלבי"ם, שם), אבל אבן עזרא עצמו חולק על פירוש זה.

[12] רמב"ם, הלכות נחלות, פרק ז, הלכה ג. הובא להלכה בטור ושולחן ערוך, חושן משפט, סימן רפד, סעיף ד.

[13] הדעות נחלקו בין הפוסקים אם דרישת השמועה שמת (שלא הוזכרה בתחילת דברי הרמב"ם), הכרחית בנוסף ל"אבד זכרו" (כפי שסובר הב"ח, שם, ס"ק ד), אם לאו (כפי שסובר בית יוסף, שם). על כל פנים, במקרה דנן, הייתה שמועה שבן-ציון מת.

[14] תשב"ץ, חלק א, סימן פ. כדי לעמוד על דברי רשב"ץ יש לראות את תשובותיו שם מסימן עג עד סימן פא.

[15] שיקול זה עשוי לשמש בסיס אפילו להתרת עגונה כפי שפסק ר' ישראל איסרליין (אשכנז, המאה הט"ו), תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סימן קלט ("ואלו היה חי ברחוק מאתים או שלש מאות פרסה היה נודע ונשמע לנו". וראה: שו"ת גינת ורדים, אבן העזר, כלל ג, סעיף ז; ערוך השולחן, אבן העזר, סוף סימן רפד, ש"אבד זכרו" משמעו שלא הגיע אות חיים מהנעדר במשך י"ב חודש). אומדנה זו חזקה עוד יותר בעידן המודרני בו רבות וקלות הן האפשרויות ליצירת קשר, כפי שמציין רב משה פיינשטיין, בעניין היתר עגונה שבעלה נעלם במהלך מלחמת העולם השנייה: "יש עתונים לאין מספר הכותבים כל הידיעות וכל אחד יודע אשר יכולים לכתוב להם להודע על ידם ונתגדל אפשריות הידיעות ובמהירות הזמן אין מספר פעמים נגד זמן תרומת הדשן" (שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן מא, ענף ג, ד"ה ולכן בעובדה).

כזכור, השיקול "אבד זכרו" הובא כבר בשנת 1954 בין נימוקי בית הדין (הנימוק השלישי), ועם חלוף השנים והתקדמות אמצעי התקשורת, רק הלך שיקול זה והתעצם.

[16] על האבחנה בין השניים במשפט הישראלי ראה בפסקי הדין המוזכרים לעיל, הערה 8.

[17] מובא בתוספות, בבא בתרא לג ע"א, ד"ה ה"ג. וכך נוקט גם ר"י, שם. וראה להלן, הערה 23.

 [18]שו"ת הרא"ש, כלל פו, סימן ט: "ומה שאמר שמא יש יורש אחר... לא חיישינן ליורש אחר כיון דליתיה קמן [=אין חוששים ליורש אחר מכיוון שאין יורש אחר לפנינו]". הובא בבית יוסף, חושן משפט, סימן רפד, ס"ק א.

[19] אגודה, בבא בתרא לג ע"א, הוא מסתמך על רבנו חננאל (לעיל, הערה 17) ומסיק: "לפי גרסה זו, אם מת אדם נכרי והביא אחד עדים שהוא קרובו ואין אנו יודעים שום אחר שהוא קרובו, יותן לו הנחלה". הובא בבית יוסף, שם.

[20] תשב"ץ, חלק א, סימן נח.

[21] תרומת הדשן, שו"ת, סימן שמט: "אשֵר אחִי גד ודאי הוא לפנינו לירש את אחיו, ואין ידוע שום קרוב לירש יותר ממנו". 

[22] רמ"א, חושן משפט, סימן רפ, סעיף ז. זו גם עמדת רבי יוסף קארו, ראה בית יוסף, חושן משפט, סימן רפד (ברם מעניין שהלכה זו לא הובאה בשולחן ערוך).

[23] רמ"א, שם, סימן רפד, סעיף א. וראה ביאור הגר"א, שם, ס"ק א, שהפנה לשני מקורות לדין זה בתלמוד: בבא בתרא לג ע"א, על פי גרסת רבנו חננאל, לעיל, הערה 17 (בעניין רב אידי בר אבין שזכה בירושה של קרובו ולא נדרש להוכיח שאין למוריש קרוב אחר, אף על פי שהיה שם מי שטען שאף הוא קרוב אלא שלא הביא ראיות לטענתו), ובבא מציעא לט ע"ב (בעניין מרי בר איסק שאדם טען שהוא אחיו ומגיע לו חלקו בירשה, ופסק רב חסדא שבעיקרון מרי בר איסק זוכה לבדו בירושה כל זמן שהתובע אינו מביא ראיות לטענתו).

[24] לעיקרון דומה במשפט הישראלי, ראה סעיף 9 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965. אבל ראה להלן, הערה 29.

[25] יבמות קיט ע"א.

[26] שו"ת הריב"ש, סימן מו: "אף אם מעיד על הקורבה אינו מעיד שהוחזק שלא היו לנפתלי קרובים ראויין לירש יותר מבני המשפחה ההיא". וראה עוד שם, סימן מז: "כיון שלא נודע בפרסום [שהתובע הוא היורש] ובא להוציא מידי אחר [שבידו הופקד העיזבון], צריך להביא עדים שהוא הקודם בירושה ואין אחר קודם לו... ויש לב"ד לחוש לכל מה שאפשר שלא יצא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן". הובא בהסכמה בשו"ת מהר"י בירב, סימן ז.

[27] ראה: שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן נד; שם, סימן צד; שו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן תקסד (תתקצד), ד"ה תשובה; שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן שיט; שו"ת תורת אמת, סימן נג, ד"ה הן אמת; ש"ך, חושן משפט, סימן רפד, ס"ק א.

אמנם שו"ת מהר"י בן לב, חלק ב, סימן יט, כותב שאין בכוחו להכריע בין הרא"ש והריב"ש, ברם העיר עליו רבי אהרן ששון בשו"ת תורת אמת, שם, שאם מהר"י בן לב היה רואה שהרא"ש אינו יחיד כנגד הריב"ש אלא רבים מהראשונים פסקו כרא"ש (כפי שראינו לעיל), הרי שלא היה חושש להכריע בניגוד לדעת הריב"ש. וכיוצא בזה כתב גם שו"ת מהרשד"ם, שם.

[28] שם, סימן מז. ראה עוד: שו"ת תורת אמת, סימן נג, ד"ה עוד יש טעם (ובסוף התשובה הוא מסיק גם אליבא דריב"ש: "כללא דמילתא לענין דינא הבנים האלו הבאים לירש, אם אין ידוע בודאי שיש להם אחים אחרים מאביהם, הלא להם משפט הירושה ותנתן להם. וזה דבר פשוט כמעט לא ניתן ליכתב"); שם, סימן צב; כנסת הגדולה, חושן משפט, סימן רפד, אות ה. וראה ביתר הרחבה פסק דינו של הרב מרדכי טולידאנו, "קביעת יורש ומות המוריש – לצו ירושה", שורת הדין ו (תש"ס), עמ' קיב, בעמ' קטו (הרב טולידאנו דן במקרה דומה מאוד לנדון דידן: "בקשה להוציא צו ירושה ויש עד שמעיד שלנפטר יש בן ובת, ושמע שהיה לו עוד בן ונפטר אבל לא יודע אם היו לו ילדים", ומגיע למסקנה שאין לחשוש לכך).

[29] יש להעיר שאכן כך הוא במקור דין "אין ספק מוציא מידי ודאי" בתלמוד (יבמות לח ע"א), בעניין "ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא". התלמוד דן במי שיִיבם את אשת אחיו המנוח בלא להמתין שלושה "חודשי הבחנה", ושבעה חודשים לאחר מכן ילדה היבמה ילד, כך שילד זה ספק אם הוא בנו של אחיו המנוח (וכי אז לא היה מקום לייבום) ספק אם הוא בנו שלו שנולד בלידה מוקדמת. התלמוד קובע שאם נפטר הסבא, אביו של היבם, מאחר שהיבם יורש את אביו בוודאי, ואילו ה"ספק" יורש אותו רק אם הוא בנו של האח המנוח, היבם הוא שזוכה בירושת הסבא, על פי הכלל "אין ספק מוציא מידי ודאי", וכך פוסק הרמב"ם, הלכות נחלות, פרק ה, הלכה ה: "ספק והיבם שבאו לחלוק בנכסי האב [של היבם], הרי היבם יורש ודאי וזה הספק, אם הוא בן [האח] המת, יש לו חצי הממון ולזה היבם חצי, ואם הוא בן היבם, אין לו כלום. לפיכך, היבם יורש וידחה הספק". נעיר שכך מוגדר גם "יורש ודאי" בסעיף 9 לחוק הירושה בעניין שניים שמתו ולא נקבע מי מהם מת ראשון (לעיל, הערה 24): "בסעיף זה, 'יורש-ודאי' – מי שהיה יורש בין אם האחד ובין אם האחר מת תחילה; 'יורש-ספק' – מי שהיה יורש רק אם אחד מהם מת תחילה". על הזיקה בין סעיף זה למשפט העברי, ראה שמואל שילה, פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה -1965, כרך א (ירושלים תשנ"ב), עמ' 114-106.

אמנם, במקרה דנן עשויה להישמע הטענה שעל פי דין תורה הבת (שרה) אינה יורשת כאשר יש בן (בן-ציון). על כך נאמר, ששאלת ירושת הבת בזמננו חורגת ממסגרת חוות דעת זו, ונציין רק שבפסק דינו של בית הדין הרבני בשנת 1954, נקט עמדה לפיה גם אם יופיע הבן (בן-ציון), הוא יירש רק חלק מנכסי המנוחה, ולכן על פניו לפי בית הדין יורשי הבת מוגדרים כוודאי יורשים (מסיבה שלא כאן המקום לברר אותה). משכך, גם לדעת הריב"ש אין לחוש ליורשים אחרים.

[30] ראה שו"ת אבקת רוכל, סימן צו (הוא חוזר על הדברים בבית יוסף, חושן משפט, סימן רפד, ס"ק א). וכך נוקט גם שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן פז. וראה קצות החושן, סימן רפד, ס"ק א.

[31] ואכן במקרה שדן בו הריב"ש המבקשים טענו שהם קרובים רק מכוח העובדה שיש להם אותו שם משפחה.

[32] ובזה גם הרא"ש היה נוקט כריב"ש.

[33] אבל השווה מהר"י בן לב ומהר"א ששון (לעיל, הערה 27), לדעתם יש מחלוקת עקרונית בין הריב"ש והרא"ש.

[34] לעיל, הערה 30.

[35] אמנם בימינו יש אפשרות לבצע בדיקה גנאלוגית אם בן-ציון הותיר אחריו צאצאים. ושאלה היא כיצד אפשרות זו משפיעה על סייג זה בדברי הריב"ש.

[36] לעיל, ליד ציון הערה 22.

[37] וראה לעיל, הערה 3.

[38] כפי שהרחבתי בפרק 3.

[39] לעיל, ליד ציון הערה 22.

[40] כפי שעולה מסוגית התלמוד, בבא מציעא לט ע"ב, בעניין מרי בר איסק, שירד לנכסי אביו כיורש יחיד, ולאחר זמן מרובה התברר שיש לו אח, וחויב לחלוק עמו מחדש את העיזבון. בבית הדין הרבני האזורי בחיפה נדונה בקשה לביטול צו ירושה בעקבות צוואה שנמצאה לאחר שנים רבות, תיק ‏491180/3 (חיפה) פלונית נ' פלונית (פורסם בנבו, 8.5.2022). גם בחוק הישראלי צו ירושה אינו מעשה בית דין וניתן לשנותו אם מתגלות עובדות חדשות, ראה: סעיף 72(א) לחוק הירושה; ע"א 4440/91 צבי טורנר נ' מאיר טורנר, מז(2) 436 (1993).

[41] כדין יורשים שהניח להם אביהם פרה שאולה (בבא קמא קיב ע"א; כתובות לד ע"ב), שאם אכלו אותה חייבים רק "דמי בשר בזול" כדין "נהנה" ולא כדין מזיק החייב בפיצוי מלא. וראה: תוספות, בבא קמא כז ע"ב, ד"ה ושמואל; רא"ש, בבא קמא, פרק ג, סימן א, שהוכיחו מכאן שהמזיק באונס גמור פטור (וראה בעקבותיהם: מחנה אפרים, הלכות נזקי ממון, סימן ז, ד"ה ומי שאמר; נתיבות המשפט, סימן רלב, ס"ק ה). ואף שהרמב"ן חולק על כך, ולדעתו אדם חייב בנזיקין גם באונס גמור (ראה חידושי הרמב"ן, בבא מציעא פב ע"ב, ד"ה ומצאתי), גם הוא מודה שבכגון זה פטור (ראה שיטה מקובצת, כתובות לד ע"ב, ד"ה וז"ל הרמב"ן ז"ל איכא מרבוותא), שמאחר שהיורשים פעלו ברשות "דכסבורים הם של אביהם היא", אין להגדירם כמזיק. להסבר דבריו, ראה קהילות יעקב (קנייבסקי), בבא קמא סימן כד, ד"ה עוד הוכיחו. וראה בדומה לזה סעיף 120(א) לחוק הירושה: "חולק העזבון, אם על פי הסכם בין היורשים ואם על פי צו בית המשפט, ולאחר מכן נודעו עובדות המראות ששומת נכס מנכסי העזבון היתה מוטעית ביותר מששית, או שתוקן או בוטל צו הירושה או צו הקיום שעל יסודם נעשתה החלוקה, חייבים אלה שקיבלו יותר מחלקם להחזיר את היתרה לאלה שקיבלו פחות מחלקם, ובלבד שמי שקיבל מנכסי העזבון בתום לב אינו חייב להחזיר אלא מה שנשאר בידו".