חוק מידע גנטי והחשש לדין מחזיר גרושתו*

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

מתוך אתר משרד המשפטים וברשותם

הכותרת של הרצאתי "חוק מידע גנטי והחשש לדין מחזיר גרושתו", גרם לחלק מכם להרים גבה; מה הקשר בין דין "מחזיר גרושתו" ובין חוק מידע גנטי. ובכן קשר זה יתברר בהמשך הדברים.

אפתח בתיאור המצב החוקי בעניין בדיקות אבהות, אחרי התיקון לחוק מידע גנטי משנת 2008 (להלן: החוק), תיקון שכפי שנראה מיוסד על עקרונות ההלכה. לאחר מכן אסקור את דין "מחזיר גרושתו" וסייגיו, ואראה כיצד הוא משפיע על יישום התיקון לחוק. ולבסוף, אבקש להציג בפני כבוד הדיינים שאלה מעשית שההכרעה בה רובצת לפתחה של מערכת בתי הדין ובייחוד לפתחו של העומד בראשה – נשיא בית הדין הרבני הגדול.

השתלשלות חקיקתו של התיקון לחוק מידע גנטי בעניין בדיקות אבהות

הורתו של התיקון, בפסק דין של בית המשפט העליון משנת 1980 בתיק שרון נ' לוי[1], שבו קבע השופט אֵלון על סמך מקורות ההלכה שאין לבצע בדיקת אבהות כשזו עלולה להביא להטלת כתם ממזרות על ילד, וכך כתב:

אוסיף ואציין... שבמקרים מסוימים מן הראוי שבית המשפט אף לא ייזקק לעריכת בדיקה זו. דרך משל, כאשר בדיקה זו יכול שתגרור אחריה מסקנה, שיש בה משום הדבקת תו של פסול בקטין, כגון כאשר אשה הנשואה לפלוני טוענת שבתקופת נשואיה הרתה לאלמוני, והוא - האלמוני - אביו של הילד שילדה, וקביעת אבהותו של אלמוני יכול שתביא לפסולו של הקטין כממזר... כאמור, נראה לי, שבמקרה כגון זה מן הראוי אף שלא להיזקק לעריכת בדיקה זו כל עיקר, שהרי מקובלנו, כי "משפחה שנתערב בה פסול ואינו ידוע לרבים, מכיון שנטמעה נטמעה, והיודע פיסולה אינו רשאי לגלות אלא יניחנה בחזקת כשרות, שכל המשפחות שנטמעו בישראל כשרים לעתיד לבוא" (שו"ע, אה"ע, ב, ה ברמ"א; ומדובר לעניין פסול ממזרות, ראה בית שמואל, אה"ע, ב, ס"ק יח ו-יט; וראה עוד דברי ר' עובדיה  מברטנורא על משנה עדויות ח, ז, ד"ה וקרבה בן ציון). לדעת אחד האחרונים, מפרשני התלמוד המובהקים, נמנע אחד האמוראים, רבי בנאה - שביקש לקבוע אבהות פלוני לגבי בן אחד מבין מספר בנים - מלהשתמש באמצעי שהיה מביא לקביעה זו משום שעל-ידי כך היה מתגלה, שיתר האחים הם ממזרים (הגהות הרש"ש - ר' שמואל שטראשון - בבא בתרא, נח, א, ד"ה אמר לי כולהי נכסי דהאי) [ההדגשה שלי – מ"ו].

העניין שדן בו רבי בנאה[2] הוא בצוואתו של אדם שבאקראי שמע את אשתו מתוודית בפני בתה שרק אחד מעשרת בניה הוא בנו של בעלה, ובשוכבו על ערש דווי ציווה את כל רכושו רק לאחד הבנים, בלי לציין איזה מהם. כדי לקבוע מי מן הבנים יזכה בירושה על פי צוואת השכיב מרע, שלח אותם רבי בנאה לחבוט על קבר אביהם כדי שיגלה למי התכוון, ופסק שהירושה תינתן לבן היחיד שלא הרהיב עוז בנפשו לחבוט על קבר האב[3].

האמצעי שהיה עשוי להביא לבירור האבהות, עליו רומז הרש"ש מובא בספר חסידים[4]:

מעשה ברב סעדיה בן יוסף החכם, באחד שהלך למדינת הים עם עבדו, והוליך עמו ממון גדול, ואשתו היתה מעוברת, לימים מת האדון והניח כל הממון, והלך העבד והחזיק בנכסיו ואמר העבד אני בנו. כשגדל הילד שהולידה, שמע שמת אביו, הלך לתבוע נכסיו שהחזיק בהם העבד ונתחתן בגדולי הדור, והיה ירא הבן לפתוח פיו פן יהרגוהו, ונתאכסן בבית רב סעדיה והניח לפניו לאכול ולא אכל, עד ששם לפניו אלו הדברים. נתן לו עצה לדבר אל המלך, וכן עשה, שלח המלך אחר רב סעדיה לדון דין זה, וצוה רב סעדיה להקיז דם זה בספל אחד ודם זה בספל אחר, ולקח עצם של אבי הבן והניח בספל העבד ולא נבלע הדם, ולקח העצם ושם אותו בספל הבן ונבלע הדם בעצם, כי הוא גוף אחד. ולקח רב סעדיה הממון ונתנו לבנו שבא.

לדעת הרש"ש רבי בנאה נמנע מלהשתמש באמצעי זה כדי שלא לגלות את ממזרותם של שאר האחים. על סמך מקורות אלה קבע השופט אֵלון, וכך נתקבלה ההלכה בבתי המשפט, שאין לבצע בדיקת אבהות כאשר הבדיקה עלולה להביא לפגיעה בכשרותו של הילד להינשא לפי דין תורה[5].

מאחר שיצאו עוררין על גישה זו, בטענה שבבירור טובת הילד, שאלת הממזרות אינה חזות הכל, ופעמים שגילוי האמת עדיף לקטין - הן מבחינה פסיכולוגית (דמות אב) והן מבחינה כלכלית (אב מפרנס)[6] - נדרש המחוקק לומר את דברו, ובתיקון לחוק מידע גנטי ביזמת ח"כ איתן כבל בשנת 2008 הכריע כשיטת אֵלון. וכך נקבע בסעיף 28ה(א) לחוק:

              (1)  ראה בית המשפט, בעצמו או לפי טענתו של בעל דין, ולאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו בעניין, כי ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו לפי דין תורה לנישואין של קטין... עקב חשש לממזרות לפי דין תורה, יפנה לנשיא בית הדין הרבני הגדול לקבלת חוות דעתו בעניין החשש האמור ובדבר האפשרות לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה[7]; הפנייה תיעשה בלא ציון שמות ופרטים מזהים[8];

(2)  נשיא בית הדין הרבני הגדול יעביר את חוות דעתו כאמור בפסקה (1) ליועץ המשפטי לממשלה; היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו יביא לפני בית המשפט את עמדתו בעניין לאחר שקיבל את חוות הדעת האמורה;

...

(4)  נוכח בית המשפט, לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו הביא לפניו את עמדתו לעניין עריכת בדיקה כאמור בפסקה (2), כי ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו של קטין... כאמור בפסקה (1), וכי אין דרך לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה, לא יורה על עריכת הבדיקה, אלא אם כן מצא יש צורך בעריכת הבדיקה לשם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי הפיכה לאדם.

הסדר סטטוטורי זה, המחייב שיתוף פעולה בין הערכאה האזרחית ובין הערכאה הרבנית  באמצעות פנייה אל נשיא בית הדין הרבני הגדול לקבלת חוות דעתו האם יש חשש בביצוע בדיקת אבהות לעניין כשרותו של הילד להינשא, הוא חידוש מרתק בנוף החקיקה הישראלית. יוטעם שעל פי ס"ק (4) חוות דעת הנשיא מחייבת, ואם הנשיא מחווה דעתו שיש חשש לפגיעה בכשרותו של הילד אם תיערך הבדיקה, בית המשפט לא יורה על עריכתה. החריג היחיד שבו מתיר המחוקק לערוך את הבדיקה על אף החשש לפגיעה בכשרות הקטין להינשא הוא כאשר הבדיקה נדרשת "לשם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי הפיכה לאדם".

על פי סעיף 28יד לחוק, הסדר זה מחייב גם את בתי הדין[9], וזה לשון הסעיף:

(א)  על אף הוראות סעיף 28א, רשאי גם בית דין דתי, בעניין שבסמכותו על פי כל דין, ליתן צו לעריכת בדיקה בעניין שנדון לפניו, אם כל הנבדקים נתנו את הסכמתם לבדיקה לפי סעיף 28ב והתקיימו כל התנאים האמורים בפרק זה; כל ההוראות החלות על בית המשפט ועל קביעותיו לפי פרק זה יחולו על בית הדין הדתי.

(ב)  צו לפי סעיף קטן (א) יינתן באישור מראש של ראש בית הדין הדתי הדן בעניין.

לגבי אדם בגיר, שאין לו ילדים קטינים, החוק אינו מונע את עריכת הבדיקה, ובלבד שהוסבר לו על ידי יחידת הסיוע אילו השלכות עלולות להיות לבדיקה לעניין פגיעה אפשרית בכשרותו להינשא[10].

דין מחזיר גרושתו ("לנה עמו בפונדקי")

כעת נעבור לדין "מחזיר גרושתו" ונראה כיצד הוא קשור לענייננו. בדין "מחזיר גרושתו" בהקשר דידן אין הכוונה לאיסור להינשא מחדש לגרושה כשזו הייתה נשואה בינתיים לאיש אחר, ככתוב "לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה" (דברים כד, ד). אלא הכוונה לדין שמקורו במשנה בעניין "המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי"[11], שנפסקה בו ההלכה כדעת בית הלל שחוששים לקידושין והאישה זקוקה לגט, כפי שפסקו הרמב"ם והשולחן ערוך[12]:

המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים קודם שתנשא לאחר, בין שגירשה מן הנשואין בין מן האירוסין, הואיל ואשתו היתה, הרי זו בחזקת שהחזירה ולשם קידושין בעל לא לשם זנות... שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות והרי בידו לעשותה בעילת מצוה, לפיכך הרי זו בחזקת מקודשת קידושי ודאי וצריכה ממנו גט שני.

ההנחה היא שהמקיים יחסים עם גרושתו אינו עושה את בעילתו בעילת זנות אלא הוא מתחרט[13] על הגירושין ומתכוון לקדש אותה קידושי ביאה, ומכאן הקשר לענייננו. אכן, כשלושים אחוז מן הפניות לקבלת חוות דעת הנשיא נוגעות לקטינים שבאו לעולם אחרי שהאם חזרה לחיות עם הגרוש שלה, והלה מתכחש לאבהותו או למצער מסתפק בה, או שהאם טוענת שאדם אחר הוא האב[14]. במצב זה, אם תתבצע בדיקת אבהות מול הגרוש והתוצאה תהיה שלילית, אם רואים את בני הזוג כמי שחזרו להיות בעל ואישה, הילד עלול להיות מוכרז כממזר. ואכן, ברוב המכריע של תיקים מסוג זה שהובאו בפני הנשיא הוא חיווה את דעתו שאין לערוך את הבדיקה כל זמן שמעמדם של בני הזוג לא יתברר בפני בית דין מוסמך. 

להלן אצטט דוגמה מייצגת לחוות דעת הנשיא בנושא זה[15]:

עובדות המקרה כפי שנמסרו וככל שהן דרושות לענייננו:

פלונית – התובעת בביהמ"ש, ופלוני – הנתבע בביהמ"ש, היום נשואים כדמו"י, והתגרשו בשנת 2001. מנישואיהם נולדו לצדדים שני ילדים. לאחר הגירושין הצדדים חזרו לקיים קשר זוגי ממושך הכולל יחסי אישות. קשר זה נמשך עד לפני כמה שנים, ובמהלכו פלונית ילדה שלושה ילדים, ילידי 2003; 2006; 2012.

במרשם האוכלוסין, בפרט האב של הקטינה ילידת 2006 רשום פלוני, ואילו פרטי האב של הקטינים ילידי 2003 ו-2012, חסרים, והם נשואי פניה זו.

...

דיון:

לפי הפרטים שנמסרו, הצדדים היו נשואים כדמו"י, התגרשו, וחזרו לקיים קשר זוגי מתמשך הכולל חיי אישות. בנסיבות אלו, עריכת בדיקת רקמות שתוצאותיה עלולות לשלול את אבהותו של פלוני, בטרם בית דין רבני מוסמך הכריע בשאלה האם חלה במקרה זה ההלכה של מחזיר גרושתו, עלול לגרום לפגיעה בכשרותם של הקטינים להינשא לפי דין תורה.

לאור האמור, דעתי היא, כי בנסיבות העניין, אין לערוך בדיקה גנטית, הואיל והבדיקה עלולה לגרום לפגיעה בכשרות לנישואין של הקטין.

דברי הנשיא לפיהם אין לערוך את הבדיקה "בטרם בית דין רבני מוסמך הכריע בשאלה האם חלה במקרה זה ההלכה של מחזיר גרושתו", מרמזים לכך שדין זה אינו מוחלט. ואכן, מאחר שדין מחזיר גרושתו מבוסס על ההנחה לפיה "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות", דעת רוב הפוסקים היא שהדין אינו חל כל אימת שניכר שהבועל אינו חושש מבעילות אסורות. להלן נבחן את הסייגים השונים שהעלו הפוסקים בנושא זה.

הסייגים לדין "מחזיר גרושתו"

ראש המדברים בצמצום דין מחזיר גרושתו הוא הרדב"ז, כשהוא מסתמך על דברי הראשונים, הראב"ד והריב"ש. וזה לשונו[16]:

שאלת ממני: אודיעך דעתי במומר שגירש את אשתו בעודו יהודי, ואחר שהמיר נתייחד עם אשתו בפני עדים והוא כבר נשא אותה, אם צריכה גט משום דלמא בעל לשם קידושין או דלמא לא אמרינן הכי אלא בישראל, אבל מומר ודאי בעל לשם זנות.

תשובה: לכאורה היה נראה לומר שצריכה גט [...] אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דלאו הכי הוא אלא אין חוששין לה והרי היא מותרת להינשא בלא גט מכמה טעמי [...] ותו דלא אמרו רבנן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא בישראל הכשר שהוא זהיר במצות דלא שביק היתרא ואכיל איסורא או אפילו בישראל סתם דאכתי לא אתחזק לן, אבל מומר שהוא עובר על כל התורה כולה והוא פרוץ בעריות ובגויות איתרע חזקתיה ולא אמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וכיוצא בזו כתב הראב"ד (פרק י מהלכות גירושין הלכה יט) לתקן דברי הגאונים ז"ל וזו לשונו: דברי הגאונים קיימים במוחזק בכשרות שחזקה לא יתפרצו בפני עדים לזנות אבל בפרוצים בעריות אין חוששין לקידושיו. ע"כ [...] וכיוצא בזו כתב ריב"ש ז"ל בתשובה (סימן ו) עיין עלה ומתוכה תבין טעם למה שכתבתי.

לאור זאת מחדש הרדב"ז סייג נוסף:

ומכאן אתה למד שהמתייחד עם גרושתו והיא בנדתה אינה צריכה גט, דמה נפשך: אם הוא זהיר בנדה הרי לא בעל, ואם אינו זהיר בנדה – כיון דלא חייש לאיסור כרת לא חייש לבעילת זנות ולא בעל לשם קידושין. וכן הדין למי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבוא ביאות אסורות דכיון דלא קפיד בהכי לא בעל לשם קידושין אלא לשם זנות בעלמא כשאר ביאותיו.

לא כך נוקט הרשב"א, כפי שעולה מתשובתו[17] בעניין מי שקידש אישה כשלא ידע שהיא אשת איש, ומשנודע לו הדבר המשיך לחיות עמה. לאחר זמן השיגה האישה גט מבעלה הראשון, ועלתה השאלה האם זקוקה היא לגט גם מבעלה השני, והשיב בחיוב:

ודאי אשה זו צריכה גט בין משני בין מראשון... דכיון שידע זה השני שיש עדים שנתקדשה כבר לראובן, וראה הגט ביד האשה שגרשה ראובן, יודע הוא שאין קדושין תופסין באשת איש, וגמר ובעל אחר גרושי הראשון לשם קדושין... ובודאי אף על פי שהיא אסורה לו דבר תורה, וכדאמרינן בסוטה כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל... מכל מקום קדושין תופסין בה מן התורה, הילכך כשהיא יוצאה אינה יוצאה בלא גט מן הספק הזה...

אמנם אין בהכרח מחלוקת בין הרדב"ז לרשב"א, שכן הרדב"ז עצמו[18] דורש אף הוא גט באישה סוטה שגירשה בעלה וחזר ובא עליה, אף על פי שהיא אסורה לו:

שאלה על אשה שהוציאה בעלה משום זנות ונתייחדה עמו בפני עדים אם צריכה גט שני כבית הלל? או דילמא עד כאן לא אמרי בית הלל אלא באשה שהיא מותרת לו ומשום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אבל היכא דאסורה עליו כי הכא לא אמרו כיון דסוף סוף עבירה קא עבר.

תשובה... והנלע"ד דבכה"ג צריכה גט שני דכיון שראוהו שבעל וראינו דלא מזהמא ורוצה לשתות בעציצו ובעביטו, כל מאי דאפשר לו לתקן מתקן, וכל מאי דאפשר לו לשפשף משפשף, דאי בעיל לה לשם זנות אית בה תרתי חדא בעילת זנות דכל שאר נשים ותו איסורא דידה דאחרי אשר הוטמאה ומשום הכי בעיל לשם קדושין לתקן שלא יהא בעילת זנות אלא בעילת איסור. ואף על גב דעתיד הוא לגרשה השתא מיהא מתקן הוא ולא הויא בעילת זנות.

אפשר שהרדב"ז אינו סותר את עצמו אלא הוא מבחין בין איסור נידה שהוא בכרת ובין איסורי לאו[19]. וכך אכן מציע הרב עובדה יוסף[20]:

וצ"ל שהרדב"ז מחלק בזה בין איסור נדה שהוא בכרת, וכיון שאינו חושש לאיסור כרת כ"ש שאינו חושש לאיסור בעילת זנות, אבל באיסור סוטה שאינו חמור כ"כ ואין בו כרת מה שיכול לתקן מתקן ובועל לשם קידושין... ולפ"ז יש ליישב קושית האבני מילואים (סי' לג סק"א) על הרדב"ז (סי' שנ"א) הנ"ל, ממ"ש הרשב"א בתשובה.

אבל רבים הם הפוסקים הנוקטים שכל בעילה אסורה בגרושה, ולוּ מדרבנן, די בה לבטל את החשש לדין מחזיר גרושתו, וכפי שמסכם ערוך השולחן[21]:

דבר פשוט הוא שחזקה זו שאין אדם עושה באשתו בעילת זנות אינו אלא כשאין עבירה בביאה זו ולכן אם היא נדה שעובר באיסור כרת, או שהוא כהן ואסור לו להחזיר גרושתו[22], או שבא עליה אחר שנשאת לאחר ונתארמלה או נתגרשה, וכן אם יש לו עתה אשה אחרת ובמקום שאסור לישא שתי נשים לא אמרינן חזקה זו [מל"מ פ"י הי"ח ובאה"ט בשם כמה גדולים]

אמנם אין זו דעת כל הפוסקים כפי שמטעים ערוך השולחן (שם), ועל כן בשל חומרת איסור אשת איש יש לחשוש לדעתם במידת האפשר:

ומ"מ י"א דאם רק קדושין תופסין בה יש לחוש לקדושין [באר היטב, שם בשם כנה"ג] ואף שלא נראה כן מ"מ יש לילך בזה לחומרא להצריכה גט ממנו. ופשיטא שאם קבלה קדושין מאחר שצריכה ממנו גט וכלל גדול הוא באיסור אשת איש שא"א לברר הדין להדיא מהש"ס יש לילך לחומרא בכל צד...

המדיניות הנקוטה בבתי הדין היא אכן לדרוש גט לחומרא במידת האפשר גם כאשר ברור שמדובר בבני זוג אשר אינם מקפידים בקיום מצוות ואינם חוששים מלעשות את בעילתם בעילת זנות, בשל חומרת איסור אשת איש, אבל דרישה זו אינה עולה כדי הטלת כתם ממזרות והיה והאישה תביא לעולם ילד עם גבר אחר, וכפי שמעיד ומסכם הדיין הרב יעקב רוזנטל:

ועי' במ"ל שהביא מש"כ הרדב"ז דאם היא נדה לא אמרי' אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כיון דאיכא איסור בביאה, ובמ"ל כתב דאפילו אם הוא לא ידע שהיא נדה מאחר שהיא יודעת ועברה על איסור נדה לא אמרי' בזה הא דאין אדם עושקפה וכו'. וע"ש בהגה, ועי' שו"ת הגרע"א סי' קפ"ח [צ"ל: קפ"ב] לענין מגרש כהן, ועי' באבנ"מ סי' ל"ג ובאור שמח כאן. וראה בפ"ת אהע"ז סי' קמ"ט סק"א.

והנה הנהוג בזה בביה"ד, בכגון זה באלו שלא שומרים על טהרת המשפחה וכדומה, ושניהם מודים שחיו יחד אחר הגט או שיש עדים שחזרו להיות יחד, מצריכים גט. אולם במקום עיגון או אם האשה ניסת כבר לאחר, ובפרט כשיש לה ילדים מהשני יש לסמוך על הפוסקים שמתירין בזה בלא גט, ובפרט בדורנו[23].

נימוק נוסף להקל בחשש לדין מחזיר גרושתו בכל הזוגות הגרושים, ולא רק בזוגות שאינם מקפידים בטהרת המשפחה ובקיום מצוות, עולה משיטת השאגת אריה[24] לפיה בימינו אין מודעות לאפשרות של קידושי ביאה כלל. וכך עולה מן העדות שמביא בעניין זה הרב אדרי[25]:

...והזדמן לי פסק דין מבית הדין תל אביב בראשות אב"ד הרב נחום שיינין שליט"א והדיין הרב שמעון מלכה שליט"א בתיק מספר 023059231-21-1 בעניין הנ"ל בעניין אשה שהתגרשה מבעלה ולאחר הגירושין חזרה לחיות עם הגרוש וחיו חיי אישות ואף נולדה להם בת, לאחר זמן מה נפרדו, הכירה בן זוג אחר ונישאה ללא גט מהגרוש, ואצטט את לשון פסק הדין:

א) על הצדדים להתגרש מיד ללא דיחוי והשהיה מחמת ספקות בהלכה, הואיל ולאחר גרושיה מבעלה הקודם [מ' א'] גרה אתו למעלה משנה וחצי ואף נולדה להם בת כתוצאה מיחסיהם לאחר הגרושין.

ב) האשה אסורה לבעלה מחמת זאת האמור בסעיף א'.

ג) האשה אסורה לעלמא כל עוד לא תקבל ג"פ מ[מ' א'] הנ"ל.

....

החלטה זו הגיעה לבית הדין הגדול נשיא בית הדין הגדול דאז הגאון רבי ישראל מאיר לאו שליט"א, ונשלחה למרן הגאון הרב עובדיה יוסף זצוק"ל לחוות דעתו וכך כתב בשולי פסק הדין בכתב יד קודשו:

לכבוד ידידי רב אחאי גאון רבי ישראל מאיר לאו שליט"א.

נשיא בית הדין הגדול ירושלים.

שלום וברכה וישע רב.

לדעתי כיון שעכשיו כבר נישאת האשה לאיש אחר ר.מ, לא תצא, בהסתמך על מ"ש גאון עוזינו השאגת אריה בתשובה שהובאה בשו"ת בית אפרים (חאה"ע סי' מג [צ"ל: מב]) שהחזקה שאמרו אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לא שייכת אלא בדורות הראשונים שהייתה דרכם לקדש בביאה ע"י עדי ייחוד, והיה דין זה ברור וידוע לכל, אבל בזמנינו שאין דרכם לקדש בביאה כלל, אין דין זה ידוע אלא לחכמים הבקיאים בהלכות קידושין וכו'. ע"ש, ולכן אחר שכבר נישאת האשה ל.מ כדמו"י, וחזרו בתשובה שלימה, אין להצריכה גט מבעלה הראשון שכל כוונתו למנוע את נישואיהם. ולכן יש לאשר נישואיהם, ותו לא מידי. ויש עוד צדדים להקל כאשר עיני המורים יחזו מישרים.

הנלע"ד כתבתי.

עובדיה יוסף

ואכן ברוח זו פוסקים בתי הדין כאשר הנושא מגיע להכרעתם ומתירים לערוך בדיקה גנטית להוכחת האבהות[26]. הרב שלמה עמאר[27] אף מטעים, שדברי השאגת אריה נכונים שבעתיים בדורנו אנו:

ואם בדורו כך אנן מה נעני אבתריה בדורנו שהבערות גוברת בכל עניני התורה וההפקרות הקרויה התקדמות חוגגת בראש חוצות, ומצוות התורה קלו בעיני הבריות, וכהיתר נעשה להם לרומסם בשאט נפש רח"ל, וגם אמות המוסר הושחתו וכמו זר נחשב לומר אצל אנשים כאלו חזקה שאינם עושים בב"ז, והוא רחום יכפר עון.

וכאן הוא מוסיף[28] עוד שני נימוקים להקל בדין "מחזיר גרושתו". האחד:

ועוד יש סברא אחרת לחזק ההיתר הזה דנראה לענ"ד שכל מחלוקתם של הפוסקים בהני אינשי שאינם מקפידים על כרת דנדה, הוא רק במי שעבר על זה באקראי באותה הפעם שהתייחד עם גרושתו, ובזה נחלקו אי נימא מדלא איכפת ליה מכרת מסתמא לא איכפת ליה מאיסור פנויה, או נאמר שעל זה כבר עבר אבל מה שאפשר לו בהיתר עושה בהיתר. אבל מי שהוחזק לעבור על זה בקביעות ולא חלי ולא מרגיש ולא עוד אלא שהרגיל עצמו לעבור על כמה גופי תורה כמו שבת ומועד וכיו"ב רח"ל איך נעלים עינינו לומר דמ"מ אינו רוצה לעשות ב"ז, והיא מהקלות והפחותות שבעוונותיו ה' ישמרנו. ע"כ נראה דכו"ע יודו דלא על כגון זה נאמרה חזקה זו.

והנימוק השני:

ועוד סברא אחרת טובה ששמעתי אותה גם מידידי הגר"צ בוארון שליט"א, דהנה האנשים האלה אינם מתחתנים בחו"ק בכוונה תחילה, מפני שסבלו מרורות זמ"ז בנישואיהם וראו במו עיניהם שלא קל להתפטר זמ"ז בפרט בימינו שאין מגרשים בע"כ, ויש חוקים שונים בעיניני ממון וכד' ומשפטים בל ידעום המערימים מכשול בדרך, וע"כ רבים שחוזרים לחיות בלא חו"ק באומרם שאינם רוצים להיות כבולים זל"ז בכבלי החוק וכד', אלא נוח להם כך ולפי דעתם המשובשת קוראים לזה חופש ודרור. ולא יתבוששו כי בעוה"ר מדת הבושה נסתלקה בדורות אלו והחוצפה כבשה את מקומה ואלו הן תוצאותיה והרי זה כמו שמכריזים על עצמם בפרהסיא שאינם רוצים בקידושין ולא בשום מושג של נישואין, ואנו נאמר להם לא כי אלא כוונתם היא לשם קידושין?! ולא אמרו חז"ל אלא כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, אבל בלא כפיה ובלא שאמר רוצה אני אלא צועק ואומר שאינו רוצה בשום פנים, מהיכי תיתי לומר שכן הם רוצים. וע"כ מכל מה שכתבתי איבעית אימא קרא ואיבעית אימא סברא נראה דאין כאן חשש קידושין כלל ועיקר ומותרת האי איתתא לעלמא בלא גט.

השאלה המונחת על שולחן מלכים: האם עצם הפנייה לבית הדין לבירור היוחסין של הילד, טומנת בחובה סיכון שהילד יוכנס לרשימת טעוני בירור?

על אף הסייגים הרבים לדין מחזיר גרושתו שסקרנו לעיל, הנשיא נוקט בצדק עמדה זהירה ואינו מוכן להתיר את הבדיקה לפני שמעמדם ההלכתי של בני הזוג הגרושים שחזרו לחיות יחד יתברר בפני בית דין רבני מוסמך.

אכן, עליו להשיב על השאלה אם "ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו לפי דין תורה לנישואין של קטין", ומאחר שהשאלה מופנית אליו כשאלה תיאורטית בעילום שמות הצדדים המעורבים, תשובתו התיאורטית היא שלאור דין "מחזיר גרושתו" אין לשלול לחלוטין חשש כלשהו, ולכן אין לאשר את הבדיקה לפני בירור מעמד הצדדים בפני בית דין רבני מוסמך.

וכאן עולה השאלה: האם ניתן להבטיח שעצם הפניית הצדדים לבירור בבית דין רבני, אף אם יוחלט בסופו של יום שהאישה חזרה להיות אשת איש ועל כן אין לערוך את הבדיקה, לא תפגע בטובת הילד, והוא לא יירשם ברשימת פסולי חיתון או טעוני בירור? שאם לא כן, הלא תסוכל כוונת המחוקק למנוע פגיעה בקטין.

אם תינתן על כך תשובה חיובית, יפוג החשש מפני הליך זה, וילדים רבים יוכלו לזכות לבירור זהות אביהם, דבר שחשיבותו לטובת הילד, הן פסיכולוגית והן כלכלית, מובנת מאליה.

לכאורה, אכן ניתן להבטיח את אי-הפגיעה בקטין. וודאי אם עסקינן בבני זוג גרושים חילוניים שאינם מקפידים במצוות ובטהרת המשפחה, בית הדין יכריע שאין סיכון בביצוע הבדיקה, שכן, כפי שהוכח לעיל, לרוב הפוסקים בני הזוג אינם נחשבים נשואים, ולכל היותר יידרש גט לחומרא בשל חומרת איסור אשת איש, אבל לא יהיה בכך כדי לפגוע בכשרותו של הקטין (כאן המקום לציין, שבין דייני בתי הדין יש הסוברים שבכגון זה אין גם לדרוש גט לחומרא כדי למנוע הוצאת לעז על הקטין[29]). ואפשר שהוא הדין אפילו לגבי זוגות דתיים, בין השאר בשל שיטת בעל "שאגת אריה" שבימינו אין חוששים לקידושי ביאה[30].

אמנם, אין לשלול קיומן של נסיבות מיוחדות שבית הדין עשוי להגיע בהן למסקנה שבני הזוג שחזרו לחיות יחד נחשבים לנשואים באופן וודאי והם נדרשים לגט וודאי ולא רק לגט לחומרא[31]. אולם לכאורה, אף אם כך יקרה, הדבר אינו אמור לפגוע בקטין, שכן לכל היותר בית הדין יורה שלא לערוך את הבדיקה כדי שלא תיפגע חזקת כשרותו, הא ותו לא מידי.

אלא שאולי הדבר אינו פשוט כל כך, שכן בשלב זה כאשר בני הזוג מופיעים באופן גלוי בפני בית הדין והגרוש מתכחש לאבהותו, יש מקום לחשוש שמא בית הדין יכריז על הקטין כפסול, בשל דין יכיר. אמנם אם הגרוש רק מסתפק שמא אינו האב, וודאי לא חל דין יכיר.

אם יש ממש בחשש זה, הרי שמנקודת המבט של משפט המדינה המבקש להגן על טובתו של הקטין לבל ימצא עצמו ברשימת פסולי חיתון, לא יהיה זה נכון להמליץ על פניה לבית דין רבני מוסמך לבירור מעמד הצדדים, אלא כשהגרוש מסופק שמא אינו האב (שאז אין חשש לתחולת דין יכיר), או רק בזוגות שברור שאינם מקפידים בטהרת המשפחה, שאז ברור שאין חוששים בהם לקידושין אלא לחומרא.

סיכום

הצגתי בפניכם את התיקון לחוק מידע גנטי, האוסר על ביצוע בדיקה גנטית להורות כשזו עלולה לפגוע בכשרותו של הקטין לנישואין, ואת הבעייתיות שביישומו ככל שהחשש לפגיעה בכשרותו של הילד נובע מדין מחזיר גרושתו, לפיו בני זוג שחזרו לחיות יחד לאחר גירושיהם נחשבים כמי שחזרו להיות נשואים זה לזו.

הצבעתי על הסייגים הרבים לדין זה ועל העובדה שלאור הדעות המקלות של רוב הפוסקים מדובר בחשש אפסי, למצער לגבי זוגות שאינם שומרי תורה ומצוות. עם זאת העליתי חשש שבשל דין יכיר, בחלק מן המקרים, עלול הבירור בפני בית דין מוסמך להיות לרועץ לעניין ההגנה על טובתו של הקטין לבל יוכנס לרשימת טעוני בירור.  

יהא אשר יהא, ראוי שבחוות דעתו, הנשיא יכלול התייחסות מפורשת להשלכה שעלולה להיות לגבי הקטין לעצם הפניית המבקשים לבירור מעמדם בבית דין רבני מוסמך. אם ייקבע במפורש שההפניה עשויה רק להועיל ואין בה סכנה שיוכנס לרשימת טעוני בירור כלשהי[32], הילד יוכל לזכות בדמות אב ובמפרנס - וייצאו כולם נשכרים.