אחריות המדינה בנזיקין וחריג "שיקול הדעת" במשפט העברי*

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים ה' בטבת, תש"ע
22 בדצמבר, 2009

מהי מידת אחריות המדינה בנזיקין למעשיה השלטוניים? זו בתמצית השאלה שבקשת עליה סקירת מקורות המשפט העברי.

בטרם אגש למקורות המשפט העברי, אזכיר שבימים עברו הייתה מקובלת במשפט האנגלי האמרה כי "אין המלך עושה עוולה" (The king can do no wrong), שנתפרשה כמעניקה חסינות בנזיקין לכתר, ובעקבותיו למדינה.

להצדקת חסינות המדינה בנזיקין ניתנו נימוקים שונים[1]: הטלת אחריות על המדינה תפגע ביעילות פעולותיה ותביא להתערבות בלתי מוצדקת של הפרט בפעולות הממשל; הטלת אחריות על המדינה פירושה בזבוז כספי ציבור להטבת נזקיהם של יחידים; יוצר הנורמות המשפטיות אינו כפוף להן.

לימים, עם התפתחות רעיונות הדמוקרטיה והפרדת הרשויות, פחתו משקלם של נימוקים אלה ובמקומם הועלו נימוקים לשלילת חסינות המדינה[2], מהם עקרוניים (חסינות המדינה גורמת למספר פרטים נזקים הנשארים בלא פיצוי הולם; אין הצדקה שהמדינה הקיימת עבור אזרחיה תתעשר על חשבון סבלו של הפרט; החסינות יוצרת יתרון בלתי מוצדק למדינה על פני גורמים כלכליים אחרים במשק), ומהם מעשיים (הסכומים שהמדינה עלולה להתחייב בהם מזעריים ביחס לתקציבה הכללי).

אף שבמולדתה של פקודת הנזיקין, אנגליה, ננטשה כבר בשנת 1947 הגישה הישנה ובוטלה חסינות המדינה בנזיקין (בסייגים אחדים), המשיכה חסינות המדינה להתקיים בחוק הישראלי עד שנת 1952, עת נחקק חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, אשר קבע בסעיף 2 ש"דין המדינה, לעניין אחריות בנזיקין, כדין כל גוף מאוגד". עם זאת נשמרו למדינה חסינויות שונות כעולה מסעיף 3 לאותו חוק הקובע:

 "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה"[3].

 ויש שהמדינה אינה אחראית אף לא על רשלנות, והוא כאשר נגרם הנזק תוך כדי פעולה מלחמתית, כעולה מסעיף 5 לחוק:

 "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל".  

ברק מציין[4], שבעידן המודרני המגמה היא לא רק לשלול את חסינות המדינה אלא אף להרחיב את אחריותה באופן שלא תהיה תלויה בקיום אשם (fault):

"אם פעולה לטובת הכלל גורמת נזק לפרט, חייב הכלל לשאת בנזק גם אם הוא נגרם ללא אשם".

רעיונות אלו טרם נקלטו במשפט הישראלי.

באשר לעמדת המשפט העברי, יש להבחין, כפי שנרחיב להלן, בין נזק שהוא בלתי נמנע להשגת מטרה ציבורית ראויה, לגביו נראה שהדעות חלוקות אם יש בסיס לפטור את המדינה מאחריות או למצער לצמצם את אחריותה, ובין נזק שאינו הכרחי, לגביו נראה שמוסכם על הכול שאין בסיס לפטור את המדינה מאחריות.  

א. מטרה ציבורית ראויה הכרוכה בנזק בלתי נמנע לפרט

1) הגישה המכירה בחסינות המדינה בנזיקין

ניתן להצביע על סוגיות תלמודיות מפורשות מהן עולה שיש למדינה חסינות בנזיקין. מן הראוי להקדים ולציין שמקורותינו אינם עוסקים במוסד המדינה, שהוא גוף פוליטי ריבוני פרי העידן המודרני, אלא במוסד המלך, שהוא המוסד הריבוני שהיה מוכר עד העידן המודרני.   

הסוגיה הראשונה מוסבת על מה שנאמר בסיפור גיבורי דוד: "ויתאוה דוד ויאמר, מי ישקני מים מבור בית לחם אשר בשער" (שמ"ב כג, טו). לאור מדרשם של חכמים, שבו נמשלו דברי תורה למים, אמרו חכמי התלמוד^[5], שלא כפשוטו של מקרא^[6], שביקש דוד תשובה ("אין 'מים' אלא תורה") לשאלה האם מותר לאדם להציל עצמו בממון חברו. וזה היה הרקע לשאלתו:

רב הונא אמר: גדישים דשעורים דישראל הוו, דהוו מטמרי פלשתים בהו, וקא מיבעיא ליה: מהו להציל עצמו בממון חבירו [=גדישי שעורים של ישראל היו, שהתחבאו בהם פלישתים, ונתקשה בשאלה: האם מותר לאדם להציל את עצמו בממון חברו (על ידי שרפת גדישי השעורים)]? שלחו ליה [=השיבו לו]: אסור להציל עצמו בממון חבירו, אבל אתה מלך אתה, [ומלך] פורץ לעשות לו דרך ואין מוחין בידו[7].

פרשני התלמוד[8] מסבירים, שלא שאל דוד אם מותר לאדם להציל את עצמו בממון חברו אם לאו, כי אין ספק שהדבר מותר! אלא שאלתו הייתה האם מי שעשה כן חייב לפצות את הניזוק על הנזק שגרם לרכושו?[9] והתשובה לכך היא שעקרונית, המציל את עצמו בממון הזולת חייב לפצותו על הפגיעה ברכושו, אף על פי שהייתה מכוונת להצלת חיים ומשום כך הייתה מוצדקת[10], אבל לא כן המלך, למען האינטרס הממלכתי - המלחמה נגד האויב - הוא רשאי לפגוע בקניינו של היחיד ואינו חייב לשלם על כך פיצוי[11]. וכך פסק הרמב"ם[12]:

ופורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך, אינו מעקם הדרכים מפני כרמו של זה או מפני שדהו של זה, אלא הולך בשוה ועושה מלחמתו.

יושם אל לב שאכן הרמב"ם אינו מזכיר כאן חובת פיצוי[13].

סוגיה נוספת ממנה עולה שהמלך רשאי לפגוע בקניינו של היחיד למען האינטרס הממלכתי, ולאו דווקא במסגרת פעולה מלחמתית, היא סוגיית "דינא דמלכותא דינא"[14]. האמורא שמואל מוכיח ש"דינא דמלכותא דינא" (כלומר, שיש תוקף הלכתי לחוק המלך) מכך שאף שכעיקרון על פי המשפט העברי נכס גזול אסור בהנאה, מותר לעבור על גשרים שהקים המלך מחומרי גלם שהפקיע מבעלים פרטיים בלא לפצותם על כך. וכך נפסק בשולחן ערוך[15]:

[אם אדם פרטי] גזל דקלים ועשה מהם גשר, אסור לעבור עליו, וכן כל כיוצא בזה... אבל מלך שכרת אילנות של בעלי בתים ועשה מהם גשר, מותר לעבור עליו[16]... וכן אם הרס בתים ועשה דרך או חומה, מותר ליהנות בה, וכן כל כיוצא בזה, שדין המלך דין.

הגאון מווילנא[17] קושר בין שתי הסוגיות ורואה בסוגיית "דינא דמלכותא דינא" יישום העיקרון שנקבע בתלמוד בעניינו של דוד, ולפיו מלך רשאי לפגוע בזכויות היחיד למען האינטרס הציבורי. ומכאן, שאין הוא מצמצם את משמעות דברי התלמוד "אבל אתה מלך אתה ומלך פורץ גדר" רק לענייני מלחמה אלא לכלל צורכי החברה המופקדים ביד המלך, כגון בניית גשרים, סלילת כבישים וכיוצ"ב[18].

אמנם דין זה נאמר לגבי מלך דווקא (והצדקתו היא, ככל הנראה, משום שהמלך מסמל יחידה אורגנית אחת, שאיבריה ופרטיה משועבדים לטובת הצלחת היחידה כולה) ואין הוא חל על רבים גרידא[19] (שאינם אלא כשותפות, שכל אחד ממרכיביה הוא בעל מעמד שווה וזכויות שוות)[20]. אולם ידועים דברי הרב קוק[21] כי בהיעדר מלך חוזרות סמכויות המלך לכלל האומה, וזה לשונו:

נראים הדברים, שבזמן שאין מלך, כיון שמשפטי המלוכה הם גם כן מה שנוגע למצב הכללי של האומה, חוזרים אלה הזכיות של המשפטים ליד האומה בכללה...; אבל כשמתמנה מנהיג האומה לכל צרכיה בסגנון מלכותי, על פי דעת הכלל ודעת בית דין, ודאי עומד הוא במקום מלך, לענין משפטי המלוכה, הנוגעים להנהגת הכלל.

ומכאן שיש מקום לטעון שכעיקרון יש להבחין בין רבים (ציבור, קהילה), שדינם בענייני נזיקין כדין היחיד, ובין מדינה שדינה כדין המלך^[22]. אולם, גם אם נקבל גישה זו, אין הכרח להסיק ממנה שלילה מוחלטת של המושגים עוולה חוקתית או עוולה מינהלית[23]. האומה, שהיא כאמור מי שזכויות המלוכה חוזרות אליה, באמצעות הכנסת, רשאית לקבוע את היקף הסמכות שהיא מוכנה להעניק לרשויותיה, וכדברי הרב ש' ישראלי:

סמכות המלך אינה קבועה ועומדת בדיני תורה, וכל עיקרה תלויה היא במידת הסמכות שניתן לה מאת העם או באי הכח שלו בזמן המלכתו. וכל עם ועם, וגם ישראל בכלל זה, הרשות נתונה בידם למנות להם מלך ולמסור לו את הסמכויות שימצאו לנכון על פי תנאי החיים שלהם[24]. [ההדגשה שלי: מ"ו]

בהתאם לכך רשאית האומה להגביל את הפטור שלה מאחריות בנזיקין ולחייב את עצמה לפצות את היחיד שנפגע על ידה. זאת עוד, אפילו המלך אין זה מוסרי שיעשה שימוש בסמכותו הדרקונית אלא ראוי לו שיחמיר על עצמו ויימנע כמה שאפשר מפגיעה בחירותו ובקניינו של היחד[25]. מסתבר שכך נוקטות מדינות דמוקרטיות. ואפשר שכך יש להבין את מה שכותב הרב עוזיאל בהקשר להפקעת מקרקעין:

מדינת ישראל מכירה בחובתה להגן על כל רכוש היחיד והציבור מקנינם או מנחלת אבות, ושוללת זכות הפקעת קרקעות היחיד והציבור לטובת הממשלה אם לא במקום שצורך הציבור דורש זאת. ואף גם זה לא תופקע כל אדמה אלא במחירה המלא או בתמורה קרקעית אחרת דומה לה[26].

על פי גישה זו ניתן על כל פנים להגביל את אחריות המדינה ולהצדיק בנסיבות שונות את חסינותה. בהתאם לכך מסתבר שמוצדקת חסינות המדינה בנזיקין בכל מקום שהטלת אחריות בנזיקין הייתה מביאה לשיבוש הפעילות השלטונית הנחוצה לטובת הכלל. כך הוא לדוגמה במעצר חשוד (ובלבד, כמובן, שהפעולה השלטונית הייתה סבירה ולא רשלנית, כגון שהחשדות הצדיקו את המעצר). הלא אין בררה למען שמירת הסדר הציבורי אלא לעצור חשודים, ואם תיאלץ המדינה לפצות כל חשוד שהחקירה העלתה שאין עילה להמשיך בהליכים נגדו או שיצא זכאי בדינו, עלול האינטרס הציבורי להיפגע נואשות[27]. כמו כן נראה שיש הצדקה לשלול מן האזרח את הזכות לתבוע פיצויי נזיקין מן המדינה בגין נזקים עקיפים הנגרמים לו בעקבות פעולותיה השלטוניות, כגון ירידת ערך הנדל"ן שלו בעקבות סלילת כביש סואן מתחת לביתו או סלילת כביש חדש בריחוק מקום שבעקבותיה פוחתת כמות העוברים ושבים הפוקדים את חנותו[28]. גם כאן אם לא תינתן החסינות, יביא הדבר לשיבוש הפעילות השלטונית ולשיתוק המערכות הציבוריות אשר יהיה מוצפות בתביעות משפטיות, שהרי אין לשער את השלכות הרוחב של כל פעולה שלטונית.

2) הגישה השוללת את חסינות המדינה בנזיקין

הגישה שתוארה לעיל, אינה מקובלת על הרב שיינפלד[29], משום שאינו מוכן להחיל על מדינה דמוקרטית כמדינת ישראל את דין המלך, והוא דן במדינה כדין "רבים" גרידא. לדעתו, כעיקרון, הגישה המודרנית המסתייג מחסינות המדינה בנזיקין, היא גישתו של המשפט העברי מקדמת דנא. אין הכלל רשאי להזיק לפרט, ודינו כדין כל מזיק. כך הוא מסיק לדוגמה מן המשנה[30]:

מרחיקין את האילן מן העיר עשרים וחמש אמה... אם העיר קדמה קוצץ ואינו נותן דמים, ואם האילן קדם קוצץ ונותן דמים...

אמנם, מותר לציבור לקצוץ את העץ המפריע להרחבת תחום העיר, אך חובה עליו לתת דמים, כלומר לפצות את בעל העץ.

ראיה נוספת לכך מביא הרב שיינפלד מתשובה של ר' צמח דוראן[31] (אלג'יר, המאה הט"ו) בעניין קהל שרכש שטח אדמה ובקש להקים עליו בית מטבחיים סמוך לביתו של אדם שהתנגד לכך בטענה שהדבר יגרום לו מטרדים שונים (ריח, רעש, פגיעה בפרטיות ועוד). הוא מצדיק את התובע וקובע שהאינטרס הציבורי שבהקמת בית המטבחיים אינו מצדיק פגיעה בזכויות הפרט, ומוסיף:

שאם עשו העכו"ם זה הדבר [כלומר, אילו הגויים היו נוהגים כך כלפינו], היינו זועקים ומתריעים, ועכשיו יבואו ישראל ויעשוהו?! כל שכן אחר היותם קהל, כי יחיד הגוזל את הרבים מצינו, רבים הגוזלים את היחיד לא מצינו.

וכך פסק גם החתם סופר[32] (הונגריה, המאות הי"ח-י"ט) בעניין שרפה שפרצה בעיר והחליטו מנהיגי הקהל לשבור את גג ביתה של אלמנה כדי שהאש לא תתפשט לעבר בית הכנסת של העיר. הוא מחייב את הקהל לפצות את האישה, כדין כל מציל עצמו בממון חברו.

גישה זו עולה גם מדבריו של אחד מגדולי המשיבים, רבי יצחק אדרבי[33] (טורקיה, המאה הט"ז), בתשובה לשאלה שנשאל בדבר אחריות הציבור בגין מעצר שווא. וכך מתוארות עובדות המעשה בשאלה שהופנתה אל ר"י אדרבי:

שאלה. בעיר ייאנינא [=יוון] קרה מקרה שנגנבה גניבה מבית איש אחד, וחשובי טובי העיר חשדו לראובן שמא הוא גנב אותה מחמת אמתלאות אשר חשבו בו, ועיכבו את כל ממונו, ושמו אותו בבית הסוהר, ועינו בכבל רגלו, והיה שם שלושים וחמישה יום. ובין כך שלחו לחכמי עיר אחרת, ונקבו להם בפרטות האמתלאות, ושאלו את פיהם אם היו יכולים להענישו על פי האמתלאות הנזכרות, והשיבו שראוי להענישו, שכן מצינו כמה עובדות בש"ס, הכל לפי ראות עיני הדיינים. אחרי כן חקרו הדבר, ודרשו היטב, ועמדו על תוכן הדברים, ראו כי אין בראובן עון אשר חטא. ועתה תובע ראובן, כיון שזך הוא בלי פשע, שיחזרו לו את ממונו שעכבו לו. לכן ילמדנו רבינו אם הדין עם ראובן או לא.

המשיב מתפלא על שנשאל רק בעניין החזרת רכוש החשוד, שהוא דבר מובן מאליו ולדעתו יש לפצות את החשוד גם על ההפסדים שנגרמו לו כתוצאה ממעצר השווא. ואלה דבריו:

תשובה: ראיתי דברי השאלה, ואין בהם שחר. וטעמא דמילתא, דפשיטא ופשיטא [=וטעמו של דבר, שפשוט ופשוט הוא], דמאחר שלא נמצא בראובן עון אשר חטא, שחייבים להחזיר לו ממונו, ולא יעכבוהו.

ולא עוד, אלא אפילו מה שהפסידוהו מממונו על ידי התוגרמים [=השלטון העות'מני], שתפסוהו ושמו אותו בבית הסוהר, חייבים לשלם לו… [אמנם] חשובי טובי העיר אלו לא חשיבי [=אינם נחשבים] כמוסרים על מה שתפסו לראובן, וענו בכבל רגלו, כיון שכוונתם אינו אלא להוציא לאור משפט הגניבה. אבל מכל מקום, כיון שנתברר לבסוף אצלם כי ראובן הנזכר זך הוא בלי פשע, פשיטא שחייבים לפרוע לו לראובן כל מה שיתברר בעדים שהפסידוהו.

לשון אחר. העובדה שהציבור, באמצעות נציגיו (טובי העיר), פעל בסבירות ולמטרה ראויה אין בה כדי לפטור אותו מן האחריות בנזיקין, שהרי שני כללים נקוטים בידנו: "אדם מועד לעולם, בין שוגג בין מזיד"[34] – וכך גם דינו של ציבור; ו"מציל עצמו בממון חברו – חייב"[35] – והוא הדין גם ציבור המציל עצמו תוך פגיעה בממונו של הפרט.

זו גם דעתו של הרב יעקב אריאל, רבה של רמת גן, אם כי בעניין שונה במקצת, שאלת הפקעה לצורכי ציבור: "אין שום הצדקה לפתור בעיות ציבוריות על חשבון רכושו של היחיד, דיינו בהפקעה אך דמים צריך לשלם"[36].

3) סיכום

העולה מן המקובץ עד כה הוא, שרבים (קהל, ציבור וכיוצ"ב) אינם חסינים מפני תביעת נזיקין של היחיד. לא כן המלך, שמן המקורות עולה שמשפטית, רשאי הוא לפעול למען האינטרס הציבורי אף כאשר הדבר בא על חשבונו של היחיד. אכן, מוסרית, ראוי לו להימנע מכך ככל האפשר. השאלה המכרעת בימינו היא, האם דין מדינת ישראל כדין רבים גרידא, או שדינה כדין המלך. דומה שההכרעה בעניין זה תלויה בשאלות של השקפה החורגות ממסגרת חוות דעת זו[37].

על כל פנים ראינו, שאף אם דין המדינה כדין מלך, אין פירוש הדבר שאין גבול למה שהמדינה רשאית לעשות על חשבון היחיד. מאחר שהשלטון יונק את סמכותו מן העם שהוא הריבון האמתי, רשאי העם באמצעות נציגיו לקבוע גבולות לחסינות המדינה, מה עוד שכאמור מוטלת על השלטון החובה המוסרית להימנע כלל האפשר מניצול כוחו הדרקוני.

ב. נזק שאינו הכרחי

1) הכלל

אם הנזק שגרמה המדינה ליחיד לא היה הכרחי, וכגון שנגרם ברשלנות, לכולי עלמא אין חסינות למדינה והיא חייבת לפצות את הניזוק, שכן הסמכות שיש למדינה לפגוע ביחיד, אם בכלל (ראה לעיל), מוגבלת לפעולות הכרחיות, ולא זו בלבד שפעולה רשלנית אינה הכרחית אלא חובה להימנע ממנה.

אמנם נכון הוא, שיש פעולות שבשל חשיבותן החברתית תקנו חכמים תקנות המצמצמות בהן את אחריות המזיק. כך הוא לדוגמה ביחס לרופא, שנקבע לגביו בתוספתא[38]:

רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק, בשוגג פטור במזיד חייב - מפני תיקון העולם. המחתך את העובר במעי אשה והזיק, ברשות בית דין, בשוגג פטור, במזיד חייב - מפני תיקון העולם.    

ומסביר ר' שמעון בן צמח דוראן[39] (אלג'יר, המאות הי"ד-ט"ו) שהסיבה לצמצום אחריותו של רופא ששגג "מפני תיקון העולם" היא כדי שאנשים לא יירתעו מלעסוק במקצוע הרפואה מחשש מפני תביעות נזיקין נגדם. ושמא יש מקום לומר, שהצורך בפעילות שלטונית יעילה מצדיקה גם היא, על דרך ההיקש, צמצום דומה באחריות המדינה[40].

אולם, יש להטעים שצמצום אחריותו של רופא אין משמעו פטור מאחריות בגין רשלנות. כעיקרון, המשפט העברי מחמיר יותר מן החוק, שכן הוא מטיל אחריות בנזיקין גם בהיעדר רשלנות בשל עצם גרימת הנזק, וזאת על פי הכלל "אדם מועד לעולם, בין בשוגג בין במזיד בין באונס בין ברצון"[41]. מכאן שלא ניתנה חסינות לרופא אלא בגין אחריות חמורה זו[42], ולא בגין רשלנות[43].

וכפי שכותב במפורש הרשב"ץ בהסבירו מקור זה בתוספתא על פי מקור מקביל[44] לפיו: "רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק פטור, חבל יתר מן הראוי לו הרי זה חייב". וזה לשון הרשב"ץ:

שזה הוא פירוש שוגג ומזיד, שאם עשה הראוי לו והזיק פטור, דהוי ליה [=שהרי הוא] שוגג אם לא נעשית מלאכתו כראוי בשגגתו [כלומר, שתוצאת מעשהו הראוי לא עלתה יפה] וזהו מפני תיקון העולם דמן הדין היה ראוי לחייבו דאדם מועד לעולם ודינו מסור לשמים. ואם עשה יותר מן הראוי לו [=באופן לא מידתי או לא זהיר] הוי מזיד וחייב[45].

נמצא אפוא שגם אם יש מקום להקיש בין פעילות המדינה לפעילות הרופא, אין למצוא בהיקש זה מקור לפטור את המדינה מאחריות בגין פעולה רשלנית, אלא רק בגין פעולה שאינה עולה כדי רשלנות.

עשויה להישמע הטענה[46] שרוב הנזקים שתובעים בהם את המדינה בגין רשלנות, ובוודאי אלה שיסודם במחדל (כגון פיקוח לקוי או אי-הסדרה), אינם אלא בגדר גרמא וכלל הוא במשפט העברי ש"גרמא בנזיקין פטור". אולם יש אולי מקום לדחות את הפטור בגין "גרמא" בכל מה שנוגע ליחסים שבין האזרח למינהל. לאור האמנה החברתית שבין המדינה לאזרחיה יש אולי מקום לראות את המדינה כשלוחת אזרחיה וכשומרת האינטרסים שלהם, וחלים כאן אפוא דבריו היסודיים של "חתם סופר"[47] המצמצם את היקף הכלל הפוטר מאחריות בגין נזקים עקיפים: "דלא נאמרו דני גרמי וגרמא אלא באיניש דעלמא המזיק חברו, אבל מי שבא הדבר לידו בתורת שמירה או שליחות [כלומר, במסגרת יחסי אימון], חייב אפילו על צד רחוקה ונפלאה, וכל פשיעת השומרים ועיוות שליחות כד מעיינת בהו [=כשאתה מעיין בהם], איננו אלא גרמא בעלמא, ואפילו הכי חייב"[48].

ושמא אפשר לבסס את אחריות המדינה בעניין זה גם על "דין ערב", וכשיטת הריטב"א. שיטת הריטב"א[49] היא שאם אדם מוסר את כספו לחברו וסומך עליו שיעשה דבר מה, הרי המקבל מתחייב לשאת בהפסדיו אם יחדל ולא יקיים את הבטחתו, כדין ערב. אולי אפשר לראות באספקלריה זו את היחסים בין האזרחים ובין המינהל הציבורי, אלה משלמים מסים והשלטון מתחייב לפעול להגנת גופם ורכושם.

יהיה אשר יהיה היקף אחריות המדינה לנזקים שסבל האזרח (אם אחראית היא גם בגין מחדליה הרשלניים ושאר נזקיה העקיפים או רק בגין הנזקים הישירים שנגרמו ברשלנותה), נמשיך את דיוננו בשאלת הגדרת הרשלנות.

2) להגדרת רשלנות בפעולה שלטונית

נשאלת עתה השאלה, כיצד להגדיר פעולה רשלנית של השלטון. שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן השלטון מחויב לשמור במקביל על אינטרסים רבים, ולפעמים סותרים, ובהכרח הוא נדרש להכריע לאיזה אינטרס הוא ייתן עדיפות. זהו עניין שבמדיניות. והיה אם בהעדיפו אינטרס אחד נגרם נזק לאינטרס אחר, האם ניתן להאשימו ברשלנות?

דומה שבעיה זו אינה ייחודית לרשות הציבורית דווקא, והיא עשויה להתעורר גם לגבי היחיד – שומר אפוטרופוס וכיו"ב. כך לדוגמה, יש שעל אותו אינטרס מאיימים איומים שונים, ויש להחליט כנגד איזה מהם לפעול, והיה אם בחר בדרך פעולה כנגד אחד האיומים ולמעשה התרגש על האינטרס האיום השני ונגרם נזק, האם ניתן לראות בכך משום רשלנות?

ויש שלהגנת אינטרס אחד, באות בחשבון פעולות שונות שלכל אחת יתרונות וחסרונות. האם ניתן להאשים את מי שבחר בפעולה מסוימת לאחר ששקל ומצא אותה כדרך הטובה ביותר, ובאותה שעה לא הייתה זו בחירה בלתי סבירה, והתברר שטעה, האם ניתן לראות בו רשלן ולהטיל עליו אחריות בנזיקין?

בשאלה זו מתחבטים רבות בתי המשפט והמלומדים[50]. השופט שמגר[51] ביטא את הגישה המבקשת לצמצם את אחריות הרשות הציבורית בכגון דא, על פי תורת "חריג שיקול הדעת" ואף נימק שבהיעדר סטנדרט התנהגות ברור אי-אפשר לייחס לשלטון רשלנות. טענת התביעה נגד המדינה באותו מקרה הייתה שהמפקח על הביטוח התרשל כאשר נמנע מלהזהיר את הציבור מפני סכנת קריסה של חברת ביטוח. טענת המפקח על הביטוח הייתה שהוא בחר בדרך פעולה אחרת שלדעתו הייתה טובה יותר בנסיבות העניין והייתה עשויה למנוע את קריסת חברת הביטוח:

...כאשר מדובר בפעולה שלטונית אשר אינה מוגבלת בסטנדרטים ברורים, והמערבת שיקולי מדיניות רחבים, שיקולים הדורשים עשיית איזון בין השקפות פוליטיות, כלכליות או חברתיות מתחרות... בדיקת יסוד ההתרשלות פירושה העברת ביקורת שיפוטית על הכרעות הרשות, להבדיל מבדיקת חריגה מהתנהגות סבירה. שלא כבמקרים האחרים, שבהם בדיקת יסוד ההתרשלות פירושה בדיקה של חריגה מסטנדרט קיים, הרי שבמקרים מהסוג השני משמעות הבדיקה היא בדיקה אם בהחלטה ציבורית-כללית הציבה הרשות סטנדרט ראוי. הביקורת אינה על עמידה בסטנדרט אלא על קביעת הסטנדרט בהחלטת הרשות... הקריטריון של דיני הנזיקין בעניין של התרשלות אינו מתאים לבדיקת החלטות מסוג זה. ...את ההחלטה עצמה לא ניתן לבקר לפי אמת מידה נזיקית, שכן אין סטנדרט מולו ניתן להשוות את ההתנהגות.

אולם בשנים האחרונות יש המערערים על השקפה זו, וכך כותב לדוגמה השופט אדמונד לוי[52], בעניין תיק שבו נטען שהמדינה התרשלה באספקת מים באיכות המתאימה לגידולים החקלאיים של התובע כשלא נקטה את הפעולות שהתבקשו בנסיבות העניין:

קשה היא בעיני המחשבה, כי בה בשעה שבמישור המנהלי פותחו ואף הוקשחו הכללים, בהם חייבת רשות מנהלית להתחשב בהפעילה את שיקול דעתה, הרי במישור הנזיקי, ועל אף הוכחתו של נזק ממשי שנגרם בגין פעולותיה, קונה היא לעצמה חופש פעולה רחב למדי... אף בהתייחס למושג הסבירות אין יסוד לקביעה כאילו חסרים דיני הנזיקין כלים לבחינתה של פעולה שלטונית, המערבת שיקול דעת רחב. להשקפתי, כמו במישור המנהלי, גם מנקודת המבט הנזיקית אין הולם מאימוצם לענין זה, בהשאלה, של הכלים החוקתיים בהם דובר לעיל. סבורני, כי בכוחם של כלים אלה לשמש אכסניה ראויה אף לדוקטרינות מתחום דיני הנזיקין, שאין כוחן תש אך בשל חופש העשייה הנתון לרשויות המנהל...

אמור, אפוא, כי פעולה של רשות מנהלית – למצער כזו שפגעה בזכויות-יסוד של אדם – ומקורה בהפעלתו של שיקול הדעת המסור בידי הרשות, אך היא אינה מידתית או שאין הורתה בתכלית ראויה, מן הדין כי תחשוף את הרשות לא רק לביקורת שיפוטית במישור המנהלי, כי אם גם לאפשרות הטלתה של אחריות במישור הנזיקי.

ולהלן[53] הוא מוסיף דברים כנגד הטענה שפתיחת הדלת בפני תביעות נזיקין נגד פעולות שלטוניות שיסודן בהפעלת שיקול דעת תביא לגל של תביעות ולשיבוש פעולת המינהל:

דעתי היא, כי ככל שתוכר אחריותה המשפטית של המדינה למילוי תפקידיה בתחום זה, כך יעלה בידה לייעל את הפעילות ולשפרה, וכמו מאליו יביא הדבר לצמצום מספרן של התביעות נגדה. מטבע הדברים, התייעלות לא רק שלא תטיל מעמסה כספית כבדה מנשוא על הרשות, אלא בטווח הרחוק תניב היא חסכון במשאבים.

אודה שלא מצאתי במקורות המשפט העברי דיון ישיר בשאלה העומדת במוקד הויכוח בין הגישות שהוצגו כאן. עם זאת, נראה שהמקורות נוטים יותר לכיוון השקפתו של השופט שמגר. כאשר עומדות בפני המופקד על עניין מסוים דרכי פעולה שונים והוא בוחר באחד הדרכים על פי מיטב שיפוטו ומיטב הכרתו המקצועית, הרי אין לראות בכך רשלנות אלא בחירה בדרך פעולה לגיטימית, אף אם מתברר לאחר מעשה שלא השיגה את מטרתה, או שדרך אחרת הייתה עשויה להיות מוצלחת יותר.

כך נפסק[54] לדוגמה בעניין אפוטרופוס המופקד על נכסי יתומים, שכעיקרון אסור לו לסכן את נכסיהם אפילו לא למטרות רווח ותועלת ליתומים. דרך משל, אסור לו להביא את סחורתם דרך הים או בדרך אחרת המועדת לסכנה, שכן זה נחשב לסיכון בלתי סביר בנסיבות העניין. אולם נפסק שלא כך הדין אם מדובר בסחורה של יין והיין עומד להחמיץ. כאן האפוטרופוס עומד בפני דילמה: מחד גיסא, עליו למנוע את אבדן היין בחמוץ, מאידך גיסא, בהנחה שהדרך היחידה למכור את היין היא שיגורו לשוק דרך הים, הרי גם זו אופציה מסוכנת. כיצד ינהג? ובכן נקבע שעל האפוטרופוס להפעיל את שיקול דעתו ולנהוג ביין היתומים כמו שהיה נוהג בשלו, והחלטתו אף אם תגרום בסופו של דבר לנזק, תהיה חסינה מפני טענות ומענות.

וכך עולה גם מדברים שאמרו פוסקי ההלכה בעניין אחריותו של רופא. נאמר בתוספתא[55]: "רופא אומן שריפא ברשות בית דין [ומת החולה בשוגג] - הרי זה גולה". אולם מסביר רבי שלמה זלמן אוירבך[56], שאין הדברים אמורים ברופא שטעה בשיקול הדעת, כי אם ברופא ששגג בפעולה בלתי רצונית. וכך הוא כותב:

אפשר דהא דרופא שהמית גולה, לא מיירי [=אין המדובר] כלל כשהטעות היתה בשיקול הדעת, רק מיירי ברופא שנתכוין ליתן תרופה נכונה ושגג ונתן לחולה תרופה אחרת או הושיט ידו ליקח סכין טוב לנחת בו ושגג ולקח סכין לא נקי[ה] דבכהאי גוונא שפיר גולה... שהרי גם הרמב"ן שסובר דחיוב של אדם המזיק הוא אפילו באונס גדול מאד[57] אפילו הכי כתב[58] "שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק".

ג. סיכום

לסיכום, ראינו שבשאלת חסינות המדינה בנזיקין יש להבחין בין גרימת נזק שהוא הכרחי להשגת מטרה ציבורית ראויה (כגון פעילות ביטחונית המסבה נזק לפרט) ובין נזק שאינו הכרחי (וכגון שנגרם ברשלנות).

שאלת חסינות המדינה בגרימת נזק שהיה הכרחי להשגת מטרה ציבורית ראויה שנויה במחלוקת. אולם, ציינו שמי שמכיר בחסינות זו, מודה שאין מדובר בהכרח בחסינות גורפת ומוחלטת. העם, ממנו יונק השלטון את סמכותו, עשוי לצמצם את היקף החסינות. כך לדוגמה, הוא עשוי לקבוע שהמדינה תהיה פטורה מלפצות את הפרט בגין נזק עקיף בלבד ולא בגין נזק ישיר, וכיוצא בזה.

כולי עלמא מסכימים שאין למדינה חסינות בגין נזקים שהיו נמנעים לוּ פעלה בזהירות הראויה (כך לדוגמה אם נעצר אדם ונכלא על ידי המשטרה בלא שטרחו השוטרים לבדוק את זהותו, זכאי הוא לפיצוי). במילים אחרות המשפט העברי תמים דעים עם הסייג לפטור המדינה מאחריות בנזיקין הקבוע בסעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, ולפיו "אחראית היא על רשלנות שבמעשה".

אלא ששאלה לא פשוטה היא כיצד להגדיר פעולה כרשלנית. לעיתים קרובות עומדות בפני המינהל דרכי פעולה שונים להגנה או לקידום אינטרס חברתי, או שעליו לתת מענה לאינטרסים חברתיים שונים ואף מנוגדים, ופעילות השלטון דורשת הפעלת שיקול דעת מקצועי או שיקול דעת שבמדיניות (פוליטית, כלכלית, חברתית ועוד) לקבוע איזו היא הדרך הישרה שיבור לו השלטון בהגנת האינטרס האמור, ומהו האינטרס הציבורי שיש לתת לו עדיפות. בכגון זה העלינו מתוך המקורות, שבהיעדר סטנדרט התנהגות מוגדר וקבוע מראש, אין לראות בהפעלת שיקול דעת מעין זה משום רשלנות, אף אם מתברר לאחר מעשה שהבחירה הייתה שגויה וגרמה יותר נזק מאשר תועלת, ובלבד כמובן שבשעתה הייתה ההכרעה סבירה. בעניין זה דומה שפעולה תיחשב לסבירה אף אם היא הייתה כרוכה בנטילת סיכון מחושב.