חסינות המדינה בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית" במשפט העברי / ד"ר מיכאל ויגודה
לחץ כאן לתצוגת הדפסה

חסינות המדינה בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית" במשפט העברי

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים ר"ח אייר, תשע"א
5 במאי, 2011

חסינות המדינה בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית" במשפט העברי

מבוא - הרקע המשפטי

אחריות המדינה בנזיקין הוסדרה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952. בסעיף 2 לחוק נקבע העיקרון הגדול לפיו "דין המדינה, לעניין אחריות בנזיקין, כדין כל גוף מאוגד". עם זאת הובהר בסעיף 3: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה" [ההדגשה שלי – מ"ו].

 

לעקרונות אלה נקבע חריג חשוב והוא שהמדינה אינה אחראית אף לא בגין רשלנות אם נגרם הנזק תוך כדי פעולה מלחמתית, כעולה מסעיף 5 לחוק: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל", ולא סויגה החסינות בכך שלא הייתה רשלנות בפעולה.  

 

היקפה של חסינות זו של המדינה תלוי בפרשנות המושג "פעולה מלחמתית", אם על דרך הצמצום או על דרך ההרחבה. בפס"ד בני עודה[1] פירש בית המשפט העליון את המושג על דרך הצמצום, כשהבחין בין פעולה מלחמתית מובהקת בה החיילים נתונים בסכנה ופועלים להגנתם ובין פעולה שיטורית[2]. גישה זו זכתה לביקורת הן בשל עמימותה והן בשל הפגיעה שהיא גורמת לפעילותו המבצעית של צה"ל[3]. סמוך לאחר מתן פסק הדין תוקן החוק, כדי לנסות ולמנוע את גל התביעות שהוגשו על ידי פלסטינים נגד המדינה בגין נזקים שנגרמו להם בתקופת האינתיפאדה, והוספה בו (בתיקון מס' 4 לחוק) הגדרה מרחיבה למושג "פעולה מלחמתית"[4]:

 

"פעולה מלחמתית" - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף.  

 

בחלופה השניה שבסעיף: "פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות", להבדיל מן החלופה הראשונה: "פעולה של לחימה בטרור...", הוספה הדרישה שהפעולה "נעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". כתוצאה מדרישה זו התברר כי גם הגדרה זו איננה מספיקה לשם מניעת הטלת אחריות על המדינה בנזיקין בגין פעילות מבצעית הנערכת במסגרת המאבק בטרור. אכן, פעולות רבות שתכליתן היא מניעת טרור אינן כרוכות בהכרח בסכנה לחיים או לגוף (למשל, פעולה של סיכול ממוקד המבוצעת באמצעות כלי טיס). לפיכך הוצע לתקן את ההגדרה ולהשמיט ממנה את הסיפא (כלומר למחוק את המילים "שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף"). אולם, הועלה החשש על ידי הייעוץ המשפטי של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, שהגדרה חדשה זו, המחליפה את מבחן הסיכון במבחן המטרה, תהיה גורפת מדי. אשר על כן, מוצע לסייג אותה בסייגים שונים בהם לא יישלל פיצוי מן הנפגע. וזה הנוסח המוצע:

 

"פעולה מלחמתית" - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, למעט נזק שנגרם בסוגי תביעות או לסוגי תובעים כאמור בתוספת הראשונה. [ההדגשה שלי – מ"ו]

 

על פי אחת החלופות המופיעות בתוספת הראשונה מוצע בין השאר ש"פעולה מלחמתית" לא תכלול פעולה רשלנית שבגינה הורשע חייל בפלילים בפסק דין חלוט. לדעת המציעים, אם הורשע החייל אות היא שפעולתו המזיקה לא הייתה ראויה ולא נדרשה לשם מניעת טרור, ועל כן אין זה נכון להגדיר אותה כ"פעולה מלחמתית" החסינה מפני תביעת נזיקין (כאן המקום לשאול אם הסיומת המוצעת "למעט נזק שנגרם בסוגי תביעות..." מסייג גם את ההגדרה הראשונה של הסעיף "כל פעולה של לחימה בטרור" או רק את ההגדרה השניה "פעולה לשם מניעתם של טרור...").

 

נתבקשתי לחוות דעתי מה עמדת המשפט העברי בסוגיה זו. אקדים ואומר, שמסקנתי היא שהמשפט העברי תומך בחסינות המדינה בנזיקין בגין פעולה מלחמתית (תוך הגדרה רחבה של מושג זה) והוא מתנגד לסייג המוצע ככל שהוא נוגע לעבירת רשלנות, וכפי שיפורט להלן.

 

פעולה מלחמתית במשפט העברי

המשפט העברי מכיר בחסינות המדינה בגין נזקים שנגרמו על ידה לא רק תוך כדי לחימה אלא גם תוך כדי פעולות שנעשו על ידה לסיכולם ומניעתם של מעשי איבה למיניהם. ניתן לבסס חסינות זו על מקורות שונים:

 

1. בחוות דעת קודמת[5] עסקתי בחסינות המדינה בנזיקין והראיתי שככל שמדובר בפעילות שלטונית הכרחית ומידתית[6] לטובת כלל האוכלוסיה, אף אם פעילות זו כרוכה בנזק ליחיד אין לניזוק עילת תביעה כנגד המדינה[7]. כך עולה מדברי הרמב"ם בעניין גרימת נזק על ידי המלך תוך כדי הזזת כוחות להגיע במהירות לחזית:

 

ופורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך, אינו מעקם הדרכים מפני כרמו של זה או מפני שדהו של זה, אלא הולך בשוה ועושה מלחמתו.

 

לשון אחר, במלחמה השלטון נדרש בראש ובראשונה ליעילות אף כשהדבר בא על חשבונו של היחיד (הרמב"ם אינו מזכיר חובת פיצוי). משום כך פטור הוא בנזיקין אם הוא גורם נזק, יהיה זה אפילו תוך כדי פעולות הכנה למלחמה, כגון פריצת הדרכים לחיילותיו אל החזית. אמנם הצבא היה יכול להגיע לחזית בלא לגרום נזק אילו היה "מעקם הדרכים מפני כרמו של זה או מפני שדהו של זה", אולם כשהשעה דוחקת אין המלך נדרש לעשות זאת, פעולתו נחשבת לסבירה (כל עוד אינה חורגת מן המידתיות בנסיבות העניין) והיא חסינה מפני תביעת נזיקין[8]. אם הדברים אמורים בגרימת נזק לאזרחי המדינה[9], קל וחומר אמורים הדברים בגרימת נזק לאוכלוסיית האויב.

 

אולם דברים אלה אמורים בנזקי רכוש, ונשאלת השאלה מה דינם של נזקי גוף בהקשר זה?

 

אם גרימת הנזק הייתה תוצאה בלתי נמנעת מפעולה מבצעית כנגד האויב (כמו בסיכול ממוקד) אלא שתוך כדי הפעולה נגרמו נזקי גוף לעוברי אורח חפים מפשע, דעת רוב ככול הפוסקים היא שבמלחמה חלים כללים אחרים מאשר בעידן של שלום, והחשש מפני פגיעה ב"חפים מפשע" אינה שוללת את החוקיות והסבירות של המבצע[10]. לשון אחר, פעולה כזו אינה פעולה רשלנית אלא היא עשויה להיות פעולה סבירה ונכונה למען מיגור האויב, וממילא אף אם נפגע מי שאינו מעורב בעימות, אין המדינה חבה בנזיקין[11].

 

2. מן האמור עד כה עולה שככל שעסקינן במלחמה מצטמצמת עד מאוד הגדרת הרשלנות, ופעולה שאינה סבירה בין אדם לחברו בעידן שלום ורגיעה עשויה להיות סבירה בזמן עימות ומלחמה. על כך יש להוסיף, שאף בעידן של שלום ורגיעה עמדת המשפט העברי היא שכאשר מטרת הפעולה המזיקה היא הצלת חיי הזולת הנתון בסכנה, יש מקום לפטור את המזיק מאחריות אף אם הוא אדם פרטי ואף בגין רשלנות (להבדיל ממעשה זדוני), זאת כדי לעודד פעולות הצלה לבל יירתע אדם מלהציל את חברו מחשש מפני תביעת נזיקין והיה אם יתברר שטעה בשיקול הדעת.

 

אכן, כלל הוא במשפט העברי שכל אימת שאדם נחלץ להצלת זולתו הנתון בסכנה, אם תוך כדי פעולת ההצלה הוא גורם נזק לאדם תמים, פטור הוא מאחריות בנזיקין מכוח תקנת חכמים. וזה לשון הרמב"ם[12]:

 

מי שרדף אחר הרודף להושיע הנרדף ושבר את הכלים בין של רודף בין של כל אדם - פטור, ולא מן הדין אלא תקנה היא שלא ימָנע מלהציל או יתמהמה ויעיין בעת שירדוף.

 

כאמור, הצדקת הפטור היא לעודד פעולות הצלה, שלא יירתע אדם מלהציל את זולתו מחשש שמא יגרום נזק תוך כדי פעולת ההצלה וייתבע לדין על ידי הניזק[13]

 

רבי נתן נטע בן שלמה שפירא[14] (פולין, 1633-1585) תמה מדוע נקבע פטוֹר זה כתקנה, הלא לכאורה פָטוּר המזיק מאחריות בנזיקין מעיקר הדין, שכן כלל הוא במשפט העברי שהגורם נזק תוך כדי עשיית מצווה – פטור, ובלבד שהנזק היה בלתי נמנע[15], והלא אין לך מצוה גדולה כהצלת הנרדף מפני מי שרודף אחריו להורגו[16]. והוא עונה שנדרשה כאן תקנה החורגת מעיקר הדין משום שחכמים בקשו להעניק פטור בנזיקין למציל אפילו אם יתברר שיכול היה למנוע את הנזק לוּ פעל ביתר זהירות, וזאת כדי שלא יהסס לפעול, ובכך עודדו חכמים מעשי הצלה[17]. ובלשונו:

 

דאתו [=שבאו (חכמים)] להורות דהרודף אחר רודף ושיבר את הכלים פטור בכל גוונא [=בכל מקרה] אף בשהיה לו אפשר להצילו מבלי שבירת כלים. וזהו לא מן הדין לפטרו אלא דאפילו הכי פטרו רחמנא [צ"ל: חכמים?] ויהיב טעמא [=ונתן הסבר] שאם אי אתה אומר כן אין לך אדם שהוא מציל, שיאמר בלבו דצריך לירד בדינא ודיינא לברר שלא היה באפשר להציל מבלי היזק שבירת כלים[18].

 

אין צריך לומר, שאין בטיעון זה משום הענקת חסינות בגין פעולות זדוניות שנעשו על ידי חיילים כנגד אוכלוסיה אזרחית ללא הצדקה מבצעית, וזאת אף אם נעשו המעשים החמורים בזמן לחימה ממש[19].

 

מכאן שהמבחן העיקרי להגדרת פעולה כ"פעולה מלחמתית" אינו אם החיילים חשו בסכנה לעצמם (מבחן הסיכון) אלא אם פעלו להצלת אזרחי המדינה מפני סכנה האורבת להם מפעילותו העוינת של האויב (מבחן המטרה). לכן נכון להשמיט את המילים "שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף" מן הסיפא של הגדרת "פעולה מלחמתית" בעניין פעולה למניעת טרור.

 

נראה אפוא שככל שמדובר במעשה רשלני[20], אין לקבל את ההצעה לסייג את החסינות באותם מקרים בהם הורשע חייל בעבירה בשל אותו מעשה. הטלת אחריות על המדינה בכגון זה עלולה להשפיע לרעה על שיקולי המדיניות של מקבלי ההחלטות בצבא שיימנעו מנקיטת פעולות נחוצות לצורכי ביטחון. וכפי שראינו, חז"ל חששו מכך וכדי למנוע זאת ולעודד פעולות הצלה סברו שמוצדק להעניק חסינות בנזיקין. זאת ועוד, חסינות המדינה מאחריות בנסיבות אלה תשחרר את המדינה מן החשש להעמיד לדין חיילים במקרים המתאימים. לשון אחר, הזיקה המוצעת בין אשמתו הפלילית של החייל לבין אחריותה של המדינה בנזיקין, עלולה להשפיע לרעה הן על השיקולים הביטחוניים הן על השיקולים של התביעה הכללית. ומאחר ששתי מערכות אלה שוקלות שיקולים שונים לחלוטין ולפעמים סותרים, כמו בנדון דידן, ראוי להותירם עצמאיים זה מזה.

 

סיכום

המשפט העברי מכיר בחסינות המדינה בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית", כשאת המושג "פעולה מלחמתית" יש להגדיר באופן רחב. חסינות זו עומדת למדינה אף אם ראתה לנכון, במסגרת משפטה הפנימי, להרשיע את איש כוחות הביטחון בעבירה בגין פעולתו הרשלנית שגרמה לנזק. שני מקורות עיקריים הובילונו למסקנה זו:

 

המקור הראשון הוא הלכת הרמב"ם הפוטר את המלך מאחריות בגין נזקים שגרם תוך כדי הזזת כוחותיו אל החזית. מדבריו עולה שבמשפט המינהלי (יחסי שלטון-יחיד) הגדרת הרשלנות מצומצמת יותר מאשר במשפט הפרטי, והשלטון זכאי לחסינות גורפת בנזיקין בכל הקשור לפעולה שלטונית סבירה. בשעת מלחמה ועימות מזוין עם אויב, ראוי להרחיב עוד יותר את מרחב התימרון של המדינה על מנת לאפשר לה להלחם בצורה יעילה. על פי מקור זה, אם נגרמו נזקים תוך כדי פעולת לחימה או פעולה למניעת טרור, פטור השלטון מאחריות בנזיקין.

 

המקור השני עליו ניתן לבסס את חסינות המדינה הוא תקנת חכמים הפוטרת כל אדם מאחריות לנזק שגרם תוך כדי פעולה להצלת חיי הזולת, וזאת על מנת שלא יירתע מלהציל ושלא יתמהמה בהצלה. על פי תקנה זו, פעולות כוחות הביטחון שמטרתן הצלת חיים ראויות הן להגנה מפני תביעות נזיקין אף אם מתברר בדיעבד שנעשו ברשלנות, ורק פעולות זדוניות אינן חסינות מפני תביעה.

 

הערות:


[1] ע"א 5964/92 ג'מאל קאסם בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002).

[2] מדברי השופט ברק, שכתב את פסק הדין, עולה שהפרשנות אינה פשוטה: "הנה כי כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה וניצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה". דומה שהמבחן העיקרי הוא אם הכוחות שגרמו נזק היו נתונים בסכנה בעצמם אם לאו.

[3] ראה לדוגמה א' יעקב, "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'", משפטים לג (תשס"ג), עמ' 107, בעמ' 170-169. הוא כותב בין השאר: "אם בית המשפט מתקשה בפרשנות בעת הדיון המשפטי, כיצד יעמוד החייל במלאכה זו בעת ביצוע הפעילות?". לדעת יעקב ראוי לאמץ פרשנות מרחיבה ביותר למושג "פעולה מלחמתית" משום שדיני הנזיקין אינם מתאימים לבחינת פעילות צה"ל בזמן עימות, אבל כדי לא להותיר את הנפגעים מפעילות זו ללא סעד, כולל פלסטינים, יש להקים מערך של תגמולים בדומה לתגמולים הניתנים לישראלים מכוח הביטוח הלאומי כאשר הם נפגעים מפעולות איבה.

[4] לתיאור ההסטוריה החקיקתית ראה ת"א (שלום יר') 9210/04 עבד אלמונעם עווד אל –קרים. נ' מדינת ישראל, תק-של 2008(1), 25458 (2008).

[5] מ' ויגודה, "אחריות המדינה בנזיקין וחריג שיקול הדעת במשפט העברי", פורסם באתר המחלקה למשפט עברי.

[7] אמנם יש מי שסובר שפטור זה שמופיע במקורות לגבי המלך אינו חל על מדינת ישראל. זו דעתו של הרב א' שיינפלד, ראה חוות דעתי (לעיל, הערה 5), הערה 22. אבל ראה שם הערה 37, הסתייגות מגישתו.

[8] יש להטעים שחסינות זו ייחודית לפעולה שלטונית. אדם פרטי שגורם נזק לאחר כדי להציל את עצמו, אף שפעולתו סבירה אינו פטור מאחריות בנזיקין, שכן אין הצדקה שיציל עצמו על חשבון זולתו. פטור זה אינו מוענק אלא לשלטון (למלך), כדברי התלמוד (בבא קמא ס ע"ב): "אסור להציל עצמו בממון חבירו [בלא לפצותו], אבל אתה [דוד] מלך אתה, [ומלך] פורץ לעשות לו דרך ואין מוחין בידו". וראה בהרחבה בחוות דעתי (לעיל, הערה 5). והשווה סעיף 374 לטיוטת חוק דיני ממונות, התשע"א-2010. וראה מ' ויגודה, "החיים והקניין ומה שביניהם", פרשת השבוע, אמור, תשס"ה, גיליון מס' 208.

[9] ראה א' ורהפטיג, "חייל שהזיק בשוגג אגב תפקידו", שערי צדק ח (תשס"ח), עמ' 54, בעמ' 63-62.

[10] ראה: הרב אשר וייס, מנחת אשר, דברים, סימן לב; הרב עדי כהן, "פגיעה ב'חפים מפשע'", בית הלל יג (תשס"ג), עמ' נט-סב; הרב צבי שכטר, "גדרי המדינה בארץ ישראל ומלחמותיה", אור המזרח לז (תשמ"ט), עמ' 39-19, בעמ' 20 (מופיע גם בספרו, בעקבי הצאן, ירושלים תשנ"ז, עמ' רו); נריה גוטל, "לחימה בשטח רווי אוכלוסיה אזרחית", תחומין כג (תשס"ג), עמ' 42-18; י' אפשטיין, "פגיעה באוכלוסיה אזרחית תוך כדי מלחמה", חבל נחלתו, חלק ב, גוש קטיף חש"ד, סימן קח; ועוד.

אמנם במצב רגיל חל הכלל הגדול: "אין דוחין נפש מפני נפש" (סנהדרין עב ע"ב. וראה הרב וייס, שם, אות ב), אולם דומה שכלל זה אינו חל בעת מלחמה, שאלמלא כן לא ניתן היה לנהל מלחמה כלל ולא ניתן היה אפילו לשלוח חיילים לחרף את נפשם למען ביטחון המדינה.

[11] אמנם היא עשויה לגרור אחריה אחריות מוסרית. לדעת הרב וייס (לעיל, הערה 10), אות ד, זהו פשר מה שנאמר על יעקב אבינו לפני המפגש שלו עם עשו: "ויירא יעקב מאוד ויצר לו" (בראשית לב, ח), ופירש רש"י: "ויירא שמא ייהרג, ויצר לו שמא יהרוג אחרים". ומסביר הרב וייס: "דזה דרך המלחמה וכיון שמחנה עשו בא להלחם ביעקב מותר להשיב מלחמה שערה וכיון שניתן רשות להשמיד, שוב אינו מבחין בין טוב לרע, ואף אם יהרגו חפים מפשע הקולר תלוי על צוארי האויב ולא צוארי המתגונן להציל נפשו, אך מכל מקום הצטער יעקב איש תם שמא יהרוג חפים מפשע". ושם אות ו, הביא את דברי הרד"ק על הפסוק בדברי הימים (א כב, ח) על פסילת דוד מלבנות את בית המקדש: "ויהי עלי דבר ה' לאמר דם לרב שפכת ומלחמות גדלות עשית לא תבנה בית לשמי כי דמים רבים שפכת ארצה לפני". ומסביר רד"ק: "ובאמרו דמים לרוב שפכת ארצה כי דם נקיים היה בדמים אשר שפך כמו דם אוריה וזה לפני, גם בדמי הכהנים היה הוא הסבה כמו שאמר הסיבותי בכל נפש בית אביך, גם בדמי הגוים אשר שפך אותם שלא היו בני מלחמתו אפשר שהיו בהם אנשים טובים וחסידים אעפ"י כן לא נענש עליהם כי כוונתו לכלות הרשעים שלא יפרצו בישראל ולהציל עצמו כשהיה בארץ פלשתים לא יחיה איש ואשה, אבל כיון שנזדמן לו שפיכות דמים לרוב מנעו מלבנות בית המקדש שהוא לשלום ולכפרת עון ולעטרת תפלה, כמו שמנעו להניף ברזל במזבח ובבית המקדש לפי שהברזל עושים ממנו כלי הריגה לא יעשו ממנו כלי שלום ברוב". וראה שו"ת יחווה דעת, חלק ב, סימן יד.

[12] רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ח, הלכה יד. על פי בבא קמא קיז ע"ב.

[13] כבר הערנו לעיל, הערה 8, שכעיקרון אדם אחראי בנזיקין אף שפעולתו הייתה להציל את עצמו וקל וחומר אם הייתה להציל את זולתו. וראה רש"י, בבא קמא קיז ע"ב, ד"ה ולא מן הדין. וראה שו"ת אגרות משה, חושן משפט, חלק ב, סימן סג, שהטעים שהתקנה אינה פוטרת את המציל את זולתו אלא בגין מעשה נזיקין שגרם למי שעמד בדרכו, אבל אין היא פוטרת אדם מלהחזיר הלוואה אף אם נטל אותה להצלת הזולת.

[14] חידושי אנשי שם על הרי"ף, בבא קמא, פרק עשירי (מד ע"א בדפי הרי"ף). מובא אצל א' שוחטמן, "גרימת מוות בשוגג בפעילות מבצעית", תחומין כב (תשס"ב) 89, בעמ 97.

[15] ראה בבא קמא לב ע"א, בעניין מי שרץ בערב שבת ברשות הרבים (רץ לדבר מצוה) וגרם נזק, שהוא פטור. וראה שו"ת חוות יאיר, סימן רז, שאין פטוֹר גורף לכל דבר מצוה אלא רק למצוה שלא ניתן היה לקיימה אלא בדרך זו. ראה א' שוחטמן, "אחריותו בנזיקין של הממלא חובה חוקית במשפט העברי", סיני עג (תשל"ג), עמ' קלז-קנד, בעמ' קמד.

[16] יש לציין שיש הדוחים תמיהה זו של בעל חידושי אנשי שם, שכן לדעתם הפטור מנזיקין של מי שרץ ברשות הרבים בערב שבת אינו משום שהוא עוסק במצווה, אלא משום שמאחר שדרך בני אדם לרוץ ברשות הרבים בערב שבת בשל מצוות ההכנות לשבת, אין הרץ מוגדר כמי שנוהג בצורה משונה, שעליו מוטלת האחריות בנזיקין שלא להזיק אחרים, אלא על המהלכים ברשות הרבים היודעים שמקובל לרוץ בערב שבת להישמר מפניו, וכדברי פירוש רב יהונתן מלוניל (בבא קמא שם, סימן יב, מובא בשיטה מקובצת, שם): "שהרי יש לו רשות לרוץ בדרך ועל הניזק היה להרחיק את עצמו". לפי זה ברור מדוע הפטור מאחריות של מי ששבר כלים תוך כדי הצלת הנרדף חייב להיסמך על תקנה. וראה הגהת פעולת שכיר (לר' ישכר בער מוילנא), על הרי"ף שם, שדחה בנימוק זה את תמיהת חידושי אנשי שם.

[17] ומסיק מכאן שוחטמן (לעיל, הערה 14, בעמ' 98), אם כי בהקשר הפלילי (גרימת מוות בשוגג תוך כדי פעילות מבצעית): "גם אם מדובר בנסיבות שעשויות היו להצדיק העמדה לדין אילו מדובר היה במסגרת אזרחית, תקנת הציבור היא שלא להעמיד לדין כשמדובר בהלכות צבא ובטחון".

[18] תירוץ אחר לתמיהתו של בעל חידושי אנשי שם הוא שהשובר כלים תוך כדי הצלת הנרדף פטור אף אם גרם את הנזק ביודעין, שלא כמו הרץ ברשות הרבים בערב שבת שאינו פטור אלא אם שבר כלים בשוגג. ראה שו"ת שואל ומשיב, מהדורה תניינא, חלק ג, סימן ד, ד"ה ובזה מיושב היטב (מובא גם בשם הרב זלמן נחמיה גולדברג על ידי א' שיינפלד, נזיקין, בסדרת חוק לישראל, ירושלים תשנ"ב, עמ' 122, הערה 77, וראה שם תירוצים נוספים מדוע נחוצה הייתה תקנה).

ואף על פי שתמיהת בעל חידושי אנשי שם אינה מוסכמת על הכל (כפי שהערנו לעיל, הערה 16) או שהוצעו לה תירוצים אחרים, בכל זאת רבים מן הפוסקים בני זמננו מסיקים מהלכת הרמב"ם שהמזיק תוך כדי פעולת הצלת חיים פטור מאחריות אף אם ניתן היה ביתר זהירות להימנע מן הנזק, שכך עולה מלשונו: "...שלא ימָנע מלהציל או יתמהמה ויעיין בעת שירדוף". ראה: הצלת נפשות, בני ברק תשנ"ו, סימן י, "בענין היזק בשעת נסיעה להצלת נפשות" (הרב שמואל אליעזר שטרן=בית הלל כ (תשס"ד), עמ' צג); שם, סימן יא, "בדין נזק בנסיעה להצלת נפשות" (הרב משה שאול קליין); סימן יב, "בענין נזק שנעשה תוך כדי נסיעה להצלת נפשות, ועוד בענין פקוח נפש" (הרב אשר וייס). וראה גם הרב אברהם שרמן, "תביעות נזקי מלחמה לאור משפטי התורה, בחוק ובמשפט הבינלאומי", שערי צדק ח (תשס"ח), עמ' 114-104 (על בסיס מקור זה הרב שרמן מבקר קשות את בית המשפט העליון על כך שבבג"צ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון, תק-על 2006(4), 3675 (2006), ביטל את סעיף 5ג לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952. אולם יש להעיר שביקורת זו אינה מוצדקת מאחר שסעיף זה נפסל משום שאינו עוסק בפעילות מלחמתית אלא בפטור גורף מאחריות מכל פעילות שנעשתה באזור שהגדיר שר הביטחון אפילו לא הייתה זו פעילות מלחמתית, ראה פסקה 35 לפסק הדין).

וראוי לצטט כאן את מה שמביא הרב אברהם סופר בשם הרב שלמה זלמן אוירבך בעניין נהג אמבולנס שפוצע או הורג עובר אורח תוך כדי הסעת חולה מסוכן לבית חולים: "נראה דדוקא בריצה כזו שמותרת בערב שבת מפני כבוד שבת, הוא דשרי מפני שאין זה כל כך מסוכן, ולכן הוא פטור, מה שאין כן הדוהר על סוס או נוהג ברכב אשר זה כרץ עם פצצה שיכולה להתפוצץ, פשוט הדבר שהזהירות שלו היא לגמרי אחרת מזה שרץ בערב שבת, אלא שאף על פי כן מותר לו לנסוע מהר, ואם בנסיעתו הזיק לבן אדם פטור מלשלם" (נשמת אברהם, חושן משפט, סימן שעח, אות א).

[19] וכפי שמטעים הרב שרמן (לעיל, הערה 18), בעמ' 114. אם כי דומה שבכגון זה האחריות אינה מוטלת אלא על החייל בלבד, והמדינה אינה נושאת באחריות שילוחית למעשה זדוני שעשה החייל על דעת עצמו ולא כשלוח המדינה. ראה ת"א (שלום יר') 9210/04 (לעיל, הערה 4), סוף פסקה 2.3.

[20] אם המעשה היה זדוני, אין מקום לכאורה לדבר על סייג לחסינות, שכן אין למדינה אחריות בנזיקין כלל. ראה לעיל, הערה 19.