חסינות המדינה בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית" במשפט העברי

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים ר"ח אייר, תשע"א
5 במאי, 2011

מבוא - הרקע המשפטי

אחריות המדינה בנזיקין הוסדרה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952. בסעיף 2 לחוק נקבע העיקרון הגדול לפיו "דין המדינה, לעניין אחריות בנזיקין, כדין כל גוף מאוגד". עם זאת הובהר בסעיף 3: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה" [ההדגשה שלי – מ"ו].

לעקרונות אלה נקבע חריג חשוב והוא שהמדינה אינה אחראית אף לא בגין רשלנות אם נגרם הנזק תוך כדי פעולה מלחמתית, כעולה מסעיף 5 לחוק: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל", ולא סויגה החסינות בכך שלא הייתה רשלנות בפעולה.  

היקפה של חסינות זו של המדינה תלוי בפרשנות המושג "פעולה מלחמתית", אם על דרך הצמצום או על דרך ההרחבה. בפס"ד בני עודה[1] פירש בית המשפט העליון את המושג על דרך הצמצום, כשהבחין בין פעולה מלחמתית מובהקת בה החיילים נתונים בסכנה ופועלים להגנתם ובין פעולה שיטורית[2]. גישה זו זכתה לביקורת הן בשל עמימותה והן בשל הפגיעה שהיא גורמת לפעילותו המבצעית של צה"ל[3]. סמוך לאחר מתן פסק הדין תוקן החוק, כדי לנסות ולמנוע את גל התביעות שהוגשו על ידי פלסטינים נגד המדינה בגין נזקים שנגרמו להם בתקופת האינתיפאדה, והוספה בו (בתיקון מס' 4 לחוק) הגדרה מרחיבה למושג "פעולה מלחמתית"[4]:

"פעולה מלחמתית" - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף.  

בחלופה השניה שבסעיף: "פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות", להבדיל מן החלופה הראשונה: "פעולה של לחימה בטרור...", הוספה הדרישה שהפעולה "נעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". כתוצאה מדרישה זו התברר כי גם הגדרה זו איננה מספיקה לשם מניעת הטלת אחריות על המדינה בנזיקין בגין פעילות מבצעית הנערכת במסגרת המאבק בטרור. אכן, פעולות רבות שתכליתן היא מניעת טרור אינן כרוכות בהכרח בסכנה לחיים או לגוף (למשל, פעולה של סיכול ממוקד המבוצעת באמצעות כלי טיס). לפיכך הוצע לתקן את ההגדרה ולהשמיט ממנה את הסיפא (כלומר למחוק את המילים "שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף"). אולם, הועלה החשש על ידי הייעוץ המשפטי של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, שהגדרה חדשה זו, המחליפה את מבחן הסיכון במבחן המטרה, תהיה גורפת מדי. אשר על כן, מוצע לסייג אותה בסייגים שונים בהם לא יישלל פיצוי מן הנפגע. וזה הנוסח המוצע:

"פעולה מלחמתית" - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, למעט נזק שנגרם בסוגי תביעות או לסוגי תובעים כאמור בתוספת הראשונה. [ההדגשה שלי – מ"ו]

על פי אחת החלופות המופיעות בתוספת הראשונה מוצע בין השאר ש"פעולה מלחמתית" לא תכלול פעולה רשלנית שבגינה הורשע חייל בפלילים בפסק דין חלוט. לדעת המציעים, אם הורשע החייל אות היא שפעולתו המזיקה לא הייתה ראויה ולא נדרשה לשם מניעת טרור, ועל כן אין זה נכון להגדיר אותה כ"פעולה מלחמתית" החסינה מפני תביעת נזיקין (כאן המקום לשאול אם הסיומת המוצעת "למעט נזק שנגרם בסוגי תביעות..." מסייג גם את ההגדרה הראשונה של הסעיף "כל פעולה של לחימה בטרור" או רק את ההגדרה השניה "פעולה לשם מניעתם של טרור...").

נתבקשתי לחוות דעתי מה עמדת המשפט העברי בסוגיה זו. אקדים ואומר, שמסקנתי היא שהמשפט העברי תומך בחסינות המדינה בנזיקין בגין פעולה מלחמתית (תוך הגדרה רחבה של מושג זה) והוא מתנגד לסייג המוצע ככל שהוא נוגע לעבירת רשלנות, וכפי שיפורט להלן.

פעולה מלחמתית במשפט העברי

המשפט העברי מכיר בחסינות המדינה בגין נזקים שנגרמו על ידה לא רק תוך כדי לחימה אלא גם תוך כדי פעולות שנעשו על ידה לסיכולם ומניעתם של מעשי איבה למיניהם. ניתן לבסס חסינות זו על מקורות שונים:

1. בחוות דעת קודמת[5] עסקתי בחסינות המדינה בנזיקין והראיתי שככל שמדובר בפעילות שלטונית הכרחית ומידתית[6] לטובת כלל האוכלוסיה, אף אם פעילות זו כרוכה בנזק ליחיד אין לניזוק עילת תביעה כנגד המדינה[7]. כך עולה מדברי הרמב"ם בעניין גרימת נזק על ידי המלך תוך כדי הזזת כוחות להגיע במהירות לחזית:

ופורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך, אינו מעקם הדרכים מפני כרמו של זה או מפני שדהו של זה, אלא הולך בשוה ועושה מלחמתו.

לשון אחר, במלחמה השלטון נדרש בראש ובראשונה ליעילות אף כשהדבר בא על חשבונו של היחיד (הרמב"ם אינו מזכיר חובת פיצוי). משום כך פטור הוא בנזיקין אם הוא גורם נזק, יהיה זה אפילו תוך כדי פעולות הכנה למלחמה, כגון פריצת הדרכים לחיילותיו אל החזית. אמנם הצבא היה יכול להגיע לחזית בלא לגרום נזק אילו היה "מעקם הדרכים מפני כרמו של זה או מפני שדהו של זה", אולם כשהשעה דוחקת אין המלך נדרש לעשות זאת, פעולתו נחשבת לסבירה (כל עוד אינה חורגת מן המידתיות בנסיבות העניין) והיא חסינה מפני תביעת נזיקין[8]. אם הדברים אמורים בגרימת נזק לאזרחי המדינה[9], קל וחומר אמורים הדברים בגרימת נזק לאוכלוסיית האויב.

אולם דברים אלה אמורים בנזקי רכוש, ונשאלת השאלה מה דינם של נזקי גוף בהקשר זה?

אם גרימת הנזק הייתה תוצאה בלתי נמנעת מפעולה מבצעית כנגד האויב (כמו בסיכול ממוקד) אלא שתוך כדי הפעולה נגרמו נזקי גוף לעוברי אורח חפים מפשע, דעת רוב ככול הפוסקים היא שבמלחמה חלים כללים אחרים מאשר בעידן של שלום, והחשש מפני פגיעה ב"חפים מפשע" אינה שוללת את החוקיות והסבירות של המבצע[10]. לשון אחר, פעולה כזו אינה פעולה רשלנית אלא היא עשויה להיות פעולה סבירה ונכונה למען מיגור האויב, וממילא אף אם נפגע מי שאינו מעורב בעימות, אין המדינה חבה בנזיקין[11].

2. מן האמור עד כה עולה שככל שעסקינן במלחמה מצטמצמת עד מאוד הגדרת הרשלנות, ופעולה שאינה סבירה בין אדם לחברו בעידן שלום ורגיעה עשויה להיות סבירה בזמן עימות ומלחמה. על כך יש להוסיף, שאף בעידן של שלום ורגיעה עמדת המשפט העברי היא שכאשר מטרת הפעולה המזיקה היא הצלת חיי הזולת הנתון בסכנה, יש מקום לפטור את המזיק מאחריות אף אם הוא אדם פרטי ואף בגין רשלנות (להבדיל ממעשה זדוני), זאת כדי לעודד פעולות הצלה לבל יירתע אדם מלהציל את חברו מחשש מפני תביעת נזיקין והיה אם יתברר שטעה בשיקול הדעת.

אכן, כלל הוא במשפט העברי שכל אימת שאדם נחלץ להצלת זולתו הנתון בסכנה, אם תוך כדי פעולת ההצלה הוא גורם נזק לאדם תמים, פטור הוא מאחריות בנזיקין מכוח תקנת חכמים. וזה לשון הרמב"ם[12]:

מי שרדף אחר הרודף להושיע הנרדף ושבר את הכלים בין של רודף בין של כל אדם - פטור, ולא מן הדין אלא תקנה היא שלא ימָנע מלהציל או יתמהמה ויעיין בעת שירדוף.

כאמור, הצדקת הפטור היא לעודד פעולות הצלה, שלא יירתע אדם מלהציל את זולתו מחשש שמא יגרום נזק תוך כדי פעולת ההצלה וייתבע לדין על ידי הניזק[13]. 

רבי נתן נטע בן שלמה שפירא[14] (פולין, 1633-1585) תמה מדוע נקבע פטוֹר זה כתקנה, הלא לכאורה פָטוּר המזיק מאחריות בנזיקין מעיקר הדין, שכן כלל הוא במשפט העברי שהגורם נזק תוך כדי עשיית מצווה – פטור, ובלבד שהנזק היה בלתי נמנע[15], והלא אין לך מצוה גדולה כהצלת הנרדף מפני מי שרודף אחריו להורגו[16]. והוא עונה שנדרשה כאן תקנה החורגת מעיקר הדין משום שחכמים בקשו להעניק פטור בנזיקין למציל אפילו אם יתברר שיכול היה למנוע את הנזק לוּ פעל ביתר זהירות, וזאת כדי שלא יהסס לפעול, ובכך עודדו חכמים מעשי הצלה[17]. ובלשונו:

דאתו [=שבאו (חכמים)] להורות דהרודף אחר רודף ושיבר את הכלים פטור בכל גוונא [=בכל מקרה] אף בשהיה לו אפשר להצילו מבלי שבירת כלים. וזהו לא מן הדין לפטרו אלא דאפילו הכי פטרו רחמנא [צ"ל: חכמים?] ויהיב טעמא [=ונתן הסבר] שאם אי אתה אומר כן אין לך אדם שהוא מציל, שיאמר בלבו דצריך לירד בדינא ודיינא לברר שלא היה באפשר להציל מבלי היזק שבירת כלים[18].

אין צריך לומר, שאין בטיעון זה משום הענקת חסינות בגין פעולות זדוניות שנעשו על ידי חיילים כנגד אוכלוסיה אזרחית ללא הצדקה מבצעית, וזאת אף אם נעשו המעשים החמורים בזמן לחימה ממש[19].

מכאן שהמבחן העיקרי להגדרת פעולה כ"פעולה מלחמתית" אינו אם החיילים חשו בסכנה לעצמם (מבחן הסיכון) אלא אם פעלו להצלת אזרחי המדינה מפני סכנה האורבת להם מפעילותו העוינת של האויב (מבחן המטרה). לכן נכון להשמיט את המילים "שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף" מן הסיפא של הגדרת "פעולה מלחמתית" בעניין פעולה למניעת טרור.

נראה אפוא שככל שמדובר במעשה רשלני[20], אין לקבל את ההצעה לסייג את החסינות באותם מקרים בהם הורשע חייל בעבירה בשל אותו מעשה. הטלת אחריות על המדינה בכגון זה עלולה להשפיע לרעה על שיקולי המדיניות של מקבלי ההחלטות בצבא שיימנעו מנקיטת פעולות נחוצות לצורכי ביטחון. וכפי שראינו, חז"ל חששו מכך וכדי למנוע זאת ולעודד פעולות הצלה סברו שמוצדק להעניק חסינות בנזיקין. זאת ועוד, חסינות המדינה מאחריות בנסיבות אלה תשחרר את המדינה מן החשש להעמיד לדין חיילים במקרים המתאימים. לשון אחר, הזיקה המוצעת בין אשמתו הפלילית של החייל לבין אחריותה של המדינה בנזיקין, עלולה להשפיע לרעה הן על השיקולים הביטחוניים הן על השיקולים של התביעה הכללית. ומאחר ששתי מערכות אלה שוקלות שיקולים שונים לחלוטין ולפעמים סותרים, כמו בנדון דידן, ראוי להותירם עצמאיים זה מזה.

סיכום

המשפט העברי מכיר בחסינות המדינה בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית", כשאת המושג "פעולה מלחמתית" יש להגדיר באופן רחב. חסינות זו עומדת למדינה אף אם ראתה לנכון, במסגרת משפטה הפנימי, להרשיע את איש כוחות הביטחון בעבירה בגין פעולתו הרשלנית שגרמה לנזק. שני מקורות עיקריים הובילונו למסקנה זו:

המקור הראשון הוא הלכת הרמב"ם הפוטר את המלך מאחריות בגין נזקים שגרם תוך כדי הזזת כוחותיו אל החזית. מדבריו עולה שבמשפט המינהלי (יחסי שלטון-יחיד) הגדרת הרשלנות מצומצמת יותר מאשר במשפט הפרטי, והשלטון זכאי לחסינות גורפת בנזיקין בכל הקשור לפעולה שלטונית סבירה. בשעת מלחמה ועימות מזוין עם אויב, ראוי להרחיב עוד יותר את מרחב התימרון של המדינה על מנת לאפשר לה להלחם בצורה יעילה. על פי מקור זה, אם נגרמו נזקים תוך כדי פעולת לחימה או פעולה למניעת טרור, פטור השלטון מאחריות בנזיקין.

המקור השני עליו ניתן לבסס את חסינות המדינה הוא תקנת חכמים הפוטרת כל אדם מאחריות לנזק שגרם תוך כדי פעולה להצלת חיי הזולת, וזאת על מנת שלא יירתע מלהציל ושלא יתמהמה בהצלה. על פי תקנה זו, פעולות כוחות הביטחון שמטרתן הצלת חיים ראויות הן להגנה מפני תביעות נזיקין אף אם מתברר בדיעבד שנעשו ברשלנות, ורק פעולות זדוניות אינן חסינות מפני תביעה.

הערות: