הרהורים על "הולדה בעוולה" לאור מקורות המשפט העברי

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים כ"ג במרחשון, תשע"ב
‏20 בנומבר, 2011

1. מבוא

קטין שלא היה יכול לבוא לעולם אלא במומו, האם יש לו עילת תביעה כנגד מי שבהתרשלותו הביא ללידתו, בין כשלא הזהיר את ההורים מפני הורתו (ייעוץ גנטי לקוי) ובין כשלא הזהיר אותם מפני המשך ההיריון (ומנע מהם לשקול הפלה)? שאלה זו מעלה שאלות משפטיות ולבר משפטיות (ערכיות, פילוסופיות, תיאולוגיות, חברתיות) כבדות משקל.

המלומד ג' טדסקי[1] מסביר שהקושי המשפטי העיוני להכיר בזכות התביעה של הילד (להבדיל מזכות התביעה של ההורים[2]) נובע מן העובדה שעל פי פקודת הנזיקין "נזק" מוגדר כאבדן וחיסור ("אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם טוב או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה"). אין לדבר אפוא על נזק אלא מתוך השוואה בין מצבו של הניזוק לפני קרות הנזק לבין מצבו לאחר קרות הנזק, כשפיצויי הנזיקין אמורים למלא את החסר ולהחזיר עד כמה שאפשר את המצב לקדמותו. אולם אף שהילד הפגום סובל במצבו הנוכחי, הרי אין לדבר לגביו על "אבדן", שכן מצבו הקודם היה מצב של היעדר ולא הייתה לו כלל אופציה לחיים בריאים. ילד זה לא ניזוק אפוא במשמעות דיני הנזיקין, ואין לדבר לגביו על החזרת המצב לקדמותו[3]. בלשונו של טדסקי מאחר ש"לולא מעשה ההולדה, הוולד לא היה קיים. על ידי עילת תביעתו, חותך התובע את הענף שהיה צריך להסתמך עליו כדי להוכיח את נזקו"[4]. לשון אחר "באין ניזוק אין נזק, ובאין נזק אין אחריות"[5]. לטעמו של טדסקי: "תביעה המבוססת על 'wrongful life' דורשת לקיומה רפורמה משפטית"[6].

למרות הקושי העיוני, בפסק הדין המנחה בסוגיית ה"הולדה בעוולה", פס"ד זייצוב[7], הכירו שופטי הרוב בזכות התביעה של הילד כלפי הרופא[8], אבל הם נחלקו באשר לדרך להתגבר על הקושי העיוני האמור ובעקבות כך נחלקו גם בהיקפה של עילת התביעה:

לדעת המשנה לנשיא השופטת מ' בן פורת, לא ניתן להגדיר קיומו של אדם כנזק אלא כשהוא סובל מפגם כה חמור עד שברור (על פי מבחן האדם הסביר) שעדיף היה לו לולי בא לעולם. בכגון זה, ורק בכגון זה, ניתן להחיל את הכלל בנזיקין לפיו נזק נקבע בהשוואה שבין מצבו של הניזוק לולי מעשה העוולה לבין מצבו בשל מעשה העוולה. בלשונה של השופטת בן פורת:

...השאלה היא, כלום ייתכן, שבמצב כלשהו יהיה אי-קיום (כאמור, להבדיל ממוות) עדיף על פני החיים. לאחר ששקלתי בדבר התגבשה בי הדעה, כי ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהא לקבוע, שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת, שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה. הנחה חברתית כזו תוסק, אם במקרה נתון תהיה זו דעתו של "האדם הסביר" - מונח מושרש היטב בדיני הנזיקין. זהו, לפי השקפתי, בסיס משפטי והגיוני כאחד לקביעה, שקיים אותו "אבדן", או שקיימת אותה "גריעה", כנדרש בהגדרה של "נזק" בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ההדגשות במקור).

לשון אחר, לפי השופטת בן פורת לא תוכר עילת תביעה בגין הולדה בעוולה אלא בגין נזקים חמורים ביותר ולא בגין נזקים נסבלים שלא ניתן לומר לגביהם "טוב לו שלא נברא משנברא".

השופט א' ברק (כתוארו אז) לעומתה סבור, שאין בכוחו של בן אנוש לקבוע שקיומו של אדם, קשה ורווי סבל ומכאובים ככל שיהיה, גרוע יותר מן ההיעדר ("על-פי אילו אמות מידה ראציונאליות יוכל אדם סביר לקבוע, כי אף במקרה הקיצוני ביותר עדיפים אי החיים על פני חיים במום? האם קטין, שנולד עיוור, חייו בפגם עדיפים על אי חיים, אם לא? כיצד נעשית בחינה זו?"[9]). אשר על כן לדעתו, אין זה נכון ואף אין זה אפשרי להשוות את מצבו של הילד בעל המום למצבו לולי נולד, אלא יש להשוותו למצבו בלא מום, ומכאן שאין לצמצם את זכות התביעה למומים חמורים דווקא אלא דלתות בתי המשפט צריכות להיות פתוחות לתביעה בגין כל מום שהוא. הוא מודע לכך שתפיסתו זו איננה תואמת את המטרה המקובלת של הפיצויים בדיני הנזיקין, קרי השבת המצב לקדמותו, אבל לדעתו:

אין להעמיד כמטרת הפיצויים את החזרת המצב לקדם-עוולה... מטרת הפיצויים היא ליתן לניזוק תרופה שיהא בה כדי לפצותו על הנזק שנגרם לו... משמעותה של מטרה זו היא להעמיד את הניזוק באותו מצב, שבו היה נתון אילו נולד ללא מום[10].

עמדתו אינה מקובלת על השופטת בן פורת משום שמצב הקיום בלא מום לא היה אפשרי כלל, שכן הניזוק לא יכול היה לבוא לעולם אלא במומו[11].

השופט גולדברג, שנותר בעמדת מיעוט, מקבל את דברי הביקורת של כל שיטה כנגד רעותה. הוא סובר, כמו טדסקי, שעקרונות דיני הנזיקין המקובלים לפיהם מטרת דיני הנזיקין היא להשיב את מצבו של הניזוק לקדמותו אינם מתאימים להכרה בעילת תביעה בגין הולדה בעוולה בה הנזק והקיום באים כאחד, שכן לולי הנזק התובע לא היה קיים כלל. אשר על כן, לדעתו הכרה בזכות תביעה בגין הולדה בעוולה היא עניין למחוקק ולא לבתי המשפט.

הפילוסוף, פרופ' דוד הד[12], מצביע על קושי עיוני מהותי עוד יותר השולל לדעתו את האפשרות להכיר בעילת ההולדה בעוולה. הוא מטעים שאין ולא יכולה להיות זכות לקיום או לאי קיום, משום שאין לדבר על זכויות אלא ביחס ליישות קיימת ולא ביחס ליישות שאין לה קיום. וממילא גם אין אפשרות להכיר בזכות לקיום בלא מום. לדעתו, הכשל הלוגי כה חמור עד שלא יהיה זה נכון להתגבר עליו גם לא בדרך של חקיקה, ועדיף לבוא לעזרתו של הילד בעל המום במסגרת הסולידריות החברתית. ובלשונו:

האדם שטרם נוצר אינו קיים, אין לו זהות ואין לו אינטרסים כלשהם, שלא לדבר על זכויות נגד מאן דהוא – הורה או יועץ. מטעה אפוא לחשוב על ההורים כאפוטרופוסים של ילד, שההורים עצמם טרם החליטו אם להביאו לעולם אם לאו!... אילו היה החוק שואף להגן על זכויות העובר שלא להיוולד (בתנאים מסוימים של חשש לפגם חמור), החוק היה מחייב את האם ואת הרופאים לבצע הפלה ובכך להגן על זכותו של העובר שלא להיוולד. אך כמובן אין שיטה משפטית הנוהגת כך: הפלות הן עניין שהחוק לכל היותר מתיר, אך לעולם אינו מחייב... במקרים של הולדה בעוולה, למרות שאנו חשים אהדה רבה לילד הפגוע וכעס על היועץ הרשלן (שאנו סבורים שעליו "לשלם עבור טעותו"), הבעיה אינה בחוסר (לאקונה) בפקודת הנזיקין, אלא בהיותם של מקרים אלה שרוים לחלוטין מחוץ לטווח פיצויי נזיקין.

נכון להיום המחלוקת בין שופטי הרוב בפרשת זייצוב טרם הוכרעה ואין אחידות בפסיקת בתי המשפט, יש הנוקטים כגישת השופטת בן פורת[13] ויש הנוקטים כגישת השופט ברק[14].

מה עמדת המשפט העברי בשאלה נכבדה זו?

2.  להיות בסבל או לא להיות?

השופטת בן פורת מדגישה שאין בהשקפתה "משום כפירה בעקרון קדושת החיים"[15], משום שיש להבחין לדעתה בין מוות לאי-קיום. משנוצר האדם חייו מקודשים באשר הם, יהיו איכותם אשר יהיו ועל כן אסור לגרום למותו, אבל בטרם נוצר האדם יש ויש מקום להעדיף את אי הקיום על פני הקיום, וזאת כשידוע שהוא נדון לחיי סבל בלתי נסבלים. היא עצמה מבקשת להביא לכך מעין ראיה מן התלמוד[16]:

תנו רבנן: שתי שנים ומחצה נחלקו בית שמאי ובית הלל, הללו אומרים: נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא, והללו אומרים: נוח לו לאדם שנברא יותר משלא נברא. נמנו וגמרו: נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא, עכשיו שנברא - יפשפש במעשיו.

ויש המוסיפים לכך ראיות מן התנ"ך[17]. כך לדוגמה שלמה המלך אומר:

"וְשַׁבֵּחַ אֲנִי אֶת הַמֵּתִים שֶׁכְּבָר מֵתוּ מִן הַחַיִּים אֲשֶׁר הֵמָּה חַיִּים עֲדֶנָה: וְטוֹב מִשְּׁנֵיהֶם אֵת אֲשֶׁר עֲדֶן לֹא הָיָה אֲשֶׁר לֹא רָאָה אֶת הַמַּעֲשֶׂה הָרָע אֲשֶׁר נַעֲשָׂה תַּחַת הַשָּׁמֶשׁ" (קהלת ד, ב-ג).

ואיוב אומר:

 "יֹאבַד יוֹם אִוָּלֶד בּוֹ וְהַלַּיְלָה אָמַר הֹרָה גָבֶר... כִּי לֹא סָגַר דַּלְתֵי בִטְנִי וַיַּסְתֵּר עָמָל מֵעֵינָי: לָמָּה לֹּא מֵרֶחֶם אָמוּת מִבֶּטֶן יָצָאתִי וְאֶגְוָע: מַדּוּעַ קִדְּמוּנִי בִרְכָּיִם וּמַה שָּׁדַיִם כִּי אִינָק: כִּי עַתָּה שָׁכַבְתִּי וְאֶשְׁקוֹט יָשַׁנְתִּי אָז יָנוּחַ לִי... אוֹ כְנֵפֶל טָמוּן לֹא אֶהְיֶה כְּעֹלְלִים לֹא רָאוּ אוֹר... לָמָּה יִתֵּן לְעָמֵל אוֹר וְחַיִּים לְמָרֵי נָפֶשׁ: הַמְחַכִּים לַמָּוֶת וְאֵינֶנּוּ וַיַּחְפְּרֻהוּ מִמַּטְמוֹנִים" (איוב ג, ג-כא).

אולם ברור שפסוקים ומאמרים אלה אינם עניין לכאן, שכן הם נטועים במישור התיאולוגי, המוסרי והחווייתי: אין הם עוסקים בחיים במום אלא במום שבחיים, בקושי לשאת את החיים באשר הם, הן בשל הסבל הכרוך בהם לכל אדם באשר הוא, והן בשל האתגר המוסרי שרוב בני האדם מתקשים לעמוד בו. וכך מפרשים לדוגמה בעלי התוספות את הקביעה "נוח לו לאדם שלא נברא: "היינו בתחילת לידתו שאין ידוע מה יהא בסופו, אבל כשהוא צדיק אשריו ואשרי הדור שהוא בתוכו"[18]. ומכאן שאין במקורות אלה שלילת ערך החיים במום.

האם פירוש הדבר שיש לחייב את החיים בכל מחיר? ממקורות אחדים בדברי חז"ל עשוי אכן להתקבל הרושם שהשקפת היהדות היא שלא זו בלבד שאין בהולדה משום עוולה אלא שערך קדושת החיים באשר הם מחייב שלא להימנע מהולדה אף אם היילוד נדון לחיי סבל. כך מספר לדוגמה התלמוד[19] על תקופת השעבוד הקשה של בני ישראל במצרים:

תנא: עמרם גדול הדור היה, כיון שראה שגזר פרעה הרשע 'כל הבן הילוד היאורה תשליכוהו', אמר: לשוא אנו עמלין![20] עמד וגירש את אשתו, עמדו כולן וגירשו את נשותיהן. אמרה לו בתו: אבא, קשה גזירתך יותר משל פרעה, שפרעה לא גזר אלא על הזכרים, ואתה גזרת על הזכרים ועל הנקיבות! פרעה לא גזר אלא בעולם הזה, ואתה בעולם הזה ולעולם הבא![21] פרעה הרשע, ספק מתקיימת גזירתו ספק אינה מתקיימת, אתה צדיק בודאי שגזירתך מתקיימת, שנאמר: 'ותגזר אומר ויקם לך'! (איוב כב). עמד והחזיר את אשתו, עמדו כולן והחזירו את נשותיהן.

ומקור אחר מבקר את חזקיהו המלך על שנמנע מהולדת ילדים מחשש שיהיו רשעים:

"בימים ההם חלה חזקיהו למות ויבא אליו ישעיהו בן אמוץ הנביא ויאמר אליו: 'כה אמר ה' (צבאות) צו לביתך כי מת אתה ולא תחיה'" וגו' (מלכים ב, כ, א). מאי: "כי מת אתה ולא תחיה" - מת אתה - בעולם הזה, ולא תחיה - לעולם הבא. אמר ליה: מאי כולי האי? [=מדוע] אמר ליה: משום דלא עסקת בפריה ורביה. אמר ליה: משום דחזאי לי ברוח הקדש דנפקי מינאי בנין דלא מעלו [=משום שראיתי ברוח הקודש שיוולדו לי בנים לא טובים]. אמר ליה: בהדי כבשי דרחמנא למה לך [=מדוע מתערב אתה בסתריו של הקב"ה]? מאי דמפקדת איבעי לך למעבד, ומה דניחא קמיה קודשא בריך הוא – לעביד [= מה שאתה מצווה עליך לעשות, והקב"ה יעשה כרצונו][22].

אולם שמא יש להבחין בין מקורות אלה העוסקים בהבאת ילדים לעולם למציאות שאמנם היא קשה ומסוכנת אך היא עשויה להשתנות (גזרת פרעה עשויה להתבטל, והבן הרשע עשוי לחזור בתשובה), לבין הולדת ילד בעל מום פיזי אשר גורלו נחרץ לסבול כל חייו[23].

על כל פנים ברור שאם יש בררה יש להשתדל שלא להביא לעולם ילדים חולים וכדברי התלמוד[24]:

אמר רבא… לא ישא אדם אשה לא ממשפחת נכפין ולא ממשפחת מצורעים; והוא, דאתחזק תלתא זימני [ששלוש פעמים נולדו במשפחה ילדים חולים].

בהתאם לכך פוסקי ההלכה בימינו מעודדים זוגות לבצע בדיקות לפני הנישואין לבחינת ההתאמה הגנטית ביניהם כדי למנוע הולדת ילדים פגועים[25]. כמו כן, לזוגות נשואים בעלי סיכון הם מעודדים הולדה בדרך של Pre-implantation Genetic Diagnosis (PGD), כלומר הפריה חוץ גופית שתאפשר לבדוק את תקינות הביצית המופרית בטרם השרשה[26]. ולא זו בלבד, אלא יש בין הפוסקים מי שסבורים שבנסיבות מסוימות מותר אפילו להפסיק היריון כדי למנוע לידה של אדם שנדון לחיי סבל[27].

השאלה שעומדת לפנינו היא אפוא בהנחה שרצוי ומותר למנוע לידת ילד בעל מום, האם מי שלא עשה כן נחשב כמזיק כלפי בעל המום[28] שנולד ברשלנותו?

3. האם הולדה יכולה להיחשב לנזק?

האמת ניתנת להיאמר שמקורות המשפט העברי הקלסיים אינם עוסקים בשאלה זו, ומאחר שכן, לא נותר אלא לדלות רמזים מפה ומשם ולדמות מילתא למילתא כדי לגבש דעה.

היחיד שמצאתי בין מחברי דורנו שעוסק בשאלה זו הוא הרב לוי יצחק הלפרין, ראש המכון מדעי טכנולוגי להלכה[29]. הוא קובע מפורשות שהבאת אדם פגום לעולם אינו מוגדר כנזק. הוא מסיק זאת מן העובדה שאף שרצוי למנוע הולדת ילד פגום, ההלכה אינה אוסרת על בני זוג שעלולים להביא ילד פגום לעולם להוליד ילדים[30]. אמנם הזכרנו לעיל את דברי התלמוד לפיהם: "לא ישא אדם אשה לא ממשפחת נכפין ולא ממשפחת מצורעין", דברים שאף הובאו להלכה בספרי הפוסקים[31], אך לדעת הרב הלפרין, אין מדובר כאן בהלכה מחייבת אלא בעצה טובה בלבד[32]. ומכאן שהבאת ילד פגום לעולם אינה בגדר נזק:

ומדלא אסרו חכמים לא על הבעל ולא על האשה מוכח דאין בזה משום מזיק כלל, והיינו טעמה משום דרק אם כבר ישנו אדם שהוא שלם וגרמו לו היזק גופני נחשב הדבר לפעולת היזק, אבל לגרום ליצירת ולד פגום מלכחתחילה אין בזה היזק כלל, אלא מעשה של יצירה פגומה, וליכא בזה איסור מזיק.

אף אם דוחים ראיה זו בטענה שמדובר בהלכה מחייבת ולא רק בעצה טובה, עדיין הלכה זו לא נאמרה אלא לאנשים בריאים ואילו על הנכה עצמו לא נאסר להביא ילדים לעולם אף אם עלולים גם הם להיוולד נכים[33]. זאת ועוד, אף שברור שילדו של ממזר יהיה ממזר כמותו ויסבול מכך קשות[34], לא זו בלבד שלא נאסר על ממזר להוליד ילדים אלא יש אומרים[35] שהוא אף מצווה על פרייה ורבייה כמו אדם כשר.

מקורות אלה מובילים למסקנה שאין תחולה לדיני הנזיקין אלא משנולד האדם, ואילו עצם הורתו ולידתו אינם יכולים להיחשב כנזק אף אם נגזר עליו לסבול בשל קיומו במום[36]. גישה זו מתחייבת, כך נראה, מן ההיגיון שמי שטרם נוצר אינו נושא לזכויות[37].

ואפשר שיש להוסיף גם טיעון תיאולוגי-דתי כנגד ההכרה בהולדת יצור אנוש כנזק בשל הסבל שנגזר עליו. התלמוד מלמד:

תנו רבנן: שלשה שותפין יש באדם, הקדוש ברוך הוא ואביו ואמו. אביו מזריע הלובן, שממנו עצמות וגידים וצפרנים, ומוח שבראשו, ולובן שבעין. אמו מזרעת אודם, שממנו עור ובשר ושערות, ושחור שבעין. והקב"ה נותן בו רוח ונשמה וקלסתר פנים, וראיית העין, ושמיעת האוזן, ודבור פה, והלוך רגלים, ובינה והשכל. וכיון שהגיע זמנו להפטר מן העולם - הקדוש ברוך הוא נוטל חלקו, וחלק אביו ואמו מניח לפניהם[38].

בואו לעולם של בן אנוש אינו רק עניין מטריאלי של עירוב תאי רבייה, אלא יש בו מסתורין. החיים ניתנים מידי בורא העולם, ועדיף לו למשפט שלא יתערב בתחום מסתורי זה וישהה את פעולתו מרגע הקיום ואילך. משנוצרו החיים, מאחר שהם פרי יצירתו של האל, לא ניתן עוד להתייחס אליהם כאל נזק אלא יש לכבדם ולהוקירם ולסייע להם כמידת היכולת. יפים הם לעניין זה דבריו של פרופ' ישעיהו לייבוביץ בהקשר אחר:

עצם קיומו של האדם, עובדת היותו יצור חי וקיים, אין לו יסוד מוסדי-משפטי: זהו נתון טבעי, שאינו נקבע על ידי האדם או החברה. זאת המשמעות העמוקה מאד של דברי התנא: "על כרחך אתה נוצר, על כרחך אתה נולד, על כרחך אתה חי"[39]... אני חי, ועובדה זו איננה ניתנת למיסוד או לרציונליזאציה. המציאות הטבעית איננה בגדר דברים שניתן להכניסם למסגרת של חוק או משפט. האדם הוא אלמנט של המציאות הטבעית ככל נתון בעולמנו הטבעי. יש דברים שאינם מעוגנים במציאות הטבעית, אלא האדם מחליט להקימם או לחתור אליהם. מאחר שהוא קובע אותם מדעתו – והם הניתנים לרציונליזאציה. כאלה הם חוקים וערכים, שבהם האדם חותר מן המצוי אל הרצוי לו, מן המציאות אל מעבר למציאות. אבל חייו של אדם הם עצמם מציאותו. לפיכך לא ניתן לתפוס את החיים בקטגוריות של מושגים ערכיים. לא קטגוריות משפטיות ולא קטגוריות ערכיות אינן חלות על החיים, כשם שאין הן חלות על המציאות הטבעית[40].

זאת ועוד, מבחינה דתית יש הסוברים שעצם בואו של אדם לעולם, אף אם הוא נדון לחיי סבל, מעניק לו זכויות שעולות בערכן על סבלו, שהוא זוכה בכך לחיי העולם הבא[41].

פרופ' שטינברג[42] מצביע על מניעת יצירת סטיגמה חברתית כלפי נכים כשיקול נוסף שלא להכיר בעילת "הולדה בעוולה":

הטלת אשמה על מאן דהו (רופאים, גנטיקאים, ואולי אף ההורים עצמם) בגין לידה של אדם עם מחלה או מום יוצרת סטיגמה חמורה נגד אנשים מוגבלים, שכן המסר החברתי בהטלת האשמה על גורמים האחראים בצורה כזו או אחרת להיוולדם של אנשים מוגבלים הוא שזכותם של אנשים כאלו לחיות ולהתקיים פחותה מזו של אנשים ללא מוגבלויות. דבר זה מנוגד מוסרית להשקפת התורה וההלכה.

4. האם הימנעות מהפלה יכולה להיחשב לנזק?

כאשר מדובר במי שהורתו כבר החלה והטענה היא כנגד ייעוץ לקוי שהיה מאפשר הפלה, מתווסף לשיקולים שראינו לעיל שיקול נוסף והוא הבעייתיות שבביצוע הפלה על פי ההלכה[43]. גם לשיטת הרוב בפרשת זייצוב, אם אי-מסירת המידע אירע בשלב שבו ההפלה הייתה אסורה על פי החוק לא יכולה להיות כאן עילה לתביעת נזיקין[44], והוא הדין גם אליבא דהמשפט העברי.

במשפט העברי, נושא הפלת עובר משיקולים שבטובת העובר שנוי במחלוקת בין הפוסקים. דעת רבים מפוסקי זמננו היא ששיקולים אלה אינם מצדיקים את הפלת העובר[45]. אמנם יש גם דעות אחרות, אך ברור שגם הפוסקים המקילים יותר בנושא זה אינם מתירים הפלה אלא בגין ליקויים קשים במיוחד (טיי-סקס; תיסמונת דאון; פיגור קשה; וכדומה), ולא בגין ליקויים קלים[46].

על השיקולים שראינו לעיל השוללים הכרה בעילת הולדה בעוולה מתווסף אפוא, ביחס למי שהורתו כבר החלה ואינו סובל מליקוי חמור, השיקול המשמעותי שההלכה אוסרת את הפלתו. ומכאן שמי שדוחה את המסקנה שהגענו אליה לעיל ומבקש להכיר בעילת הולדה בעוולה, עדיף לפחות שיאמץ את גישתה של השופטת בן פורת המצמצמת את העילה לליקויים חמורים בלבד.

5. סוף דבר

העולה ממקורות המשפט העברי שסקרנו הוא שאף שמותר ואף רצוי למנוע הורתו של ילד העתיד להיוולד בעל מום, הרי הבאתו ברשלנות לעולם, יהא מצבו קשה ככל שיהיה, אינו מוגדר כעוולת נזיקין כלפיו (להבדיל מעוולה כלפי ההורים), שכן קיומו ומומו באין כאחד ולפני שנולד לא היה בעל זכויות. זאת ועוד, הגדרת החיים, ולוּ חיי סבל, כנזק פוגעת בקדושת החיים והיא גם מטילה סטיגמה בבעלי מוגבלויות קשות, כשהמסר הוא שאף שבאו לעולם עדיף היה לולי נולדו (ולא כגישת השופטת בן פורת).

הטבת מצבו של הנולד במום (להבדיל מפיצוי על עצם הולדתו) רצויה כמובן, אך מאחר שלא הייתה לו אפשרות להיוולד אלא במומו, אין מקום לבסס אותה על תביעת נזיקין (ולא כגישת השופט ברק).

מאחר שהגענו למסקנה שהמשפט העברי אינו מכיר בעילת הולדה בעוולה, הרי שפתרון מצוקתו של ילד בעל מום שברשלנותו של בעל מקצוע (רופא, יועץ גנטי וכיוצ"ב) או של הוריו, לא נמנע בואו לעולם, לא תבוא אלא בדרך של תקנה (כלומר תיקון חקיקה). דומה שבמקום לתקן את פקודת הנזיקין ולהוסיף בה את עילת ההולדה בעוולה, עדיף לפעול במישור הסולידריות החברתית ולתקן את חוקי הביטוח הלאומי על מנת להבטיח עזרה מירבית לבעל המום כדי שיוכל לצלוח את החיים עם מוגבלותו וכדי להקל מעליו עד כמה שאפשר את סבלו. כך נעשה לדוגמה בחוק הצרפתי[47] ודומה שזהו האפיק הראוי אף למדינה יהודית ודמוקרטית.

פתרון זה ראוי יותר משום שהוא מבטיח עזרה לא רק לבעלי מום שבאו לעולם בשל רשלנות אלא לכלל בעלי המום, וכן הוא ימנע את זהירות היתר המביאה רופאים להגזים בביצוע בדיקות ובהמלצה על הפלות מיותרות מפחד מפני תביעות משפטיות.

בעל מקצוע שהתרשל יוכל להיתבע על ידי הקופה הציבורית הנושאת בנטל של עזרה לבעלי המום (אם כי ייתכן שאחריותו בנזיקין כלפי הקופה הציבורית תצטרך גם היא להיקבע במפורש בחוק). אולם יש להניח שזו לא תגיש תביעות משפטיות אלא במקרים קיצוניים וברורים של רשלנות חמורה (ורצוי לקבוע גם זאת במפורש בחוק), דבר שיבטיח שיקול דעת מאוזן של בעל המקצוע.

כיום לא מובטחת חסינות לחברי הוועדות לאישור הפסקת היריון מפני תביעות נזיקין בגין הולדה בעוולה, ומן הראוי לקבוע חסינות כזו במפורש בחוק, כדי שחברי הוועדות לא יושפעו בהחלטתם משיקולים זרים.

הערות: