מרמה והפרת אמונים של עובדי ציבור

מחבר: עו"ד יעקב שפירא

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
‏‏‏‏ג' טבת, תשס"ט
‏‏30 דצמבר, 2008

תוכן המאמר:
1. רקע
2. מעמד עובד הציבור
3. קבלת טובות הנאה
4. ניגוד עניינים של עובד ציבור
   4.1. דיינים ועובדי ציבור בענייני בני עירם
   4.2. ניגודי עניינים של נבחרי הציבור וממוניו בינם לבין עצמם
5. קבלת אישור מראש לפעולת עובד הציבור
6. הגדרת העבירה
7. ענישה
8. סיכום
9. נספח: הצעות לנוסח סעיפי חוק בנושא ניגוד עניינים של עובד ציבור לפי המשפט העברי

1. רקע

עשרים ושניים חברי כנסת הציעו לתקן את סעיף עבירת המרמה והפרת האמונים שבחוק העונשין (פ/2479/17 הצעת חוק העונשין (תיקון- מרמה והפרת אמונים) התשס"ז-2007). סעיף 284 לחוק העונשין התשל"ז-1977 קובע כי: "עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו – מאסר שלוש שנים". מציעי החוק מציינים בדברי ההסבר להצעתם כי הסעיף אינו מספק הדרכה ברורה לעובד הציבור, למשטרה, לפרקליטות ולבתי המשפט בדבר האסור והמותר – "מצב זה פוגע בעיקרון החוקיות, מזה, וביעילות המאבק בשחיתות, מזה". נוכח כך, מציינים מציעי החוק כי יש: "למתוח קווים וגבולות חדים וברורים יותר בשאלת המותר והאסור בביצוע פעולות שלטוניות על ידי עובדי הציבור, ובכך לספק מורה נבוכים לעובד הציבור ולרשויות אכיפת החוק בבואם להתמודד עם שאלת שמירת האמונים והפרתה". הצעת החוק מבקשת לצקת תוכן לעבירת המרמה והפרת האמונים. מוצע להגדיר את הפעולות האסורות על עובד הציבור כלהלן: פעולה בניגוד עניינים, קבלת טובת הנאה מתאגיד, יצירת מצג שווא, שימוש במידע חסוי. עוד מוצע לקבוע כי אם עובד הציבור קיבל אישור לפעולתו על ידי היועץ המשפטי לממשלה לא ניתן יהיה להעמידו לדין על כך.

מה עמדתו של המשפט העברי בנושא זה? ננסה לבחון את המקורות הקשורים לעניין ונשאל עצמנו האם יש בידם להנחותנו בגיבוש ניסוח נורמות ההתנהגות של עובדי הציבור.

2.       מעמד עובד הציבור

עוד במאה השלישית לספירה מביא אמורא ארץ ישראלי מימרא המיוחסת לתנא רבי שמעון בר יוחאי שיש בה כדי ללמדנו על מחויבותם של מנהיגי הציבור לשאת בנטל המס המוטל על בני החברה –

ואמר רבי יוחנן משום רבי שמעון בן יוחאי: מאי דכתיב 'כי אני ה' אהב משפט שונא גזל בעולה' (ישעיהו סא). משל למלך בשר ודם שהיה עובר על בית המכס, אמר לעבדיו: תנו מכס למוכסים. אמרו לו: והלא כל המכס כולו שלך הוא! אמר להם: ממני ילמדו כל עוברי דרכים, ולא יבריחו עצמן מן המכס. אף הקדוש ברוך הוא אמר: אני ה' שנא גזל בעולה, ממני ילמדו בני ויבריחו עצמן מן הגזל[1].

על עובד הציבור, הממונה, להיות מודל לנשיאה בנטל ובעול צרכי הציבור. מסר זה מועבר באמצעות האמירה כי גם האל עצמו נוהג בנורמות המוטלות על כלל הציבור. תפיסה זו מופיעה במקור נוסף –

אמר רבי לעזר 'פרא בסיליוס או נומוס אגרפוס'[2]. בנוהג שבעולם, מלך בשר ודם גוזר גזירה רצה מקיימה רצו אחרים מקיימים אותה, אבל הקב"ה אינו כן אלא גוזר גזירה ומקיימה תחילה. מה טעמא? 'ושמרו את משמרתי אני ה'' אני הוא ששימרתי מצותיה של תורה תחילה. אמר רבי סימון כתיב 'מפני שיבה תקום והדרת פני זקן ויראת מאלהיך אני ה'' אני הוא שקיימתי עמידת זקן תחילה[3].

הדגש הוא שהקב"ה עצמו מחויב במצוותיו. אם נרצה זהו העיקרון של 'שלטון החוק במחוקק'[4].

בהתאם לעמדה זו, התקבלה במאה השמונה עשרה תקנה בפוזנא[5] לפיה: "על פרנסי הציבור להקדים ולתת כל נתינה המגיע להם [חיוב מס המוטל עליהם] טרם לכל כדי שיתקוששו"[6]. על פרנסי הציבור להיות הראשונים המשלמים את המס המוטל על הציבור.

אף חכמי ימי הביניים התייחסו למעמדם של נבחרי ועובדי הציבור. המאפיין את העמדות השונות היא התפיסה שנבחר הציבור ועובד הציבור מחויבים לרמת התנהגות מוסרית גבוהה. האברבנאל כתב "שהמלך מחויב בשמירת המצוות יותר משאר האנשים... שהוא מראה מלוטשת לכל עמו שיביטו בו וילמדו ממעשיו לפי שההמון מטבעו להדמות על גדולי המעלה בכל מה שיעשו כפי האפשר"[7]. המלך כמנהיג מחויב בקוד התנהגות מוסרי גבוה עקב היותו מודל לנתיניו. זו אף עמדתו של רבי אברהם בן הרמב"ם[8] הכותב: "שהכהן של כל עדה הוא המנהיג שהוא הנכבד שלה והדוגמא שלה; שאנשי העדה ילכו בעקבותיו וימצאו את הדרך הישר על ידו"[9].

חכמי ישראל היו מודעים לסכנה של התדרדרות מוסרית העומדת לפתחו של מנהיג הציבור. ר' נפתלי צבי ברלין[10] כתב בהקשר לכך –

באשר מי שהוא ראש ועוסק בצרכי רבים עלול לבוא להנאת עצמו וכבודו במעשיהם, ולראות טוב למי שחונף לו, ולהיפך: למי שיגע בקצה כבודו יעלים עיניו מלראות בצר לו, או אף תמצא ידו – להרע לו. על כן עליו כתיב: 'מה ה' שואל ממך כי אם ליראה...'. עוד יש לפניו לירא יותר את ה' מכל בני אדם...[11]

במאה החמש עשרה נדרש רבי ישראל איסרליין[12] למעמדו של עובד הציבור וקבע כי: "טובי הקהל כשיושבין לפקח על עסקי רבים ויחידים, במקום בית דין קיימי [= קיימים, נחשבים]..."[13]. לדעתו, מעמדם של עובדי הציבור הוא כשל הדיינים ולפיכך יש להחיל עליהם את הנורמות האתיות אשר נקבעו כלפי הדיינים. בהתאם לכך, פסק הרב איסרליין כי כללי כשירות הדיינים חלים גם על עובדי הציבור כך שאדם שנשבע לשקר על ענייני ממון[14], ככלל[15], פסול לכהן כממונה ציבור –

דכיון דברי לכון [כיוון שברור לכם] שנשבע לשקר בשביל חימוד ממון גרע [גרוע הוא] מגנב וגזלן..., ותלמוד ערוך פ' שבועת העדות (שבועות לא ע"ב) 'מניין לדיין שיודע בחבירו שהוא גנב או גזלן שלא יצטרף עמו [=שלא ידון עימו], תלמוד לומר 'מדבר שקר תרחק''. וטובי הקהל כשיושבין לפקח על עסקי רבים ויחידים, במקום בית דין קיימי [קיימים, פועלים].

נראה כי עוד בתקופת התלמוד הושוו ממוני הציבור לדיינים. בתלמוד הירושלמי נקבע בעקבות כך–

אין מעמידין פרנסין [לחלק מעות צדקה] פחות משלשה אנא חמי דיני ממונות בשלשה דיני נפשות לא כל שכן?! [אם דיני ממונות בשלושה, ודאי שעל ההכרעה בענייני צדקה להיות כך שכן מדובר בדיני נפשות] ויהיו עשרים ושלשה? [אם כך נקבע שנדרשים עשרים ושלושה להכריע בענייני צדקה כמו בענייני נפשות] עד דהוא מצמית לון הוא מסכן [עד שנאספם יסתכן העני][16].

העמדה היא שיש למנות שלושה ממונים אשר יכריעו בענייני צדקה כמניין השופטים שדנים בדיני ממונות. זאת כיוון שהכרעת הממונים, בענייני צדקה, משמעותית לא פחות מהכרעת השופטים בעניינים אזרחיים שכן החלטתם נוגעת לדיני נפשות. עוד נקבע שם בירושלמי שאין מעמידין שני אחים פרנסין על הצדקה וזאת ככל הנראה בעקבות ההלכה שאין שני קרובים דנים כאחד[17].

להלן נבחן את ההשלכה של החלת הנורמות המוטלות על השופטים, על עובדי הציבור לעניינינו.

3. קבלת טובות הנאה

הרמב"ם קבע בנוגע לשופטים כלהלן –

'לא תיקח שוחד' אין צריך לומר לעוות את הדין אלא אפילו לזכות את הזכאי ולחייב את החייב אסור ועובר בלא תעשה, והרי הוא בכלל 'ארור לוקח שוחד', וחייב להחזיר השוחד כשיתבענו הנותן[18].

הרמב"ם הדגיש אפוא, בהתאם לדברי הברייתא המובאת בתלמוד[19], שנאסר על השופט לקבל כל טובת הנאה שהיא לא רק לשם הטיית הדין אלא גם לשם עשיית דין אמת. החלת נורמה זו על עובדי הציבור תורנו כי אין עליהם לקבל כל טובת הנאה שהיא גם לשם ביצוע פעולה ראויה.

ר' יום טוב ליפמן[20] פסק קטגורית שאין על עובדי ציבור לקבל מתנות הניתנות להם בעקבות מעמדם הציבורי

כתבתי זה להורות לנתמנים על הציבור אף על פי שאין דיניהם דין תורה ולא נתקבלו לכך, אפילו הכא יזהרו מלקבל מתנות על דיניהם[21].

השאלה העולה מאליה היא: מה נחשב לטובת הנאה שאסור לעובד הציבור לקבלה. חכמי התלמוד הניחו כי נוסף על שוחד ממון, שוודאי אסור לדיין לקבלו, אסורות גם טובות הנאה אחרות, ובכללן שוחד דברים[22]. כדרכו של התלמוד, אין הוא מנסה להגדיר באופן מופשט מהי טובת ההנאה האסורה. בירור העניין נעשה בדרך של בחינת מקרים אחדים[23]. ואלה דברי התלמוד (בתרגום לעברית):

מהו שוחד דברים?

כמעשהו של שמואל, שהיה עובר במעבורת, ובא אדם אחד ונתן לו את ידו לעזור לו לעלות מן המעבורת. אמר לו שמואל: מה מעשיך כאן? ענה לו: דין יש לי בפניך. אמר לו שמואל: פסול אני לך לדין, כיוון שעשית לי טובה.

אמימר היה יושב בדין, ופרחה ועלתה נוצה על ראשו. בא אדם אחד ונטלה. אמר לו אמימר: מה מעשיך? אמר לו: דין יש לי בפניך. אמר לו אמימר: פסול אני לך לדין בגלל זה.

מר עוקבא היה מושלך רוק לפניו. בא אדם אחד וכיסה רוק זה. אמר לו מר עוקבא: מה מעשיך? אמר לו: דין יש לי בפניך. אמר לו מר עוקבא: פסול אני לך לדין.

אריסו של ר' ישמעאל בר' יוסי היה רגיל להביא לו כל ערב שבת סל פירות. יום אחד הביא לו את הסל בחמישי בשבת. אמר לו: מה שונה עכשיו שהקדמת? אמר לו: דין יש לי בפניך, ואמרתי: אגב דרכי, אביא לאדוני את סל הפירות. ר' ישמעאל לא קיבל מידו את סל הפירות ופסל את עצמו מלדונו.

ר' ישמעאל בר אלישע, שהיה כהן, הביא לו אדם אחד ראשית הגז. אמר לו ר' ישמעאל: מהיכן אתה? אמר לו: ממקום פלוני. הוסיף ושאל ר' ישמעאל: ומשם ועד כאן לא היה כהן לתת לו את ראשית הגז? אמר לו: דין יש לי, ואמרתי: אגב דרכי אביא לאדוני את ראשית הגז. אמר לו: פסול אני לך לדין, ולא קיבל ממנו את ראשית הגז.

הראשונים נחלקו בשאלה אם כוונת התלמוד בסיפורים אלה להורות לנו כללים נורמטיביים. המרדכי[24] (אשכנז, המאה הי"ג) אומר בשם רבנו תם שמדובר בחומרות בעלמא שהחמירו על עצמם חכמי התלמוד. לשון אחר, אין כאן הלכה אלא "מידת חסידות" בלבד[25], כלשונם של בעלי התוספות[26].

לעומת זאת, דומה שהרמב"ם ראה בדוגמאות שמביא התלמוד הוראות נורמטיביות, שהרי הוא מביא אותן להלכה בספרו "משנה תורה"[27], כפי שהסיק מדבריו ר' יוסף קארו[28]:

וסבירא ליה לרבינו [וסובר הרמב"ם], דכל הני עובדי דהוו מימנעי [שכל המקרים שהדיינים נמנעו מלדון] מדינא לאו מדת חסידות בלחוד הואי [מצד הדין הוא ולא מדובר במידת חסידות], אלא כך היא שורת הדין, דכל כי הני פסילי לדינא [כך היא שורת הדין: שכל עת שמדובר כעין המקרים שבתלמוד פסולים הדיינים מלדון] , ושלא כדעת התוספות, שכתבו דחסידות בעלמא הוה [שמדובר במידת חסידות בלבד][29].

ר' יואל סירקיס[30] (פולין המאה הט"ז-הי"ז) ביקש להבחין בין דיין המקבל טובת הנאה ממשית, שפסילתו בעניינם היא מעיקר הדין, לבין דיין המקבל דבר המגיע לו על פי דין, שאינו חייב לפסול את עצמו אך בידו לעשות כן כמידת חסידות. הסיפור אודות אריסו של ר' ישמעאל משקף לטעמו את המקרים מן הסוג השני. זכותו של הדיין לקבל את דמי אריסותו. העובדה שבעל הדין המציא לו דמים אלה עובר לדיון המשפטי אין בה כדי לפסול את הדיין לדון בעניין האריס מעיקר הדין. זאת לעומת הדוגמה של ראשית הגז, שבה אמנם הדיין כוהן, אלא שגם כוהנים אחרים עשויים היו לזכות בראשית הגז של המתדיין בפניו. לפיכך, מתן ראשית הגז לדיין היא בגדר טובת הנאה אסורה. לא כן דעת הטור. לדידו, כל אימת שהדיין זכאי להטבה שהוא מקבל מידי בעל דין, כבדוגמה של ראשית הגז, אין לראות בדבר משום שוחד הפוסל אותו מעיקר הדין.

הדעות שהבאנו לעיל, נאמרו ביחס לדיינים, אלא שכאמור לעיל, הוא הדין והיא המידה גם ביחס לעובדי ציבור.

דומה שמלבד חילוקי הדעות בשאלת המשמעות המשפטית של הדוגמאות שהובאו בתלמוד, יש בהן סמליות רבה: היד המושטת לדיין בצאתו מן המעבורת היא סמל למתן עזרה, סילוק הנוצה מעל הראש מסמל פעולה להאדרת כבודו של הדיין, וכיסוי הרוק מלפניו הוא סמל למניעת ביזויו. מכאן למדנו שהדיין, וממילא גם עובד הציבור, פסולים מלדון בעניינם של מי שסייעו להם לצאת ממצוקה או שפעלו לקידומם ולמעמדם או שמנעו מהם השפלה.

הרמב"ם אף פסק בנוגע לדיין כי –

כל דיין שיושב ומגדל מעלתו כדי להרבות שכר לחזניו ולסופריו הרי הוא בכלל הנוטים אחרי הבצע, וכן עשו בני שמואל[31].

השלכת הוראה זו על עובד הציבור תורנו כי אסור לו לקבל משרתו לשם יצירת מקומות עבודה למקורביו (על ידי הרחבת תקני עובדי לשכתו לדוגמא) או לשם הגדלת שכרם של הכפופים לו.

במאה הקודמת נשאל אחד הפוסקים[32] אם דיין שאחד מבעלי דיניו השיב לו את אבידתו רשאי להמשיך ולדונם. תשובתו הייתה שלילית –

יהיה איך שיהיה, בדבר ספקו ודאי כן הוא דלהרמב"ם ודאי עפי"ד [=על פי דין] אסור, וקרוב לי לומר דאף לשארי פוסקים דכל הנו רק ממידת חסידות, בהשבת אבדה דיש קירוב דעת גדול אף לדידהו [=להם] עפי"ד [=על פי דין] אסור[33].

בתקופות מאוחרות יותר, אנו מוצאים הידרשות נוספת לנושא זה. במאה החמש עשרה כתב רבי עובדיה מברטנורא[34] כלהלן –

וברבני אשכנז ראיתי שערורייה בדבר זה, שלא יבוש הרב הנסמך ראש ישיבה ליטול עשרה זהובים כדי להיות חצי שעה על כתיבת ונתינת גט אחד, והעדים החותמים על הגט שני זהובים או זהוב לכל הפחות לכל אחד, ואין זה הרב בעיני אלא גזלן ואנס, לפי שהוא יודע שאין נותנים בעירו גט שלא ברשותו, ונותן הגט בעל כורחו צריך שיתן לו כל חפצו. וחושש אני לגט זה שהוא פסול, דהא תנן במתניתין [=שהרי שנינו במשנה] הנוטל שכר לדון, דיניו בטלין. להעיד, עדותו בטלה[35].

רבי עובדיה מברטנורא יצא אפוא כנגד רבנים אשר ניצלו את המעמד המונופולי אשר ניתן להם לכתיבת גיטין לשם קבלת שכר מופרז על עריכתן.

בליטא, הוזהרו סופרי המכס שלא לקנות ראשונים "בעוד הסחורה על העגלות"[36]. הוראה זו מונעת מעובדי הציבור לנצל את תפקידם לשם השגת קדימות. נאסר על עובדי הציבור לנצל כל יתרון הנובע ממילוי תפקידם הציבורי.

4. ניגוד עניינים של עובד ציבור

בשונה ממה שראינו עד כה בעניין קבלת טובת הנאה, יש שהפְּסול שבפעולה השלטונית אינו צופה פני עבר אלא פני עתיד. כן הוא הדבר כשעובד הציבור מצוי בניגוד עניינים העלול להטות את החלטתו בשל שיקולים אישיים או זרים. להלן נדון בעניין זה.

כבר התנאים נדרשו לבעייתיות ניגוד העניינים של עובדי הציבור. בתוספתא במסכת בבא מציעא נקבע כי: "גבאי צדקה שלא מצאו עניים לחלק להן את הפת מוכרין לאחרים ואין מוכרין לעצמן"[37]. ההוראה מתייחסת לגבאי הצדקה שהם בגדר ממוני ציבור ועניינה של ההוראה הוא הטיפול במצרכי מזון אשר יועדו לצדקה ולא נמצאו להם עניים הראויים לקבלם. נקבע כי אין ביד גבאי הצדקה לקנות מצרכים אלה ובידם רק למוכרם לאחרים וזאת ככל הנראה עקב ניגוד העניינים בו הם מצויים. עוד נקבע בתוספתא[38] שאין בידי גבאי הצדקה לפרוט את המעות שהם אחראים עליהן[39] וזאת ככל הנראה מאותה סיבה. התלמוד[40] ביאר הוראה זו תוך שהסתמך על הפסוק בתורה "והייתם נקים מה' ומישראל"[41]. מאוחר יותר, במאה הט"ז, אנו מוצאים כי בסלוניקי שביוון הותקנה תקנה האוסרת על פרנסי הקהילה לקנות או למכור לחבריהם כל נכס מנכסיו של הציבור וזאת מחשש לניגוד עניינים –

[ל]חברת תלמוד תורה אשר פה שאלוניקי יש חצרות והקדשות להיות פרותיהם לפרנסת החברה יע"א [יגן עליה אלוקים] ובאחד מן השנים הסכימו פרנסי החברה הסכמה אחת הלא היא שלא יוכל שום פרנס מפרנסי החברה לקנות שום דבר בנכסי הקדש לא ביוקר ולא בזול לא במדודים [=במזומנים] ולא בהמתנה [=באשראי] בשום אופן בעולם. גם לא יהיה כוח לפרנסים המשרתים למכור לשום פרנס שום דבר מנכסי ההקדש בשום זמן בעולם[42].

רבי שמואל די מדינה (המהרשד"ם) נשאל אודות עסקה בה נמכר נכס הציבור לאחד מהפרנסים, בניגוד לתקנה הנזכרת. המהרשד"ם בתשובתו[43] הכריז על המכר כבטל והורה על החזרת הנכס לבעלות הציבור.

אף בתחומים ה'דתיים' של ההלכה, נדרשו התנאים לנושא זה של ניגוד העניינים וזאת בהקשר לעניינים הנקבעים על ידי בעל סמכות. כך בעניין הלכות טהרת נגעי הצרעת המוכרעים על ידי הכהן[44], נקבע במשנה כי  –

כל הנגעים אדם רואה חוץ מנגעי עצמו ר' מאיר אומר אף לא נגעי קרוביו[45].

ר' מאיר מרחיב את איסור ניגוד העניינים אף לקרוביו של החכם או הכהן. אולם בעניין זה הרמב"ם הורה שאין הלכה כמותו[46].

מעניין להיווכח שהתלמוד זיהה את הקשר בין הוראה זו לבין ההוראה בתחומים המשפטיים לפיה אין בידי הדיין להימצא בניגוד עניינים –

דתניא, היה רבי מאיר אומר: מה תלמוד לומר 'על פיהם יהיה כל ריב וכל נגע' (דברים כ"א), וכי מה ענין ריבים אצל נגעים? אלא מקיש ריבים לנגעים... ומקיש נגעים לריבים, מה ריבים שלא בקרובים - אף נגעים שלא בקרובים[47].

עוד נקבע במשנה –

כל הנדרים אדם מתיר חוץ מנדרי עצמו רבי יהודה אומר אף לא נדרי אשתו שבינה לבין אחרים[48].  

לפי ההלכה האדם מחויב בנדרים שנדר כל עוד הם לא הותרו על ידי חכם[49]. המשנה קובעת שאין חכם רשאי להתיר את נדריו הוא. רבי יהודה אוסר על החכם אף להתיר את נדרי אשתו[50] שאינם נוגעים ליחסיהם המשותפים[51].

בהמשך המשנה נקבע עוד כי –

כל הבכורות אדם רואה חוץ מבכורות עצמו[52].

במקרא נקבע כי על בעלים של בהמה טהורה למסור את בכור הוולדות לכהן. על בכור שהוא תם להיות מוקרב על המזבח ובשרו נאכל על ידי הכהנים בלבד. לעומת זאת, בכור שהוא בעל מום יכול להישחט בכל מקום ובשרו ניתן לאכילה לכל אדם. הסמכות לקבוע אם יש בוולד הבהמה מום נתונה לחכם מומחה הבקי בתחום זה. המשנה קובעת כי אין חכם זה יכול לראות את בכורות עצמו[53].

בתוספתא במסכת סנהדרין נקבע כי: "...ולא מלך ולא כהן גדול יושבין בעיבור שנה"[54]. האיסור לאפשר למלך ולכוהן הגדול להשתתף בהחלטה על עיבור השנה[55] הוסבר בתלמוד כך: " מלך - משום אפסניא, כהן גדול - משום צינה"[56]. רש"י פירש: 'משום אפסניא' - מחלק ממון לחיילותיו כך וכך לשנה, ונוח לו שיהו כל השנים מעוברות. 'כהן גדול' - אינו רוצה שתתעבר שנה מפני הצינה, שצריך לטבול ולקדש ביום הכיפורים חמש טבילות ועשרה קידושין, ואם תתעבר שנה הרי תשרי במרחשוון, וצינת מרחשוון תהיה בתשרי". המלך והכהן הגדול הם אינטרסנטים בנושא זה של עיבור השנה. ויושם אל לב האינטרסנטיות של המלך אינה אישית אלא מוסדית. המלך מעוניין בעיבור השנה שכן שכר חייליו משתלם שנתית. לפיכך הוא מעוניין שמשך השנה יתארך כך שחייליו ישרתוהו תקופת זמן ארוכה יותר באותו שכר שהיו מקבלים אם השנה לא הייתה מתעברת. יש שמסבירים[57] כי אינטרס המלך הוא שהשנה דווקא לא תתעבר שכן בעקבות כך יתגייסו בני השנתון החדש לשירות צבאי חודש אחד מוקדם יותר. אחרים[58] הסבירו כי המלך איננו מעוניין בעיבור השנה שכן בכך יתארך משך הפטור משירות צבאי של המתחתנים הטריים: לפי הנקבע עוד במקרא 'לא יצא בצבא... נקי יהיה לביתו שנה אחת'[59]. בין כך ובין כך, עקב האינטרסנטיות המוסדית שלו נאסר על המלך להשתתף בהכרעה על עיבור השנה. אף על הכהן הגדול נאסר להשתתף בהכרעה זו. אינטרס הכהן הגדול שהשנה לא תתעבר שכן אם הדבר ייעשה, עבודת יום הכיפורים המוטלת עליו, תתבצע חודש אחד מאוחר יותר ובעונה זו קר יותר כך שיקשה עליו לטבול[60] או להתהלך יחף בבית המקדש בעבודת יום הכיפורים[61]. בשל אינטרסים אלה מנעו גם מהמלך וגם מהכהן הגדול להיות שותפים בהליך עיבור השנה. בידי הלכה זו ללמדנו עד כמה עובד הציבור צריך להיות מנותק משיקול זר בעת החלטתו בענייני הציבור. עצם הימצאות אינטרס זר, אף אם אינו אישי, יש בו כדי למנוע ממנו להיות שותף להחלטה הנוגעת לכלל הציבור. מנסחי הצעת החוק מתלבטים כיצד להגדיר את ניגוד העניינים האסור של עובד הציבור: האם זהו ניגוד עניינים שמעורב בו אינטרס כלכלי דווקא או שמא יש להרחיבו גם לאינטרסים נוספים. לכאורה, מן המקורות הנזכרים לעיל, עולה שגם אינטרס מוסדי הזר לשיקולים הענייניים, מעמיד את בעליו בניגוד עניינים, וודאי שכך הוא הדבר כשיש עניין אישי אף אם אינו כלכלי. אבל ראוי לזכור שהמקורות לא עסקו בפן הפלילי של ניגוד עניינים אלא בפן המנהלי שלו בלבד.

בפנקסי הקהילות השונות ניתן למצוא הידרשות רחבה לשאלת ניגוד העניינים של מנהיגי הציבור ועובדיו. בפנקס הקהילה בפוזנא נקבע באופן חד משמעי שאסור על מנהיגי הציבור להתערב בהחלטת הממונים בנוגע לשומות מס –

ויצוו להעביר קול במחנה קדוש בכל בתי כנסת ששום פרנס ולא שום מנהיג ואפילו כל אלופי הקהל יצ"ו [=ישמרם צורם וקונם] וק"ו ב"ב של ק"ו [=וקל וחומר בן בנו של קל וחומר] שאר אדם יהיה מי שיהיה, אינו רשאי להמליץ בשום המלצה ובקשה בעד שום אדם הן קרוב או רחוק לפני השמאים למען יוכלון השמאים לעשות סכום הקהילה בתום וביושר לבבם לצאת ידי שמיים בשבועת ה' אשר המה מושבעים[62].

עוד נקבע שם באופן כללי שאסור על הפרנסים להיות נוכחים בעת קבלת החלטות הנוגעות לקרוביהם[63].

בוונציה נתקבלה החלטה לפיה רשאי נישום לדרוש שמי ששונא אותו לא יערוך את השומה בעניינו[64]. 

במדינת מעהרין נקבע שאין בידי השמאים להכריע בדבר גובה המס של קהילה מסוימת אם הם חברים בה –

כשיעשו לקהילה אחת סכום שאחד מן השמאים מתוכה, אזי מחויב השמאי ההוא לצאת חוצה, והנשארים ישאו ויתנו הסכום לאותו הקהילה[65].

בפוזנא נתקבלה החלטה שמוכסים אשר יש להם אינטרס בנוגע לסחורות המועברות במכס (לדוגמא: יש להם עסקים מסוימים והם מעוניינים בסחורות מסוימות או שהם אינם מעוניינים כי מתחריהם יזכו בסחורות כמו שלהם) יהיו מנועים מלעסוק בענייני הסחורות במכס ויתעסקו רק בעניינים המשרדיים של המכס –

כל מי שיש לו איזה צד נגיעה בהמכס אל יתעסק בעסק סחורה רק בעסק המכס[66].

בתקופתנו ניתן למצוא התייחסות לחשש של ניגוד העניינים של בעלי תפקידים דתיים בעקבות אינטרס משלמי שכרם. ר' משה פיינשטיין פסק שלשם מניעת ניגוד עניינים על משגיח הכשרות לקבל את שכרו מוועד הכשרות בלבד ולא מבעלי העסקים שעליהם הוא משגיח –

ששכר אומנותו יהיה רק משתלם מועד הכשרות, ולא יהיה לו שום חשבונות עם בעלי בית החרושת, ושלא יצטרך להחניף להם[67].

אין על משרת הציבור להימצא אפוא במצב של ניגוד עניינים כלפי נותני שכרו. אם לנותני שכרו יש אינטרס מסוים העלול לסתור את טוהר עבודתו יש לדאוג כי שכרו ישולם באופן אחר. הדוגמא אשר ציין הרב משה פיינשטיין רלבנטית למצב השורר במדינת ישראל: משגיחי הכשרות מקבלים את שכרם מבתי האוכל והמלונות עליהם הם נדרשים להשגיח ויש בכך ניגוד עניינים[68]. נזכיר דוגמא נוספת אשר הייתה בעניינה ביקורת ציבורית: מוסדות רפואיים או רופאים המקבלים הטבות כלכליות מחברות תרופות. לחברות התרופות יש אינטרס כי תרופותיהם יועדפו על פני אחרות והרופאים או המוסדות המקבלים מהן טובות הנאה מעמידים עצמם בניגוד עניינים.

4.1. דיינים ועובדי ציבור בענייני בני עירם

בהסתמך על מקורות תנאים, פסקו הרמב"ם והשולחן ערוך שאין בידי דיינים לדון בעניינים הנוגעים בטובת בני עירם –

בני העיר שנגנב ספר תורה שלהן הואיל ולשמיעה הוא עשוי שאי אפשר לאדם לסלק עצמו ממנו[69], אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר וכן כל כיוצא בזה.

האומר תנו מנה לעניי עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר, במה דברים אמורים כשהיו העניים סמוכים עליהם ופוסקין עליהן צדקה, אפילו אמרו שנים מאנשי אותה העיר אנו נתן דבר הקצוב עלינו ונעיד אין שומעין להם, שהנאה הוא להם שיתעשרו עניים אלו הואיל והן סמוכין על בני העיר וכן כל כיוצא בזה[70].

ר' יוסף קארו סיכם גישה זו בקובעו –

כל דבר שיש לדיין בו צד הנאה, אינו יכול לדון עליו[71].

אך עם זאת הוא פסק כי - 

אם עשו תקנה, או שיש מנהג בעיר שדייני העיר ידונו אף על עניין המסים, דינם דין[72].

מאוחר יותר הרב יחיאל מיכל עפשטיין[73] צמצם הלכה זו בקובעו –

ומימינו לא ראינו ולא שמענו שבעסק הנוגע לעיר לא ידונו דייני העיר וכיון שהמנהג כן, הוי כקבלו עליהם ויכולים הדיינים שבעיר לדון על כל ענייני העיר... מיהו [=אמנם] אם רואים שלפי נושא העניין מוטב יותר שידונו על פי דיינים אחרים יעשו כן ולא ידונו דייני העיר[74].

אולם אחרונים אחרים סייגו עמדה גורפת זו –

- הרב עייאש[75] הדגיש שתקנת או מנהג בני העיר יכולים לאפשר לדיינים לדון בעניינים הנוגעים לכל בני עירם אך לא לעניינים הנוגעים להם במיוחד. בעקבות כך הוא אסר על דיינים לדון בצוואה אשר בין הוראותיה נקבע כי חלק מהירושה תועבר לזכות תלמידי החכמים בעיר. כיוון שהדיינים הם חלק מתלמידי החכמים בעיר נאסר עליהם לדון בתוקף הצוואה שכן הם נוגעים בדבר. נפסק כי רק אם הדיינים יכריזו כי הם אינם מתכוונים לקבל כל הנאה שהיא מהירושה יהיה בידם לדון בענייני הצוואה[76].

- הרב אברהם יצחק הכהן קוק סבר שרק אם מדובר ב'עניינים שכיחים' של העיר, גיבושו של מנהג בלבד מאפשר לדיינים לדון בענייני עירם. ככלל, לדעתו, אין בידי שופטים לדון בעניינים אשר יש להם בהם אינטרס, אף אם מדובר באינטרס של כל בני העיר שהם חלק ממנה - 

אבל בדיינים שתלוי בשקול הדעת, הכל מודים דאסור בכל מקום שיש נגיעת ממון או כבוד, ואין לך שוחד גדול מזה, ובפרט שעיקר דין הש"ס (ב"ב, מ"ג) הוא שאין דנין בדייני אותה העיר שום דבר של עיר, מצד נגיעה, אלא שסומכים על מנהג לדון בדברים השכיחים, אבל לא במילתא [=בעניין] דלא שייך כזו, להעביר שו"ב ת"ח [שוחט ובודק, תלמיד חכם] בלא טעמים מספיקים וגלויים... ובנ"ד [=ובנידון דנן] להיפך, המנהג הקבוע בישראל הוא, שאם נזדמן הדבר שצריכים להעביר שו"ב מאומנותו, ע"י איזו אשמה גדולה, נוהגים תמיד או ליעד ב"ד [=בית דין] שלא מדייני אותה העיר או להישאל ע"ז [=על זה] מבני - סמכי [בני סמך, שאפשר לסמוך עליהם] אחרים, שאינם נוגעים בדבר, כידוע בכל שו"ת [=שאלות ותשובות] הגדולים בעניינים כאלו[77].

אם כן, לדעת הרב קוק אין בידי דיינים לדון בשאלת פיטורי שוחט ובודק בן עירם שכן הם בעלי אינטרס בשאלה זו. יש למנות לצורך כך דיינים בני עיר אחרת ששאלת הפיטורים לא תשפיע עליהם ישירות. הרב קוק מדגיש שהרחקת השופט מהימצאות במצב של ניגוד עניינים נובעת מכך שפסיקתו מבוססת על שיקול דעת ואף שלא במודע האינטרס של בני עירו שהוא נמנה עימהם, ישפיע על החלטתו. החלת נורמה זו על עובדי הציבור תורנו עד כמה, לפי המשפט העברי, יש עליהם להימנע מהימצאות במצב של ניגוד עניינים. הנימוק שהזכיר הרב קוק בנוגע לשופטים תקף ביתר שאת כלפי עובדי הציבור שהחלטתם מתבססת כמעט כל כולה על שיקול דעת ולהבדיל מהשופטים הם אינם עוסקים בפרשנות חוק אלא בעיצוב מדיניות. אמנם אנו מוצאים כי עם הזמן התפתח מנהג לפיו בידי ממוני הציבור לגבות קנסות בנוגע לבני עירם על אף שלכאורה הם נוגעים בדבר שהרי הם חלק מהקהל הנהנה מקופה זו. נראה כי המנהג התפתח עקב הצורך בדבר וההכרה שגביית הקנסות איננה יכולה להיעשות על ידי מי שאיננו בכלל בני העיר - 

ועינינו הרואות שפרנסי הקהלות בכל המקומות דנין דיני קנסות וקונסין ממון כאות נפשם ואומד דעתם ולוקחים הממון לכיס הקהל שהוא כאילו הטילוהו לכיס עצמם והם הם המרוויחים אותו הממון הנקנס ואין מערער כיון שכך נהגו אף שאין בידם ראיה לא מהתלמוד ולא מהפוסקים על אותו הסך הנקנס.[78]

שאלה נוספת שעלתה בדיונים על תיקון החוק היא הגדרת היקף מעגל הקרבה הראוי להעמיד בגינו את עובד הציבור במצב של ניגוד עניינים. במהלך הדיונים נידונה השאלה אם לצמצם את מעגל הקרבה לבני משפחה בלבד או שמא להרחיבו למעגלים נוספים. המקורות שהזכרנו לעיל מעידים כי לפי המשפט העברי, מעגל הקרבה המעמיד את עובד הציבור במצב של ניגוד עניינים הוא רחב, והוא עשוי לכלול אף השתייכות לקבוצה מסוימת שמצבה עשוי להשתפר בעקבות ההחלטה. כך היא השתייכות לעיר מסוימת או לקהילה מסוימת שהנושא הנדון עוסק בה וכך היא השתייכות לקבוצת התייחסות שהדיון עוסק בה. אם ניישם זאת לימינו, עולה כי המשפט העברי איננו מתייחס בשוויון נפש למצב שבו עובד הציבור ידון בהטבת שכר לבני קבוצה מסוימת אשר הוא נמנה עליה. אמנם אם מדובר בבחינת תנאי שכרם או פרישתם של עובדי המדינה יתכן ותועלה הטענה שיש קושי למנות מי שאינו עובד מדינה אשר ידון בעניינים אלה[79]. המשפט העברי אכן עשוי להקל בעניין זה, אם הציבור עצמו הסכים על כך בדרך של תקנת קהל או שהמנהג המקובל הוא לנהוג כן - כדוגמת ההקלה בנוגע לדיינים הדנים בעניין בני עירם. אולם אם הדבר יתאפשר, המשפט העברי יעדיף כי עניין זה יבורר על ידי גורמי חוץ הבקיאים בעניין. כנזכר, היתר הדיינים לדון בעניין בני עירם צומצם וסויג.

בתקופתנו מקובל שבבית הנבחרים ישנן קבוצות ייצוג הפועלות במודע מתוך אינטרס של שולחיהם: אם זו קהילה מסוימת ואם זה ארגון מקצועי מסוים. כך לדוגמא בארצות הברית הסנטורים מייצגים את המדינות השונות אשר בחרו בהם לשם שמירת האינטרסים המיוחדים שלהם. בעת חקיקת חוקים שונים בקונגרס, תפקידם הלגיטימי של הסנטורים להציג את אינטרס מדינותיהם. בכנסת ישראל ישנם חברי כנסת אשר מבקשים לשמור על אינטרסים של מגזרים שונים או של ארגונים מקצועיים אשר הם נציגיהם. נזכיר בהקשר זה לדוגמא, את הלובי החקלאי. מקורות המשפט העברי מתייחסים לארגון קהילתי, לא למשטר פדרלי כדוגמת המשטר בארצות הברית וגם לא לדמוקרטיה ייצוגית הנוהגת במדינת ישראל. בארגון הקהילתי, סברו מקורות המשפט העברי כי אין על עובדי הציבור ונבחריו, מקבלי ההחלטות, להימנות על הקהילה או הארגון המקצועי אשר ההחלטה מתייחסת אליהם. אולם נראה כי יש מקום לשקול יישום עמדת המשפט העברי גם במדינת ישראל בהתייחס לעובדי ציבור להבדיל מנבחרים. לדוגמא כאשר משרד הפנים עוסק בקבלת החלטה המתייחסת למועצה מקומית מסוימת, אסור כי מקבלי ההחלטות יהיו אנשים המתגוררים במועצה זו או במועצה אחרת אשר תושפע מתוצאת ההחלטה. כאשר משרד התעשייה עומד לקבל החלטה בעניין קבוצה מקצועית מסוימת, אסור כי מקבלי ההחלטות יימנו על בני קבוצה זו או על בני קבוצה מקצועית אחרת שיש לה אינטרס בקבלת ההחלטה. יש להבחין בין בית הנבחרים אשר במהותו מורכב מנציגים אינטרסנטים שתפקידם לדאוג לאינטרס שולחיהם, לבין עובדי מדינה הפועלים לטובת הציבור כולו. על עובדי המדינה לפעול מתוך שיקול לאומי כללי בלא שאינטרס קהילתי או מקצועי ישפיע על החלטתם.   

הנודע ביהודה פסק באופן כללי ונחרץ כי אין לנבחרי הציבור וממוניו כל סמכות לפסוק בנושאים שהם מצויים בהם בניגוד עניינים -

מכל מקום בדבר שהם עצמם נוגעים בדבר אינם נקראים טובי העיר[80] בזה ואטו [=והאם] טובי העיר כשרים לדון לעצמם? ובענייני המס הם עצמם נוגעים בדבר, ובהדיא [=ובמפורש] מבואר בריש סי' קס"ג בהג"ה דכל צרכי ציבור שאינם יכולין להשוות עצמם יש להושיב כל בעלי בתים הנותנים מס[81].

הנודע ביהודה דימה את החלטת ממוני הציבור בנושאים שיש להם בהם ניגוד עניינים כהכרעה שיפוטית של השופט בענייניו הפרטיים. ניתן לומר, אפוא, שלדעת הנודע ביהודה החלטה של ממוני הציבור שנתקבלה בניגוד עניינים היא לא רק voidable  אלא void.

4.2 ניגודי עניינים של נבחרי הציבור וממונים בינם לבין עצמם

הקהילות נתנו דעתן להפרדה בין הדרג הפוליטי, הנבחר לבין הדרג המקצועי, הממונה. נקבע כי אין אדם רשאי להיות שייך לשני הדרגים כאחד –

ואף זה קיפוח [עיוות] לא קטן לוועד, כאשר שני תפקידים מתנגדים זה לזה כמו נאמנות ופרנסות נשארים בידי איש אחד, כי שום איש אינו יכול להיות כאחד גם אדון וגם משרת[82].

בעניין זה התקבלה בוונציה החלטה לפיה –

לא יוכל שום סלארידו [=מקבל שכר] שיהיה לבאלוטר [=פרנס נבחר], הגם שיהיה מאנשי הוועד שלנו, בשום דבר שבעולם[83].

בחלק מהקהילות אף נאסרה קרבת משפחה בין הדרג הפוליטי (הפרנסים) לבין הדרג המקצועי[84]. לעניין זה השלכה מעשית למדינה המודרנית שאף בה יכול להיווצר ניגוד עניינים בין עובד מדינה לבין קרובו שהוא נבחר ציבור.

הקהילות חששו לא רק מאינטרסים פרטיים של ממוני הציבור בקהילה אלא גם מאינטרסים אשר ייווצרו לממונים עם בעלי תפקידים אחרים או אף כנגדם. נזכיר כי עוד בתלמוד מובאת ברייתא בשם רבי יוסי ברבי יהודה בה נאמר –

מכאן לשני תלמידי חכמים ששונאין זה את זה שאין יושבין בדין כאחד[85].

הרמב"ם פסק כן להלכה תוך הבאת הרציונל להלכה זו –

כל שני תלמידי חכמים ששונאים זה את זה אסורין לישב בדין זה עם זה, שדבר זה גורם ליציאת משפט מעוקל, מפני השנאה שביניהן דעת כל אחד נוטה לסתור דברי חבירו[86].

בליטא התקבלה החלטה בנוגע לנבחרי ציבור, לפיה –

ויכללו בחרם ההוא שלא יעשה שום קשר ואגודה אחת וקנוניה בין קרואי העדה היושבים בהקהל יצ"ו [=ישמרם צורם וקונם], הן רבים כאחד הן מתי מספר, רק כל אחד יאמר דעתו לשם שמיים ולא לתועלת חבירו או להקניט את חבירו או כיוצא בזה[87].

בקהילה אחרת הובהר כי –

וכל שכן שעוונם גדול מנשוא אם יתקשרו זה עם זה בקשרים ולעשות קנוניא להיות דבוקים יחד בדעה אחת... להיות קושרי קשרים...[88]

בניגוד למקרים האחרים שנזכרו, ניגוד העניינים של ממונה הציבור עם בעל תפקיד אחר או שכנגדו הוא תלוי הנסיבות ולא ניתן לקבוע כלל גורף בעניינו.

5. קבלת אישור מראש לפעולת עובד הציבור

הצעת החוק מבקשת לאפשר לעובד הציבור לקבל אישור לפעולתו מראש על ידי היועץ המשפטי לממשלה, תוך קביעה כי במקרה כזה הוא לא יועמד לדין בגין פעולתו זו כפעולה שנעשתה בניגוד עניינים. הצעה זו טומנת בחובה שאלה עקרונית בדבר תפקודו של היועץ המשפטי לממשלה כמעניק אישורי פעולה של- pre ruling. מטבע הדברים, עניין זה קשור לשאלת מהות והיקף תפקידיו של היועץ המשפטי לממשלה, משרה אשר נוסדה בתקופה המודרנית. נציין רק שניתן למצוא במקורות המשפט העברי התייחסות למתן אישור מראש לעובדי ציבור לעסוק בפעולות שונות שלכאורה הם מצויים בהם בניגוד עניינים. זאת מתוך הכרה שלעתים יש להכשיר פעולות כאלה בעקבות מגבלה למצוא עובדי ציבור שלא יימצאו בניגוד עניינים בסיטואציה המדוברת. כך נעשה בתורכיה במאה התשע עשרה. תירייא הייתה עיר קטנה שחלק מאנשיה היו קרובים זה לזה ותקנת הקהל איפשרה לשמאי מסים של הקהילה ('מעריך') ליטול חלק בגוף אשר כלל תשעה מעריכים, על אף שבמסגרת פעולתו הוא העריך גם את קרובו. ההיתר ניתן רק כלפי קרוב מדרגת קירבה נמוכה תוך קביעה כי על המעריך לגלות מכוח שבועתו לקהילה כל הידוע לו על קרובו על אף 'שיגיע לו עי"כ [על ידי כך] נזק לעצמו'[89].

בחוק הפדרלי בארה"ב נקבע בסעיף 208 מנגנון של pre ruling לפעולות שיש בהם ניגוד עניינים. החוק מאפשר לעובד הציבור לפנות בעניין אל הממונה עליו. עובד הציבור נדרש לדווח לממונה באופן מלא על תוכן ניגוד העניינים ורק לאחר שהוא קיבל אישור מראש שאין בניגוד העניינים בכדי להשפיע באופן מהותי על יושרת הפעולה הציבורית, יהיה בידיו לבצעה. עוד נקבע כי על האישור להיות גלוי לציבור לפי דרישה. כמו כן נקבע בחוק כי המשרד לאתיקה ציבורית, לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי, ינפיק כללים למתן אישורים כאמור. בכללים יפורטו ההנחיות לסוג האינטרסים שאין בהם השפעה מהותית לפגם בפעולת היושרה של עובד הציבור.

בהצעת החוק מוצע כי היועץ המשפטי לממשלה או מי שהוסמך מטעמו הם שידונו בבקשת עובד הציבור לפעול תחת ניגוד עניינים. עוד מוצע כי היועץ המשפטי לממשלה או מי שהוסמך על ידו יפרסם רשימה של אינטרסים כלכליים אשר לדעתו אין בהם כדי להשפיע על שיקול דעתו של עובד הציבור בעת ביצוע הפעולה.

כנזכר, בתירייא תקנת הקהל היא זו שאִפשרה לשמאי המיסים לפעול תוך ניגוד העניינים. עוד במאה העשירית לספירה ביסס רבנו גרשום מאור הגולה את הסמכות המשפטית של הקהילה להתקין תקנות על העיקרון של "הפקר בית דין הפקר"[90]. הרשב"א הבהיר שהחלטות הקהל יכולות להתקבל על ידי נציגי הציבור[91]. רבי משה מטראני[92] הבהיר כי סמכות נציגי הציבור נובעת "משום דאתי מכוח רובא [שבאים מכוח הרוב], דקיבלו עליהם [שקבלו אותם הציבור עליהם] בסתם לפקח על כל ענייני ציבור"[93]. נציגי הציבור הם האחראים לפקח על ענייני הציבור ובכלל זאת על מניעת ניגוד עניינים של עובדי הציבור. בידם למנות אחראים אשר יבצעו פעולת פיקוח זו[94]. היועץ המשפטי לממשלה הוא דמות מתאימה לעניין זה. נעיר כי הרחקת הפיקוח על ניגוד העניינים מהממונה הישיר של עובד הציבור ליועץ המשפטי לממשלה טומנת בחובה יתרון וחיסרון. היתרון הוא שבידי היועץ המשפטי לממשלה לבחון את העניין באופן אובייקטיבי ללא מחויבות לעובד הציבור אשר איננו כפוף לו. החיסרון הוא שליועץ המשפטי לממשלה יהיה קשה יותר לבחון את תוצאת החלטתו שכן פעולת עובד הציבור אינה בפיקוחו הישיר. יתכן וכדאי לשלב בין החוק הפדראלי האמריקאי לבין הצעת החוק. ההחלטה אם לאשר פעולת עובד ציבור המצוי בניגוד עניינים תהא בידי היועץ המשפטי לממשלה אך הממונה על עובד הציבור יידרש לערוך פיקוח מיוחד על פעולתו זו של הכפוף לו.      

6 . הגדרת העבירה

מציעי החוק מציינים בדברי ההסבר להצעתם כי סעיף 284 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, איננו מספק הדרכה ברורה לעובד הציבור, למשטרה, לפרקליטות ולבתי המשפט בדבר האסור והמותר. לטעמם – "מצב זה פוגע בעיקרון החוקיות, מזה, וביעילות המאבק בשחיתות, מזה". הצעת החוק מבקשת "למתוח קווים וגבולות חדים וברורים יותר בשאלת המותר והאסור בביצוע פעולות שלטוניות על ידי עובדי הציבור, ובכך לספק מורה נבוכים לעובד הציבור ולרשויות אכיפת החוק בבואם להתמודד עם שאלת שמירת האמונים והפרתה", זאת באמצעות הגדרת עבירת המרמה והפרת האמונים באופן קונקרטי. מה עמדתו של המשפט העברי בשאלה יוריספודנטית זו של נוסח החוק. האם על החוק להיות קונקרטי וברור או שמא עדיף כי יהיה כללי יותר כך שיתאפשר לשופט להפעילו בהתאם לעובדות המקרה העומד בפניו. ביסודה, שאלה זו עתיקת יומין וכבר עסק בה אפלטון בכותבו –

לעולם לא יוכל החוק לכלול בתוכו במפורט, לגבי כל איש וכל עניין, את ההוראה הטובה והצודקת ביותר, ולהביא ברכה בהוראותיו. שכן ההבדלים בין איש לרעהו, ובין פעולה אחת למשנה, ואותו חוסר יציבות שאם לומר את הדבר בפה מלא, משנה בכל עת ובכל שעה כל ענייני אנוש, אלה אינם מרשים לשום אומנות לקבוע בכל תחום מן התחומים כללים פשוטים שיהיו בתוקפם לגבי כל פרט ולכל הזמנים[95].

בעקבות כך דגל אפלטון בהצדקת משטר חסר חוקים. הוא טען כי ניסוח החוקים הוא למעשה חסר טעם, היות ולאור טבע החיים האנושיים, החוק לעולם לא יוכל לצפות את המקרה הקונקרטי אשר יעמוד בפני השופט. השופט תמיד ייאלץ לסטות מהוראת החוק הכתובה ולפיכך אין טעם במאמץ לניסוחה. אף אריסטו עסק בסוגיה זו והזכיר את הביקורת אשר הועלתה בימיו כנגד חוקי סולון –

יש סבורים, שבמתכוון עשה את החוקים בלתי ברורים; על מנת לתת לדימוס את הריבונות לעניין שיפוטם, אכן אין זה נראה. אלא משום שבדרך כוללנית לא יכול היה להקיף ולתפוס [גם] את הטוב ביותר[96].

אריסטו, בניגוד לאפלטון, סבר כי אין לקיים חברה בלי חוק. לשיטתו, את בעיית המקרים החריגים שאין בידי החוק לצפותם ניתן לפתור באמצעות מושג היושר. אריסטו הדגיש שאין בידי החוק להגביל את השלטון לפעול על פי הצדק –

שהשלטונות חייבים להיות ריבוניים לגבי אותם מקרים, שאין החוקים מסוגלים כלל לדבר עליהם במדויק, משום שלא קל הוא, לגלות [את הדינין] בדרך כוללנית לגבי כל המקרים[97].

בספר העשירי של האתיקה, מציין אריסטו שלעתים על השופט לפסוק על פי רוח החוק בניגוד ללשונו –

כשהחוק מדבר, אפוא, על תחום מסוים בקביעות כלליות, ולמעשה יקרה דבר מה החורג מקביעות אלו, אזי נכון יהיה – במקרים שהמחוקק לא לקח אותם בחשבון ושגה בקביעות פשוטות מדי – לתקן את אשר חיסר הלה, ולומר את אשר המחוקק עצמו היה אומר אילו היה נמצא באותו מעמד, והיה שם לחוק, אילו ידע שמקרה כזה עשוי לקרות.

בריטוריקה אריסטו מדגים את פעולתו של היושר באמצעות כלי הפרשנות כלהלן –

'הישר והטוב' (epieikes) הוא עניין 'צודק', שמעבר לחוק הכתוב. וזה יארע, פעמים שלא מרצונם של המחוקקים, ופעמים מרצונם. שלא מרצונם – כשנעלם דבר מעיניהם, ומרצונם – כל אימת שלא יוכלו להגדיר; משום שיש הכרח, מצד אחד, שאמנם ידברו כוללנית, ואילו [העניין] לצד השני, אינו אלא לפי הרוב. כגון אותם עניינים, שלא קל להגדירם בשל אינסופיותם...[98]

אריסטו הכיר בכך שלעתים הריבון תוך מודעות לקוצר ידו, מחוקק במתכוון חוק אשר ההגדרות בו בעייתיות והם מנוסחות על סמך מקרי הרוב. במקרים מעין אלה, כאשר מגיעים אל השופטים מקרים שאינם על דרך הרוב, עליהם לפסוק שלא על פי לשון החוק הכתובה אלא על פי היושר ורוח החוק. אף רבי אברהם בן הרמב"ם נקט דרך זו ודגל במתן מרחב החלטה לשופט בהתאם לשיקול דעתו על פי נסיבות המקרה –

כללו של דבר, אומר אני שדיין שאינו הולך בפסקיו אלא אחר מה שכתוב ומפורש הוא חלש ורפה, ולפי זה יתבטל מה שאמרו: אין לדיין אלא מה שעיניו רואות[99]. ואין הדבר כן, אלא הדברים הכתובים הם העיקר [אך לא הכול], וצריך הדן דין או המורה הוראה לשקול אותם לפי כל מעשה ומעשה הבא לפניו... ולא נכתבו המעשיות המרובות הכוללות מקצת דינים בתלמוד חינם... אלא כדי שיסגל החכם, בשמעו אותם הרבה פעמים, כוח של שיקול דעת ודרך טובה בהוראה למעשה[100].

הרמב"ם עסק בשאלה נכבדה זו בספר מורה הנבוכים, אם כי דיונו עסק יותר בפן הדתי קיומי של הנושא. הרמב"ם הצדיק את אופייה הלגאלי של היהדות על אף שלא ניתן לומר כי הוראותיה מתאימות לכל אחד ואחד. הוא כתב כי –

חייב אתה לדעת גם כן שאין התורה שועה אל החריג, ואין הציווי בהתאם למיעוט. אלא בכל דעה, מידה, או מעשׂה מועיל שרוצים להשׂיג, מתכוונים לדברים שעל-פי-רוב, ואין שועים לדבר הממעט לקרות או לנזק הפוגע באדם אחד...[101]  

אם כן, הרמב"ם הדגיש שחרף מגבלות ההכללה של המשפט, היהדות דוגלת בשימוש בו לצרכיה. הרמב"ם לא הסכים עם עמדתו של אריסטו לפיה יש מקרים שבהם החוקים הכתובים אינם חלים. הוא אף לא הכיר בצדק נבדל מן הצדק של החוקים. בהתאם לכך, הרמב"ם לא הכיר בעיקרון היושר של אריסטו. החוקרים נחלקו אם לדעת הרמב"ם יש לקבל את החוק ככתבו חרף אי התאמתו למקרה קונקרטי[102] או שמא הכיר הרמב"ם במנגנוני תיקון לנוסחי חוק שאינם תואמים את הצדק והיושר[103]. האחרונים טוענים כי הרמב"ם השיג את הצדק לא באמצעות שימוש בעקרון היושר אלא על ידי שימוש בחוקים קיימים או על ידי קביעת כללים חדשים[104]. בכל אופן לפי הרמב"ם ישנה חשיבות יתירה בניסוח החוק כך שיהיה ברור ומדויק.

דומה כי הצעת פרופ' קרמניצר תואמת את תפיסתו של אריסטו. לפי נוסח הצעתו תיקבע עבירה של פעולה בניגוד לאינטרס הציבורי כלהלן –

פעולה בניגוד לאינטרס הציבורי או הימנעות מלפעול בהתאם לאינטרס הציבורי[105].

אין הסעיף המוצע מגדיר מהו האינטרס הציבורי ודומה כי זהו מושג שאינו ניתן להגדרה, בוודאי שלא בסעיף חוק. אכן, נראה כי נוכח כך הציע פרופ' קרמניצר לחוקק כי –

לא תפתח חקירת משטרה בחשד לעבירה על סעיף קטן זה, אלא באישורו של היועץ המשפטי לממשלה[106].

האם אין זוהי עמדתו של אריסטו לפיה על השליטים להיות ריבונים באותם מקרים שאין החוקים יכולים להיות מסוגלים לדבר עליהם במדויק?![107] יושם אל לב כי לפי הצעת פרופ' קרמניצר השליט יהיה היועץ המשפטי לממשלה אשר בידו יהיה לקבוע אם עובד הציבור פעל בניגוד לאינטרס הציבורי או נמנע מלפעול בהתאם אליו כאשר החוק המוצע לא מגדיר ולו במקצת מהו אינטרס הציבור. זו תהא עבירה אשר תוכנה יגובש ויוגדר על ידי היועץ המשפטי לממשלה, אשר לא נבחר על ידי הציבור אלא התמנה לבעל משרה ברשות המבצעת. היועץ המשפטי לממשלה יפעל למעשה כיוצק תוכן למונח העמום בחוק 'אינטרס ציבורי' היינו כמחוקק וכן כתובע על ביצוע העבירה שהוא בעצמו הגדירה.

מעבר לעמדתם הכללית של הרמב"ם ובנו, האם המשפט העברי נקט עמדה בנוגע להקשר העניין שעומד בפנינו?

עניין הצעת החוק שבענייננו היא ענישה פלילית. מסתבר כי בהקשר לתחום זה עוד המקורות הקדומים התייחסו לשאלת בהירות החוק ועצמאות השופט וקבעו כי אין עונשין מן הדין[108] [אין מענישין[109] לפי סברא והגיון[110] אלא רק על פי הוראה מן הכתובים]. עוד נקבע שאין מזהירין מן הדין[111] [ההתראה חייבת להיות מפורשת בדין ולא ניתן להכיר בה אם היא נלמדת מההגיון]. כך שאף בנו של הרמב"ם אשר קרא לשופט שלא להיצמד ללשון החוק ולפסוק לפי שיקול דעתו לא כלל בכך את התחום הפלילי[112].

נמצא כי לפי המשפט העברי על עבירה פלילית להיות מפורשת ובהירה ורק במסגרתה ניתן להעניש עבריין. כתב על כך ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון דאז, הפרופ' משה זילברג –

אין עונש בלי חוק – אומר הפתגם הלטיני הידוע, ועדיין חלוקים חכמים מה מקורו של פסוק זה: המשפט הרומאי, ה'מגנה כרטה' האנגלית מתחילת המאה ה-13 או הליברליזם המערב אירופאי של המאה ה-18. יתכן – ובזה מביע אני השערה שאין בידי להוכיחה – כי מקור הרעיון הוא במשפט העברי, אשר כבר בתקופת המשנה והברייתות, היינו בסוף המאה השנייה – תחילת המאה השלישית לספירת הנוצרים, הכריז כי 'אין עונשין מן הדין', לאמור אין מטילין עונש מן 'השכל', ואפילו אם תומך בו קל וחומר משכנע ביותר. אך יהא אשר יהא על מקורה ההיסטורי של המכסימה ההיא, עובדה היא, כי החל מן המאה ה-18 קנתה לה קמעא קמעא שביתה בפינות שונות של תבל, וכיום היא מופיעה בקודכסים הפליליים של רוב המדינות הנאורות. אין עונש בלי חוק שקדם למעשה, והמילה חוק כאן פירושה: חוק כתוב וברור. שאין צורך למלאו ולפרשו על ידי שיקולים חיצוניים. ולא עוד אלא שאסור לו לשופט, להסתייע בהיקש או גזירה שווה כדי ליצור, על דעת עצמו, עבירה אשר לא כתובה בחוק[113].

עולה אפוא כי לפי המשפט העברי יש לנסח את עבירת המרמה והפרת האמונים באופן בהיר וברור כך שיהא ניתן להסיק מלשון החוק מהו האסור ומהו המותר.

7. ענישה 

אנו מוצאים בתלמוד הבבלי עדות למקור תנאי המדגיש את החמרת הענישה על עובדי הציבור –

תנן התם: איש הר הבית היה מחזר על כל משמר ומשמר, ואבוקות דולקות לפניו, וכל משמר שאינו עומד, ואמר לו איש הר הבית: שלום עליך! [אם] ניכר שהוא ישן - חובטו במקלו, ורשות היתה לו לשרוף את כסותו; והם אומרים [כאשר נשמע הקול מהר הבית של איש המשמר שהולקה ונשרף בגדו]: מה קול בעזרה - קול בן לוי לוקה, ובגדיו נשרפין שישן לו על משמר. ר' אליעזר בן יעקב אומר: פעם אחת מצאו את אחי אמי ישן, ושרפו את כסותו. אמר רבי חייא בר אבא: כי מטי רבי יוחנן בהא מתניתא אמר הכי, אשריהם לראשונים שאפילו על אונס שינה עושין דין, שלא על אונס שינה - על אחת כמה וכמה[114].

אם כן, כהן הנתפס ישן במשמרתו נענש במלקות ואף בשריפת בגדו. ר' יוחנן למד מכך שאם על עבירת שינה החמירו עם עובד הציבור הרי שכאשר יהיה מדובר בעבירה בעלת מחשבה פלילית חמורה יותר העונש יהיה קפדני יותר. הרב קוק הדגיש שמהות המשנה היא ההחמרה עם בעלי תפקידים ציבוריים נכבדים –

במנוי קודש חמיר טפי [עם בעלי מנוי של קדושה מחמירים יותר][115].

בוונציה התקבלה החלטה להעניש גבאי אשר מסר חפצים של בית הכנסת בהשאלה בלא שהתקבלה החלטה בעניין. נקבע כי על הגבאי –

לפרוע משלו שווי החפץ או הדבר ההוא שהשאיל, אם יאבד או יפסיד או יושחת בעצמו[116].

בברלין התקבלה החלטה לפיה גבאי או גובה שיוציא מהקופה כספים בניגוד להוראות, ישלם את ההפרש מכיסו[117]. במקרים חמורים אף נקבע שניתן לפטר את הגבאי מתפקידו[118].

מהתלמוד עולה כי אפוטרופוס אשר הפיק טובת הנאה שלא כדין מהכספים עליהם הוא היה אחראי, מסולק מתפקידו. השאלה בתלמוד הייתה מה מידת ההוכחה הנדרשת לשם כך –

עמרם צבעא אפוטרופא דיתמי הוה [עמרם הצבעי התמנה כאפוטרופוס על נכסי יתומים], אתו קרובים לקמיה דרב נחמן, אמרי ליה [באו קרובי היתומים אל רב נחמן, שכיהן כדיין, ואמרו לו]: קא לביש ומכסי מיתמי! [עמרם האפוטרופוס מתלבש ומתכסה מכספי היתומים!] אמר להו: כי היכי דלישתמען מיליה [ענה להם רב נחמן: הוא עושה כן כדי שישתמעו דבריו, כלומר לטובת מילוי תפקידו בייצוג היתומים עליו להופיע בלבוש מכובד]. קאכיל ושתי מדידהו, ולא אמוד! [הוסיפו וטענו הקרובים: הוא גם אוכל ושותה מרכוש היתומים]. אימור מציאה אשכח [אמר רב נחמן: אולי הוא מצא מציאה וממנה הוא מממן את האכילה והשתיה]. והא קא מפסיד! [עוד הוסיפו הקרובים וטענו: והרי הוא מפסיד את רכוש היתומים!] אמר להו: אייתו לי סהדי דמפסיד ואיסלקיניה [אמר להם הביאו לי ראייה שהוא מפסיד את רכוש היתומים ואסלקהו].[119] 

המהר"ח אור זרוע[120] קבע בעקבות כך כי לשם הדחת ממונה ציבור יש להוכיח בבירור שפשע ונטל כספי ציבור–

ועל כן נראה שגבאי הצדקה לא יוכלו כלל לסלקו כל זמן שלא ייוודע שפשע. וגבי גבאי יתומים אף על גב דאכיל ושתי ולביש ומכסי [למרות שהאחראים על נכסי היתומים] שיפרו תנאיהם הכלכליים מאז שהתמנו: הם אוכלים, שותים, מתלבשים ומתכסים ברמה גבוהה  מזו שנהגו עד עת התמנותם] לא מסלקינן ליה [לא מסלקים אותם] כל זמן שלא יתברר שפשעו ותלינן אימור מציאה אשכח [תולים ואומרים ששיפור תנאיהם הכלכליים נבע מגורם אחר= מציאה שמצאו][121].

אולם הרמב"ם סבר כי יש להבחין בין אפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין היינו הציבור לבין אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים –

בית דין שהעמידו אפוטרופוס ושמעו עליו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יתר מדבר שהיה אמור בו יש להן לחוש לו שמא מנכסי יתומים הוא אוכל ומסלקין אותו ומעמידין אחר, אבל אם מנהו אבי יתומים אין מסלקין אותו שמא מציאה מצא, אבל אם באו עדים שהוא מפסיד נכסי יתומים מסלקין אותו[122].

הרשב"א[123] חלק על הבחנה זו של הרמב"ם. לטעמו, לא ניתן לסלק גם אפוטרופוס אשר התמנה על ידי הציבור בלא ראייה ברורה. לפיכך, גם אם האפוטרופוס מופיע לאחר מינויו על ידי בית הדין בלבושים נאים ומכובדים, לא ניתן לסלקו בלא ראיה שהוא מפסיד את הרכוש שעליו הוא אחראי[124]. הטור[125] ציין כי גם אביו הרא"ש לא חילק בין אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים לבין אפוטרופוס אשר מונה על ידי בית הדין ואף הרי"ף[126] לא עשה כן.

הרמב"ן[127] ביאר את עמדתו של הרמב"ם בכך שכאשר אבי היתומים מינה אפוטרופוס לנכסי בניו לפני מותו הייתה בכך הבעת אמון בזהותו ולא ניתן לסלקו מספק. לעומת זאת, כאשר בית הדין ממנה אפוטרופוס, די בספק כדי לסלקו מתפקידו שכן אין אדם מכהן כאפוטרופוס מטעם הציבור אלא אם הוא בקי ומהימן בלא כל רינון.

השולחן ערוך פסק כעמדתו של הרמב"ם[128] וכך פסק גם ערוך השולחן[129].

באחד מפסקיו נדרש בית הדין הרבני הגדול להבחנה זו וכתב - 

כלומר, כל דבר הנעשה על ידי בית דין, צריך להיות מתוקן בתכלית, בלי כל חשש וספק; ואם בית הדין מינה אדם לתפקיד מסוים, הרי הוא שלוחו של בית הדין לפעול בשמם ומכוחם, וצריך שיהא ודאי ללא כל ספק, שאדם זה הוא האדם המתאים והראוי לתפקידו, וצריך שיהא תמיד בטוח, שהוא ממלא תמיד את שליחותו בשלמות כפי שהוטל עליו; על דעת כך נתמנה, ובזה כוחו של המנוי; וברגע שמתעורר חשד וספק, שהממונה אינו ממלא את תפקידו באמונה, והאמון בו מתערער, כך שבאופן כזה לא היו ממנים אותו מתחילה, הרי מאותו הרגע פקע תוקף המנוי, שניתן אך ורק על יסוד אמון מלא, והרי זה, מאותה השעה שהספיקות התעוררו, מינוי טעות; ואין בית הדין רשאי לאפשר לו להמשיך בפעולותיו, וחובה על ביה"ד לסלקו מיד[130].

בפסק הדין הודגש כי כאשר האפוטרופוס – הפועל מכוח הסמכתו של בית הדין[131] - איננו פועל כשורה, מינויו בטל מאליו (void)[132] –

כלומר, מכיוון שחובה על בית דין לבחור באדם נאמן, לכן מאותו הרגע שנאמנותו של הנבחר מתערערת, הרי הבחירה היא בחירת טעות מאז, והיא בטלה. ומציין הגר"א... כי מעשה בית דין... הוא בטל אם נתברר שנעשה בטעות.

בית הדין[133] ציטט בהקשר לכך את תשובת הרמ"ץ[134] בנוגע לטוהר פעילותם הנדרשת של ממוני חברא קדישא –

שוב אנו יכולין לדון מטעם אומדנא, דכוונת בני העיר אשר נתנו להם כוח חבורה, לא היה כוונתם אם יגרמו להיות במעמד כזה, שיהיה שמועתם רעה; ואין אנו צריכים לדון בבירור גמור על פי עדים, אם אמת היה המעשים שמרננין עליהם, יהיה איך שיהיה, על כל פנים שמועתם רעה, ומעלליהם הסבו לזה, ולאלו לא היה דעת הציבור[135].

8. סיכום

נוכחנו לדעת כי חרף אי קיומה של מדינה ריבונית ברוב ימיה של ההיסטוריה היהודית, המקורות נתנו דעתם, בהיקף משמעותי תוך התייחסות מעמיקה, לשאלת מעמדם ומחויבותם של ממוני הציבור ונבחריו.  נקבע כי על המנהיג להיות הדוגמא לנשיאה בנטל ובעול צרכי הציבור ועל פרנסי הציבור להיות הראשונים המשלמים את המס המוטל על הציבור. עוד הודגש שנבחרי הציבור ועובדיו מחויבים לרמת התנהגות מוסרית גבוהה. כבר בתקופה קדומה הושווה מעמדם של עובדי הציבור למעמד הדיינים ולפיכך נקבע שיש להחיל עליהם את הנורמות הפליליות והאתיות אשר נקבעו כלפי הדיינים.

הודגש כי אין על עובד ציבור לנצל את משרתו לשם יצירת מקומות עבודה לעוזריו או לשם הגדלת שכרם. אין על עובד ציבור לקבל כל טובת הנאה שהיא הנובעת מתפקידו ומעמדו גם אם מדובר בקדימות בלבד.

לפי הרמב"ם דיין אשר קיבל כל טובת הנאה שהיא, אפילו מועטת, נמצא בניגוד עניינים כלפי מיטיבו ואסור לו לדונו. לעומת זאת, לדעת בעלי התוספות מן הראוי שדיין לא יקבל כל טובת הנאה שהיא אך משעשה כן אין הדבר פוסלו מלדון את מיטיבו אלא אם כן מדובר בטובת הנאה משמעותית. הטור סבר שאם דיין מקבל טובת הנאה שהוא זכאי לה גם בעקבות כך שהוא משתייך לבני קבוצה אשר בני חבריה זכאים לקבלה, אין בכך פגם. הב"ח סבר שבידי הדיין לקבל רק טובת הנאה שהוא אישית זכאי לה להבדיל ממתנה הניתנת לבני קבוצה שהוא שייך לה. נוכח החלת נורמות הדיינים על עובדי הציבור, עמדות אלה תקפות גם בנוגע אליהם.

כל אינטרס שיש למקבל ההחלטה אשר אינו בכלל השיקולים הענייניים של הנושא הנדון, מעמיד את עובד הציבור בניגוד עניינים ולפיכך בהתקיים אינטרס כזה אין עליו להיות שותף בקבלת ההחלטה. לפי המשפט העברי מעגל הקירבה המעמיד את עובד הציבור במצב של ניגוד עניינים הוא רחב. מעגל קירבה זה אינו כולל רק בני משפחה אלא גם קהילה אשר עובד הציבור נמנה עליה ויש להחלטה השפעה עליה. הוא כולל אף שייכות לקבוצה מקצועית מסוימת אשר יש להחלטה השלכה על תפקודה. כמו כן הוא כולל את משלמי שכרו של עובד הציבור -  אין על עובד הציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים כלפי נותני שכרו. אם לנותני שכרו יש אינטרס מסוים העלול לסתור את טוהר עבודתו יש לדאוג כי שכרו ישולם באופן אחר.

המשפט העברי מכיר במתן אישור מוקדם לעובדי ציבור לעסוק בפעולות שהם מצויים בהם בניגוד עניינים. היתר זה ניתן מתוך הכרה שלעתים יש להתיר לעובד ציבור לבצע פעולות שונות חרף הימצאותו בניגוד עניינים וזאת עקב מגבלה למצוא עובדי ציבור שלא יימצאו בניגוד עניינים בנושא פעילותו. ההיתר ניתן באמצעות תקנת קהל אשר מחייבת את עובד הציבור לגלות את פרטי ניגוד העניינים שהוא מצוי בהם תוך התחייבותו לפעול לטובת האינטרס הציבורי בלבד. נציגי הציבור המוסמכים להתקין תקנות קהל מופקדים על האינטרס הציבורי ובמובן זה היועץ המשפטי לממשלה הוא דמות מתאימה לאשר ביצוע פעולות בניגוד עניינים.

על ענישה פלילית מוסדרת של עובדי ציבור (להבדיל מענישה לצורך השעה) להיות בהתאם לעקרונות הכלליים של הענישה הפלילית: אין להעניש על סמך היקש, סברה או כלל הגיוני; על עבירה פלילית להיות מפורשת ובהירה ורק במסגרתה ניתן להעניש עבריין. עם זאת ובלא סתירה לכך, נוכחנו לדעת כי לפי מקורות המשפט העברי יש מגמה להחמיר בענישה של בעלי תפקידים ציבוריים נכבדים. הזכרנו בהקשר לכך את עמדתו של הרמב"ם הסובר שכאשר מדובר בממונה מטעם הציבור הרי שכל אימת שיש ספק בכשרות תפקודו, יש להדיחו. מעבר לכך, נקבע בתלמוד שכאשר מוכח שהממונה הפיק טובת הנאה מהרכוש עליו הופקד, יש להדיחו.

9. נספח: הצעות לנוסח סעיפי חוק בנושא ניגוד עניינים של עובד ציבור לפי המשפט העברי

אין בכוונתנו להציע נוסח חילופי להצעת החוק המפורטת על כל חלופותיה. הצעת החוק משקפת ניסיון ומומחיות רבת שנים. יחד עם זאת, נבקש להעמיד את הצוות העוסק בגיבוש הצעת החוק בייחודיות של המשפט העברי בנושא זה - ישקול ויבחן.

כעולה מחוות הדעת, מקורות המשפט העברי הרחיבו את הגדרת ניגוד העניינים שאסור לעובד הציבור להימצא בו. בעקבות כך נבקש להציע הגדרה רחבה לניגוד העניינים והצוות העוסק בגיבוש הצעת החוק יוכל להיעזר בה[136]. עוד נבקש להציע סעיף העוסק בפעולה בניגוד עניינים של עובד ציבור תוך יצירת קנוניה עם עובדי ציבור אחרים אשר המשפט העברי ראה להחמיר בעניינה.  

עם זאת, עיקרם של המקורות עסקו בפן המנהלי ולא בהיבט העונשי וזאת ככל הנראה בעקבות סמכות עונשית מצומצמת של הקהילות בימי הביניים. בעקבות כך, נבקש להציע סעיף מנהלי בנוגע לאיסור ניגוד עניינים של עובד ציבור[137]. הצוות אשר הוקם במשרד לבחינת גיבוש הצעת חוק סדרי מינהל יוכל להיעזר בסעיף המוצע. 

הצעה לנוסח הגדרת ניגוד עניינים ועבירת עובד הציבור הפועל בהתקיימו, לפי המשפט העברי  

1. הגדרות -

ניגוד עניינים – הימצאות במצב בו יש לעובד הציבור עניין אחר מלבד העניין הציבורי שהוא מופקד עליו, לרבות השתייכות למשפחה, לקבוצה, לתאגיד ובכלל זאת רשות מקומית אשר להם עניין אחר בקבלת ההחלטה.

עניין אחר –  עניין אישי, כלכלי, מקצועי, מוסדי או פוליטי.

2. א. עובד ציבור הפועל בניגוד עניינים, לרבות בחריגה מסמכות או בניגוד לדין, במטרה להפיק טובת הנאה  לו או לאחרים, דינו מאסר [138]X שנים.

    ב. עובד ציבור הפועל בניגוד עניינים, לרבות בחריגה מסמכות או בניגוד לדין, במטרה להפיק טובת הנאה  לו או לאחרים, וזאת תוך יצירת קנוניה עם עובד ציבור אחר דינו מאסר +X1 שנים.

דברי הסבר:

 כפי שפורט בחוות הדעת, לפי המשפט העברי אין על עובד ציבור להימצא במצב בו יש לו איזשהו אינטרס אחר מלבד האינטרס הענייני הנבחן בעת קבלת ההחלטה ובכלל זאת אף אינטרס אישי הנוגע לתנאיו המקצועיים או אינטרס הנוגע למוסד אליו הוא משתייך. עוד קובע המשפט העברי כי עובד ציבור הנמנה על קבוצה אשר יכולה להיות מושפעת מתוצאת ההחלטה הנדונה, איננו רשאי להיות שותף להליכי ההחלטה. יחד עם זאת, אין להכיר בפליליות פעולה בניגוד עניינים אלא אם כן מטרתו של עובד הציבור היא הפקת טובת הנאה מקבלתה של ההחלטה (כנזכר, בתלמוד הבבלי נקבע שרק אם הוכח שהממונה נטל כספים לטובתו ניתן להדיחו. אמנם לפי הרמב"ם ניתן להדיח ממונה ציבור גם מספק אך כפי שביארוהו מדובר בהוראה שמהותה הגנה על פעולות הציבור להבדיל מענישה). בהתאם לכך נוסח סעיף 2. סעיף 2 ב. נוסח בהתאם לעמדה שעלתה בפנקסי הקהילות[139] כי יש להחמיר עם עובדי הציבור אשר עושים קנוניה זה עם זה.

הצעה לנוסח סעיף מנהלי בנוגע לאיסור הימצאותו של עובד ציבור בניגוד עניינים  

1. הגדרות -

ניגוד עניינים – הימצאות במצב בו יש לעובד הציבור עניין אחר מלבד העניין הציבורי שהוא מופקד עליו, לרבות השתייכות למשפחה, לקבוצה, לתאגיד ובכלל זאת רשות מקומית אשר להם עניין אחר בקבלת ההחלטה.

עניין אחר –  עניין אישי, כלכלי, מקצועי, מוסדי או פוליטי.   

2. עובד ציבור לא יהיה שותף לכל הליך אשר הוא מצוי בו בניגוד עניינים אלא אם כן –

 א. קיבל את אישורו של היועץ המשפטי לממשלה או מי שהוסמך מטעמו וזאת לאחר שמסר את כל המידע בעניין ניגוד העניינים בו הוא מצוי.

ב.  מדובר בניגוד עניינים אשר נושאו נכלל ברשימת הנושאים אשר היועץ המשפטי לממשלה קבע כי אינם יוצרים ניגודי עניינים המונעים מעובד הציבור לעסוק בהליכים הנוגעים אליהם. 

3. החלטה אשר ניתנה מתוך ניגוד עניינים אינה תקפה אלא אם כן יש עניין ציבורי במתן תוקף להמשכה. 

דברי הסבר:

כמפורט בחוות הדעת, לפי המשפט העברי אין על עובד הציבור להימצא בכל ניגוד עניינים שהוא ובכלל זאת ניגוד עניינים מקצועי או מוסדי. עם זאת, כפי שפורט, המשפט העברי מכיר בסמכותו של הציבור לאשר או לקבוע כי בעניינים או בנושאים מסוימים יפעל עובד הציבור תוך ניגוד עניינים. בעקבות כך, מוצע לסייג את איסור ניגוד העניינים (סעיף 2). הנודע ביהודה[140] הבהיר כי החלטת עובד הציבור הניתנת בניגוד עניינים היא בטלה (void) ולא נדרש כל הליך לביטולה. בהתאם לכך מוצע לקבוע את סעיף 3. יחד עם זאת, מוצע לאפשר מתן תוקף להחלטה כאשר העניין הציבורי מצדיק זאת.

הערות: