רוצח אב המבקש לעלות לקבר אביו*

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

נלקח מאתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים כ"ג באדר, תשס"ט
19 במרץ, 2009

ביום 18.3.09 פנית אליי בשאלה הבאה: "אני מייצגת בחור שרצח את אביו. הוא מעוניין לעלות לקבר אביו במלאת שנה למותו. אמש היינו בדיון וכב' השופט חשין ביקש ממני להביא אסמכתאות לחשיבותו של מנהג זה ביהדות, וכמו כן, לעמוד על השאלה האם עשיית עבירת הרצח מונעת מן העותר לקיים את המצווה הנ"ל". עוד הוספת וחידדת את השאלה: "האם דיני אבלות חלים על הנאשם המואשם ברצח אביו?".

אין בידי פרטים עובדתיים אשר לנסיבות המקרה, אצה אפוא מנקודת הנחה העולה מניסוח שאלתך, שאכן הנאשם רצח את אביו, אם כי אני מבין שהנאשם טרם הורשע בדין והוא נתון כרגע במעצר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. 

א. מקור המנהג לעלות לקבר

העלייה לקבר במלאת שנה לפטירה[1], כמו רוב מנהגי האבלות, אינה הלכה במדרג נורמטיבי גבוה, אלא מנהג שנתפשט בהרבה מקהילות ישראל.

מקורותיו הראשונים של המנהג הידועים לנו הם מתקופת הגאונים (לפני כאלף שנה), וכפי שמביא הרמב"ן בחיבורו "תורת האדם"[2] בשם אחד מהגאונים (בלא להזכיר את שמו): "ולתכלית שנים עשר חודש משכיבים אותו [=מתפללים על נשמת המת] ומבקרין אותו". ואכן דברים אלה עלו מן הגניזה הקהירית בשמו של רב נטרונאי גאון[3]: "ויום ג' וז' עולין לבית הקברות (ומקברין) [ומבקרין] אותו וליום ל', ושוב אין מבקרין אותו, ולתכלית שנים עשר חודש משכיבים אותו ומבקרין אותו". בעקבות הרמב"ן, הביא השולחן ערוך מנהג זה להלכה בהלכות אבלות[4]:

וביום הז' עולים לבית הקברות ומבקרין אותו, וכן ביום שלשים, ותכלית י"ב חדש מבקרין ומשכיבין אותו.

יש להניח שהמנהג קשור למסורת התנאים המובאת בתלמוד[5] לפיה:

כל שנים עשר חדש גופו קיים, ונשמתו עולה ויורדת, לאחר שנים עשר חדש הגוף בטל, ונשמתו עולה, ושוב אינה יורדת.

על פי מסורת זו, היפרדות הנשמה מהגוף ועלייתה למרום הם תהליך ארוך המסתיים בסוף שנים-עשר חודש מיום המיתה. בסיום תהליך זה, ראו חכמי ישראל, ככל הנראה, להנהיג מנהגים המרבים זכות ותועלת לנשמת הנפטר כדי שאלה "ילוו" את הנשמה בעת עלייתה לגנזי מרומים. משום כך נהגו בניו של הנפטר להתענות ביום הפטירה, ללמוד תורה, לתת צדקה ולהרבות במצוות לעילוי נשמתו[6], ובמסגרת זו נהגו גם לעלות אל קברו לאמירת תהילים ותפילות שונות.

כאמור, יסודה של הלכה זו אינו לא בדין תורה ואף לא בתקנת חכמים אלא במנהג שהתפשט בקהילות ישראל. כידוע המנהג הוא אמנם אחד ממקורותיו הנורמטיביים של המשפט העברי, אך מקומו במדרג הנורמות נמוך יחסית[7], ועוד נחזור על כך להלן.

עוד ראוי להדגיש, שהמקורות מדברים אמנם על עלייה לקבר במלאת שנה לפטירה, אך אינם מציינים שמנהג זה מוטל על בני הנפטר דווקא, אלא העיקר הוא, כנראה, שיהיה מי שיפקוד את קברו של המת.

ב. הויכוח סביב מנהג העלייה לקברים

מנהג קדום זה של עלייה לקבר, אינו מקובל על כל חכמי ההלכה, וכפי שעולה מפשטות לשונו של הרמב"ם[8]:

...והמלוין אותו [את המת אל קבורתו] אומרין לו "לך בשלום"... ומציינין את כל בית הקברות ובונין נפש [=מצבה] על הקבר, והצדיקים אין בונים להם נפש על קברותיהם שדבריהם הם זכרונם, ולא יפנה אדם לבקר הקברות.

ואכן, יש שהסתמכו על דבריו אלו של הרמב"ם כדי לקרוא לביטול המנהג לעלות לקברים, גם אם אלה קברי אבות או קברי צדיקים[9].

אמנם אחרים סברו שלא זאת הייתה כוונתו של הרמב"ם. הרדב"ז[10], למשל, טען שהרמב"ם התנגד רק לפתיחת הקבר, כמנהגם של עובדי עבודה זרה[11], "אבל לפקוד הקברות מבחוץ [בלא לפתוח אותם] אין חשש בזה, וכן נהגו כל ישראל לפקוד את מתיהם ולהשתטח על קבריהם". הריב"ש[12], ניסה אף הוא להסביר את דברי הרמב"ם באופן שלא יהיו מנוגדים למנהג העלייה לקבר. לדעתו יש להבין את דברי הרמב"ם בהמשך למה שכתב שאין להקים מבנים לציון קברי הצדיקים, ואם בכל זאת הקימו בניין על קברו, "לא יביט אדם לבקר מפני הבנין ההוא, כי אם למעשיהם הטובים יפנה, וזה די להם לזכרון תמיד". הרב שלמה קלוגר, מחכמי ההלכה האחרונים, יוצא אף הוא כנגד המלעיזים על המנהג, וכותב שיסודו בהררי קדש[13]:

דמימות עולם היא להתפלל על קברי הצדיקים, ומקרא מלא הוא "ויבא עד חברון"[14] שהלך [כָלֵב בן יפונה] להשתטח על קברי אבות, וברחל "ואני בבואי מפדן מתה עלי רחל"[15], ואמרו חז"ל דעל פי הדבור היה כדי כשילכו בגלות, ילכו על קבר רחל... ולכן ודאי מימות עולם הוא ודאי כן.

תהא אשר תהא כוונת הרמב"ם, רבים מפוסקי זמננו מחייבים את המנהג[16], ואחרים מתנגדים לו[17].

ג. מנהג עליה לקבר מול מצוות הענשת רוצח

אמנם כעיקרון, דיני אבלות חלים על כל אדם, כולל רוצח, וכולל אפילו מי שאשם בפשע החמור של רצח הוריו[18]. אולם, המחייבים את העלייה לקבר מודים שאין מדובר אלא ב"מנהג יפה" שחשיבותו הנורמטיבית אינה גדולה, והוא נדחה מפני ערכים אחרים. כך לדוגמה פסק הרב משה פיינשטיין[19], שעליה לקברי אבות אינה מצדיקה את העתקת הקבר ממקומו[20].

ברור שכך הוא גם בענייננו; הערך של ענישת רוצח[21], וקל וחמור ענישת מי שרצח את אביו[22], גובר בלא ספק על מנהג זה. מי שרצח את אביו עליו לרצות את עונשו, ומניעתו מלפקוד את קבר אביו אינה פוגעת בחופש הדת שלו. והוא הדין, כך נראה, אם מניעה זו היא משום שהוא נתון במעצר עד תום ההליכים נגדו[23].

ביום השנה לרצח אביו, במקום להתחסד ולבקש חופשה מן הכלא כדי לעלות על קבר אביו, ראוי לו לרוצה שישב בכלאו וירבה שם בתשובה על פשעו, בתפילה, בתענית, בצדקה, בלימוד תורה ובאמירת תהילים לעילוי נשמת אביו. מה עוד, שכאמור, פקידת הקבר, שלכל היותר אינה אלא "מנהג יפה", תוכל להיעשות על ידי אחרים.

אבהיר שהדברים שנסקרו עד כה נוגעים אך ורק לשיקול ההלכתי של מנהג העלייה לקבר. למנהג זה יש גם פן רגשי, אנושי, והוא נתון לשיקול דעתו של השופט. אם הנאשם מודה באשמתו ומתחרט בכנות על מעשיו, ייתכן שיש אף מקום להתחשב בכך ברוח "תקנת השבים" שבמסורת היהודית המורה לנו שלא לנהוג בעבריין במלא חומרת הדין כדי לעודד אותו בתהליך קשה זה של תשובה[24]. כאמור, עניין זה נתון לשיקול דעתו של השופט בהתאם לנסיבות העניין ובהתאם להתרשמותו מן הנאשם.

הערות: