יִלוד שמת בעקבות פציעתו בעודו עוּבר*

ע"פ (נצרת) 43/10 דני חורי נ' מדינת ישראל

מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה

מתוך אתר משרד המשפטים וברשותם
ירושלים ‏כ"ד בתמוז, תש"ע>נר<‏6 ביולי, 2010

א. המערער גרם ברשלנותו לתאונת דרכים שבה נפצעה אישה שהייתה באותה שעה בשלבי הריון מתקדמים. בשל מצוקת העובר כתוצאה מן התאונה, נותחה האישה בניתוח קיסרי להוצאת העובר, אך הלה לא שרד את התאונה ועל אף הניסיונות להחזיקו בחיים, נפטר כעבור פחות מיממה. הנהג הפוגע הורשע בגרימת מוות ברשלנות והוא מערער על הרשעתו.

אחת השאלות המשפטיות שמעלה הערעור היא, האם ניתן להרשיע בגרימת מוות ברשלנות אדם שגרם למותו של ילוד, כאשר הפציעה שהביאה למותו של הילוד אירעה בעודו עובר במעי אמו, כלומר כשמעשה העבירה נעשה במי שבאותה שעה לא היה מוגדר עדיין כ"אדם" על פי החוק[1].

טענת הפרקליטות, שנתקבלה בערכאה ראשונה היא, שמאחר שעברת ההמתה היא עברה תוצאתית, הרי שהמועד הקובע להגדרת ביצוע העברה הוא שעת המוות (התוצאה האסורה) ולא שעת ההתנהגות הפסולה, ובאותה שעה היה הקרבן בגדר אדם.

לדעת בית המשפט הדן בערעור, שאלה זו טרם הוכרעה במשפט הישראלי, ובהתאם להוראת חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, ביקש לברר את עמדת המשפט העברי.

ב. חוות דעת זו מתמקדת בשאלה זו בלבד, ואינה עוסקת בשלל בעיות משפטיות אחרות שמתעוררות בשולי עניין זה: מעמדו של עובר ואיסור הריגתו; דיני הריגת נפל וטרפה; יסודות עבירת הרצח במזיד ובשגגה, ועוד[2].

יש להקדים ולומר, כי לפי דין תורה ברור שלא ניתן להעניש אדם בגין עובדות המקרה דנן, וזאת משני טעמים: א) המשפט העברי רואה בילוד שאינו "בר קיימא", כלומר ללא פוטנציאל חיים - "נֵפֶל", שאין עונש על הריגתו[3]. ב) לפי המשפט העברי אין ענישה בגין גרם מוות ברשלנות (עונש גלות), אלא כשהקרבן מת מיד[4]. אשר על כן, חשוב להבהיר, שחוות הדעת תעסוק אך ורק בשאלה המושגית, האם לפי המשפט העברי הקרבן צריך להיות מוגדר כ"אדם" כבר בשעת ההתנהגות האסורה, או די בכך שיהיה "אדם" בשעת התממשות התוצאה. אף שכאמור השאלה אינה מתעוררת הלכה למעשה על פי דין תורה, יש לה מקום בדיון על ענישה ל"צורך השעה" וב"משפט המלך", שהם הבסיס ההלכתי לענישה הפלילית של מדינה ישראל[5].

ג. לפני שאדון בהשפעת שינוי מעמדו של הקרבן מעוּבר (בשעת התאונה) לאדם (בשעת המיתה) - המתייחסת בתיק זה אך ורק ליסוד העובדתי שבעברה (Actus Reus) ולא ליסוד הנפשי (Mens Rea)[6] - אבקש להבהיר בפתח הדברים, שהמשפט העברי רואה בעברת שפיכות דמים עברה תוצאתית, ואף אם היה פער זמנים בין המכָּה הממיתה ובין המוות, דין המכֶּה כדין רוצח ובלבד שמוכח הקשר הסיבתי בין המכָּה ובין המוות. וכפי שפסק הרמב"ם^[7]:

המכה את חבירו באבן או באגרוף וכיוצא בהן, אומדין אותו... ואם אמדוהו למיתה אוסרין את המכה בבית הסוהר מיד וממתינים לזה [כלומר, לקרבן], אם מת יֵהרג המכה. ואם הקל ונתרפא רפואה שלימה והלך בשוק על רגליו כשאר הבריאים משלם המכה חמשה דברים[8] ונפטר.

ד. אף שהמכה שמדבר בו הרמב"ם נושא באחריות בגין התוצאה של מעשהו והוא מוגדר כרוצח, ברור שאת עברת הרצח הוא עשה בשעת נתינת המכה ולא בשעת התממשות התוצאה. לכן, לדוגמה, קטן שהרג אינו נושא באחריות פלילית, אף אם מת קרבנו לאחר שבגר[9].

קביעה זו עולה - אמנם בהקשר לדיני הנזיקין - מדברי ר' יוסף חביבא (ספרד, המאה הט"ו), בעל "נימוקי יוסף", כשהוא דן ביסוד האחריות בגין נזקי אש. דעתו של רבי יוחנן[10], שנתקבלה להלכה[11], היא שיסוד אחריותו של אדם בגין נזקי אש, היא בכך שרואים את האש המתפשטת כבאה מכוחו של האדם, כעין יריית חץ: "אשו משום חִצָיו". ה"נימוקי יוסף"[12] שואל, אם כך, כיצד ניתן להסביר שמותר להדליק נר בערב שבת אף שהנר ממשיך לבעור בשבת מעצמו; הרי בעֵרה זו היא מכוחו של המדליק – "אשו משום חציו", ונמצא אפוא שהוא כמדליק אש בשבת?! ובלשונו:

"אשו משום חציו", כאילו בידיו הבעירו... ואי קשיא לך, אם כן, היכי שרינן [=כיצד מתירים] עם חשיכה להדליק את הנרות והדלקתה הולכת ונגמרת בשבת... ולפי זה הרי הוא כאילו הבעירהּ הוא בעצמו בשבת. וכל שכן הוא, דאילו הכא [בדין מזיק] לא נתכוון להבעיר גדיש של חבירו כלל, והכא [במדליק נר ערב שבת] עיקר כוונתו היא שתדלק ותלך בשבת...

תשובתו היא שאמנם תוצאת פעולתו של המדליק מתממשת בשבת, אבל פעולתו המביאה לתוצאה זו נחשבת כמי שהושלמה כבר בשעת ההדלקה, ומאחר שההדלקה הייתה בימות החול, אין הוא עובר על איסור הבערה בשבת. זו גם הסיבה, מסביר "נימוקי יוסף", שהמצית אש ומת לפני שהתפשטה האש וגרמה לנזק, משתעבד עזבונו לפיצוי הניזק, שכן הוא נחשב כמי שגרם לנזק כבר בשעת ההצתה. ובלשונו:

...שהרי חיובו משום חציו כזורק החץ שבשעה שיצא החץ מתחת ידו, באותה שעה נעשה הכל, ולא חשבינן ליה מעשה דמכאן ולהבא [כלומר, אין זה בגדר פעולה נמשכת]... והכי נמי [=וכמו כן] אילו מת [המצית] קודם שהספיק [האש] להדליק הגדיש, ודאי משתלם ניזק מאחריות נכסים דידיה [כלומר, מן העזבון], דהא קרי כאן "כי תצא אש - שלם ישלם", ואמאי מחייב [=ומדוע חייב], הרי מת, ומת לאו בר חיובא הוא? אלא לאו שמע מינה, דלאו כמאן דאדליק השתא בידים חשבינן ליה אלא כמאן דאדליק מעיקרא משעת פשיעה חשבינן ליה. וכן הדין לענין שבת, דכי אתחיל - מערב שבת אתחיל, וכמאן דאגמריה בידים בההוא עידנא דלית ביה איסור חשיב [=ורואים אותו כמי שגמר את פעולתו בידיו באותה שעה שאין בה איסור הדלקה].

נמצא אפוא שהשעה הקובעת לעניין אחריותו הפלילית של הנאשם היא ודאי שעת ביצוע העבירה ולא שעת התממשות התוצאה[13].

ה. אולם נשאלת השאלה, מהי השעה הקובעת לעניין הגדרת מעמדו המשפטי של הקרבן, האם שעת ביצוע העברה או שעת מימוש התוצאה? זהו תורף השאלה המשפטית העומדת לפנינו לדיון.

דומה שבעניין זה המועד הקובע אינו מועד ביצוע העברה אלא מועד התממשות התוצאה דווקא. נניח לדוגמה, שראובן יורה חץ לעבר שמעון, ושמעון מת מדום לב (שלא מחמת יריית החץ) לפני שהחץ פוגע בו, הלא ברור שלא ניתן יהיה להרשיע את ראובן בגין הריגת שמעון, שכן ראובן לא הרג אותו[14]. ואותו היגיון פועל גם לחומרה; אם הניח ראובן פצצה ליד עריסת תינוק שטרם נולד, והפצצה מתפוצצת משנולד התינוק והוא שוכב בעריסה, אף שראובן נחשב כמי שעשה את העברה בשעת הנחת הפצצה, כפי שראינו לעיל, אין שום מניעה לשפוט אותו בגין רצח אף שבאותה שעה עדיין לא בא התינוק-הקרבן לעולם, שכן תוצאת המעשה (הקרבן) צריכה להיבחן לפי שעת התממשות התוצאה ולא לפי שעת ביצוע העברה. כיוצא בזה, היורה חץ לעבר ילוד, הריהו חייב בהריגתו אף אם יצא החץ מקשתו בשעה שהילוד טרם הוציא את ראשו ורובו מבטן אמו. בכל המקרים האלה התוצאה האסורה (שפיכת דמו של אדם) מיוחסת לעבריין למפרע.

מסקנה זו, לפיה הגדרת מושא העברה (הקרבן) נקבעת לפי מועד התממשות התוצאה ולא לפי מועד ביצוע העברה, עולה מן הסוגיה התלמודית הבאה[15]:

ואמר רבה: זרק תינוק מראש הגג ובא אחר וקבלו בסייף - פלוגתא דר' יהודה בן בתירא ורבנן, דתניא: הכוהו עשרה בני אדם בעשרה מקלות, בין בבת אחת בין בזה אחר זה - כולן פטורין[16], ר' יהודה בן בתירא אומר: בזה אחר זה - האחרון חייב, מפני שקירב מיתתו.

אף שמי שזורק תינוק מראש הגג והתינוק נחבט בקרקע ומת – חייב מיתה כדין רוצח, הרי כל זמן שלא נחבט התינוק בקרקע אין הוא מוגדר כמת. לכן, אם הקדים אחר ודקר את התינוק למוות לפני החבטה, דעת רבי יהודה בן בתירא היא שהאחרון הוא רוצח משום שקירב את מותו[17]. מוכח אפוא, שהשעה הקובעת לעניין מעמדו המשפטי של הקרבן אינה שעת המעשה הפלילי (זריקת התינוק) אלא שעת מימוש התוצאה, קרי – המוות[18].

ושמא ניתן להביא תימוכין למסקנה זו מדברי התוספות. הדין שהוזכר לעיל[19] לפיו ההורג נפל פטור ממיתת בית דין, מקורו במדרש הלכה על הפסוקים: "מכה איש ומת" (שמות כא, יב), "ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת" (ויקרא כד, יז): "יכול אפילו הכה את הנפלים [כל נפש] יהיה חייב - תלמוד לומר [מכה] איש"[20]. מכאן משתמע שלולא הפסוק "מכה איש ומת", גם הורג נפל היה חייב מיתה. על כך מקשים התוספות[21], שאפשרות זו סותרת דין אחר בתורה[22], לפיו מי שמכה אישה הרה וגורם למות העובר חייב לשלם את דמי הוולד; אילו הורג נפל היה חייב מיתה, לא ייתכן שהתורה תטיל על ההורג חיוב ממוני, שהרי כלל הוא במשפט העברי "קים ליה בדרבה מיניה" [=(החייב בשני עונשים בגין אותו מעשה) הענש אותו בעונש החמור מבין השניים]. ר' שמואל שטראשון[23] תמהה על קושיית התוספות, שהרי דין התורה בעניין מכה אישה הרה מתייחס לעובר, שידוע שאין חיוב מיתה בהריגתו, ואילו סוגיית התלמוד עוסקת בנפל, שכבר יצא לאוויר העולם, ועל כן הייתה אמנם הווה אמינא שההורגו יתחייב מיתה. אך אולי ניתן להסביר שלדעת התוספות דין התורה במכה אישה הרה כולל מקרה שהמכָּה ניתנה בעוד האישה מעוברת, אך הוולד מת אחר לידתו, ולדברי התוספות נחשב המכה כמי שהכה נפל, ומכאן קושייתם. ואם כן, מוכח מכאן שמעמד הקרבן נקבע לפי שעת התממשות התוצאה.

ו. העולה מדברינו, שהעובדה שבשעה שפגע המערער בקרבן, עדיין לא היה הקרבן בגדר אדם, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין היסוד העובדתי שבעברת גרם מוות ברשלנות, שכן המועד הקובע לעניין זה הנוגע לקרבן, הוא שעת המוות, והלא באותה שעה היה הקרבן בגדר אדם.