כפיית ניתוח קיסרי להצלת אֵם ועוברהּ

מחבר: עו"ד ירדנה בודנהימר וד"ר מיכאל ויגודה

מתוך אתר משרד המשפטים וברשותם
י' באב תשפ"ד
14 באוגוסט 2024
עודכן ביום 15.9.2024

א.     הצגת הבעיה

נתבקשנו לחוות דעתנו בנוגע לתיק שעניינו כפיית טיפול להצלת אֵם ועוברהּ. מדובר באישה מעוברת המתכננת ללדת בלידת בית לאחר ארבעה ניתוחים קיסריים: שלושה מרצון, ואחד בעקבות ניסיון לידת בית שבה כמעט קיפחה את חייה (היא הובהלה לבית חולים לניתוח קיסרי חירום ואיבדה את תנוקה). לפי הדעה הרפואית המקובלת, לאור עברה הרפואי, יש חשש כבד לחייה ולחיי העובר בלידת בית וקרוב לוודאי שהיא תזדקק לניתוח קיסרי למניעת הסכנה. ונשאלת השאלה, האם ניתן לכפות עליה אשפוז וניתוח קיסרי להצלתה ולהצלת עוברה?

שאלה זו תיבחן להלן בעיקר לאור המשפט העברי, אך נקדים סקירה קצרה של המשפט הישראלי.

לכאורה במקרה זה חל סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הכשרות המשפטית), המאפשר לבית המשפט "לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעונין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין, ושל אדם שמונה לו אפוטרופוס".

סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית מסמיך את בית המשפט למנות אפוטרופוס אף "לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו". ייתכן שסעיף זה חל על אישה זו בשל חוסר הסבירות הקיצונית שבהתנהגותה.

על פי סעיף 33(א)(6) לחוק, בית משפט מוסמך למנות אפוטרופוס אף על עובר. אם כי עולה השאלה האם הצלת העובר מצדיקה את כפיית האֵם לעבור ניתוח קיסרי.

נעיר שלצורך מתן צו לכפיית הניתוח מכוח סעיף 68, לא נדרש מינוי אפוטרופוס בפועל שכן סעיף 68(ג) מבהיר: "'אדם שמונה לו אפוטרופוס' – לרבות אדם שבית משפט רשאי למנות לו אפוטורופוס, והוא אף אם עדיין לא הוברר אם התקיימו התנאים למינוי".

סעיף חשוב נוסף לבחינת השאלה שבפנינו הוא סעיף 15(2) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, הגובר על הכלל לפיו טיפול רפואי ניתן רק בהסכמה מדעת של המטופל. הסעיף מורה ש"בנסיבות שבהן נשקפת למטופל סכנה חמורה והוא מתנגד לטיפול רפואי, שיש לתיתו בנסיבות הענין בהקדם, רשאי מטפל לתת את הטיפול הרפואי אף בניגוד לרצון המטופל אם ועדת האתיקה, לאחר ששמעה את המטופל, אישרה את מתן הטיפול". וזאת, בהתקיים התנאים המנויים בחוק, ביניהם: "(3) קיים יסוד סביר להניח שלאחר מתן הטיפול הרפואי יתן המטופל את הסכמתו למפרע". לא ברור אם תנאי זה מתקיים בענייננו, אבל ראו להלן.

התקדימים המועטים במשפט הישראלי בהם כפה בית המשפט ניתוח קיסרי[1] עסקו בנשים שאובחנו כסובלות מהפרעה פסיכיאטרית. ואילו בנדון דידן מדובר באישה שלא אובחנה כסובלת מהפרעה נפשית. שאלה זו תקדימית וראוי לבחון אותה לאור עקרונות המשפט העברי, וזאת מכוח שני מקורות סטטוטוריים: האחד, סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, המורה שבמקרה של לאקונה יש להכריע "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל"; והשני (בעקבות דברי השופט מנחם אלון בפסד דין שפר[2] המפורסם, שאף הוא עסק בשאלת קדושת החיים - שמירה על חייה של קטינה בניגוד לרצון האם), סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כפי שכותב השופט אלון (שם, עמ' 106-105):

זכויות היסוד, ההוראות והכללים המצויים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ...מהווים הם את ערכי היסוד של השיטה המשפטית בישראל...לרגל מעמדו וחשיבותו החוקתיים של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוראותיו של חוק זה ...מהוות הן את תשתית היסוד של מערכת המשפט בישראל, ומתוך כך יתפרשו חוקיה ודיניה של מערכת זו על-פי מטרתו האמורה של חוק-יסוד זה, היינו לפי ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית...העולה מתוך עיון בפרשנותם של ערכי היסוד במקורות מורשת ישראל ומורשת היהדות.

ב.     כפיית טיפול מציל חיים במשפט העברי

במשפט העברי ניתן לבסס כפיית טיפול מציל חיים הן על חובת האדם לשמור על חייו ועל שלמות גופו, והן על חובת הצלת הזולת הנתון בסכנה.

א. המשפט העברי אוסר על אדם לא רק להתאבד אלא אף לחבול בעצמו, כדברי הרמב"ם[3]:

אסור לאדם לחבול בין בעצמו בין בחבירו.

חכמים אף קבעו עונש מלקות[4] כנגד מי שמסכן את עצמו. כדברי הרמב"ם[5]:

הרבה דברים אסרו חכמים מפני שיש בהם סכנת נפשות, וכל העובר עליהן ואמר הריני מסכן בעצמי ומה לאחרים עלי בכך או איני מקפיד על כך, מכין אותו מכת מרדות.

וכפי שמסיק מדבריו הרב הראשי לשעבר הרב שלמה גורן[6]: "משתמע מזה שאין אדם רשאי לסכן את חייו, ועל בית הדין לאכוף עליו שמירת חייו"[7].

ב. כאמור, החובה לשמור על חיי אדם מוטלת על האדם לא רק כלפי עצמו אלא גם כלפי זולתו, כפי שכותב הרמב"ם[8]: "שהזהירנו מלהתרשל בהצלת נפש אחד כשנראהו בסכנת מות או הפסד ויהיה לנו יכולת להצילו... ובאה האזהרה באומרו 'לא תעמוד על דם רעך' (ויקרא יט, טז)". חובה זו אומצה בחוק הישראלי עם חקיקת חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998, הקובע "חובה על אדם להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו, עקב אירוע פתאומי, בסכנה חמורה ומיידית לחייו, לשלמות גופו או לבריאותו, כאשר לאל-ידו להושיט את העזרה, מבלי להסתכן או לסכן את זולתו".

מקור נוסף לחובת הצלת הזולת הוא מצוות השבת אבדה, הכוללת לא רק השבת ממון אלא גם השבת הגוף, כדברי התלמוד[9]: "אבדת גופו מניין [שחובה להציל את הזולת ממנה]? תלמוד לומר 'והשבתו לו' (דברים כב, ב)"[10].

האם התנגדותו להצלה של מי שנתון בסכנה פוטרת אחרים מן החובה להצילו? על מדוכה זו ישב מהר"ם מרוטנבורג[11] (אשכנז, המאה הי"ג), והשיב בשלילה. המהר"ם דן באדם שנפל בשבי שבו הוא היה נתון בסכנת חיים, וסירב שיפדו אותו. הוא פוסק שמצווה לפדות את השבוי ולהציל את חייו אף בעל כורחו. בהתאם לגישה זו פסקו רבי אברהם גומבינר[12] (פולין-ליטא, המאה הי"ז), רבי יעקב עמדין[13] (גרמניה, המאה הי"ח) ואחרים[14], שבהתקיים תנאים מסוימים מותר וצריך לכפות טיפול רפואי מציל חיים ואין להתחשב בסירובו של החולה[15]. אפשר שטעמו של דבר הוא ש"אין נפשו של האדם קנינו אלא קנין הקב"ה שנאמר (יחזקאל יח, ד): 'הנפשות לי הנה'"[16], ועל כן בעניין ערכי זה מגביל המשפט העברי את האוטונומיה של הפרט.

יש להעיר שתפישה זו משתקפת בסעיף 5(ג) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, הקובע שחייב אדם לשפות ולפצות את מי שעשה פעולה לשמירת חייו שלמות גופו או בריאותו, אף אם הוא התנגד לכך.

לא למותר לציין בהקשר זה שהשופט בייסקי אימץ גישה זו בפרשת קורטאם[17] שם נותח עבריין סמים בניגוד לרצונו כדי להציל את חייו אחרי שבלע שקית הרואין ונשקפה סכנה לחייו, ואף ציטט את דבריו המפורסמים של רבי יעקב עמדין בנושא:

6. כשלעצמי, אין אני סבור כי בסוגיה קשה וסבוכה זו עלינו לאמץ בהכרח את העקרונות שנתגבשו בארצות-הברית ובאנגליה, הן העיקרון הכולל, האוסר טיפול פיסי על-ידי רופא שלא בהסכמת הפאציינט, והן החריגים המעטים הפוטרים מהעיקרון. אין אני מפחית מערך האסמכתאות בהקשר זה אשר הזכיר חברי, אך אין אני משוכנע, כי גישה זו עולה בקנה אחד עם הפילוסופיה היהודית לקדושת החיים כערך עליון ועם מסורת ישראל להציל במקום שניתן להציל. בהקשר זה הביא השופט המלומד קמא בפסק-דינו את דבריו של רבי יעקב עמדין מספרו על שו"ע או"ח ספר "מור וקציעה" דלקמן:

"בחולי ומכה שבגלוי שיש לרופא ידיעה ודאית והכרה ברורה בהם ועוסק בתרופה בדוקה וגמורה, ודאי לעולם כופין לחולה המסרב במקום סכנה, בכל ענין ואופן, שנתנה רשות לרופא לרפאותו, כגון לחתוך בשר חי שבמכה ולהרחיב פיה ולהפיס מורסא ולחבוש שבר, אפילו בנטילת אבר (כדי להצילו ממות)... כל כהאי גוונא ודאי עושים לו ומעשין אותו בעל-כורחו, משום הצלת נפש, ואין משגיחין בו, אם הוא אינו רוצה ביסורין ובוחר מוות מחיים, אלא חותכין לו אפילו אבר שלם, אם הוצרך לכך למלטו ממות, ועושין כל הצריך לפקוח נפש נגד רצונו של החולה, וכל אדם מוזהר על כך, משום 'ולא תעמוד על דם רעך' ואין הדבר תלוי בדעת של חולה, ואינו נתון ברשותו לאבד את עצמו".

...

.7 ...סבורני, כי העיקרון של קדושת החיים והצלתם כערך עליון מצדיק שלא להיצמד לאותם הכללים הדוגלים כמעט בנוקשות, למעט חריגים מסוימים, באיסור התערבות בגופו של אדם שלא בהסכמתו, בלי להתחשב בתוצאות.

דומני כי הגישה העולה מע"א 322/63 ומע"א 461/62 הנ"ל היא המייצגת והתואמת את התפיסה הראויה בישראל, בהיותה הקרובה ביותר למסורת ישראל הדוגלת בקדושת החיים. על-כן, כאשר נתון אדם בסכנת מוות ודאית מיידית או שצפוי הוא לנזק חמור וודאי לבריאותו, מותר ומותר לבצע ניתוח או התערבות אחרת בגופו אף שלא בהסכמתו; מכל שכן מותר הדבר, ואף מחויב הוא, כאשר מההתערבות עצמה אין נשקפים סיכונים מיוחדים מעבר למקובל מניתוח או מהתערבות מאותו סוג וכאשר אין קיים חשש לנכות מהותית...

נימוק נוסף לכפיית טיפול מציל חיים בנדון דידן, הנכון גם לגבי חולי אנורקסיה עליהם כופים אשפוז והזנה, הוא שהתנהגותם של אנשים אלה אינה רציונלית, אלא תוצאה של שיבוש דעת נקודתי שהם סובלים ממנו, הפוגע בכושר השיפוט שלהם.

לעניין זה ראוי להפנות לסוגיית התלמוד בעניין צום יום הכיפורים[18]:

רופא אומר: צריך [להאכיל את החולה ביום הכיפורים], וחולה אומר: אינו צריך - שומעין לרופא. מאי טעמא? תונבא הוא דנקיט ליה [רש"י: תונבא – שטות. אשטורדישו"ן (טשטוש הדעת)] מחמת חוליו^[19].

סוגיה זו יכולה אולי לשמש בסיס לכפיית טיפול בנדון דידן שבו האישה היולדת היא בדרך כלל בריאה בנפשה, ואולם היא מסרבת לעבור ניתוח קיסרי על אף שניתוח זה נחוץ להצלתה ולהצלת עוברה, מה שמראה לכאורה שלגבי לידה זו בוחַן המציאות שלה לקוי וניתן להגדיר אותה כמי שאחזהּ "תונבא".

ג.      כפיית ניתוח קיסרי להצלת העובר

לדעת רוב הפוסקים, אין העוּבר קרוי "נפש"[20]. לכן ההורג עוּבר אינו חייב מיתה[21], וכמו כן, אם העוּבר מסכן את חיי אמו, כל עוד לא יצא לאוויר העולם יש להעדיף את חייה על פני חייו[22]. ועדיין, בהיותו נפש בפוטנציה, קבעו הראשונים והפוסקים שאף שכעיקרון אין מחללים שבת אלא לצורך פיקוח נפש, מותר לחלל שבת כדי להציל עוּבר[23], וזאת מן הטעם המוזכר בתלמוד[24]: "חלל עליו שבת אחת – כדי שישמור שבתות הרבה". כך פוסק הרמב"ן[25]:

אמרה תורה חלל עליו שבת אחת שמא ישמור שבתות הרבה. הלכך אפילו בהצלת עוּבר פחות מבן ארבעים יום שאין לו חיות כלל מחללין עליו.

וכן מצאנו ביחס לצום החמור של יום הכיפורים, שאם הצום של האֵם מסכן את העוּבר, אסור לה לצום ולסכן את עוברה[26], ומכאן שחובה על המעוברת לשמור על חיי עוברה.

אמנם, ככלל, לא ניתן לכפות על אדם לעבור ניתוח בגופו כדי להציל את זולתו[27], ולפי זה לכאורה לא ניתן לכפות על אישה לעבור ניתוח קיסרי להצלת עוברה[28]. ואולם, יש לזכור שאין מדובר כאן בהצלת אדם זר, אלא בהצלת פרי בטנה של האישה שהיא מחויבת בשלומו[29].

זאת ועוד, בנסיבות החריגות שבפנינו (האישה עברה מספר ניתוחים קיסריים שהאחרון שבהם הסתיים באובדן התינוק וכמעט בקיפוח חייה, ומתעקשת ללדת בבית בניגוד להנחיה הרפואית החד-משמעית), נראה שניתן לבסס את חובתה לעבור ניתוח קיסרי על שני נימוקים נוספים:

(א)  סירובה של האישה ללדת בבית חולים ולעבור ניתוח קיסרי במידת הצורך מסכן אותה עצמה ולא רק את עוברה, וכפי שראינו לעיל, בכגון זה יש לכפות עליה טיפול מציל חיים, וכך יינצלו גם חיי העוּבר.

(ב)   חוסר הסבירות הקיצונית שבהתנהגותה ובשיקול דעתה של אישה זו בנוגע ללידת בית מעלה ספק ממשי בדבר יכולתה לבחון את המציאות ולקבל החלטה "מדעת", ועל כן ניתן לכפות עליה פינוי לבית חולים ואף ניתוח קיסרי. נימוק זה הועלה על ידי הרב יוסף שלום אלישיב (חבר בית הדין הרבני הגדול, 2012-1910) בנוגע ליולדת המסרבת לעבור ניתוח קיסרי בניגוד להמלצת הרופאים ומסכנת בכך את חיי עוברה, כפי שמעיד חתנו הרב יצחק זילברשטיין[30]:

יש להניח כדבר ברור, שאילו היתה האשה יודעת את האמת, שבסרובה להנתח, היא חורצת גזר דין מות על העובר שלה, אין ספק שהיתה מסכימה להנתח, שהרי לא בשופטני עסקינן [=אין לנו עסק עם שוטים]. והסיבה שיכולה להיות שבגללה היא מסרבת להנתח, היא, חוסר אמון בדברי הרופא, ולדעתה הנתוח מיותר, והעובר יצא לשלום גם בלי הנתוח. ולכן היא לא רוצה להסתכן ולהנזק בנתוח. או שהיא קבלה הבטחה ממאן דהו, שהילד יצא בעצמו לחיים טובים בלי פגע ובלי נתוח, ועל זה היא סומכת, והיא מסרבת להנתח. ולכן מאחר והרופאים מבינים שלפי המצב שלה העובר בסכנה, אם הם התייעצו בינם לבין עצמם, וברור להם כשמש שחייבים לנתח את האם כדי להציל את חיי העובר, אין להתחשב בסירובה, משום שדעתה משובשת ומוטעת, ואין כאן דעת, ואין כל חשיבות לסירובה[31] [ההדגשה אינה במקור].

הרב זילברשטיין נסמך על שיטת חותנו הלכה למעשה ומחזק את דבריו לאור ההלכה הידועה לפיה בעל שמסרב לגרש את אשתו בניגוד להלכה "כופין אותו עד שיאמר רוצה אני". הרמב"ם[32] מסביר מדוע כפייה זו אינה סותרת את ההלכה היסודית לפיה גט חייב להינתן מרצון: "מאחר שהוא רוצה להיות מישראל, ורוצה הוא לעשות כל המצות ולהתרחק מן העבירות, ויצרו הוא שתקפו, וכיון שהוכה עד שתשש יצרו ואמר רוצה אני, כבר גרש לרצונו". ומסיק מזה הרב זילברשטיין:

מכאן ניתן להביא סמך לדברי מורי חמי [הרב אלישיב] שליט"א בעניננו שמאחר ובלבה פנימה רוצה היא שיוולד לה בן חי וקיים, אלא שדעתה משובשת והיא חושבת שהדבר לא נחוץ, ותלד בלי נתוח, בכי האי גונא [=בכגון זה] מותר לכופה ולנתחה בעל כרחה.

נראה שנימוק זה תקף אף ביחס לדרישת חוק זכויות החולה, שתנאי לכפייה הוא ש"קיים יסוד סביר להניח שלאחר מתן הטיפול הרפואי יתן המטופל את הסכמתו למפרע". גם אם נניח שלאחר מעשה תתמיד האישה בדעתה המשובשת ותביע מורת רוח מכך שניתחו אותה שלא לצורך, אין להתחשב בדעה משובשת זו אלא חזקה שאם דעתה הייתה מיושבת עליה היא הייתה מסכימה למפרע.