חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, במבחן המעשה*
מחבר: ד"ר מיכאל ויגודה
מתוך אתר משרד המשפטים וברשותם כ' במרחשוון, תשע"ח 9 בנובמבר, 2017
מטרת נייר זה לסקור את מידת השימוש של בתי המשפט בחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980 (להלן - החוק), מאז חקיקתו. יש להדגיש שסקירה זו מצטמצמת לאותם פסקי דין בהם נעשה שימוש בחוק יסודות המשפט, ואינה כוללת מאות רבות של פסקי דין בהם שאבו בתי המשפט מלא חופנים מן המשפט העברי שלא מכוח חוק זה, הן לפני חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שעיגן את זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ובוודאי לאחריו.
נזכיר תחילה את לשון החוק:
1. ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.
2. (א) סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ-ישראל, 1947-1922 – בטל.
(ב) אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לפגוע במשפט שנקלט בארץ לפני תחילת חוק זה.
בדיקה במאגר "נבו" מעלה שהחוק מוזכר ב-211 פסקי דין בכל הערכאות, מתוכם רק 89 פסקי דין עושים שימוש בסעיף 1 לחוק. מתוכם, ב-7 פסקי דין הפניה למשפט העברי נעשתה כמקור או כנימוק נוסף לפסק הדין, אף שפרשנות החוק הייתה ברורה או שהנושא לא היה בגדר חסר במשפט, ב-63 פסקי דין הגיע בית המשפט להכרעה מכוח היקש, וב-20 פסקי דין בלבד הגיע בית המשפט להכרעה מכוח פניה למשפט העברי.
20 פסקי דין אלה מתחלקים כדלקמן: ב-7 פסקי דין פנה השופט אל המשפט העברי לצורך פרשנות החוק, וב-13 פסקי דין פנה השופט אל המשפט העברי בעקבות חסר (לקונה).
להלן תמצית 20 פסקי הדין בהם פנה השופט אל המשפט העברי בעקבות חסר או לצורכי פרשנות, במצוות חוק יסודות המשפט:
1. ד"נ 13/80 אליעזר הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ – השופט אלון פונה אל המשפט העברי לצורך פרשנות המושג "רשותו של אחר" בחוק השבת אבדה.
2. ד"נ 40/80 פאול קניג נ' יהושע כהן - השופט אלון פונה אל המשפט העברי לצורך פרשנות המושג "צוואת שכיב מרע" בחוק הירושה.
3. בג"ץ 337/84 רמי הוקמה נ' שר הפנים – השופט אלון נדרש לשאלה האם יש לאסיר זכות להצביע בבחירות ומסיק על פי המשפט העברי, שיש למצוא דרך לממש זכות בחירתם של האסירים והעצירים על-אף הקשיים הטכניים הכרוכים בכך.
4. ע"פ 877/84 מרדכי גאלי נ' מדינת ישראל - השופט אלון מסיק על פי המשפט העברי כי חטיפת חפץ מידי בעליו מוגדרת כ"מעשה אלימות" ועל כן נחשב מעשה זה ל"שוד" על פי סעיף 402 לחוק העונשין.
5. בג"ץ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה – השופט אלון מסיק על פי המשפט העברי כי להסכם פוליטי בין רשימות יש תוקף משפטי מחייב.
6. ע"פ (ארצי) 1004/00 אלוניאל בע"מ נ' מדינת ישראל – השופט סטיב אדלר קובע כי בהיעדר הגדרה מפורשת של המונח "שבת" בחוק שעות עבודה ומנוחה, יש לפרש מונח זה בפנייה ל"מורשת ישראל", ולפיה השבת מתחילה ומסתיימת עם צאת הכוכבים ולא בחצות הלילה.
7. ע"פ (ארצי) 1002/02 מדינת ישראל נ' עיוב יעקוביאן –פסק דין נוסף של השופט סטיב אדלר בו הוא חוזר על קביעתו לעיל סעיף 6.
8. ה"פ (י-ם) 1172/02 חברת ענבל נ' מלון אשכולות חברון בע"מ - השופט יוסף שפירא דן בשאלה מתי ניתן לראות חוב כמחול. תחילה הוא מברר זאת בדרך של היקש, ומוסיף שגם אם טעה במסקנתו בדרך זו, יש לפנות אל המשפט העברי, ששם הדעה הרווחת היא שכאשר החוב נכתב עלי שטר, דורשת המחילה מסמך בכתב ולא מספיקה מחילה בעל פה.
9. ת"א (י-ם) 2260/08 ה.כ נ' א.פ, פסק דין נוסף של השופט שפירא שבו הוא חוזר על פסק דינו לעיל סעיף 8.
10. בש"א (ת"א) 160416/03 שלם נ' בנק אוצר החייל בע"מ - השופט סטולר דן בשאלת תקופת ההתיישנות להגשת תביעה כנגד ערב. מאחר שעניין זה אינו מוסדר בחוק הוא פונה אל המשפט העברי ממנו הוא למד שיש להתחשב באינטרס של הנושה בגביית חובו, כדי "שלא תינעל דלת בפני לווים", ומכוח עקרון ערכי זה הוא מסיק שאין לזקוף לחובת הנושה את פרק הזמן שבו נוהלו הליכים כנגד החייב.
11. ת"א (רח') 3274/03 רגב יעקב נ' כהן אלי – השופט הרן פיינשטיין פונה אל המשפט העברי לצורך פרשנות המושג "פיצוי כספי" בסעיף 77 לחוק העונשין כפיצוי הנושא אופי פלילי.
12. ת"א (י-ם) 7123/05 חסן מוחמד חסן מסלם נ' הרשות הפלסטינית - תקנה 171 לתקנות סדר הדין האזרחי אינה מפרטת את השיקולים שעשויים להצדיק חקירה מוקדמת של עד. השופט דרורי פונה למשפט העברי ומסיק ממנו שניתן לאפשר גביית עדות מוקדמת של חולה סרטן במקום שיש חשש שהדבר לא יתאפשר אם תידחה עדותו.
13. ע"מ (י-ם) 760/05 11-1 פלונים נ' אלמונית - השופט דרורי קובע כי על אף שאין הוראה מפורשת בתקנות סדר הדין האזרחי לפיה אין בית משפט רשאי להעניק לתובע סעד כספי מעבר לסכום שתבע, כך ניתן להסיק הן בדרך של היקש והן בפניה למשפט העברי.
14. ה"פ (י-ם) 4062/05 שירותי בריאות כללית נ' מי.די.או אחזקות בע"מ - השופט דרורי קובע על פי המשפט העברי כי במקרה שקומת כניסה בבניין משותף נרכשה ונרשמה בטעות ובתום לב כרכוש פרטי של חלק מדיירי הבניין, באופן שלא מאפשר לשאר הדיירים מעבר אל חלקם, יש סמכות לבית המשפט ליצור זיקת הנאה לצורך המעבר בקומת הכניסה.
15. בש"א (י-ם) 2813/05 חברת השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' הרב דניאל ביטון – השופט דרורי דן בשאלה האם רשאי בית משפט לבקשת חייב, לכוף על נושה שיש לו חוב מובטח במשכון על נדל"ן (משכנתא), להמיר את המשכנתא לנדל"ן אחר, ששוויו נמוך יותר, אך עדיין ערכו עולה על סכום החוב וזאת כדי שהחייב יוכל לקחת הלוואות חדשות מגורם אחר. לבירור שאלה זו הנוגעת לשימוש לרעה בזכות, פונה השופט בין השאר אל המשפט העברי מכוח חוק יסודות המשפט.
16. תת"ע (חי') 3843-12-09 מדינת ישראל נ' גל דיגמל - השופט שלמה בנג'ו קובע כי קיימת חובה לכייל את מכשיר הממל"ז (למדידת מהירות) במעבדה מוסמכת וכי ביהמ"ש מוסמך לשאוב נורמה זו מכוח עקרונות המשפט העברי שבו ידוע החיוב להקפיד בכל הנוגע למידות ומשקולות.
17. רע"א 993/06 מדינת ישראל נ' מוסטפה דיראני – השופט מלצר (בדעת מיעוט) מסתמך גם על המשפט העברי מכוח חוק יסודות המשפט כדי לאמץ אל תוך המשפט הישראלי את הכלל שאין מבררים תביעתו של אויב.
18. תמ"ש (ת"א) 21170-07-12 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה - השופט נפתלי שילה פונה למשפט העברי לבירור השאלה, האם יש להצהיר על בעלת המטען הגנטי (ביצית) שממנו נולד תינוק בהליך פונדקאות שנעשה בחו"ל, כעל אם התינוק? ומגיע למסקנה, שהדעה המקובלת כיום היא שאכן האם הגנטית היא האם.
19. בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית - השופט מלצר דן בשאלה אם נכון להיענות לבקשת הורים לעשות שימוש בזרעו של בנם המת, כשהאלמנה מתנגדת לכך? הוא פונה לחוק יסודות המשפט על שלש חלופותיו: הלכה פסוקה, היקש ומורשת ישראל. מכוח כל אחת מדרכים אלו הוא מסיק, שראוי בענייננו להיענות לדרישת ההורים. השופט עמית חולק על מסקנה זו ולדעתו אף לפי עקרונות מורשת ישראל יש לדחות את בקשת ההורים.
20. בג"ץ 10042/16 צחי קוונטינסקי נ' כנסת ישראל - השופט סולברג פונה אל המשפט העברי ומגיע למסקנה שפגם בהליכי החקיקה בכנסת של החוק המטיל מס על ריבוי דירות, שהתבטא בהיעדר דיונים נדרשים, פוגע בעקרון ההשתתפות והוא פגם היורד לשורשו של הליך.