על ההבחנה בין עובד לבין קבלן*

מחבר: אליעזר הללה ומיכאל ויגודה

מתוך אתר משרד המשפטים וברשותם
כ"ח בשבט, תשע"ד
29 בינואר, 2014

במקרים רבים מועסקים אנשים על ידי המדינה ומתעורר ויכוח בדבר מעמדם. אלה טוענים שמתקיימים בינם לבין המדינה יחסי עובד-מעביד, ולפיכך יש לראותם כעובדי מדינה על כל המשתמע מכך, ואילו המדינה טוענת לעומתם שהם אינם אלא קבלנים שמספקים למדינה את פרי עבודתם ואין ביניהם יחסי עובד-מעביד.

ההבחנה בין עובד לבין קבלן אינה פשוטה כל עיקר, ועל מדוכה זו ישבו כבר בתי הדין לעבודה פעמים רבות, וקבעו מבחנים שונים להבחנה ביניהם. נתבקשנו להציג את עמדת המשפט העברי בעניין זה.

נקדים, שגם במקורות המשפט העברי קיימים הבדלים בין עובד (בלשון המשפט העברי: פועל) לבין קבלן[1]. כך לדוגמה, יש מן הפוסקים הסבורים שחוזה עבודה אינו בר אכיפה[2], לעומת חוזה קבלנות שהוא בר אכיפה[3], אם כי רוב הפוסקים סבורים שגם חוזה קבלנות אינו בר אכיפה[4].   הבדל נוסף בין עובד לקבלן הוא, שעובד שחוזר בו מכוונתו לעבוד לאחר שהתחיל במלאכתו ידו על העליונה[5] (כלומר, הוא יקבל את מלוא חלקו בשכר אף אם המעביד ייאלץ לשכור עובד אחר בשכר גבוה יותר), ואילו קבלן שחוזר בו ידו על התחתונה (כלומר, הוא יקבל את חלקו בשכר אך ינוכה ממנו הנזק שייגרם למעביד אם הוא ייאלץ לשכור עובד בשכר גבוה יותר)[6].

עם זאת, במקורות חז"ל אין הגדרה מיהו עובד ומיהו קבלן. רבי מאיר בן ברוך מרוטנבורג[7] (גרמניה, המאה הי"ג) מציין שאכן אנשים טועים בהבחנה, ובלשונו:

יש בני אדם חלוקים להחזיק מלמד תינוקות כקבלן... אם כן לא ידעו פשט ההלכה במה מחלקין פועל מקבלן.

בנושא זה, נכתבו שני מחקרים מקיפים: מחקרו של פרופ' ברכיהו ליפשיץ[8], ומחקרו של ד"ר שילם ורהפטיג[9].

מחקרו של ליפשיץ עוסק בהיבט התיאורטי של ההבחנה בין עובד לקבלן. לדבריו, למעביד זכות קניינית בעובד, "קניין הגוף לפירותיו", מעין עבד, כפי שעולה מתוך דברי הרמב"ם[10]:

השוכר את הפועל לעשות עמו בין בקרקע בין במטלטלין אין לו הונייה[11], מפני שהוא כקונה אותו לזמן, ועבדים אין בהם הונייה[12].

לעומת זאת, הקבלן רק מתחייב לעבוד, ולמעביד אין בו כל זכות קניינית.

הבחנה זו עולה מדבריו של רבי יצחק מווינה, בעל "אור זרוע" (אשכנז, המאה הי"ב)[13]:

ודוקא שאמר בזה הלשון "הריני שאול לך" [חלים דיני עובד], אבל אם אמר "הריני מקבל עלי לעשות לך כך וכך" – לא [ודינו כקבלן][14].

מחקרו של והרפטיג עוסק בהיבט המעשי של ההבחנה בין עובד לבין קבלן. הוא מסיק שההבחנה בנויה על שני יסודות: יסוד השיעבוד ויסוד הפעולה[15].

משמעותו של יסוד השיעבוד היא שהעובד משועבד למעבידו, בעוד הקבלן עובד ברשות עצמו[16], ולצורך הסיווג של כל מקרה פרטני יש לבחון את האינדיקציות העולות מתנאי ההעסקה. כך לדוגמה, עובד כפוף ללוח הזמנים של המעביד, בעוד קבלן יכול לעבוד על פי לוח הזמנים שהוא קובע לעצמו. הבחנה זו עולה מתוך תשובת מהר"ם מרוטנבורג[17], בעניין "פועל יכול לחזור בו בחצי היום":

דבר פשוט לכל כי פועל שאינו רשאי להתבטל כמו שכיר יום או שכיר חדש או שכיר שנה, באותו אמר רב[18] שיכול לחזור בחצי היום מטעם "עבדי הם - ולא עבדים לעבדים" [כלומר, יש לו דין עובד]. אבל קבלן שקבל עליו קמה לקצור או בגד לארוג והוא רשאי להתבטל כשהוא רוצה אינו יכול לחזור בו, ודכותיה [=וכמוהו] גבי מלמד תינוקות אם שכרהו ללמוד כל הספר או חציו ולא קבעו לו זמן ללמוד בו ויכול להתבטל כשהוא רוצה אז הוא חשוב כקבלן[19].

אולם, ההסתמכות על כפיפותו של העובד ללוח הזמנים של המעביד אינה יכולה לשמש כאינדיקציה יחידה להבחנה בין עובד לבין קבלן. ניתן לתאר מורה פרטי שנשכר על מנת לתת שיעור בזמן קבוע, ובכל זאת מסתבר שאין לראותו כעובד אצל שוכרו; ולהיפך, ניתן לתאר עובד שמתחייב לעבוד מספר שעות ביום לפי נוחיותו, ללא כפיפות ללוח הזמנים של מעבידו, ועם זאת יחולו עליהם יחסי עובד-מעביד. ואכן, בעניינו של נהג הסעות שהתחייב להסיע תלמידים על פי זמני תחילת הלימודים וסיומם, לא הסתפק בית הדין הרבני[20] בשאלת הכפיפות ללוח הזמנים של המעביד כדי לקבוע האם הנהג הוא עובד או קבלן, ובחן גם אינדיקציות נוספות, כגון: האם הנהג רשאי להעביר את העבודה לאדם אחר או שעליו לבצעה בעצמו, האם הוא נשכר עם רכבו או שהוא נוהג ברכבו של המעביד, האם רשאי הנהג לעבוד בעבודות נוספות, וכיוצא בזה[21].

היסוד השני להבחנה בין עובד לבין קבלן, כאמור, הוא יסוד הפעולה. משמעותו היא שעובד נשכר על מנת לבצע פעולה ללא קשר לתוצאותיה, ולכן אף אם מלאכתו לא צלחה הוא זכאי לשכר, ואילו קבלן נשכר לספק תוצאה, ולכן אף אם טרח רבות ולא עלה בידו לספק את התוצאה המוסכמת, הוא אינו זכאי לשכר. את יסוד הפעולה מבקש ורהפטיג ללמוד מתוך דבריו של רבי יקותיאל אשר זלמן ענזיל צוזמיר (מהרי"א ענזיל, גליציה, המאות הי"ח-הי"ט)[22]:

כיון שאין שכרו תלוי בזמן אלא במלאכה קרוי קבלן, שזהו החילוק בין פועל לקבלן, ששכר הפועל תלוי בזמן ושכר הקבלן תלוי בהשלמת המלאכה, כמו קצירת הקמה ואריגת הבגד שהתנו ביניהם. וכן הדין במלמד, אף שכתבו התוספות והרא"ש וכל הראשונים שיש לו דין פועל, היינו כששכרו לזמן, רצונו לומר שנקצץ שכרו כך וכך לחודש או לשנה, אבל אם שכרו ללמד כך וכך ספרים, הרי זה קבלן[23].

הבחנתו זו של ורהפטיג אינה נקייה מספיקות, שכן ניתן למשל להניח שרופא זכאי לקבל את שכרו אם השתדל לרפא, אף אם הדבר לא עלה בידו, אך קשה להעלות על הדעת שהרופא ייחשב בשל כך עובד של המטופל[24].

לסיום יש לציין, שכבר במשנה נקבע שדיני העבודה של המשפט העברי תלויים ב"מנהג המדינה", וזה לשון המשנה[25]:

השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב, מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו רשאי לכופן. מקום שנהגו לזון [כלומר, לספק מזונות] – יזון, לספק במתיקה – יספק, הכל כמנהג המדינה.

ועל כך נקבע בתלמוד הירושלמי[26]:

אמר רב הושעיה: זאת אומרת המנהג מבטל את ההלכה.

כלל זה החיל בית הדין הרבני גם על ההבחנה בין עובד לקבלן[27]:

בפני בית הדין עומדת שאלה עקרונית: קביעת דינו של התובע כשכיר או כעצמאי. ועל כגון דא אמרו בירושלמי בבא מציעא פרק השוכר את הפועלים: "זאת אומרת המנהג מבטל ההלכה".

דומה שבעניין ההבחנה בין עובד לבין קבלן ה"מנהג" וה"הלכה" תואמים זה את זה, ויש לבחון כל מקרה לגופו, על פי העולה מאופן ההעסקה.