* חוות דעת זו נכתבה לבקשתו של עו"ד דן אורן, ממחלקת ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים. תודתי נתונה למתמחה שלי, הרב רפי רכס, על חלקו בכתיבת חוות דעת זו.

[1] כפי העולה מניירות העמדה של עו"ד ערן גולן מטעם עמותת "קו לעובד" (בלא תאריך) ושל "ההסתדרות הרפואית בישראל" (בלא שם ובלא תאריך), בעניין הצעת החוק שבנדון.

[2] מתוך  מסמך מיום 15 ביולי 2009, שהגיש שר האוצר לועדת השרים לענייני חקיקה.

[3] פניתי בעניין זה לרב אשר וייס שזיכני בתשובה שפורסמה בספרו שו"ת מנחת אשר, חלק א, סימן קיב.

[4] בחוות דעת זו אנו דנים רק בדינו של "פועל" שהוא "שכיר יום", כמשמעותו במשפט העברי, ולא ב"קבלן". להבחנה בין פועל לקבלן, ראה: רמ"א, חושן משפט, סימן שלג, סעיף א; פתחי תשובה, שם, ס"ק ב. להרחבה ראה: ש' ורהפטיג, דיני עבודה במשפט העברי, תל-אביב תשכ"ט (להלן: ורהפטיג, דיני עבודה), עמ' 71-66; ב' ליפשיץ, עובד וקבלן – בין קניין לבין התחייבות, ירושלים תשנ"ד, עמ' 64-54. וראה גם דברי השופט מ' זילברג, ע"א 47/48 אגושביץ ואח' נ' פוטרמן, פ"ד ה(1) 4, עמ' 8 ואילך.

[5] אפילו לא אם נתייקר שכר הפועלים בשוק. ראה להלן, ליד ציון הערה 50.

נעיר עוד, שההבדל העיקרי בין "עובד" ל"עבד" אינו שעובד זמן עבודתו קצוב ואילו עבד עובד לצמיתות, שהלא גם עבד עברי זמן עבודתו קצוב לשש שנים (או עד היובל לכל היותר). ראה רמב"ם, הלכות עבדים, פרק ב, הלכה ב-ג, ופרק ג, הלכה יב.

[6] בבא מציעא י ע"ב.

[7] כפי שכותב שו"ת מהרי"ק, שורש קפא: "דגבי פועל היינו טעמא [=זה הטעם] דיכול לחזור בו, משום דכתיב 'כי לי בני ישראל עבדים' ולא עבדים לעבדים... ואי אמרת דלא מצי מהדר ביה [=ואם תאמר שהפועל לא יוכל לחזור בו] אם כן הוה ליה כעבדו של בעל הבית ובעל הבית נעשה כרבו [=כאדונו]"; וראה ורהפטיג, דיני עבודה, עמ' 670-667.

וראה חידושי הריטב"א, בבא מציעא עה ע"ב, ד"ה להביא פרייפרין, המסייג את זכותו של העובד לחזור בו רק לחוזה עבודה שנעשה ב"אמירה" בלבד, אבל אם נעשה החוזה ב"קנין", יש תוקף לקניין ואין העובד רשאי לחזור בו. אולם רוב הפוסקים דוחים הבחנה זו ולדעתם "פועל יכול לחזור בו בחצי היום" אף כאשר נכרת חוזה העבודה במעשה קניין. ראה: ש"ך, חו"מ, סימן שלג, ס"ק יד; קצות החושן, שם, ס"ק ה. וראה ורהפטיג, שם, עמ' 675-673. וראה להלן, ליד ציון הערה 21 ואילך.

[8] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שלג, סעיף ג.

[9] על פי שו"ת מהרי"ק, שורש קפא, וכך עולה גם מתוספות, בבא מציעא י ע"א, ד"ה כי, כפי שציין קצות החושן, שם, ס"ק ו: "אם כן, מאי שנא פועל מעבד עברי? דהא עבד עברי נמי יוצא קודם זמנו בעל כרחו דאדון מדין גרעון כסף, אלא משמע דפועל אפילו אין לו גרעון כסף, וכגון שקיבל כל שכרו ואין לו לשלם". אבל ראה מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סימן א, ששאלה זו שנויה במחלוקת ראשונים, ויש מהם הסבורים שפעול שקיבל שכרו מראש רשאי לעזוב את עבודתו רק אם יחזיר למעסיק את שכרו היחסי. וראה עוד להלן, הערה 38.

[10] רמ"א, חושן משפט, סימן שלג, סעיף  ג. וראה גם בית יוסף, חושן משפט, סימן שלד.

[11] בשו"ת חתם סופר, אורח חיים, סימן רו, מעיר שזהו מקור המנהג לפיו כתבי רבנות נחתמים בדרך כלל לתקופה של שלוש שנים בלבד, או גם לתקופה של חמש שנים, על כל פנים תמיד יהיה ההסכם בין הרב לקהילה לתקופה שהיא פחות משש שנים, שהם שנות עבודתו של עבד עברי. וראה בהרחבה, שו"ת באהלה של תורה (לרב יעקב אריאל), חלק, א, סימן קו, הדן בחוזים ארוכי טווח בין חייל לצבא. וראה להלן, הערה 17.

[12] רמב"ם, הלכות עבדים, פרק א, הלכה א: "מוכר עצמו [לעבד] כיצד? זה ישראל שהעני ביותר נתנה לו תורה רשות למכור את עצמו, שנאמר 'כי ימוך אחיך עמך ונמכר לך'... ואין אדם רשאי למכור את עצמו עד שלא ישאר לו כלום ואפילו כסות לא תשאר לו, ואחר כך ימכור את עצמו".

[13] משמעות הכתוב לפי הבנה זו היא, שתקופת העבודה של עבד היא של שש שנים, כפול מזמנו של השכיר, ראה בפירוש האבן עזרא, דברים טז, יח (וראה הערתו שם של א' וייזר, מהדורת מוסד הרב קוק, ירושלים תשס"ה). וכן בפירוש הרלב"ג על התורה, שם: "ואפשר שיהיה הרצון בזה, כי ימי השכיר הם ג' שנים כאמרם, 'שלוש שנים כימי שכיר', ולזה יהיה זה שעבד ו' שנים משנה שכר שכיר"; וראה רשב"ם, שם, המתנגד לפירוש זה.

[14] שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, חלק ד, סימן עב (הובא במרדכי, בבא מציעא, פרק האומנין, רמז תנט-תס): "אם כן עבד עברי ו' שנים היינו משנה שכר שכיר, ונראה לי דמהאי טעמא יש ליזהר למלמד או לסופר או שאר מלאכות מלהשכיר עצמו להיות בבית בעה"ב להיות בקבע עמו ולהיות סמוך על שולחנו בלי הפסק יותר מג' שנים". פתחי חושן, שכירות, פרק יא, הערה א, כותב: "ולכאורה נראה מדברי האחרונים שיש בזה איסור עבדות". אולם יש לציין, שהתוספות (בבא מציעא י ע"א, ד"ה כי; קידושין יז ע"א, ד"ה חלה) אינם מסכימים שהדבר אסור, ולדעתם "מותר אדם להשכיר עצמו [אפילו ליותר משלוש שנים], דדוקא עבד עברי שאינו יכול לחזור בו ואינו יוצא קודם זמנו אלא בשטר שחרור עובר משום 'עבדי הם'". וכך הבינו את שיטת התופסות: שו"ת באר שבע, סימן סב; מרדכי, שם, רמז שמו; ש"ך, חושן משפט, שם, סוף ס"ק יז; שו"ת זרע אמת, חלק ב, יורה דעה, סימן צז. והשווה שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קעב, לדעתו מודים התוספות, שחוזה עבודה העולה על שלוש שנים שהוסכם בו שהעובד לא יהיה רשאי לעזוב את עבודתו עד שישלם קודם לכן סכום מוסכם (שלא ייזקף לו כמלווה), הוא חוזה אסור (את הדברים הוא אומר בהקשר לחוזה רבנות).

[15] קצות החושן, שם, ס"ק ז. אולם משו"ת חוות יאיר, סימן קמ, משמע שגם מדרבנן אין זה ממש איסור, שכותב: "כי אין זה לא תעשה אפילו מדרבנן, ואיך יעבור [על] ת"כ [=תקיעת כף]", דהיינו, מי שנשבע לעבוד במשך למעלה מג' שנים, חייב לקיים את שבועתו, ואינו נפטר משבועתו בטענה ש"כל המתנה על מה שכתוב בתורה שתנאו בטל" (משנה, כתובות, ט, א), משום שלא עבר בכך על איסור, אפילו לא מדרבנן. קצות החושן, שם, מעיר שהשבועה חלה אף אם יש בהסכם משום איסור דרבנן.

[16] ראה לעיל, הערה 14.

[17] אפילו מטפלים הצמודים לאנשים עם מוגבלויות, או אנשים הנושאים בתפקידים הדורשים שירות צמוד "סביב השעון", זכאים על פי חוק לימי מנוחה קבועים במשך עבודתם. ראה סעיף 2 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951: "כל עובד זכאי לחופשה שתינתן לפי הוראות חוק זה". וראה הרב צבי שפיץ, משפטי התורה, בבא מציעא, ירושלים תשס"ט, סימן ט ("התחייבות פועל מראש לעבוד לבעה"ב יותר משלוש שנים"), שאלה א, הערה 1, עמ' עז-עח. אמנם, יש להתלבט לגבי תפקידים הדורשים כוננות וזמינות למשך כל שעות היום, גם בימי החופשה הקבועים, כמו שירות בכוחות הביטחון וההצלה. האם העובדה שהמעביד יכול להזעיק את עובדו בכל עת, הופכת אותו לעובד "בקבע... [אצל המעביד] סמוך על שולחנו בלי הפסק", אשר נאסר עליו להשכיר עצמו ליותר מג' שנים? החתם סופר בתשובותיו, חושן משפט, סימן קעב, טוען שאופיה של משרת הרבנות מחשיבה אותה כרציפה בלא הפסק: "הקהל(ה) [ה]משותפים שכרו להם פועל [הרב] ונתנו לו בית אחד מבתיהם ונותנים לו דמי מזונותיו... ואין הרב רשאי לצאת לדור חוץ להשותפות בעיר אחרת, היש לך סמוך על שולחנו גדול מזה"?! וזאת, למרות שלמשרת רבנות אין כל חזות של עבדות, "אטו [=שהלא גם] עבדי שלמה שהיו שרים נכבדים, על שולחנו היו אוכלים, ומכל מקום היו עבדים". בדרך זו השיב במשפטי התורה, שם, שאלה ב, לגבי חייל שנדרש לחתום על התחייבות מראש לשרת שבע שנים רצופות בצבא, אם יתקבל כטייס קרבי. לדעתו אסור לחייל לחתום את התחייבות זו, אף שהוסיף "וצריך עיון עוד". את האיסור הוא מנמק כך: "מכיון שהטייס מתחייב מרצונו לשעבד את עצמו במשך כל הימים והלילות של השבוע [כולל שבתות] להיות כפוף ומשועבד למעסיק שלו לתקופה של מעל שלש שנים, [ובפרט שבנידון דנן ההתחייבות הינה לתקופה שארוכה משש שנים רצופות, שהם כל ימי עבד עברי]. כמו כן בנידון דנן הרי הטייס מתחייב שלא יוכל לחזור בו מהסכם זה בניגוד להסכמת המעסיק... וכמו כן הוא גם מתחייב, שאם יידרש ע"י המעסיק לגור בבסיס – הוא חייב לעשות כך, ויצטרך להביא לשם את משפחתו". אולם נראה להעיר, שגם אם יש כאן חריגה מן ההלכה, יש להצדיק אותה בשל הצורך החיוני לקיים מערכת ביטחון יעילה. ודומה שהרב שפיץ מתעלם מנקודה חשובה זו. זאת ועוד, השווה שו"ת באהלה של תורה (לרב יעקב אריאל), חלק, א, סימן קו, המצדד ששירות צבאי הוא חריג לכלל, משום שחייל אינו עבד לעבדים אלא עבד לכלל ישראל.

[18] הרב יעקב דוד וילבסקי (1913-1845), בביאורו על התלמוד הירושלמי, בבא מציעא, פרק ו, הלכה ב, ד"ה רב. וראה גם אבן עזרא, דברים טו, יח: "וזו ראיה כי אין רשות לאדם שישכיר עצמו יותר משלש שנים, גם כן לשוכר אותו הנותן שכרו".

[19] ראה סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971. וראה נ' רקובר, המשפט העברי בדברי הכנסת, ירושלים תשמ"ט, כרך שני, עמ' 725-724.

[20] ראה: תוספתא, קידושין, פרק ג, הלכה ח. וראה רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יג, הלכה ג.

[21] שו"ת הריטב"א, סימן קיז. שיטה זו של הריטב"א כבר הוזכרה לעיל, הערה 7.

[22] כוונתו לבעל המתנה עם אשתו בשעת הנישואין שלא יחויב בחובות המוטלות עליו כלפיה על פי דין תורה: מזונות, ביגוד וחיי אישות. מקורו בשיטת רבי יהודה בברייתא המובאת בכתובות נו ע"א: "דתניא: האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה - הרי זו מקודשת ותנאו בטל, דברי רבי מאיר, ר' יהודה אומר: בדבר שבממון תנאו קיים".

[23] אמנם, קביעה זו שחובת עונה היא דבר שבממון שנויה במחלוקת, ראה משנה למלך, הלכות אישות, פרק ו, הלכה י. לפי הדעות החולקות הסבורות שחובת עונה אינה דבר שבממון, והיא קוגנטית, הראיה לדברי הריטב"א היא רק מהמתנה על מזונות וביגוד.

[24] ש"ך, חושן משפט, סימן שלג ,ס"ק יד.

[25] הש"ך מבסס את עמדתו על נימוקים נוספים: רוב הפוסקים שהביאו דין זה לא הבחינו בין חוזה העסקה שנעשה בו מעשה קניין ובין חוזה העסקה שלא נעשה בו מעשה קניין; משיכת כלי אומנותו של השכיר על ידי המעביד נחשבת כקניין, ולמרות זאת רשאי השכיר לחזור בו (רמ"א, חושן משפט, סימן שלג ,סעיף א); התחייבות שלא לעזוב את מקום העבודה אינה תקפה אף אם נעשתה ב"קניין", שכן אין זה אלא "קניין דברים" שכידוע אין לו תוקף.

[26] אמנם הדעה המקובלת בין הפוסקים היא שאם העובד התחייב בשבועה שלא לחזור בו, יש תוקף לשבועתו ואינו רשאי לחזור בו. אולם הסיבה לכך היא, שהכוח הנורמטיבי של שבועה (דאורייתא) גובר על זכות החזרה של העובד שמקורה הנורמטיבי הוא לכל היותר מדרבנן. ראה שו"ת חוות יאיר וקצות החושן (לעיל, הערה 15). וראה ורהפטיג, דיני עבודה, עמ' 677-675.

[27] לכאורה אפשר היה להביא לכך ראיה משו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קכב (מובא בפתחי תשובה, חושן משפט, סימן שלג, ס"ק ו). בתשובה זו דן "חתם סופר" באישה שהשכירה עצמה כמשרתת והפקידה אצל מעבידה נזמי זהב, ולאחר מכן חזרה בה מעבודתה כשהיא מותירה בידי מעבידה את הפיקדון: "ואותו האיש [=המעביד]... בוש בדבר שעיכב משכון העניה שלא כדין, מפני שפועל יכול לחזור בו, ומשום כן בא עתה לצאת ידי שמים". לדברי "חתם סופר", אכן אילו פנתה המשרתת לבית דין הייתה זוכה בנזמיה. זאת, משום שהדין עמה ו"פועל יכול לחזור בו בחצי היום", ולכן המעביד חייב היה להחזיר לה את הנזמים. אולם תשובה זו של החתם סופר אינה ראיה לענייננו, שכן אפשר שהנזמים לא הופקדו על ידי המשרתת כעירבון לבל תעזוב את משרתה, אלא הופקדו בידיו בסתם, בלא קשר להתחייבות כלשהי, ו"משכנה" (בלשונו של חתם סופר) אינו אלא "הפקידה" (כך העירני הרב אשר וייס, לעיל, הערה 3, ד"ה אך. ואולם השווה דברי גאונים, כלל נד, אות לז, שנראה שהבין שמדובר במשכון ממש. אבל לוּ יהי כך, אפשר שמשכון זה לא ניתן אלא להבטחת תשלום פיצויים, והיה אם תגרום המשרתת נזקים, ולא להבטחת הישארות בעבודה). ואם כן, ברור שהמעביד לא היה רשאי לחלוט את הנזמים בגין התפטרות המשרתת, ואין מכאן אפוא ראיה לענייננו.

[28] וכפי שעולה לכאורה מן הירושלמי, גיטין, פרק ה, הלכה ח (מז ע"ב): "אמר רבי מנא אף על גב דרבי יוסי רבו גבי עיצומין, מודה באילין דיהבון בניהון לאומנותא דאינון גבוי עיצומין מפני חיי הבריות". פני משה גורס "לא גבי עיצומים", והוא מפרש: "עצומים הן שטרי חיוב על תנאי באסמכתא... וסבירא ליה לרבי יוסי דאסמכתא לא קניא ולא גבי כלום בשטרות כאלו... [אבל] מודה רבי יוסי באלין [=אלה] שנותנין בניהם לאומן ללמדו אומנות וכותבין על זמן פלוני בתנאי כך וכך, שהם גובין באלו עיצומין מפני חיי הבריות, שימצאו ללמד אומנות להתפרנס מהן". וראה ש' ליברמן, יוונית ויוונות בארץ ישראל, ירושלים תשמ"ד, עמ' 4-3, המציין שאכן בחוזים של שוליות מתקופת המשנה מוצאים שהאב מתחייב לשלם קנס אם יחזיר את בנו לביתו לפני הזמן המוסכם.

[29] דוגמא לכך מובאת במשנה (בבא מציעא ט, ג) בעניין אריס המתחייב: "אם אוביר ולא אעביד [=אם לא אעבד את האדמה שאקבל] אשלם במיטבא [=אשלם את מה שהשדה היתה אמורה להניב כשהיא במיטבה]", אף שמצד הדין הוא אינו מחויב בכך. וכך נפסק בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן רז, סעיף יג.

[30] ראה: בבא מציעא סו ע"ב; רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יא, הלכה ב; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רז, סעיף ב, וסימן שכח, סעיף ב. וראה עוד אנציקלופדיה תלמודית, חלק ב, ערך "אסמכתא", עמ' קח-קטו. וראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רז, סעיף יג: "ומה שיש בידו לעשות אם לא גזים [=הגזים], כגון שאמר, אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב, לא הוי אסמכתא, וקניא; אבל אי גזים ואמר: אם לא אעבוד אשלם אלפא זוזי, הוה אסמכתא ולא קניא". הסיבה לכך שבמקרה זה אין תנאי זה "אסמכתא" והאריס יהיה חייב לשלם את הסכום שהתחייב לו, "כיון דאינו משלם לו רק מה שהפסיד, לא הוי גזים [=אין דבריו דברי גוזמא]", כפי שהסביר נתיבות המשפט (חידושים, סימן רז, ס"ק לג) בדברי הסמ"ע, שם, ס"ק ל. ובדומה לכך פסקו התוספות, בבא מציעא סו ע"א, ד"ה ומניומי: "וכן אם קבל עליו המלמד בשעה שהשכירוהו קנס אם יחזור בו, ולא נמצא מלמד אחר מזומן, אין זה אסמכתא דלא חשיב גזום כיון שמפסידו והוי כמו 'אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא' דלאו אסמכתא היא" (מובא בבית יוסף, חושן משפט, סימן רז. וכעין זה מביא גם סוף סימן שלד, מדברי המרדכי, בבא מציעא, פרק האומנין, אות תנח, בשם הסמ"ג, עשין פב). על פי זה פסק בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן רז, סעיף טז: "וכן אם המלמד קבל עליו בעת שהשכירוהו קנס אם יחזור בו, ולא נמצא מלמד אחר מזומן, אינו אסמכתא".

[31] קידושין ח ע"ב.

[32] ראה מרדכי, סנהדרין, פרק דיני ממונות תניין, אות תרצא: "אבל המשחקים באמנה [=מהמרים] אפילו הקנו זה לזה לא קנו דאסמכתא גמורה היא... הרב רבינו יעקב מקינון מצא כתוב בשם ר' אליהו, אפילו מסר לו משכון קודם שהתחילו לשחוק אפילו הכי לא קני דמנה אין כאן משכון אין כאן". והשווה שו"ת הרא"ש, כלל עב, סימן א. וראה: בית יוסף, חושן משפט, סימן רז, סעיף יג; קצות החושן, סימן רז, ס"ק ה, המסבירים שלפי הרא"ש התחייבות הנובעת מהימורים אינה מוגדרת כ"אסמכתא גמורה" אלא היא "כעין אסמכתא" שאמנם הזוכה אינו יכול לעתור לבית הדין בדרישה לקיימה, אך המשכון תקף. אמנם אין בכך כדי להשליך על המצב המשפטי בנידון דידן, שכן התחייבות לתשלום קנס מוגדרת כאסמכתא גמורה. וראה גם שו"ת הריב"ש, סימן שלה, שלדעתו מסירת משכון לאחר המועד בו אמור היה המוסר לקיים את התחייבותו על פי החוזה מרפא את בעיית האסמכתא, אולם לא זה המצב בנידון דידן בו העובד מפקיד עירבון בידי המעסיק עם קבלתו לעבודה ולא לאחר התפטרותו.

[33] משנה, בבא מציעא ו, א.

[34] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שלג, סימן ה.

[35] הדגיש זאת ש"ך, שם, ס"ק טו, כשדן באמצעים העומדים לרשות המעביד: "שוכר עליו או מטעו, אבל מכל מקום אינו יכול לכופו להשתעבד בו בשביל כך".

[36] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שלג, סעיף ו.

כאן המקום לציין שהמעסיק רשאי להיפרע מנכסי העובד שהוא מחזיק בידו למרות שהנזק שגרם לו העובד מוגדר במשפט העברי כנזק עקיף ("גרמא"), שאינו מזכה את הניזוק לדרוש את שיפויו בבית הדין. ראה: ארזא דבי רב (גורביץ'), קידושין, אות עד; שמועות קידושין (בירנצויג), ח ע"ב, אות קעה; בית לחם יהודה (דביר), קידושין ח ע"ב, אות רעו; שיעורי קידושין (שילוני), סימן מב, ד"ה והנה הובאו לעיל (עמ' שנג). הרב ז"נ גולדברג, "בדין קנין ארבעת המינים", קובץ בית אהרון וישראל, כרך קג (תשס"ג), עמ' נט, בעמ' ס.  

[37] לעיל, הערה 34.

[38] ראה לעיל, ליד ציון הערה 8. כך העירו: ש"ך, שם, ס"ק טו; קצות החושן, שם, ס"ק ו; שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קעב, ד"ה ועל זה כתבתי. לשאלה מדוע אין דין אובדן השכר כדין "דבר האבד", מציע הש"ך, שני תירוצים. על פי התירוץ הראשון, אכן זהו "דבר האבד" אלא שאף ב"דבר האבד" אין אפשרות לכפות על העובד את המשך העבודה, וכל שניתן לעשות אינו אלא או לשכור פועלים אחרים על חשבונו (מה שאינו רלוונטי במקרה הזה), או להטעות את העובד בהבטחת שווא להעלאת שכר (וראה חזון איש, בבא קמא, סימן כג, ס"ק ו, שאכן בכגון זה "להטעותו בשביל ליפרע חובו – אפשר דרשאי". וראה פתחי חושן, הלכות שכירות, פרק יא, ס"ק ד; משפט הפועלים, פרק טז, הערה יז). על פי התירוץ השני, אי-השבת השכר במועד ההתפטרות, אינו בגדר "דבר האבד", שכן אפשר שהעובד יתעשר בעתיד ויעלה בידו לפרוע את חובו.

[39] וכפי שהעלינו לעיל, ליד ציון הערה 26. אמנם השווה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רז, סעיף טז: "אם המלמד קבל עליו בעת שהשכירוהו [=ששכרוהו] קנס אם יחזור בו, ולא נמצא מלמד אחר מזומן, אינו אסמכתא". ואכן פתחי חושן, הלכות שכירות, פרק יא, סעיף כד, מסתמך על הלכה זו כדי לקבוע שפועל יכול לחייב עצמו בקנס שלא לחזור בו. אולם יש לשים לב, ש"קנס" זה אינו בא בגין עצם החזרה אלא בגין הנזק שנגרם מכך שהשוכר נותר ללא מלמד לבנו (ראה להלן, ליד ציון הערה 43, שחזרת המלמד נחשבת כ"דבר האבד"). עובדה זו היא שמסבירה מדוע אין בקנס זה משום אסמכתא ובהתאם לכך מדוע אין בו סתירה לכלל "כי לי בני ישראל עבדים – ולא עבדים לעבדים". אבל אם הקנס אינו בא לפצות על נזק אלא רק לקנוס את העובד על עצם עזיבת המעביד, הרי הוא בגדר כפיית העובד לעבוד והוא פסול (שכן, לחץ כספי כמוהו כשימוש בכוח, כפי שעולה מסוגיית התלמוד, בבא מציעא קא ע"ב, בעניין חובת מתן הודעת סיום בשכירות בית. התלמוד קובע שם, שכשם שהמשכיר אינו רשאי לסלק בכוח את השוכר בלא הודעה מראש, כך אינו רשאי להעלות לו את דמי השכירות באופן חד-צדדי, משום שהעלאה כזו כמוה כהוצאת השוכר מהמושכר בכוח: "האי לנקטיה בכובסיה דלשבקיה לגלימא [=(הרי) זה (דומה כמי) שמחזיק אותו במבושיו שיעזוב את גלימתו]!".

[40] וראה ר"א מונסנייגו, פועל אמת, בני-ברק תשס"ב, עמ' נח-נט, הכותב: "יש להזהר, בהא דמצוי שהמעביד מלמד לפועל מקצוע וכותבים חוזה שהפועל מתחייב לעבוד אצלו כך וכך שנים, ואם חוזר בו מחזיר לו עלות ההכשרה ולא יכול לזוקפן במלוה, אם התקשר ביותר מג' שנים, לשיטת הרמ"א עובר על כי לי בני ישראל עבדים, כיון שאינו יכול לחזור בו" (נעיר, שהתוספת "אם התקשר ביותר מג' שנים", תואמת את שיטת התוספות ולא את שיטת מהר"ם שהרמ"א פסק כמותו). ולא ברור מדוע הגביל את דבריו לעובד שהתקשר ביותר משלוש שנים.

[41] והשווה הר"צ שפיץ (לעיל, הערה 17), עמ' עט, סוף הערה 2, הדן ב"מהנדס בכיר... [שהוצע לו] להשתלם בתחום מסוים וייחודי בחו"ל בעלות של מאתיים אלף דולר על חשבון המעסיק. אולם תמורת זאת יצטרך המהנדס לחתום על חוזה העסקה, שבו הינו מתחייב לעבוד שבע שנים רצופות... כאשר הוא יתוגמל בשכר חודשי נכבד ביותר... [ו]במידה והפועל יעזוב מרצונו את מקום העבודה בתוך חמש השנים הראשונות ללא הסכמה בכתב מהמעסיק, יצטרך להחזיר למעסיק את מאתיים אלף הדולר שהשקיע בלימוד. ואם יעזוב את עבודתו בשנתיים שלאחר מכן, יצטרך להחזיר מאה אלף דולר בלבד". הרב שפיץ מטעים שמאחר שאין מדובר בשכר תמורת עבודה אלא ב"סכום ששילם בעל הבית מראש... עבור לימודו... לצורך קבלת תועלת ממנו בעתיד", ותביעת המעביד כלפי העובד היא תביעת נזיקין (מדין "גרמי") אין מניעה להתחייב להחזירו כתנאי להתפטרות. לדעתנו, קשה לקבל את דבריו של הרב שפיץ, שכן, כפי שהסברנו בשום אופן אין אפשרות למנוע התפטרות (וממילא אין להתנות התפטרות בתשלום מיידי). הרב שפיץ היה צודק לו דיבר על מקרה שבו העובד התחייב להחזיר את שכר הלימוד ונתן מראש עירבון להבטחת תשלום זה.

[42] על פי הנוסח המתוקן להצעת החוק שהועבר ביום 26.4.10 על ידי הייעוץ המשפטי של וועדת העבודה והרווחה בכנסת, הוצע לתקן את סעיף 4 כך שאינו מאפשר להבטיח השבת הוצאות להכשרה מקצועית על ידי נטילת בטוחה (כהגדרתה בסעיף 1(1) להצעת החוק) אלא רק על ידי התחייבות (כהגדרתה בסעיף 1(2) להצעת החוק). לא ברור מה ההצדקה להבחנה זו, על כל פנים לא מצאנו לה בסיס במשפט העברי.

[43] אם כי ראה שו"ת חוות יאיר, סימן קו, שאין הדברים אמורים בעבודה שהיא בגדר מותרות: "וכן נ"ל עוד שאם [העובד]... אינו עושה מלאכתו כולי האי [=כל כך] שנאמר שעל ידי זה יאבד ויקולקל שלו, כי אין משתמש בו רק מעט מזעיר והוא רק לכבודו שהולך אחריו, לא מקרי [=אינו נקרא] דבר האבוד".

[44] החזון איש, חושן משפט, בבא קמא, סימן כג, ס"ק ב, ד"ה וכמו. כלל זה למד החזון איש על פי הסוגיה בבבא מציעא קא ע"ב, והשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שיב, סעיף ז, ששוכר בית חייב להודיע למשכירו שלושים יום לפחות קודם שעוזב את המושכר (וראה מ' ויגודה, שכירות ושאילה, ירושלים תשנ"ח, עמ' 405 ואילך). והשווה הרב י"י בלויא, פתחי חושן, שכירות, פרק יא, הערה א, הטוען כי מדברי האחרונים נראה שאין חובה על העובד להודיע למעבידו הודעה מוקדמת על הפסקת עבודתו. הרב בלויא מביא לכך ראיה מדברי התוספות, כתובות צח ע"ב, ד"ה אמר, בשם ר"ת, שעובד שכיר אשר מצא מציאה בעת עבודתו יכול לזכות בה לעצמו, מכמה סיבות, כשאחת מהן: "דמיהדר קא הדר ביה [=שיכול לחזור בו מעבודתו בעת שמוצא את המציאה], שהרי אמר 'אני זכיתי' מכלל דהדר [=מכך שטוען שזכה במציאה לעצמו משמע שחזר בו מעבודתו באותה העת], ופועל יכול לחזור בו". מדברים אלו של התוספות נראה כי רשותו של עובד להפסיק את עבודתו בלא הודעה מוקדמת. אבל השווה, ר"י רוזנר, משפט הפועלים, פרק יג, הערה י, הדוחה מסקנה זו של פתחי חושן, לדעתו יש להבחין בין עובד שנשכר לתקופה קצרה לבין עובד שנשכר לתקופה ארוכה: "דאף לדעת החזון איש, עובד זמני כגון עובד יומי או עובד שנשכר לתקופה קצרה חד פעמית, יכול לחזור בו בלי שום הודעה... והחזון איש איירי [=התייחס בדבריו רק] בעובד ששכרו לתקופה ארוכה ותמידית".

[45] החזון איש, שם, מוסיף: "וכל זה בליכא מנהג, אבל אם איכא מנהג הולכין אחר המנהג, דסתמא הוי הפסיקא [=מה שפסקו, הסכימו, ביניהם] כמנהג המדינה". אשר למועד ההודעה המוקדמת, נראה אפוא שיחולו הוראות סעיפים 5-3 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001. בסעיף 7(ב) לחוק זה נקבעו גם הפיצויים שחייב העובד למעבידו במקרה שהפר הוראה זו: "עובד שחדל לעבוד ולא נתן למעבידו הודעה מוקדמת להתפטרות, כאמור בחוק זה, ישלם למעבידו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בעד התקופה שלגביה לא ניתנה ההודעה המוקדמת".

[46] רמ"א, שם, סימן שלג, סעיף ד, בעקבות דברי ר"י שמובאים בטור, שם; וראה עוד ורהפטיג, דיני עבודה, עמ' 684-681.

[47] נטל ההוכחה על המעביד להוכיח שסיבת העזיבה של העובד הייתה רק מטעמי רווח כספי. תנאי זה הופך את יכולת התביעה של המעביד, במצבים אלה, לכמעט בלתי אפשרית אם לא יודיע העובד על כוונתו במפורש. וכך כותב הפרישה על הטור, שם, ד"ה ושמין: "דאף על גב דמסתמא כשחוזר הפועל, מחמת שנתייקרה המלאכה חוזר, והוי לן למימר [=והיה לנו לומר] דאין שומעין לו, קא משמע לן [=משמעינו הטור] דכל זמן שלא אמר [העובד] בפירוש שחוזר מחמת יוקר, יכול לחזור". והשווה חכמת שלמה, חו"מ, סימן שלג, סעיף ג.

[48] את ההסבר לסירובה של ההלכה לאפשר לעובד זה להפסיק באמצע את עבודתו כדי לעבור למעסיק אחר, מסביר הבית חדש, חושן משפט, שם, משום שכל מגמתה של ההלכה הייתה לשחרר את העובד מלהיות כפוף לאדם זולתו, משום "עבדי הם – ולא עבדים לעבדים", אבל עובד זה החוזר בו רק כדי להרוויח עוד כסף אצל מעביד אחר, "גלי דעתיה [=מגלה דעתו בכך] דניחא ליה בעבדות, אם ישלם לו בעל הבית כפי היוקר, ואין שומעין לו". וראה גם: שו"ת מהרי"ט, יורה דעה, סימן נ; מחנה אפרים, הלכות שכירות פעולים, סימן ז. וראה עוד מקורות נוספים בפתחי תשובה, חושן משפט, סימן שלג, ס"ק ד.

[49] כך הבין פתחי תשובה, שם, את דברי הסמ"ע, שם, ס"ק טז, שביטול ההגנות לעובד שחוזר בו כשעשה זאת כדי לעבור אל מעביד אחר, "לא קאי [=אינו מתייחס, אלא] רק על הא דתיקנו רבנן דפועל ידו על העליונה [=היתרון שניתן לפועל בחישוב השכר על מה שעבד], על זה כתב הרמ"א דחוזר מחמת יוקר – אין ידו על העליונה". טענה זו מתבססת על  כך שהרמ"א הכניס סייג זה של פועל החוזר בו "מכוח יוקר" רק בסעיף ד, הדן בדרך ֹשוּמת שכר העובד שעזב, כפי שכותב רי"נ רוזנטל, במשנת יעקב, נשים, חלק א, חיפה תשנ"א, הלכות אישות, עמ' רנא: "ובאמת כן נראה מדברי הרמ"א שהביא דין הנזכר... בסעיף ד' הדן בענין התשלומין, ולא בסעיף ג' הדן בענין עצם החזרה, וזאת משום שהוא סובר כי לענין חזרה בכל עילה שהיא יכול הפועל לחזור בו". מחנה אפרים, הלכות שכירות פעולים, סימן ז, הביא לדעה זו מקורות קדומים יותר: "מדברי הריטב"א ורבו... אפילו בחוזר מחמת יוקרא שומעין לו". כך משתמע גם מתשובת החתם סופר הדנה בחוזה רבנות (ראה לעיל, הערה 14), כשהוא מטעים שאף שכעיקרון, אם החוזה עולה על שלוש שנים, אין להתנות את זכות ההתפטרות של הרב בהחזרת השכר שקיבל מראש, הרי אין פסול בתניה זו והיה אם יבקש לעבור לקהילה אחרת: "מכל מקום אמרתי, שיכלו להתנות עמו שהוא ברשות עצמו לחזור בו בכל זמן, ובלבד שישאר כך ולא יחליף אותם בקהלה אחרת כי אז צריך להחזיר להם סך כך וכך, ובזה אין פקפוק לדינא". והשווה הר"ש קלוגר, "בדין פועל אי רשאי לחזור בו באמצע זמן שכירותו", בתוך אבן ציון (ספר זכרון), ירושלים תשמ"ז, עמ' רכז-רל.

[50] ראה טור, חושן משפט, סימן שלג: "והפועל אם הוא שכיר יום יכול לחזור אפילו בחצי היום וידו על העליונה ושמין כמה שוה מה שעשה ונוטל אפילו אם נתייקרה המלאכה שאינו יכול [המעביד] לגומרה בחצי השכר הנשאר בידו. כגון ששכרו בח' דינרים ליום ועשה עמו חצי היום, ואפילו אם נתייקרו שצריך ליתן לאחר מחצי היום הנשאר ו' דינרין, אפילו הכי צריך ליתן לראשון ד' דינרין מחצי יום שעשה, ולא אמרינן לא יתן לו אלא ב' דינרין כדי שתגמר לו מלאכת היום בח' דינרין כפי מה שהתנה".

[51] ואכן בנוסח המתוקן להצעת החוק שהועבר ביום 26.4.10 על ידי הייעוץ המשפטי של וועדת העבודה והרווחה בכנסת, הוצע, בצדק, למחוק את סעיף 4(2) להצעה, הקובע שאיסור נטילת ביטחונות לא יחול על "סכום העולה על שכר העבודה המוסכם, שהמעביד נתן לעובדו לפי הסכם בכתב עם העובד, כהלוואה שהעובד יחזירה אם לא ישלים את תקופת העבודה".