קבלת עדות מפסולי עדות
מחבר: הרב שניאור זלמן פרדס
דיין בבית הדין נתניה
א. הנידון
לפנינו שני מקרים. המקרה ראשון:
הצדדים נישאו בזיווג שני. לאשה בן מנישואיה הראשונים, ובן משותף מנישואיהם השניים. האשה מתארת שהבעל מתנהג באופן קשה ואכזרי כלפי בנה מנ"ר, עונשים משונים הגובלים בהתעללויות: מניעת אוכל, או לחילופין כפיה לאכול מאכל שקץ בו, אסר עליו לצאת מהבית, ניתוק קשר עם החברים, ועוד. האב אף היכה את הבן וכמעט שבר לו את האף. חייה וחיי בנה הפכו לגיהנום פחד מתח אימה וסבל נפשי בל יתואר.
ב"כ האשה ביקש לזמן את הבן לעדות. אולם ב"כ הבעל התנגד וטען כי הילד הוא קרוב ואינו יכול להעיד. מלבד זאת, גם אם יבוא הילד ויעיד, ודאי שיוסיף נופך שקרי, שהרי הוא שונא את אביו החורג.
האשה תובעת לאור הטענות הנ"ל, כי יש לחייב את הבעל לגרשה.
המקרה שני:
לפנינו זוג שלהם שני ילדים. הבעל תובע גירושין, משום שלטענתו האשה מתנהגת כלפיו באלימות רודנות ותוקפנות. מטעם זה טוען הבעל כי אינו חייב לאשה את כתובתה.
מנגד טוענת האשה, כי המריבות היו סביב חינוך הילד. ב"כ האשה הוסיפה, כי הויכוחים היו על כך שהבעל מגיע מאוחר ולא עוזר לה.
מכיון שהזוג היו ביעוץ נישואין, החליט ביה"ד להזמין את היועצת גב'... לבירור הענין. בעדותה איששה היועצת את טענות הבעל. לדבריה האשה הינה שטלתנית, ובקשותיה היו בלתי סבירות בכל דבר ולא דוקא ביחס לילדים כטענת האשה, והאופן היחיד שישרור שלום בבית, הוא רק אם הבעל יעשה כל מה שהיא רוצה, ולא יביע את דעתו בשום ענין מעניני הבית.
הבעל תובע לאור הטענות הנ"ל, כי יש לחייב את אשתו בגירושין.
יש לציין, כי בדיון מאוחר יותר הופיעה מטעם האשה עדה שהעידה כנגד דברי היועצת.
במקרים שלפנינו אין עדים כשרים - במקרה הראשון העד הוא קרוב, ובמקרה השני העדה הינה אשה (במקרה זה יש לדון גם, האם עדותה כמומחית מקבלת חוזק בבחינת "אין אומן מרע אומנתו") - הנידון הוא איפוא, האם יש אפשרות לקבל עדות מפסולי עדות, באופן שרק על פי דבריהם נוכל לקבוע את הדין.
ב. תקנת הקדמונים להאמין לפסולי עדות
דין פסולי עדות מובא בטור ובשולחן ערוך חושן משפט (סי' לה), ובד"מ שם (סק"ג) כתב:
"וז"ל המרדכי סוף הלכות נדוי: אף על גב דמנדין בלא התראה, מכל מקום אין מנדין עד שיודע הדבר בעדים כשרים ובראיה גמורה כו'. ולי נראה דאף על גב דאפשר דמדינא הנשים אינן נאמנות אפילו במקום שאין אנשים שכיחי כדברי הרמב"ם והרשב"א, מכל מקום תקנות קדמונים הם מרבינו תם ז"ל, כמו שכתב מהרי"ק שורש קע"ט, דאשה יחידה או קרוב או קטן נאמנים בענין הכאות או בזיון תלמיד חכם ובכל דבר קטטה שאין רגילים להיות עדים מזומנים בדבר זה ואין פנאי להזמינם, והוא הדין במסירות וכו'".
וכך כתב גם הרמ"א שם בהגהתו (לסעי' יד), וז"ל:
"וכל אלו הפסולים, פסולים אפילו במקום דלא שכיחא אנשים כשרים להעיד (הרשב"א בתשובה, והרמב"ם בפ"ח מהלכות נזקי ממון, וכן כתב הב"י). וכל זה מדינא, אבל יש אומרים דתקנת הקדמונים הוא דבמקום שאין אנשים רגילים להיות, כגון בבית הכנסת של נשים, או בשאר דבר אקראי שאשה רגילה ולא אנשים, כגון לומר שבגדים אלו לבשה אשה פלונית והן שלה, ואין רגילים אנשים לדקדק בזה, נשים נאמנות (תרומת הדשן סי' שנג, ואגודה פרק עשרה יוחסין). ולכן יש מי שכתב, דאפילו אשה יחידה או קרוב או קטן, נאמנים בענין הכאה ובזיון תלמיד חכם, או שאר קטטות ומסירות, לפי שאין דרך להזמין עדים כשרים לזה ואין פנאי להזמין (מהרי"ק שורש קעט, ומהר"ם מריזבורק וכלבו סי' קטז), והוא שהתובע טוען ברי (מהרי"ק שורש צג)".
הרמ"א בדבריו מביא שני מקרים, בהם לפי דעתו תקנו הקדמונים להאמין גם לפסולי עדות, וכדלהלן:
המקרה הראשון - בענין בגדי אלמנה. והיינו, שהיתומים טוענים כי הבגדים שאותם לובשת האלמנה, נלקחו על ידה לאחר מיתת אביהם. ומנגד, יש עדות של נשים שראוה לובשת בגדים אלו בחיי בעלה. ומכיון שאין האנשים רגילים להסתכל בבגדי הנשים, נאמנות הנשים בעדות זו.
המקרה השני - בענין מקום בעזרת הנשים, שיש עליו ויכוח בין שתי נשים למי הוא שייך. גם בזה אין האנשים מצויים בעזרת הנשים, ואינם יכולים לדעת עם מי הצדק, ולכן נאמנות בזה הנשים.
מבואר בדברי הרמ"א, כי תקנת הקדמונים היא להאמין לכל פסולי עדות - במקום שלא נמצא עדים כשרים - ובכללם אשה וקרוב. ונראה מדבריו שכן נוקטים להלכה.
ג. הפסולים שבהם נאמרה תקנת הקדמונים - שיטות הפוסקים
אולם יש מהפוסקים, שלמרות שקיבלו את תקנת הקדמונים להלכה, אך לשיטתם בחלק מן הפסולים לא נאמרה התקנה. הפסולים בהם דנו הפוסקים הם: קרוב, שונא ועכו"ם.
א. קרוב:
דעת המהרש"ל שקרוב אינו נאמן גם לאחר תקנת הקדמונים, וכפי שהביא הש"ך (שם סקי"א) וז"ל:
"או קרוב - ומהרש"ל פסק דקרוב לעולם אינו נאמן, אם לא לחובתו נאמן וכו'".
ב. שונא:
המהרש"ל בדבריו (המובאים בסמוך) נוקט, כי גם לשונא אין להאמין אף לפי תקנת הקדמונים.
בטעם החילוק שבין קרוב ושונא לשאר פסולי עדות לגבי נאמנות עדותם, כתב המהרש"ל בסיום דבריו (ים של שלמה ב"ק פ"א סי' מא), וז"ל:
"מכל מקום היכא שהם קרובים לטוען, לעולם אינם נאמנים לזכותו אם לא לחובתו, ואפי' צדיקים, והוי כשוחד אשר יעור עיני חכמים כו'. דבודאי מי שבנו או אחיו מכה עם חבירו והאב או האח רואה, אפי' הוא פושע, נראה לעולם בעיני האב שבנו אינו פושע והשני הוא המתחיל, כי נפשו קשורה בו, ודעתו מקורבת ואין רואה חובתו, וסובר לעולם שהשני התחיל כנגדו. ואני הגבר אשר ראה זאת כמה פעמים. וכן שונאים כה"ג אינן נאמנים, אף שהתורה הכשירו. מ"מ מאחר שהוא כבר פסול מדאורייתא, כגון שהוא מעיד ביחידי, או שאחד מן השניים הוא קרוב או אשה או עבד, אוקימנא אסברא דלא מהימן. וה"ה פסולים מחמת עבירה, שאינם נאמנים. הלכך לא נהירא לי כלל דעת מהרי"ק שיהיה קרוב נאמן, אפילו בסיגנון שכתב, אלא קרוב לעולם אין נאמן, אם לא כשקבלו עליו. ונשים וקטנים שיש להם דעת נאמנים, במקום שאין רגילים להיות כשרים".
אמנם נראה לדקדק מדברי המהרש"ל, כי רק במקום שיש לחוש שדעתו מקורבת ואינו רואה חובה בקרובו, בזה אין לקבל עדות קרוב כלל, אולם אם אין חשש שכזה, כגון שהכנגדו אינו טוען שהקרוב התחיל, כי אז אין לחלק בין קרוב לבין שאר הפסולים, ויש להאמין עדותם כפי תקנת הקדמונים (סברא מחודשת זו מובאת בספר "הלכה פסוקה", הוצאת מכון "הרי פישל", חו"מ הלכות דיינים א, ה, הערה 167).
אולם יש לציין, כי הש"ך לא חילק בדבר, והביא בשם המהרש"ל שקרוב "לעולם" אינו נאמן, אם לא שמעיד לחובתו.
★
גם ה"כנסת יחזקאל" נוקט, כי שונא אינו בכלל תקנת הקדמונים, אלא שכתב טעם אחר לדבר. וכך מובא בשמו בספר "מראות הצובאות" (אבהע"ז סי' יז סעי' ד ס"ק טז, צוין בהגהת הרעק"א הובא גם בפת"ש לאבהע"ז שם סקכ"ה, עיי"ש):
"שחזקתן שונאות זו את זו וכו'. בתשו' כנס"י ססי' פ"ג כתב, דאעפ"י דקיימ"ל בעלמא שונא כשר להעיד, כדאיתא בחה"מ רסי' ל"ג (סעיף א), זהו דוקא במקום שנאמנים להעיד מדין תורה, אבל במקום שאין העד נאמן אלא מצד התקנה, כגון בענין הכאות ובזיון ת"ח שתקנת קדמונים הוא להאמין עד אחד אפילו אשה או קטן, כמ"ש רמ"א בהגה"ה בח"מ סס"י ל"ה, אם העד הוא שונא אין להאמינו. והביא ראיה לזה מדין חמש נשים אלו שאין נאמנות להעידה מפאת השנאה, והוקשה לו ע"ז, א"כ גם עד א' כשר לא יהיה נאמן בעדות עיגונא אם הוא שונא, פן ואולי הוא מכוין לקלקלה. ותירץ, דגבי עיגונא שאני, דהוא מילתא דעבידי לגלויי, ויחוש העד לעצמו שאם יבא הבעל וימצא ששקר ענה באחיו יפסל לעדות ולשבועה ויקלקל לעצמו ג"כ, משא"כ באשה, אבל בעלמא דלא עבידי לגלויי דמשקר, בין באיש ובין באשה יש לחוש דלמא משקר בשביל השנאה, כיון שאינו נאמן אלא מצד התקנה, עכ"ד בקצרה".
אלא שה"מראות הצובאות" מסתפק בדבריו, וז"ל:
"ואין דבריו מובנים כלל... ובהכרח צ"ל כמ"ש המפרש "קרבן העדה" שם, דדוקא בנשים שדעתן קלות הוא שחששו לומר דלמא משקרי בשביל השנאה, אבל לא באנשים. וא"כ לכאורה משום ראיה להפך, דאיש שהוא שונא כשר להעיד אפילו במקום שאינו נאמן כי אם מצד התקנה. אלא שיש לדחות...
אבל מ"מ אין משם ראיה לאידך גיסא, שאין האיש נאמן, דהא יש לדחות כדאמרן משום דנשים דעתן קלות, משא"כ באנשי כיון דלא נחשדו ישראל לשקר בשביל שנאה, כדאי' בסנהדרין כ"ז ב', בכל ענין אין לחוש..."
וכך מסכם הרעק"א (בהגהתו המצויינת לעיל) את שיטת ה"מראות הצובאות":
"ועיין בספר מראות הצובאות סי' טז, ולדבריו על כל פנים אשה אינה נאמנת אם הוא שונא לה".
לסיכום: לדעת המהרש"ל וה"כנסת יחזקאל", שונא אינו בכלל תקנת הקדמונים. ולדעת ה"מראות הצובאות" וה"קרבן העדה", עדות שונא פסולה רק כשמעידה אשה.
★
אלא שפוסקים רבים דחו את שיטת המהרש"ל - חלקם בפירוש, וחלקם ממשמעות דבריהם, ונקטו להלכה את שיטת הקדמונים כפי שהביאה הרמ"א. להלן דבריהם:
ה"תומים" (סוף סימן לה, אורים ס"ק כה) כתב על דברי המהרש"ל בזה"ל:
"ואפשר מהרש"ל לשיטתו, ומזה הוסיף בדבר תקנה אפילו קרובו מוכה אינו יכול להעיד, אבל לפי מה שכתבתי לעיל דקרובי מוכה יכולים להעיד וכו' א"כ בתקנה זו אין הבדל כמ"ש מהרי"ק".
כוונתו, שהמהרש"ל (בשו"ת סי' לג) סובר ששונא גדול פסול לעדות, ועל פי שיטתו אף קרובו של מוכה אינו מעיד, אולם לשיטת התומים (סי' לג סק"ב) שאף שונא גמור כשר להעיד, אם כן גם קרובים כשרים להעיד לפי תקנת הקדמונים.
גם מדברי הסמ"ע (סק"ל) שתירץ את דברי הרמ"א ולא דחאם מההלכה, משמע שנוקט את תקנת הקדמונים כפי המובא ברמ"א. וז"ל הסמ"ע:
"עיין לקמן סימן ת"ח שכתב הטור (סעיף ב) בשם הרמב"ם (פ"ח מנזקי ממון הי"ג), אהא דאמרו (ב"ק יד, ב) דאין הניזקין משתלמים אלא בעדות כשרה, דבאו ללמדנו בזה, שלא תימא הואיל ואין מצוי באורוות הסוסים ובגדרות הצאן אלא העבדים והרועים וכיוצא בהן, אם העידו ששור זה נגחו או הזיק לאדם שומעין להן, קמ"ל כו', ע"ש. ולא כתבו שם לא הטור ולא המחבר ולא מור"ם, דמכח תקנה שומעין לעדותן כמו שכתבו כאן. וצ"ל דשאני נזקין דשכיחי, וכן כתב בתרומת הדשן (סימן שנג)".
יתירה מכך, ה"ערוך השולחן" (סי' תח אות ב) נוקט כי הסמ"ע חזר בו, ולדעתו גם בנזיקין דשכיחי, מועילה עדות פסולים לפי תקנת הקדמונים. דהנה, בשו"ע שם (סעי' א) נפסק:
"אין הנזקים משתלמים אלא בראיה ברורה ובעדים כשרים".
וכתב ב"ערוך השולחן" וז"ל:
"כבר כתב רבינו הרמ"א בסוף סימן ל"ה, דכל זה מדינא, אבל מתקנת קדמונים במקום שאינו מצוי עדות כשרים, מקבלין עדות אפילו מפסולים. ויש מי שכתב, דזהו דוקא במילתא דלא שכיחא, אבל נזקין דשכיחא לא אמרינן כן [שם בסמ"ע]. ותמיהני דא"כ לא שבקת חיי, דמאין נקח עדים כשרים לנזקי שן ורגל וכה"ג. [והסמ"ע עצמו בסימן זה נראה שחזר בו, שהרי הביא דברי הרמ"א]. ורבינו הרמ"א שלא הגיה בכאן, מפני שסמך עצמו אדלעיל כדרכו. ועוד נראה דעיקר הטעם כתבו, שאם נסמוך על עדות פסולים חיישינן שישכור הפסולים ויעידו שקר. ולכן נראה לדינא, שאם לפי ראות עיני בית דין אין ממש בדבריהם, והמזיק מכחישם לגמרי, אין דנין על פיהן, אבל אם לפי הראות ההיזק אמת, דנין על פיהן לחייב את המזיק, שאם אי אתה אומר כן יחריבו השדות והגנות והפרדסים ואין אומר השב, וכן נראה עיקר לדינא".
ומעתה, אם בנזיקין דשכיחי נאמנים פסולי עדות בתקנת הקדמונים, ודאי שיש להאמינם בשאר מילי דלא שכיחי. והיינו כשיטת הרמ"א, ולא כפי ההסתייגויות המובאות לעיל.
ונראה שגם בעל "נתיבות המשפט" סובר כדעת הרמ"א, שלאחר שהזכיר את דברי הסמ"ע, אף הוסיף ביאור בתירוצו, וז"ל (סו"ס לה חידושים סקי"ט):
"ותירץ דנזיקין שכיחי, משא"כ כאן מילי דאקראי. פירוש, במילתא דשכיחי לא עשו תקנה זו, כי כל איש עושה עוול ישכור גוים ופסולים להעיד שחבירו הזיקו, ולא שבקת חיי לכשרים".
ועוד, הנתיה"מ בדבריו לא הזכיר כלל את שיטת המהרש"ל הנזכרת לעיל, זאת למרות שהביא (בסק"כ) את דברי הש"ך שהזכיר מדברי המהרש"ל באותו סימן לגבי דין אחר, ולא מסתבר שנשמטו ממנו דברי הש"ך המובאים לעיל, בהם הזכיר את שיטת המהרש"ל לגבי קרובים. ומכל זה נראה לכאורה, כי הנתיה"מ סובר כדעת הרמ"א.
וכן נראית דעת הגר"א, שבהגהותיו (ס"ק כח) הביא סמך לתקנת הקדמונים, וז"ל:
"ויש סמך בפ"ד דקדושין עג, ב, חיה נאמנת לומר כו', והטעם לפי שאין אנשים שם".
הגר"א לא השיג על תקנת הקדמונים כלל, גם לא על נאמנות קרוב - כהשגת המהרש"ל - ולכאורה ניתן לדייק מכך כי דעת הגר"א כדעת הרמ"א, ודלא כמהרש"ל.
סיכום השיטות:
קרוב - לדעת התומים, הסמ"ע, נתיה"מ, הגר"א והערוה"ש - נאמן לעדות אליבא דתקנת הקדמונים, וכשיטת הרמ"א. ולדעת המהרש"ל והש"ך - אינו נאמן.
שונא - לדעת המהרי"ק, תרוה"ד ועוד - נאמן. ולדעת המהרש"ל והכנסת יחזקאל - אינו נאמן. לדברי מראות הצובאות וקרבן העדה - באיש נאמן ובאשה אינה נאמנת.
ג. עכו"ם:
מדברי הנתיה"מ הנזכרים לעיל משמע, שבמקרים שבהם שייכת תקנת הקדמונים, נאמן בה גם גוי. וכן משמע מדברי ה"תרומת הדשן".
אמנם בשו"ת פתח בית דוד (מובא להלן אות ה') ובספר חשק שלמה (מובא שם) חולקים על כך, ולדעתם אין להכשיר עכו"ם לעדות אף לאחר התקנה.
יתירה מכך, ה"חתם סופר" (יו"ד סי' קיב) כתב, שמכך שהרמ"א לא הזכיר בתקנת הקדמונים את נאמנותו של גוי, משמע שאין להאמין להם אף לאחר התקנה. והטעם, משום שפיהם דיבר שוא (וכ"כ גם בהגהותיו כאן לשו"ע).
ד. החולקים על תקנת הקדמונים
מאידך, מצאנו כי יש מגדולי הפוסקים שדחו את תקנת הקדמונים, ולא קיבלוה להלכה כלל. וכך כתב הבית יוסף (שם בסוף הסימן, והביאו הט"ז שם) בשם תשובת הרשב"א (ח"ב סי' קפב, וח"ה סי' קלט):
"וז"ל הרשב"א בתשובה: אני רואה מתוך הקונדריס שכתבתם, שאתם תוקעים עצמכם על עדות הנשים, ואולי מצאתם כן לאחד מן הראשונים במקומות שהנשים יושבות שם מפני שאין האנשים נכנסים שם, ואנחנו לא נדע דברים אלו ולא שמענום מעולם ואין ראוי לסמוך עליהם".
וברשב"א שם הוסיף וכתב:
"ואע"פ שאמרו בפרק עשרה יוחסין (קדושין ע"ג ע"ב) שלשה נאמנים על הבכור אביו ואמו והחיה ואע"פ שאנו מחזיקים בו לעינן פי שנים בבכור ע"פ הנשים, שאני התם לפי שאי אפשר זולתי זה דאין האנשים מילדים את הנשים, זכר לדבר ותקח המילדת ותקשור על ידו שני וגו' (בראשית לח, כח), אבל כאן הרי אפשר ע"י אנשים בעדות מכר או מתנה".
והוסיף הב"י בסיום דבריו וז"ל:
"וכך הם דברי הרמב"ם בפ"ח מהל' נזקי ממון (הי"ג), לאפוקי מדברי המהרי"ק (סי' קעט). ובתרוה"ד (סי' שנג) האריך בזה, ואין דבריו נראים בעיני".
וכוונתו לדברי הרמב"ם בהל' נזקי ממון (פ"ח הי"ג) שפסק:
"אין הנזקין משתלמין ... אלא בראיה ברורה ובעדים הכשרים להעיד. שלא תאמר הואיל ואין מצויין באורוות הסוסים וברפת הבקר וגדרות הצאן אלא העבדים והרועים וכיוצא בהן, אם העידו שבהמה זו היא שהזיקה את זו שומעין להן, או אם העידו קטנים או נשים שאדם זה חבל את זה, או העידו בשאר נזקין סומכין עליהן. אין הדבר כן, אלא לעולם אין מחייבין ממון על פי עדים, עד שיהיו עדים הכשרים להעיד..."
וראה בשיטה מקובצת למסכת בבא קמא (טו, א), שהר"מ מסרקסטה סובר גם הוא כשיטת הרמב"ם, והוסיף שבכל עדות ממון - גם אם המקרה הנידון הוא במקומות שרק נשים מצויות שם ואין דרכם של עדים כשרים להכנס לאותם מקומות - מ"מ אין מקבלים את עדותן כלל, לא לענין חזקה ולא לענין שום טענת ממון (צויין בשו"ת שואל ומשיב ח"א סי' קפד, ובמשכנות הרועים מערכת אות עין סעיף סה, כמובא להלן).
וכן היא דעת הרא"ש בתשובה (כלל נב סי' ב), וכפי המובא בשו"ת "פתח בית דוד" (לרבי יוסף דוד, סאלוניקי תק"ו) חו"מ (ס"ו), וז"ל:
"דאין האשה נאמנת על עצמה וכו', ולא מצינו נאמנות לאשה אלא ההיא דעשרה יוחסין, ג' נאמנין על הבכור: חיה, אביו ואמו, והתם גופיה לא אמרינן הכי אלא משום דגלי קרא יכירנו לאחרים, ובשביל שהאמינה תורה לאב אף על פי שהוא קרוב ויחיד, וטעמא שאין אחר יכול להכירו. ע"כ. הרי דס"ל דלא ילפינן מחיה למקום אחר דדמי לה דלא שכיחי כשרים. וכתב מוהר"א בסימן קפ"ט, דהרשב"א דסבר דגם במקומות בית הכנסת לא מהימני נשים, תירץ לההיא דחיה כמ"ש הרא"ש כנזכר".
גם המהרש"ל (בים של שלמה שם) בתחילת דבריו כתב וז"ל:
"גם יכול להיות שדברי ר"ת תקנה הוא, ובזמנו ולדורו עשאו למגדר מילתא, ולא נתפשטה תקנה זאת, שהרי קדמאי בעלי התוס' ובתראי הרא"ש והטור, שום אחד לא הזכירו".
וב"ערך לחם" למהריק"ש כתב, שלא נהגו בארצות אלו כתקנת הקדמונים המובאת במהרי"ק ובתרוה"ד.
וכך הכריע בספר "משכנות הרועים" (מערכת אות עין סעיף סה), וז"ל:
"ובאמת הטיבו אשר דברו הני תרי אריוותא, הרב מוהר"ש הלוי ז"ל בסי' ל"ח, והרב מוהרח"ש בח"א בסי' כ"ח, דאי הוה שמיע ליה להתה"ד ז"ל תשו' הרשב"א ז"ל הלזו, הוה הדר ביה משמעתיה, ומה גם בהגלות נגלות דעת הרמב"ם והר"ם מסקרסתא ז"ל והרא"ש והטור ז"ל לפום מאי דכתיבנא.
והנה בעת"ה הנלקט מכל זה, דרברבתא בחדא שיטה קיימי, ואנן בדידן בתריה דמרן ז"ל גרירי. וכתב שם הכנה"ג שה' מוהר"י פורמון ז"ל ג"כ לא נראו בעיניו דברי התה"ד ז"ל. ומור"ם גופיה לא קבעה הלכה לדורות, אלא בשם י"א אמרה. אמור מעתה, מאן חשיב מאן ספין מאן רקיע לאפוקי ממונא בעדות הנשים נגד האלהים האדירים האלה, ומה רב גובריה ורב חיליה מאן דדיין הכי נגד מרן הב"י ז"ל, כי העד העיד בנו האיש אדוני הארץ שלא נראו בעיניו דברי הרב תה"ד ז"ל, ומי יבא אחרי המלך".
הנה, מלבד ההכרעה ההילכתית של בעל "משכנות הרועים", שנקט כדעת השוללים את תקנת הקדמונים, גם הוסיף בדבריו לערער את דעת המחזיקים בתקנה זו. שהרי כתב: א. כי גם התרוה"ד היה חוזר בו אם היה רואה שהרשב"א חולק; ב. גם הרמ"א עצמו לא קבעה הלכה לדורות, ורק אמרה בשם "יש אומרים".
נמצא איפוא, כי הרשב"א, הרא"ש, השטמ"ק בשם הר"מ מסרקסטא, הב"י, הערך לחם ומשכנות הרועים - לא קבלו את תקנת הקדמונים להלכה.
ה. פסק ההלכה בנוגע לתקנת הקדמונים
אולם למרות כל זה, מצאנו כי להלכה סמכו על תקנת הקדמונים. וכך פסק בשו"ת "לחם רב" (לרבי אברהם די ביטון, צוין בהגהת הרעק"א לסי' לה שם), וז"ל:
"מ"מ למדנו, דהמבייש בדברים מנדין או מלקין אותו כפי צורך השעה. ואם כן זה משה האיש, אשר הבאיש את ריחו במר שיחו, וקרא לאלמנה עניה סוערה זונה, ראוי למלקות או לנדוי כפי מה שיראה לבית דין. ואפילו שלא היה בדבר שני עדים, אלא עד א', הרי כתב מהר"י קולין ז"ל בשרש ק"פ בשם המרדכי, דבכל דבר קטטה אפילו אשה או קרוב נאמנים, כ"ש עד אחד..."
ויש שסמכו על התקנה, אלא שהגבילוה לאופנים מסויימים. וכך כתב בשו"ת "פתח בית דוד" (שם):
"ולענין הלכה נראה, דבהכאות וחרופין מהמנינן נשים ועד יחיד, כיון שרבינו תם והמרדכי והאגודה והכלבו ותרומת הדשן מכשירין, יהיה משום תקנה או מדינא. וגם רש"ל מביא כן שם בשם רבי פנחס בעל "מעיל צדק", שכתב כן בשם קדמונים, ופסק מוהרי"ק ומוהר"א כן הלכה למעשה. וכן נראה גם כן דעת מהר"ש הלוי ז"ל שם, וכתב גם כן שגם הרשב"א אפשר שיודה בזה וכו'. וגם מור"ם במפה הביא סברת הנ"ל, דבהכאות וקטטות מהמנינן לנשים וכיוצא.
ומכל מקום נראה לי, דאין להקל כל כך להכשיר פסולי עדות מחמת עבירה, ולא קטנים שאין בהם דעת, וכל שכן גוים וקרובים ושונאים. דכיוון דרבוותא הנ"ל לא כתבו גוים ושונאים וקטנים שאין בהם דעת ופסולים דעבירה בהדיא, והרב מוהרש"ל פוסלם בהדיא, כוותיה עבדינן. ואף על פי שרבוותא הנ"ל כתבו קרובים בפירוש, יש לפרש דהיינו כשהקרובים מעידים נגד קרובים, אבל כשמעידים לסיוע קרובם - יודו דאין נאמנים, ולא פליגי אמהרש"ל. ואין להאמין רק עד יחידי ואשה, וגם אלו על ידי חרם על התובע שלא עשה שום ערמה בעולם עם העדים, אף על פי שלא כתבו כן כל הנהו רבוותא, כיוון שלא כתבו בהדיא הפך זה, ראוי לעשות כן.
אמנם בשאר דברים שאינם הכאות וחרופים, נראה שאם הוא מידי דאיסורא, א"נ מידי דממונא ואין שום אחד מוחזק - לא מהימנינן להו, כיוון שהרמב"ם והרשב"א והרא"ש והרב בית יוסף ומהר"ש הלוי ומוהר"י פורמון - רבו של מהרש"ך ז"ל - והרב חומת ישרים ומוהר"י מינץ הסכימו דבעינן כשרים - כוותייהו נקטינן. אף שבעל תרומת הדשן והאגודה ודעמיהון לא סברי הכי וכו'".
פסק זה מובא להלכה גם בספר "חשק שלמה" (לרבי שלמה בן מרדכי, קושטא תקכ"ח, בהלכות עדות סימן לה, ע"ד הב"י אות ט) וז"ל:
"מ"מ נראה דהיינו דוקא נשים ועד אחד, אבל אין להקל כל כך להכשיר פסולי עדות מחמת עבירה, ולא קטנים שאין בהם דעת, וכ"ש גוים וקרובים ושונאים, דכיון דהפוסקים לא כתבו גוים ושונאים וקטנים ופסולי דעבירה בהדיא, ומוהרש"ל ז"ל פוסלם בהדיא, כוותיה עבדינן. ואע"פ שהפוסקים הנזכרים כתבו קרובים בפירוש יש לומר דהיינו כשהקרובים מעידים נגד קרובים, אבל כשמעידים לסיוע קרובים יודו דאין נאמנים, ולא פליגי אמהרש"ל. ואין להאמין רק יחידי או אשה, וגם אלו ע"י חרם על התובע שלא עשה שום ערמה מעולם עם העדים. (פתח) בית דוד חו"מ סי' ו".
מפסקי ההלכה הללו נמצאנו למדים, כי אכן אין לשלול את תקנת הקדמונים, ובמקרים מסויימים - כפי המובא לעיל - יש לקבל את עדות הפסולים. אכן למרות זאת, מצאנו הגבלות נוספות בענין קבלת עדות מפסולים, וכפי שיבואר להלן.
ו. הסתייגויות בתקנת הקדמונים
כאמור, גם לפי הרמ"א והסוברים כמותו, שלהלכה נוהגים כתקנת הקדמונים להכשיר פסולים לעדות, יש להגביל היתר זה וכדלהלן:
א. כשרותם היא רק במקום שאין רגילים להיות עדים כשרים מזומנים
כך מדוקדק מלשון הרמ"א שם:
"דתקנת הקדמונים הוא במקום שאין אנשים רגילים להיות".
וכן כתב בשו"ת מהרי"ק (שורש קעט) בשם ר"ת (והביאו בדרכי משה סק"ג) וז"ל:
"ועוד שהרי מצאתי כתוב במקום אחר בשם ר"ת וז"ל: ואשה או קרוב נאמנים על זה, וכן בכל דבר קטטה שאין עדים רגילין להיות בדבר מזומנים וכן למוסר מאומד, נאמנים עליו לפי שכשהלשין לא היו שם עדים".
וכן כתב בשו"ת "תרומת הדשן" (סי' שנג) וז"ל:
"לאה ורחל חולקין בשביל מקומות בבהכ"נ של נשים. והביאה לאה שתי נשים שהמקומות שלה הן, ורחל הביאה איש אחד מעיד שהמקומות שלה הן. איזה עדות עדיפא טפי דשתי נשים או של איש אחד.
תשובה – יראה דהאי דינא, בחזקת המקומות תליא מילתא, כמו שאבאר. אם מוחזקת לאה בהני מקומות, ורחל אתיא לאפוקי מינה, אין לאה צריכה אפילו שבועה להכחיש העד של רחל. ואע"ג דרוב גאונים פסקו דנשבעים שבועה דרבנן אפילו על הקרקעות, הכא הואיל ואית לה ללאה שתי נשים מעידות כדבריה, פטורה. ואע"ג דבעלמא אין עדות אשה כלום, בנדון זה דאינהו רגילי למידק טפי מאנשים, מהימנינן להו שפיר. וכן מצאתי הועתק מפסקי גדול, דנאמנות הנשים להעיד לאלמנה 'אלו הבגדים לבשה בהן בחיי הבעל', משום דאין האנשים רגילין להסתכל בבגדי הנשים. והביא ראיה מהא דאמרינן ג' נאמנים על הבכור חיה לאלתר. הא קמן דבמילי דלא רגילי האנשים למידע מהמנינן לנשים, אפילו לאפוקי ממונא כי התם בבגדי אלמנה. ונראה דבמקומות בהכ"נ של הנשים, נמי אין האנשים רגילים לידע איזה מקומה של אשה זו ואיזו של זו".
וכן כתב ה"כלבו" (סימן קטז) וז"ל:
"ותקן רבינו תם על המכה וכו', ואשה וקרוב נאמנין בזה הדבר, וכן בכל קטטה שאין שם אנשים להיות עדים מזומנים בדבר פתאום. וכן מסור ואף מומר נאמנים עליו, לפי שאין שם עדים כשהלשין".
ב. כשרותם היא רק בדבר שהוא אקראי בעלמא, ולא בדבר השכיח
כ"כ בשו"ת "תרומת הדשן" (שם) וז"ל:
"והשתא, כיון דשמעינן מן התנא דסברא לומר דכל היכי דהפסולים שכיחי טפי מן הכשרים יש להכשיר הפסולים, אע"ג דמסיק התנא דלא נכשרינהו, אית למימר הני מילי גבי נזיקין, משום דאי הימנינהו א"כ לא שביק חיי לכל בריה, דכל חשוד גזלן ישכיר עבדים או נכרים או יפתה נשים או קטנים שיעידו לו שחבירו או בהמת חבירו הזיקו בק' מנה בכל יום, אבל לעולם נימא במילי אקראי, כגון בגדי אלמנות או מקומות בבהכ"נ של נשים, יש לנו לתפוס סברת התנא דיש להכשיר הפסולים".
כבר הזכרנו לעיל, כי סברא זו הביאה הסמ"ע (סק"ל) בשם התרומת הדשן, וכפי שגם הוסיף לבאר ה"נתיבות המשפט" (סו"ס לה, חידושים סקי"ט) וז"ל:
"ותירץ דנזיקין שכיחי, משא"כ כאן מילי דאקראי. פירוש, במילתא דשכיחי לא עשו תקנה זו, כי כל איש עושה עוול ישכור גוים ופסולים להעיד שחבירו הזיקו, ולא שבקת חיי לכשרים".
בביאור הטעם שתקנת הקדמונים להאמין לפסולי עדות היא רק בדבר שאינו שכיח, כתב בשו"ת "פתח בית דוד" (המובא לעיל), שבדבר שכיח ומצוי כעדות נזיקין, חששו חכמים שיפתו נשים וקטנים להעיד בשקר, משא"כ בעדות על בגדי אלמנה שאינו מצוי ותדיר, וגם מקומות בביהכ"נ אף שהוא ענין מצוי, מ"מ כל אחת יש לה שטר ראיה על קניית מקומה ואין מצוי שתאבד את שטרה, לכן בזה לא חששו חכמים.
אולם הזכרנו לעיל (פ"ג) את דברי הערוה"ש (סי' תח סעיף ב), שאף בנזיקין השכיחים האמינום אם נראה לביה"ד שההיזק אמת. וכתב שם, שאף הסמ"ע חזר בו.
ג. כשרותם היא רק בדבר הנעשה פתאום ונגמר
בתשובות "נודע ביהודה" (תנינא חושן משפט סימן נח, הובא בפת"ש שם סק"ט) מובא:
"באחד שיצא לו שם גניבה בעיר ואחר ימים אחדים נמצאו שתי בתולות שאמרו שראו הגניבה בבית פלוני אלמוני ואותו פלוני מכחיש את הבתולות..."
ובהמשך תשובתו כתב שנידון זה אינו שייך ל"תקנת הקדמונים", וז"ל:
"כי נלענ"ד, דע"כ לא אמרו שבדבר דלא שכיח עשו תקנה להאמין הפסולים, אלא בדבר הנעשה פתאום ונגמר הדבר לגמרי, כגון הכאה או מסירות, שמי שלא היה בשעת הכאה או בשעת מסירות שוב אי אפשר לו להעיד ע"ז, אבל מה שרצה האחד מכם לדמות גם האי עובדא לזה, ובודאי טעמו כי גם גניבה לא שכיח, כי כל הגונב עושה בסתר, ובזה היה קצת מקום לדבריו אם היו הבתולות מעידות שראו שפלוני אלמוני גנב, אבל הם לא העידו שגנב רק העידו שראו שהגניבה בידו, וזה אינו על רגע אחד, שהרי אפשר לגניבה להיות בידו זמנים טובא, והיה אפשר להיות שגם אנשים יראו הגניבה בידו, אלא שלא אירע שראו אנשים, בזה לא תיקנו שיהיה נשים או פסולי עדות כשרים, והבו דלא להוסיף על התקנה. ואפילו אם היו מעידים הבתולות שראו שגנב, אין אני מחליט שיהיו נאמנות, אלא שאמרתי שהיה מקום לדון בזה, אבל בעובדא דידכו ודאי אינם נאמנות".
ד. כשרותם היא רק לגילוי מילתא בעלמא
ה"פתחי תשובה" (שם סקי"א) הביא בשם "כנסת יחזקאל" (סי' פג), שתקנת הקדמונים להאמין לפסולי עדות במקום שאין רגילים עדים כשרים, היא רק כאשר גוף המעשה ידוע ע"י קלא דלא פסיק, או שאין הכחשה מן הצד השני, ונמצא שעדותם היא רק גילוי מילתא בעלמא לברר איך היה הדבר, אולם אם גוף המעשה אינו ידוע אלא רק על פי עדות הקרובים או הפסולים, והנתבע מכחישם לגמרי, לכולי עלמא אינם נאמנים.
★
ונראה שיש להוכיח כשיטה זו. דהנה כבר הזכרנו את דברי הגר"א בהגהותיו, שהביא סמך לתקנת הקדמונים מנאמנות חיה המובאת במסכת קידושין (עג, ב). לדמיון זה בין נאמנות פסולי עדות לפי תקנת הגאונים לבין נאמנות חיה, מצינו מקורות נוספים. מקור קדמון לכך מצאנו בספר ה"אגודה" (פרק עשרה יוחסין סי' סד), שכתב ז"ל:
"ג' נאמנין על הבכור: חיה לאלתר, אמו כל ז', אביו לעולם. שמעתי פוסקים מכאן, שמאמינים לאדם דבר שהוא עסוק בו ולא אחר, כי האי דחיה נאמנת, ונאמנת לחירופים וענינים הנעשים בבית הכנסת של נשים, דסומכים אנשים (על נשים) ".
מקור נוסף לכך, נמצא בדברי המהרש"ל (ב"ים של שלמה" שם) שכתב וז"ל:
"מאחר שהוא במקום שרגילין להיות הפסולים, נאמנים אפילו אשה וקטן שיש לו דעת, אף שלא הגיע לכלל י"ג, דומיא דחיה שהיא גם כן נאמנת לאלתר גבי שני זכרים מי הבכור, או אחד זכר ואחד נקבה מי נולד קודם, דהא ע"כ אחד נולד מקודם רק ספק הוא לפנינו, על זאת והדומה לו נאמנים".
אמנם בדברי המהרש"ל מתבאר דבר נוסף, שעדותה של חיה מתקבלת רק לגילוי מילתא בעלמא, שהרי הא דנאמנת לומר זה כהן או זה הבכור, היינו משום שגוף המקרה ידוע, והספק שלפנינו, אולם להאמינה על גוף המעשה, זאת לא שמענו. ומכיון שנאמנות פסולי עדות לפי תקנת הקדמונים היא "דומיא דחיה", אם כן עדותם מתקבלת רק בגילוי מילתא בעלמא, וכפי המבואר בפתחי תשובה.
דקדוק זה בדעת המהרש"ל, מצאנו גם בשו"ת "פתח בית דוד" (שם) שכתב וז"ל:
"הרי שרש"ל ז"ל, שיטה אחרת לו בענין זה, ואינו לא כדברי זה ולא בדברי זה, אלא דכל שהוא כעין חיה - דודאי איכא בכור אלא דספק לנו מי הוא - ילפינן מחיה לכל מילי להכאות וחרופים וחבלה ומסירה ובגדי אלמנה ומקומות בית הכנסת, דבכה"ג מהני טעמא דלא שכיחי כשרים. אבל היכא דלא הוי כעין חיה, אלא דטוען שכנגדו לא הד"ם, לא מהימנינן פסולי עדות לא בשאר מילי ולא בהכאות וחרופין לא מן הדין ולא מן התקנה".
ונראה להוסיף, כי המקור לכך הוא מדברי הר"ן במסכת קידושין (ל, ב, בדפי הרי"ף), שכתב לגבי דין שתוקי בזה"ל:
"מפרשים בגמ' (עד, א) שבודקין את אמו ואי אמרה לכשר נבעלתי נאמנת וכו'. וכתב הר"ם במז"ל בפרק טו מהל' אסורי ביאה, שאע"פ שהיא נאמנת להכשיר אינה נאמנת לפסול לומר ממזר הוא. ומשמע דטעמא דלהכשיר היינו טעמא דמהימנא, משום דמדאורייתא נמי כשר, דדבר תורה (עג, א) שתוקי כשר, אבל לפסלו ולהתירו בממזרת לא. כדאשכחן [בבכור] דהימניה רחמנא מדכתיב יכיר, אבל לדידה לא הימנה. ואף על גב דחיה נאמנת כדאיתא בגמ' (עג, ב), שאני התם לפי שהוחזק כאן ממזר, דמיירי בארבע נשים שילדו בבית אחת אשת כהן ולוי ונתין וממזר, וגלוי מילתא בעלמא הוא דמגליא".
מבואר להדיא, שנאמנות חיה היא רק בדבר הבא לגילוי מילתא בעלמא. ולאחר שנתברר כי נאמנות פסולי עדות אליבא דתקנת הקדמונים היא כנאמנות חיה, מוכח כי נאמנותם היא רק לגילוי מילתא בעלמא ולא לגוף המעשה.
★
וצריך לציין, כי אינו דומה ה"גילוי מילתא" האמור כאן, ל"גילוי מילתא" וכן ל"מילתא דעבידא לגלויי" האמור במקום אחר. שהרי מצינו שב"גילוי מילתא" נאמנים עדים פסולים ואף קרובים מעיקר הדין ומדינא דגמרא, וא"כ לשם מה נזקקים אנו לתקנת הקדמונים. ובהכרח כי לפנינו שני ענינים נפרדים, ולבאר זאת נצטט מקצת מלשונות הראשונים בענין נאמנות עדים פסולים בגילוי מילתא.
הרמב"ם הלכות יבום וחליצה (פ"ד הל"א) פסק:
"ואפילו אשה או עבד או קטן שהוא מכיר ונבון, נאמנין לומר זה הוא פלוני אחי פלוני וזו היא יבמתו וחולצין על פיהן, מה שאין כן בשאר עדויות של תורה בין לעדות ממון בין לעדות איסור, שזה דבר העשוי להגלות הוא ואפשר לידע אמיתת הדבר שלא מפיהן כענין שבארנו בסוף הלכות גירושין".
ובסוף הלכות גירושין (פי"ג הכ"ט) פסק הרמב"ם:
"אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או גוי המשיח לפית תומו ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דרישה החקירה כמו שבארנו שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בריו אלא מפי העדים ובעדותן, כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה, אבל דבר שאפשר לעמוד על בריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני, לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר, לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות".
הרמב"ן (נדה מח, ב) כתב בזה"ל:
"וטעמא דמילתא (שכל הנבדקות לענין סימני נערה, נבדקות על פי נשים), משום דבמילתא דאיתא קמן ומצינן לגלוייה מהימנן, ודמיא הא מילתא לההיא דאמרינן בפרק החולץ (לט, ב) ואשתמודענוהו להדין פלניא דאחוה דמיתנא דמן אבוהי הוא, וקי"ל אפילו קרוב ואפילו אשה דגלויי מילתא הוא. והוסיף רבינו הגדול ז"ל בפירושא דמילתא, ואמר טעמא משום דלאו אמילתא דאיסורא קא מסהדי ולא אממונא קא מסהדי, אלא מילתא הוא דמגלו דהדין הוא גבר פלן והא ניהי איתתיה וכו' כדכתיבא בהלכות, והא נמי לההיא דמיא, ועדיפא מינה, משום דמילתא קמן היא לגלוייה, הילכך נשים מהימני בין להקל בין להחמיר, כך נראה פי' דבר זה".
מבואר אם כן, שאין דומה דין גילוי מילתא האמור בעניננו (ב"כנסת יחזקאל"), לדין גילוי מילתא שהזכרנו שנאמנים בו עדים פסולים גם ללא התקנה, כיון שגילוי מילתא האמור בשאר המקומות, היינו "מילתא דעבידא לגלויי", ומכיון שעשוי הדבר להתגלות, חזקה שלא ישקרו.
אולם בנידון שלפנינו, אמנם גוף המעשה ידוע ע"י קלא דלא פסיק וכיוצ"ב, אולם תוספת הפרטים הנדרשים לסיומה של העדות כדי לברר איך היה הדבר, אינם עשויים להתגלות, ומשום כך ללא תקנת הקדמונים לא ניתן לקבל בזה עדות מפסולי עדות.
וכך משמע שם בתשובה:
"וכן במסור, פי' שיודעים ודאי שמסר, ולא ידעינן עד כמה תכבד העבודה על האנשים, ובזה נאמן אף מומר, וזה דומה לסייג הנ"ל בגמ' ולא לעבור על ד"ת. אכן באם מכחיש העד ואומר להד"מ שלא היה מעולם שום הכאה וקטטה ומלשינות, פשיטא שאין ע"א וכ"ש קרוב וקטן וכ"ש ב"ב של ק"ו מומר...
והנה רמ"א שכתב ויש מי שכתב, פי' ג"כ באם אינם מכחישים, ונ"מ דקונסין אותו אף שהיה בידו להכחי', ולא נאמר דפטור אף שלא הכחש כו'. ומהר"ם מריזבורק כתב ג"כ וז"ל: אמנם כו' ג"כ איירי ביודעין שהיה קטט ביניהם ועדותם רק לגלויי מי הזכאי ומי החייב, ע"ש כי נכון הוא ומדוקדק שם".
ה. להוציא ממון מחזקתו אינם נאמנים (ודלא כה"תרומת הדשן" הנזכר)
כן הוכיח בשו"ת ר"ש הלוי (סימן לח), וז"ל:
(המקרה) "לאה ורחל נפלו ביניהם ההפרשים (הטענות בין הצדדים) על מושב אחד מבית כנסת נשים בעיר, שיש חזקה במושבות בית הכנסת, שלאה הנזכרת טוענת שהמושב הנזכר קנתה אמה מרחל הנזכרת. והשיבה לה רחל הנזכרת ואמרה לה, לא היו דברים מעולם, זולת אם תביא על זה שטר מכירה או עדים על-פה, אז תזכה במושב הנזכר. ואז הביאה לאה הנזכרת לפני בית דין ארבעה נשים לעדים...".
"...ונראה מתוך דברי הרב בעל תרומת הדשן, שאפילו להוציא מידי המוחזק מועילה עדות הנשים, וכמו שכתב שם הרב וכו'. ואחר המחילה רבה וגדולה מגדולת חכמתו כי רבה היא, דמהטעם שלו עצמו שכתב ד'יפתה נשים או קטנים', והטעם משום שאינם בני דעת, אם כן בכל עדות נמי, כגון במקומות בית כנסת של נשים, תבוא אשה אחת ותפתה לנשים אחרות שיעידו על מקום אחר של בית הכנסת של נשים שהוא שלה, ואינו שלה, ואם כן לא שבק חיי וכו'. אם כן מי יוציא המקום מיד מאריה קמא, דקרקע בחזקת בעלה עומדת וכו'".
אמנם בשו"ת "פתח בית דוד" (שם) כתב ליישב את קושית ר"ש הלוי, וז"ל:
"הרי נשמר מזה הרב תרומת הדשן עצמו, שכתב במילי אקראי כו', דר"ל דאע"ג דגם בזה יש לחוש שיפתה, כיוון שהוא אקראי לא חשו חכמים לשמא יפתה. מש"כ בנזיקין דהוא תדיר, והיינו דוקא במאה מנה בכל יום, כלומר שהוא דבר תדיר ומצוי. מה שאין כן בגדי אלמנות שאינו תדיר, וגם מקומות בית הכנסת אף על פי שהוא תדיר מכל מקום כל אחת יש לה שטר ראיה על קניית מקומה, ואם יארע לאחת שיאבד שטר קנייתה ותצטרך לידון בחזקה, זה אינו מצוי תדיר, ואקראי בעלמא הוא, זה נ"ל כוונת הרב תרומת הדשן ז"ל".
ואכן גם בשו"ת מהרי"ק (שם) הביא, שיש הסוברים שנאמנות פסולי עדות היא גם להוציא ממון, וכשיטת ה"תרומת הדשן" הנזכרת לעיל. וז"ל המהרי"ק:
"עוד נמצא בתשובת שאלה סביב המרדכי בפרק החובל, וז"ל: נשאל נשאלנו על דבר הריבות והמחלוקת והחירופים, אם הנשים והקרובים יכולין להעיד. ודאי הוא דנאמנת אפילו בדבר שיש בו ממון, כדאמרינן התם החיה נאמנת לומר זה בכור, אפילו יש בו הוצאות ממון ה' סלעים לכהן. עכ"ל".
אולם גם המהרש"ל בדבריו (ים של שלמה שם) נקט, כי נאמנות פסולי עדות היא רק להחזיק ממון, ולא להוציא ממון מחזקתו. וז"ל:
"וכן לעניין מקומות בית הכנסת של נשים, שיש לאשה אחת עדות על החזקה שמקום של אבותיה הוא, הסברא נותנת שאין זה כשאר עדות לאפוקי ממון, רק לאחזוקי בדידה, בפרט בעניין זה לא רגיל להיות עדים זכרים וכשרים..."
"ומה שמהרא"י פסק דשתי נשים מועילות אפילו אם השנייה אית לה חזקה במקום בית הכנסת, לאו דוקא בחזקה גמורה וכו'. מ"מ בנדון דידן שנשים מעידות אין מוציאין מידה, דאין מועיל עדות נשים לאפוקי ממונו ממש וכו'".
והש"ך (סק"י) הכריע כשיטת המהרש"ל, וז"ל:
"ומהרש"ל פסק... אבל החזיק ג' שנים תו לא מפקעינן מיניה בעדות נשים...."
ו. נאמנותם היא רק כשהתובע בא בטענת ברי
הרמ"א שם כתב בסו"ד (ע"פ המהרי"ק וש"פ):
"והוא שהתובע טוען ברי".
מבואר איפוא, כי אם התובע טוען טענת שמא, וכל תביעתו מתבססת על העדות הפסולה, בכה"ג לא נתקנה תקנת הקדמונים.
הגבלה זו, אינה רק בעד אחד, אלא גם בשני עדים פסולים שנאמנים ע"פ תקנת הקדמונים, מ"מ אם התובע אינו טוען ברי אלא כל טענתו היא מחמת עדות הפסולים, בכה"ג אינם נאמנים. וכ"כ "נתיבות המשפט" (שם חידושים סקכ"א), וז"ל:
"והוא שהתובע טוען ברי - אבל אם הוא בעצמו אינו יודע, רק על פי עדים הללו תובעו, לא מהני עדותן על פי עד אחד מהפסולים הללו. אבל בשני עדים לא נזכר שם במהרי"ק [שורש קע"ט], ואפשר דרמ"א היה מדמה אותן להדדי, והבו דלא לוסיף עלה בכלל התקנה. [או"ת אורים סקכ"ו]".
וכך הכריע גם ה"נודע ביהודה" בתשובתו המובאת לעיל (פרק ו אות ג), וז"ל:
"באחד שיצא לו שם גניבה בעיר ואחר ימים אחדים נמצאו שתי בתולות שאמרו שראו הגניבה בבית פלוני..."
הרי שהנידון הוא בשני עדים פסולים, ופסק הנו"ב שאין להאמינם מכמה טעמים, ואחד מהם הוא:
"...אבל מ"מ, הלא מבואר שם בסוף דברי הרמ"א, וז"ל: והוא שהתובע טוען ברי, וכאן הרי התובע אינו טוען ברי. ואף שכאן יצא שם גניבה בעיר ויכול הוא לטעון ברי שנגנב, אבל אינו יכול לטעון ברי שהגניבה הוא ביד פלוני אלמוני".
ז. נאמנות הפסולים לפי תקנת הקדמונים - הגדר והמקור
המקור (המובא לעיל) בו מצינו נאמנות לפסולי עדות, הוא במקרה המובא בגמרא במסכת קידושין (עג, ב), שם איתא:
"תנו רבנן, נאמנת חיה לומר זה כהן וזה לוי וזה נתין וזה ממזר".
ועוד מובא בגמרא שם (עד, א):
"אמר רב נחמן, שלשה נאמנין על הבכור, אלו הן: חיה אביו ואמו. חיה לאלתר, אמו כל שבעה, אביו לעולם כדאיתא יכיר וכו'".
והנה, בטעם הדבר שנאמנת החיה בעדותה, הגם שבכל מקום פוסלים אשה לעדות, כתב הר"ן שם (לא, א) בזה"ל:
"נאמנת חיה לומר זה כהן וזה לוי... ולא מדינא אלא דהימנוה רבנן לפי שעל הרוב אי אפשר בענין אחר..."
דברי הר"ן הללו מובאים ב"בית יוסף" (אה"ע סי' ד סל"ה), וכתב על זה הט"ז (סו"ס ד ס"ק כ) בתו"ד, וז"ל:
"דבענין כזה דהנאמנות הוא מדרבנן, כמו שכתב ב"י בשם הר"ן דנאמנות החיה לא מדינא אלא מדרבנן, דהימנוה לפי שעל הרוב אי אפשר בענין אחר".
אולם בהגהות מתוס' יו"ט לאהע"ז (סי' ד סק"ו) כתב וז"ל:
"וצ"ע, איך יכולין רבנן להאמין עליו שלא כדין תורה, אע"ג דבספק ממזר מדין תורה כשר אתי שפיר, מכל מקום בכהנת או שאר פסולים קשה. אלא צ"ל דרבנן קאמרי הואיל ואי אפשר, התורה האמינתו וראוי מן הדין, כמו 'וספרה לה' (ויקרא טו, כח) לעצמה (כתובות עב, א)".
נמצא אם כן, שכוונת הר"ן במש"כ, שרבנן האמינוה משום שאי אפשר בענין אחר, היינו לומר שעל כן נאמנת מדין תורה.
והנה, על תקנת הקדמונים המובאת ברמ"א המובא לעיל, שהאמינו לפסולי עדות במקום שאין אנשים רגילים לראות, כתב הגר"א בביאורו (סקכ"ח):
"ויש סמך בפרק ד' דקידושין (עג, ב) חיה נאמנות כו'. והטעם לפי שאין אנשים שם".
וכן כתב גם המהרש"ל ב"ים של שלמה" (ב"ק פרק ראשון אות מא):
"מאחר שהוא במקום שרגילין להיות הפסולים, נאמנים אפילו אשה וקטן שיש לו דעת אף שלא הגיע לכלל י"ג - דומיא דחיה".
מעתה נראה לומר, כי הנאמנות היוצאת מתקנת הקדמונים, שווה לנאמנות חיה המבוארת במסכת קידושין שם. וכשם שנאמנות החיה - לדברי התוס' יו"ט - היא נאמנות מדין תורה, הוא הדין שנאמנות פסולי עדות במקום שאין אנשים רגילים לראות - היא מדין תורה.
★
והנה, מדברי ה"תרומת הדשן" נראה להוכיח, כי נאמנות הפסולים בתקנת הקדמונים מקורה כבר מדין המשנה (עוד טרם תקופת ה"קדמונים"), שהרי כתב בתו"ד:
"ונראה להביא ראיה עלה דמהמנינן לנשים כה"ג, מהא דאמרינן בפ"ק דב"ק: 'סיפא איצטריכא ליה, בני חורין למעוטי עבדים, בני ברית למעוטי נכרים' - שפסולים לעדות על הניזקין. וקאמר התם: 'וצריכא, דאי אשמעינן עבדים משום דאין להם חייס, ואי אשמעינן נכרים משום דלא שייכי במצות'.
וכתב רמב"ם (בס' נזיקין פ"ח) וז"ל: 'אין הניזקין משתלמת אלא בעדות ברורה, שלא תאמר הואיל ואין מצויין בארוות סוסים וברפתות הבקר אלא העבדים והרועים יהיו נאמנים אם יעידו שהבהמה זו הזיקה את זו, וכן אם יעידו קטנים או נשים שאדם זה חבל בזה או בשאר נזיקין נאמין להו'. עכ"ל.
דנראים דבריו של הרמב"ם, שרוצה לתת טעם למה הוצרכו לגבי נזיקין להוציא עבדים ונכרים מכלל עדות טפי מכל התורה כולה, דמילתא דפשיטא היא דפסולין לעדות. ואהא יהיב טעמא, דס"ד דנהימנינהו משום שאין מצינן שם אלא הן. ועדיין ה"א דוקא הני משום דלית להו חייס או לאו בני מצות נינהו, אבל נשים וקטנים דאית בהו הני תרי נכשור להו, דהרבה פעמים נמי אין עדים כשרים מצוין גבי חבלות נזיקין, קמ"ל רמב"ם דבעינן עדות ברורה. כך נראה לפרש דעת הרמב"ם...
והשתא, כיון דשמעינן מן התנא דסברא לומר דכל היכי דהפסולים שכיחי טפי מן הכשרים, יש להכשיר הפסולים, אע"ג דמסיק התנא דלא נכשרינהו, אית למימר הנ"מ גבי נזיקין משום דאי הימנינהו א"כ לא שביק חיי לכל בריה, דכל חשוד גזלן ישכיר עבדים או נכרים או יפתה נשים או קטנים שיעידו לו שחבירו או בהמת חבירו הזיקו בק' מנה בכל יום, אבל לעולם נימא במילי אקראי, כגון בגדי אלמנות או מקומות בבהכ"נ של נשים, יש לנו לתפוס סברת התנא דיש להכשיר הפסולים וכו'".
משמע להדיא לשיטה זו, שנאמנות הפסולים בנידו"ד היא מדין המשנה, שהרי בנזיקין השכיחים היה צורך למשנה למעטם, הרי שאותם שלא למדנו למעטם, נאמנותם היא מעיקר הדין.
★
אמנם לאו כולי עלמא מודו, שנאמנות הפסולים אליבא דתקנת הקדמונים, היא בדמיון לנאמנות חיה דלעיל. הבחנה זו מצאנו בשו"ת "פתח בית דוד" (שם), שכתב בזה"ל:
"דיש הפרש באותם הגדולים שמביא מוהרי"ק (סי' קפ), להאמין עדים פסולים בהכאות וחירופים: דלר"ת והכלבו - הוא משום תקנה ולא מן הדין, ולהרב המרדכי ודעמיה - הוא מן הדין, מדמייתו ראיה מדין החיה".
מבואר איפוא, כי אכן אותם הפוסקים המשווים עדות הפסולים לעדות חיה, הרי לשיטתם תקנת הקדמונים להאמין לפסולי עדות היא מן הדין, ויתכן לפי זה ששיטתם תואמת את דברי התוס' יו"ט: "דרבנן קאמרי הואיל ואי אפשר - התורה האמינתו".
אולם לאותם הפוסקים שאינם משווים את תקנת הקדמונים לנאמנות חיה, אם כן לשיטתם נאמנות פסולי עדות היא משום תקנה, וכיון שלא מן הדין היא, ודאי אין לומר שהתורה האמינתו.
ח. תקנת הקדמונים בדבר שבערוה
א. עדות בדבר שבערוה:
למרות המבואר לעיל, כי מתקנת הקדמונים ניתן להאמין גם לפסולי עדות - באופנים ובהגבלות המפורטים לעיל - אולם ישנם עדויות בהם לא ניתן להאמין לפסולים כלל, גם אם אין אפשרות לעדות כשרים, והיינו - בעדות בדבר שבערוה.
הכרעה זו מצאנו בשו"ת "פתח בית דוד" (שם. הנידון בתשובה שם הוא לגבי אדם שעשה מעשה כיעור באשת איש, ומחמת עדות עד אחד נידוהו והלקוהו), וז"ל:
"ואחר שכתבנו כל הנ"ל בענין הכאות וחרופים ומקומות של נשים כו', אבוא נבוא לענין מידי דערוה בנדון דידן. ונראה שמלתא דפשיטא שאין שום אחד מהפוסקים יכשיר עדות נשים או עד יחידי בדבר זה, שהרי עיקר דבר זה תחלה יצא ממוהרי"ק ז"ל, והוא עצמו מצינו לו במילי דערוה מתעצם בכל תוקף שלא להכשיר אשה ועד יחידי, ומחמיר טובא לאסור הדבר, כמ"ש (בסימן קפט) וז"ל: הדברים פשוטים אפילו לתשב"ר, דאין בדברי האשה ממש. דאף על גב דהלכתא כרבא (סנהדרין ט, ב) בפלוני רבעני לרצוני דפלגינן דבוריה, היינו דוקא להצטרף עם עד אחר, אבל בלא צרוף פשיטא כביעתא בכותחא דאפילו עד כשר לא מהימן.
וגרסינן בפסחים, טוביא חטא כו', משמע שאין להאמין לשום דבר - לא לבייש ולא להרחיק ולא לשנואתו בלב. והמביישו יבקש רחמים על עצמו בהיות כבוד בני אברהם יצחק ויעקב קל בעיניו, ובודאי כי תועבת ה' כל עושה אלה ורב עונשו מאד, וכל שכן לביישו ברבים. ולו חכמו ישכילו המביישים יכירו וידעו כי גדול מה שנאמר במלבין פני חבירו ברבים ממה שנאמר בבא על אשת איש, וראוי לחקור ולדרוש בכמה דרישות וחקירות קודם שיעשו מעשה כזה, והמקל בזה דמו בנפשו בלי ספק...
...דאפילו בית הדין הגדול שבירושלים אין כח להכות ולענוש שלא מן התורה אלא היכא שבודאי יש שם קצת דררא דאיסורא כי ההוא שרכב על סוס בשבת וכן ההוא שהטיח באשתו תחת התאנה, שהיו עדים בדבר אלא שלא היו ראויים לאותו עונש אם לא מכח הוראת שעה. אבל בלא עדות ברורה - לא".
גם המוהרשד"ם (יו"ד סי' רטו) דן בזה, והכריע גם הוא שבדבר שבערוה אין להאמין לע"א ושאר פסולי עדות. את דברי תשובתו ציטט בשו"ת "פתח בית דוד" (שם), וז"ל:
(שאלה) - "ראובן מוחזק לכשר, ובא נער ובער ודבר עליו שרצה לאנסו ולטמאו, וראובן צועק כי שקר אמר כו'.
תשובה - דבר זה פשוט יותר מביעתא בכותחא מן התלמוד ומן הפוסקים כו'. לכן אני אומר, שאפילו היה זה העד אומר שטמא אותו, ואם היה עד אחר עמו היו יכולין להצטרף להורגו, מכל מקום אם לא היה אחר עמו אינו נאמן. ואם הי"ל דעת הי"ל לשתוק, כי אין אדם בן דעת מעיד יחידי לפסול שום איש מישראל. ואם העיד יחידי עובר בלאו, ואין לנו להאמינו כלל ולא לשנאתו, ואם ח"ו שונא אותו עובר על איסור מרבנן, והמביישו עובר על איסור תורה מלא תשא עליו חטא, וכ"ש שלא היה שם דבר בפועל".
בהמשך התשובה, מביא ה"פתח בית דוד" מספר טעמים, שעל אף תקנת הקדמונים להאמין לפסולי עדות, מ"מ בעדות על דבר שבערוה אין להאמינם, וז"ל:
"והטעם נראה פשוט, משום דלא שייכי בזה אותם הטעמים דהתם, כי הנה בהכאות וחרופים הטעם הוא משום דאין פנאי להזמין עדים פתאום כרגע, והיינו ודאי משום דפתע פתאום כרגע ירים איש את ידו והכה את רעהו, או יחרפהו ויקראהו ממזר או עבד וכיוצא. וזה לא שייך בעושה איסור ערוה וכיוצא, שאינו פתע פתאום כרגע. ואפילו ארע ענין פתאום כההיא דנשק כו', אין להאמין, כיון דהא לא עשו תקנה. וגם הטעם ששייך בחיה ובבית כנסת של נשים ובגדי אלמנה וכיוצא, לא שייך הכא, דהתם לא שכיחי אנשים רק נשים, אבל הכא כך שכיחי אנשים כמו נשים, ולכן אין להאמין לא נשים ולא לפסולים...
ועוד, אפילו הוה שייך בזה כל הני טעמי, אין לומר שמקבלים עדות נשים ופסולים, כיון דכל הני הם נגד הדין וחדוש הוא, ואין לך בו אלא חדושו. וכמ"ש הרב רבו של מהרש"ך כנזכר לעיל. ואף על פי שמתרומת הדשן והאגודה והמרדכי נראה דילפינן מחיה, ולא אמרינן חדוש הוא כנזכר לעיל, מכל מקום נראה דאנחנו אחריהם אין בידנו להוסיף וללמוד יותר ממה שלמדו הם, ונאמר על דבריהם אין לך בו אלא חדושו מה שחדשו הם ז"ל, ולא יותר...
ועוד טעם אחר שלא יש תקנה בזה, והוא כי מצינו בגמ' בכמה מקומות דבמלתא דשכיח גזרו רבנן במלתא דלא שכיח לא גזרו, וזהו אפילו בתקנה שאין בה בטול דבר מן התורה. וכל שכן בתקנה שהיא לעקור דין של תורה, דודאי דבמלתא דלא שכיח לא גזרי רבנן, וכל שכן שאין ללמוד מעצמינו מלתא דלא שכיח ממלתא דשכיח. והשתא ידוע הוא דקטטות ומריבות הוו מילתא דשכיח טובא, כדאמרינן במדרש ששלום אמר יברא דכולי קטטה, ובפרק גט פשוט א"ר יהודה אמר רב רוב בגזל ומיעוט בעריות והכל בלשון הרע. ואם כן איך נלמוד לענין עריות דהוי מעוטא, מהכאות וקטטות דהוי רובם ככולם, כמ"ש והכל בלשן הרע".
סוף דבר - נראה מדבריו, כי הכל מודים שבדבר ערוה אין לקבל עדות פסולים, גם לפי תקנת הקדמונים, וכן הוא להלכה ולמעשה.
★
ב. עדות בהיתר עגונה:
על פי מסקנא זו היה נראה לכאורה, כי גם בהיתר עגונה אין לקבל עדות מפסולי עדות, ואף שהקלו בעגונא דאיתתא, אך עדות פסולים שנאמנים מתקנת הקדמונים, אין להאמינם בדבר שבערוה כאמור, ובכלל זה היתר אשה להנשא. אלא שמצינו דעות חלוקות בזה, וכדלהלן.
בשו"ת שואל ומשיב (ח"א סי' קפד), דן בענין היתר עגונה כשאין עדים כשרים אלא בעלי מלחמה (העוברים בפרהסיה על עבירות דאורייתא), ונקט להתיר לקבל עדותם על פי תקנת הקדמונים, וז"ל:
"דבמקום דלא שיהיו כשרים באותו עדות, כשר גם פסולים, וכמ"ש התה"ד סי' שנג... ולפי זה גם בעדות עגונה, דלפעמים לא משכחת לה רק ע"פ עדות בעלי מלחמה, ובפרט בתוך משך זמן המלחמה דמי יגיד לנו כל הקורות אם לא בעלי המלחמה, פשיטא דנאמן בעל מלחמה להגיד... ולפי ענ"ד גם המהרש"ל... החלוק על תה"ד ועל התקנה הנ"ל, נלפע"ד ברור דעכ"פ בעגונה דאתתא ובמקום דלא אפשר רק ע"י בעלי מלחמה להתיר, שנוכל לקבל עדות בעלי מלחמה וכו'".
אולם בשו"ת אמרי יושר (לרבי מאיר אריק, ח"ב סי' נו), דחה את הכרעת השו"מ הנזכר, וז"ל:
"ומ"ש עוד בשם השו"מ הנ"ל, דבמקום שאין כשרים מצויים גם פסולים נאמנים לענין עדות אשה, כמ"ש בתה"ד הובא בחו"מ סי' לה - הוא תמוה, דשם מצד תקנת הקדמונים הוא בעניני ממון וקנס, אבל לענין ערוה החמורה לא שמענו, ומאי קמדמית איסורא לממונא, דבממון יוכלו לתקן אבל לא באיסורא... ובשגם לא נזכר כלל שתקנו רק לענין ממון וקנסות, ולא באיסורין. ואף שמצאנו גם בדברי חז"ל... דחיה נאמנת על אחר. ובר"ן שם, דתקנת חכמים היא משום דעפ"י הרוב אי אפשר יעו"ש, ושם גם למלתא דאיסורא הוא, אבל לאו כללא הוא ללמוד ממנו, דבחיה דוקא הקילו דאי אפשר על פי הרוב לדעת רק על ידיה, וגם זה דוקא על אתר (מיד)".
גם בשו"ת בית יצחק (שמלקס, אבעה"ז ח"א סי' פד אות ו) פקפק בסברת השו"מ, וז"ל:
"והנה הגאון מלבוב בתשובת שואל ומשיב וכו', מ"מ סמך קצת יש וכו' ג' נאמנים... חיה לאלתר... על כן יש מזה קצת סמך. והנה באמת סברא זו מבוארת בדברי הרמב"ן בחידושיו ריש גיטין, שכתב דמה"ט האשה נאמנת בנדה דכתיב וספרה לה לעצמה, אף דאיתחזק איסורא, ונגמר מיניה דאפשר באתחזיק איסורא עד אחד נאמן. ותירץ בתירוץ השני, וז"ל: התם אי אפשר שתביא עדים לפסיקת זיבתה ולספירתה ולטבילתה, לפיכך האמינתה תורה, ואין למדין ממנה לשאר עדויות כלל, שאין דנין אפשר. הרי מזה יש סמך דהיכא דלא שכיחי עדים נאמנת אף פסולי עדות, אך י"ל שם אי אפשר כלל".
אכן מצאנו בשו"ת עצי חיים (לרבי חיים צבי טייטלבוים, סי' יח), שדן בענין היתר עגונה, ולאחר שהביא סניפים רבים להתיר, צירף גם את הדעה המקילה כ"קצת סניף להקל", וז"ל:
"עוד יש קצת סניף להקל, עפ"ד הרמ"א חו"מ סו"ס לה. ואע"ג דברמ"א שם כתב דהוא רק תקנת הקדמונים ולא מדינא, מ"מ גם בעיגונא דנאמנים אשה ועבד ג"כ הוא מדרבנן ומשום תקנת עגונות, וא"כ כש"כ הוא, דמה בדיני ממונות דלא מהני עדות הפסולים ועכ"ז במקום שאי אפשר להזמין עדים כשרים גם פסולים נאמנים, ק"ו בעיגונא [עי' בשו"ת שו"מ וכו' ובתשו' בית יצחק...] י"ל כן, במקום דאי אפשר להזמין כשרים גם פסולים כשרים להעיד, וא"כ גם במלחמה..."
נמצא לסיכום:
א. בדבר שבערוה לא נתקנה תקנת הקדמונים להאמין לפסולי עדות.
ב. נחלקו הפוסקים, אם עדות להיתר עגונה היא בכלל דבר שבערוה לענין תקנת הקדמונים. דעת ה"שואל ומשיב" - שבהיתר עגונה גם היש"ש מודה שיש להאמין לעדים פסולים, כיון שאי אפשר בענין אחר. ודעת ה"אמרי יושר", וה"בית יצחק" - שאין לקבל בה עדות פסולים. בשו"ת "עצי חיים" צירף את דעת ה"שואל ומשיב" כ"קצת סניף להקל".
★
ג. גדר "דבר שבערוה":
אלא שיש לעיין במקרים המובאים לעיל (בשו"ת פתח בית דוד), בהם נפסק כי אין להאמין לפסולי עדות אף לאחר תקנת הקדמונים, כיון שאלו הן עדויות בדבר שבערוה. ולכאורה ניתן להוכיח, כי המקרים הללו אינם בכלל דבר שבערוה, וכדלהלן.
דהנה הרמב"ם בהלכות סנהדרין (פט"ז ה"ו) כתב בזה"ל:
"אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק. כיצד, אמר עד אחד וכו' גרושה או זונה אשה זו וכו' או בעל בעדים אחר שהתרה בו, הרי זה לוקה אף על פי שעיקר האיסור בעד אחד".
מבואר אם כן, שלמרות שעדות העד היא על דבר שבערוה, שהרי גרושה הוא ענין ערוה, אולם כיון שמטרת עדותו היא לא לענין ערוה, אלא רק לאוסרה לכהן, לכן נאמן בזה עד אחד. ואף שאם לאחר מכן תנשא לכהן יכפוהו לגרש, ונמצא שעדות זו גורמת לדבר שבערוה, מ"מ כיון שלא זו מטרת עדותו - נאמן.
ומעתה לפי זה, גם בנידון המובא לעיל - במי שנשק לאשת איש וכיוצ"ב - לכאורה היה צריך להאמין לפסולי עדות כפי תקנת הקדמונים, ואף שהעידו על דבר ערווה, אולם מכיון שמטרת עדותם היא רק להלקותו מדרבנן, או לביישו ולהרחיקו וכיוצ"ב, ולא לענין ערוה, שפיר נאמנים כפי דעת הרמב"ם.
הן אמנם שהתוס' רי"ד למסכת קידושין (סו, א) חולק על הרמב"ם, ולשיטתו עד אחד אינו נאמן להעיד על אשה שהיא גרושה, כיון דהוי דבר שבערווה, אולם כדברי הרמב"ם קיי"ל להלכה, ובודאי שדברי התשובה הנ"ל לא יסתרו פסק זה (עיין ש"ש ש"ו פט"ו).
וצריך לומר, שדברי הרמב"ם אינם עוסקים באשה שהיתה בחזקת אשת איש ומעיד עליה שהיא גרושה, דבכה"ג אף שמטרת עדותו אינה לענין ערוה, ודאי הוי דבר שבערוה, כיון שבעדותו הוא מוציאה מחזקת אשת איש, ועד אחד אינו נאמן בזה. אלא כוונת הרמב"ם היא לאשה שהיא בחזקת פנויה, או שלא נודע חזקתה, ועד אחד מעיד שהיא גרושה, ונמצא שכשמעיד על כך אין סרך ערווה בגוף עדותו, וכל הנידון הוא רק לאיסור גרושה לכהן, ומשום כך נאמן.
אולם במקרים המובאים לעיל, בהם העדות היא על מעשי ערוה, אף שאינה לדיני ועניני ערוה - כחשש אשת איש וכיוצ"ב - אך מכיון שהעדות עוסקת בגוף הערווה, בכה"ג אין פסולי עדות נאמנים.
★
מבואר אם כן, כי עדות על דבר ערוה, אף שתוצאתה אינה לענין ערוה, נידונית כעדות ב"דבר שבערוה", ואין להאמין בה פסולי עדות אף לפי תקנת הקדמונים.
מעתה נבוא לדון בעדות שאינה על דבר ערוה, אלא שתוצאתה היא על ענין ערוה, האם יש לדונה כעדות ב"דבר שבערוה" או לא.
והנה, במסכת גיטין (ב, א-ב) איתא:
"המביא גט ממדינת הים צריך שאמר בפני נכתב ובפני נחתם וכו'. מאי טעמא, רבה אמר לפי שאין בקיאין לשמה וכו'. ולרבה דאמר לפי שאין בקיאין לשמה, ליבעי תרי מידי דהוה אכל עדיות שבתורה. עד אחד נאמן באיסורין. אימור דאמרינן עד אחד נאמן באיסורין, כגון חתיכה ספק של חלב ספק של שומן דלא איתחזק איסורא, אבל הכא דאיתחזק איסורא דאשת איש, הוי דבר שבערוה, ואין דבר שבערוה פחות משנים. רוב בקיאין הן וכו'".
והרעק"א בחידושיו שם כתב וז"ל:
"אבל הכא דאיתחזיק איסורא דאשת איש - אף דהשליח מעיד קודם הגירושין שגט זה כשר לגרש בו דנכתב לשמה, ובזה עתה אינו מוציאה מחזקתה, דהא גם כפי עדותם עתה היא אשת איש, אלא שמעיד דאפשר לגרשה בגט זה, וזה אינו נגד החזקה, דהא פשיטא דיכול לגרשה בגט כשר. אעפ"כ מיקרי חזקת איסור במה דנדון אחר הנתינה דמגורשת ע"י גט זה על פי עדות העד".
מדברי רעק"א מתבאר, שכל עדות שתוצאתה היא לדבר שבערוה, אף שעתה היא לא על דבר ערוה, נידונית כ"דבר שבערוה".
אלא שלכאורה מצינו סתירה לכך מדברי הרמ"א. דהנה בשו"ע (אבהע"ז עד, י) נפסק:
"וכן היא שאמרה אין רצוני שיבואו לבית (וי"ג: אצלי) אביך ואמך אחיך ואחיותך, ואיני שוכנת עמהם בחצר אחד, מפני שמריעין לי ומצירין לי - שומעין לה".
והוסיף על כך הרמ"א בהגהתו (וכן הוא ב"דרכי משה" שם אות ג):
"ונוהגין להושיב עמהם איש או אשה נאמנים, ותדור עמהם עד שיתברר ע"י מי נתגלגל הריב והקטטה".
מבואר אם כן, שניתן להושיב אשה שעל פיה יתברר על ידי מי נתגלגל הריב, ואף שיתכן שעל פי עדותה של האשה תהיה לזה השלכה גם למעשה גירושין - שהרי אם יתברר שהריב נתגלגל ע"י אביו או אמו, חייב להוציאם מביתו, ואם לא יסכים לכך, כופין אותו לגרש את אשתו (ראה בענין זה גם בשו"ת "פרח מטה אהרן" ח"א סי' ס, צויין בהגהות רעק"א שם), ומכל מקום אשה נאמנת בזה, והגם דהוי "דבר שבערוה".
[כעין זה מובא גם ברמ"א להלן (אבהע"ז קנד, ג) לגבי איש המכה את אשתו, ויש גורסים שם בדברי הרמ"א: "ומושיבין ביניהם אחרות לראות בשל מי הרעה הזאת", ומשמע שנשים נאמנות אף שיתכן שיכפוהו לגירושין על פי עדותן. אמנם בכמה דפוסים ישנים הגירסא ברמ"א היא: "ומושיבין ביניהם אחרים"].
וצריך לחלק, שבמקרה שעליו דן הרעק"א, אמנם העדות אינה על דבר שבערוה, אך תוצאתה נוגעת רק לדבר שבערוה, ועל כן יש לדונה כעדות על "דבר שבערוה" ואין פסולי עדות נאמנים בה. אולם אם יש נ"מ בעדות לדבר שאינו מדיני ערוה - כפי המקרה המובא בשו"ע וברמ"א (שהרי לכתחילה הדין בסי' עד שם הוא, שעליו להוציא את משפחתו מביתו, ורק אם לא - כופין לגרשה בגט, וכן בסי' קנד שם, לכתחילה הדין שמתרין בו תחילה) - אף שיש השלכה מן העדות גם לדבר ערוה, בזה אינה נידונית כ"דבר שבערוה", ולפי תקנת הקדמונים ניתן להאמין בה לפסולי עדות.
ואף שאשה פסולה לעדות, כאן היא נאמנת על פי תקנת הקדמונים שהביאה הרמ"א להלכה, וכפי המובא לעיל בתחילת המאמר. ומכיון שאין מוכרח שעדותה באה רק לדבר שבערוה, על כן אינה נידונת כ"דבר שבערוה", ונאמנת ע"פ תקנת הקדמונים.
נמצא לסיכום:
א. עדות על "דבר שבערוה", אף שהתוצאה אינה לענין ערוה - הוי "דבר שבערוה", ואין מקבלים פסולי עדות.
ב. עדות שאינה על "דבר שבערוה", אולם תוצאתה היא רק על ערוה - הוי "דבר שבערוה", ואין מקבלים פסולי עדות.
ג. עדות שאינה על "דבר שבערוה", ויש בה שתי תוצאות או יותר, שאחת מהן היא על דבר ערוה - אינה נחשבת לעדות על "דבר שבערוה", ומקבלים גם פסולי עדות לפי תקנת הקדמונים.
★
ולענין הנידון בפסק הדין שלפנינו (במקרה הראשון):
לכאורה נראה, שעדות הקרוב – הבן, אף שאינה על "דבר שבערוה", אולם הרי יש בה רק מטרה אחת ותועלת יחידה, והיא - כפיית הבעל וחיובו בגט, ולפי המבואר הרי שלא ניתן להאמינו, משום שבכה"ג נחשב ל"דבר שבערוה", ובעינן שני עדים כשרים.
אולם עדיין יש מקום לחלק, שנידון דידן אינו נחשב שתכליתו רק ל"דבר שבערוה", דדוקא במקרה המובא ברעק"א, בזה נחשב שמטרת העדות היא רק ל"דבר שבערוה", והיינו משום שהעדות היא על הגט, והגט נועד רק לגירושין, ובכה"ג אכן מטרת העדות ותוצאתו היא רק למעשה הגירושין שהוא "דבר שבערוה". לא כן בנידון שלפנינו, שאמנם מטרת הקרוב בעדותו היא לחייבו בגירושין, אך בית הדין שקיבלו את העדות אין מטרתם לגירושין בדוקא, שהרי יתכן שיכפוהו ויתרוהו על מעשיו, אך לא יכפוהו לגרש, כי יתכן שישוב השלום לשרור בביתם. ובכה"ג שקבלת העדות אינה בודאות רק לענין גירושין, בזה לא נחשב שתוצאתו ל"דבר שבערוה", וצ"ע בזה.
אולם מ"מ נראה שניתן לצרף סברא זו כסניף, לטעמים נוספים שמחמתם אין לקבל עדות פסולים בנידון שלפנינו.
ט. כח ותוקף עדות הפסולים בתקנת הקדמונים
והנה, לאחר שתקנו הקדמונים להאמין לפסולי עדות כמבואר לעיל, יש לדון במקרה של עד אחד כשר, שכנגדו מעידות שתי נשים, האם יש להעדיף את עדות העד מכיון שהוא איש, או שלאחר שתיקנו להאמין לפסולים ובכללם לנשים, הרי שכוחם כעדים כשרים, ויש להעדיף את עדות הנשים כיון שהן שתים כנגד עד יחידי.
נידון זה נתברר בתשובות שהזכרנו לעיל, והוא המקרה המובא בשאלה שבה דן ה"תרומת הדשן", וז"ל:
"לאה ורחל חולקין בשביל מקומות בבהכ"נ של נשים. והביאה לאה שתי נשים שהמקומות שלה הן, ורחל הביאה איש אחד מעיד שהמקומות שלה הן. איזה עדות עדיפא טפי, דשתי נשים או של איש אחד".
וכך כתב בתוך דברי תשובתו:
"אמנם אם היתה רחל מוחזקת וגם העד מסייע לה, מקיימין המקומות בידה. ואע"ג דאית ללאה שתי נשים, מכל מקום הוי כפלגא ופלגא".
ובהמשך דבריו הביא סימוכין לפסק זה, וז"ל:
"וראיה מפ' האשה שלום, דמסיק כלישנא בתרא דר' נחמיה בעדות אשה שמת בעלה, דשתי נשים וע"א פלגא ופלגא הוא. אע"ג דהתם נמי נשים נאמנות להעיד, מ"מ לא אזלינן בתר רוב דיעות, הואיל וע"א כשר מעיד כנגדם. ופוסק התם כלישנא בתרא, והכי מוכח מן הירושלמי כדאיתא התם, ונראה דה"ה נידון דידן.
ואין נראה לחלק, דשאני התם דהנשים אינן כשרים מן הדין אלא משום דבעדות אשה הקילו, כדמפרש התם טעמא, אבל בנ"ד דראוי הוא להאמין לנשים, נימא דאזלינן בתר רוב דיעות אפי' נגד עד אחד כשר. דהא קמן שתי נשים מפקי' מן המוחזק על פיהן בדליכא עדות כנגדן, משא"כ בע"א.
מ"מ י"ל, דכיון שהעד כשר מעיד שהוא יודע בודאי שהני מקומות של רחל הן, ואנו נמי לא הכשרנו הנשים לנ"ד אלא משום דקצת אי אפשר בע"א, ולכך מקילין בעדות זו ולא מטעם דמהני טפי, אם כן דמיא לעדות אשה והוי פלגא ופלגא כי התם. דהתם נמי אי אתא אשה אחת ואמרה מת, ואתא עד כשר ואמר לא מת, אין דברים בטלים ע"פ הע"א, וע"פ שתי נשים דבריה בטלים, אלמא אשכחן נמי דעדיפא, אפ"ה הוי פלגא ופלגא".
מבואר אם כן, כי לדעת התרוה"ד הדין שלפנינו שווה לדין עדות על אשה שמת בעלה. וכן ניתן להוכיח מדברי ה"דרכי משה" (סי' לה סק"ג), שלאחר שהביא את תקנת הקדמונים כתב בזה"ל:
"ועיין באבן העזר סי' יז, שתי נשים ועד אחד איזה עדיף".
משמע שסובר כהתרוה"ד, שדין התקנה דומה לדין עדות אשה. וכן הובא בדרישה (לחו"מ סי' תח ס"ק ב) ובסמ"ע (לסי' לה סס"ק לא).
והדינים העולים מכך הם: א. עד אחד המעיד כנגד שתי נשים - הוי פלגא ופלגא, והעמד דבר על חזקתו. ב. אשה שהעידה והאמינוה כשני עדים, ואח"כ בא עד אחד כנגדה - אינו נאמן. ג. אשה שהעידה ובאו שתי נשים כנגדה - עדות האשה בטילה.
אולם ה"ים של שלמה" (המובא לעיל) חולק על מסקנת התרוה"ד, וז"ל:
"יש לאשה אחת עד כשר, ולאשה אחרת שני פסולים - נראה לי שהאחד עדיף, משום דעד אחד כשר מן התורה לשבועה, מה שאין כן אפילו במאה נשים...
ואף שמסיק בפרק האשה שלום בעדות אשה שמת בעלה, תרי נשים וע"א פלגא ופלגא, וכן הלכתא התם, וכן פסק מהרא"י בתשובה דלעיל דהוי הכא כפלגא ופלגא כמו גבי עדות אשה. ולא עוד, אלא שהוא תירץ דלא תימא העד בטל לגבי תרי נשים, ולא דמי להתם דפלגא ופלגא, משום דהתם הנשים אינם כשרים בדין להעיד, אלא דאקילו רבנן בעדות נשים כו'. ואנא אמינא אדרבה, כי התם הוי פלגא ופלגא, מאחר שסוף סוף הכשירו שם הנשים לעדות, אבל כאן דלא הכשירו נשים כלל, אלא משום דהוי עניינ' דליכא למידע בעדות אנשים, וג"כ ליכא חזקה מבוררת לכל אחד, א"כ היכא דהוי עד אחד כשר, בטלה עדות נשים".
וכך הביא גם הש"ך (סי' לה סק"י):
"ומהרש"ל פסק וכו'. ולעולם, עד אחד באנשים מהימן יותר מב' נשים ע"ש".
וכן הובא גם ב"נתיבות המשפט" (שם חידושים סק"כ), ו"באורים ותומים" (אורים סקכ"ד), וכן פסק בערוך השולחן (שם סק"ג), וכן כתב בספר "ישועות ישראל" (חו"מ שם סקי"א) וז"ל:
"וכתב הש"ך בשם רש"ל, דע"א באנשים נאמן יותר מב' נשים, וה"ה נגד מאה. ועי' בא"ע סי' י"ז, דכ"מ דאשה נאמנת הולכין אחר רוב דעות, ולא אמרינן תרי כמאה. ומ"מ כיון שאין זה אלא תקנה בעלמא והוא נגד דין המפורש בש"ס, נראה דאין לך בו אלא חידושו, ולא אמרינן כ"מ שנאמן הרי כשנים. לכן אם באת אשה ופסקנו על פיה, יכולה אח"כ אשה אחרת להכחישה. ועיין בר"ן פ' עשרה יוחסין גבי נאמנת חיה ודוק".
נמצא לסיכום:
לדעת התרוה"ד, דרכי משה והסמ"ע - נאמנות עד פסול בתקנת הקדמונים, שווה לנאמנותו בעדות אשה. ואילו לדעת הים של שלמה, ש"ך, נתיה"מ, או"ת, ערוה"ש והישועות ישראל - דוקא בעדות אשה הכשירו מדינא דגמרא, אולם בתקנת הקדמונים לא הכשירום ממש, ולכן עד אחד כשר נאמן יותר מב' נשים, וכן עדות אשה יחידה אין דינה כשנים, ויכולה אשה אחרת להכחישה.
להלכה - הש"ך ושאר פוסקים נקטו כדעת ה"ים של שלמה".
י. סיכום ומסקנות הילכתיות
א. השיטות בענין תקנת הקדמונים:
א. תקנת הקדמונים להאמין לפסולי עדות במקום שאין עדים כשרים - כן פסק הרמ"א: התומים; סמ"ע; נתיבות המשפט; הגר"א; ערוך השולחן.
ב. יש החולקים ודוחים תקנה זו לגמרי - הרשב"א בתשובה; רא"ש בתשובה; שיטה מקובצת בשם הר"מ מסרקסטה; בית יוסף; ערך לחם; משכנות הרועים - לדעתו גם הרמ"א לא קבעה הלכה לדורות.
ג. יש שקיבלו את התקנה, אולם לא לגבי קרובים ושונאים - מהרש"ל ב"ים של שלמה"; ש"ך (לגבי קרובים). אכן יש לציין כי מדיוק דברי המהרש"ל עולה, כי רק במקום שיש חשש להשפעת הקורבה לא מקבלים עדותם, אולם אם אין לחוש, מקבלים עדותם. אמנם, הש"ך לא חילק בדבר. יש הסוברים שגם עכו"ם אינם בכלל התקנה, משום שפיהם דיבר שוא - שו"ת פתח בית דוד; חשק שלמה. לדעת ה"חתם סופר" כך היא גם דעת הרמ"א.
ב. תקנת הקדמונים להלכה:
א. הלכה למעשה - מתשובות הפוסקים עולה, כי להלכה יש הנוקטים כתקנת הקדמונים להאמין לפסולי עדות - לפי ההגבלות שיפורטו להלן באות ב - שו"ת לחם רב; שו"ת פתח בית דוד; חשק שלמה.
ב. העדויות בהם יש הסכמת הפוסקים לקבל את תקנת הקדמונים - קטטות וחירופין; מוסר ומומר - שו"ת פתח בית דוד.
ג. העדויות בהם לא קיימת תקנה זו לכל הדעות - עדות על איסור ערוה - שו"ת פתח בית דוד. עדות אשה – התר עגונה, יש הסוברים שדינה כעדות ערוה - אמרי יושר; בית יצחק. ויש הסוברים שגם בה שייכת התקנה - שואל ומשיב (ולשיטתו גם המהרש"ל מודה בזה),ויש המצרפים את הדעה המקילה כ"קצת סניף" – עצי חיים.
ג. השיטות בסוגי פסולי עדות, הכשרים על פי תקנת הקדמונים:
א. אשה או עד אחד - כשרים לכל השיטות.
ב. קרוב(המעיד לטובת קרובו בלבד, ודוקא מחמת קורבתו) -
המכשירים: מהרי"ק; תרומת הדשן; רמ"א; תומים; נתיבות; הגר"א.
הפוסלים: מהרש"ל; ש"ך; פתח בית דוד; חשק שלמה.
ג. שונא -
המכשירים: מהרי"ק; תרומת הדשן; רמ"א (לא נמצא מפורש, אך כך מסתבר).
הפוסלים: מהרש"ל; פתח בית דוד; חשק שלמה; כנסת יחזקאל; מראות הצובאות (רק באשה המעידה, אבל איש כשר אפילו בשונא).
ד. בעל עבירה -
המכשירים: מהרי"ק; תרומת הדשן; רמ"א (לא נמצא מפורש, אך כך מסתבר); כנסת יחזקאל.
הפוסלים: מהרש"ל; פתח בית דוד; חשק שלמה.
ה. עכו"ם -
המכשירים: תרומת הדשן (משמעות דבריו); נתיבות משפט.
הפוסלים: פתח בית דוד; חשק שלמה; חתם סופר.
ו. קטנים (שיש בהם דעת) -
המכשירים: מהרי"ק; תרומת הדשן; רמ"א; מהרש"ל; תומים; נתיבות; הגר"א.
הפוסלים: פתח בית דוד; חשק שלמה.
ד. ההגבלות בנאמנות פסולים לפי תקנת הקדמונים:
א. רק במקום שאין רגילים להיות עדים כשרים מזומנים - כלבו; רמ"א; מהרי"ק; תרומת הדשן.
ב. בדבר אקראי ולא בדבר שכיח - תרומת הדשן; סמ"ע; נתיבות משפט. אולם לדעת הערוה"ש נאמנים אף בדבר שכיח כשנראה לביה"ד אמת (וכתב שגם הסמ"ע חזר בו).
ג. רק בדבר הנעשה פתאום ונגמר, שבכה"ג לא ניתן להעמיד עליו עדים כשרים - נודע ביהודה, והובא בפתחי תשובה.
ד. רק כאשר גוף המעשה ידוע, נאמנים לגילוי מילתא בעלמא על פרטיו (אף דלא עבידי לגלויי) - ר"ן (על הרי"ף בקידושין); פתחי תשובה בשם כנסת יחזקאל; מהרש"ל.
ה. רק להחזיק ממון ולא להוציא - מהרש"ל; שו"ת ר"ש הלוי; ש"ך.
אולם רבים מהפוסקים סוברים, כי גם להוציא ממון נאמנים - מהרי"ק; תרומת הדשן; שו"ת פתח בית דוד.
ו. רק כשהתובע בא בטענת ברי - מהרי"ק; רמ"א ועוד.
ה. כח ותוקף עדות הפסולים בתקנת הקדמונים (בהשוואה לנאמנותם בעדות אשה)
ד. יש הסוברים שדינם שווה, ולכן עד אחד כשר המעיד כנגד שתי נשים, הוי פלגא ופלגא ומעמידים ביד המוחזק. וכן, עדות של אשה יחידה, דינה כשני עדים, ואין נאמן עד אחד להכחישה - תרומת הדשן; דרכי משה; סמ"ע.
ה. יש הסוברים שעד אחד לעולם כשר יותר משתי נשים, וכשמעיד ע"א כנגד שתי נשים - העד נאמן. העידה אשה אחת - אין נאמנותה כשתי נשים, ואפילו אשה נאמנת להכחישה - יש"ש; ש"ך; נתיה"מ; תומים; ערוה"ש; ישועות ישראל.
יא. נאמנות פסולי עדות במקרים שלפנינו
א. אם תקנת הקדמונים שייכת בנידונים שלפנינו.
לפי שיטות הפוסקים שדחו את תקנת הקדמונים (כמובא באות ג), אם כן לכאורה אין להאמין לפסולי עדות כלל. ולשיטתם, בשני המקרים שלפנינו אין לקבל את עדות הפסולים.
אולם לאחר שהכריע בשו"ת "פתח בית דוד" (מובא בסוף אות ג), ושכן פסק מוהר"ש הלוי, שבהכאות וחירופין מאמינים לפסולי עדות, ולדבריהם יתכן שגם הרשב"א הסובר שתקנת הקדמונים אינה להלכה, מ"מ מודה הוא בזה שיש להאמין לפסולי עדות. ומאחר שהמקרים שלפנינו הינם הכאות וחירופין - בין בתביעת האשה על הבעל המכה ומתעלל בבנה, ובין בבעל המתלונן על אשתו המשפילתו בכל דבר וענין - על כן נראה היה לכאורה כי בנידונים שלפנינו לדעת הכל שייכת תקנת הקדמונים, וניתן לקבל עדות אף מפסולי עדות.
אלא שעדיין יש לדון בזה, כי גם לדעות הנוקטות להלכה את תקנת הקדמונים, הלא יש בזה הגבלות וסייגים, וכפי המובא באריכות לעיל. על כן עלינו לדון בכל ההגבלות הנזכרות לעיל, ולבדוק אם הן שייכות במקרים הנידונים או לא.
★
ב. אם פסולי העדות בנידונים שלפנינו, הינם בכלל תקנת הקדמונים.
מרשימת הפסולים המפורטים במסקנות ההילכתיות המובאות לעיל (אות ז סעיף ג), עולה כי בנידון השני - העוסק בעדות אשה, הרי ודאי שהיא בכלל התקנה. אולם בנידון הראשון - העוסק בעדות הבן - יש מקום לדון על שני פסולים: א. קרוב (שם ס"ק ב); ב. שונא (שם ס"ק ג).
פסול קרוב:
לדעת המהרש"ל והש"ך (המובאת שם באות ב) קרוב אינו נאמן גם לפי תקנת הקדמונים. נמצא שאם כשיטתו, הרי שבמקרה הראשון בו הנידון עדות הבן שהוא קרוב - אין לקבל את עדותו.
אולם כבר ביארנו (שם) שמדקדוק לשון המהרש"ל נראה, כי קרוב פסול רק במקרה שיש לחוש שמחמת שדעתו מקורבת עמו אינו רואה חובה לקרובו, וסברא זו אינה שייכת בנידון דידן, שהרי הבן מעיד נגד אביו חורגו על מעשים שלא ניתן לומר בהם סברא זו. אלא שכבר הערנו, כי הש"ך לא דייק כך בלשון המהרש"ל, ומשמע מדבריו שדעת המהרש"ל לפסול קרוב בכל ענין, ונמצא כי קרוב אינו נאמן כלל לדעת הש"ך.
פסול שונא:
הנה ברור הוא כי הבן שונא את אביו החורג, וא"כ לפי שיטת המהרש"ל שלא ניתן לקבל עדות שונא גם לפי תקנת הקדמונים, נמצא שאין לקבל את עדות הבן.
אולם נראה שאין דבריו של המהרש"ל בענין שונא קשורים לניד"ד. דהנה, "שונא" הפסול לעדות, הוא בדרך כלל עד השונא מכבר את זה שהוא מעיד עליו, ושנאתו אליו אינה קשורה לעדות הנוכחית, אלא מחמת סיבה חיצונית קודמת. ומשום כך כאשר יבוא להעיד, חוששים שמחמת שנאתו ישקר בעדותו.
אולם בניד"ד, הרי שנאתו של הבן לאביו חורגו אינה מסיבה צדדית מהעבר, אלא מחמת הנידון שעליו גופא הוא מתכוון להעיד. ואם כן, ממה נפשך עדותו קבילה, שהרי אם דבריו נכונים - מה טוב, ואם אינם נכונים, אזי מתברר כי הוא אינו שונא שלו, וממילא הוא כשר להעיד.
נמצא א"כ, שאם אתה חושש שהוא שונא אותו - הרי שאתה מסכים לעדותו, ואם אתה מכחיש את עדותו מחשש שקר - אזי הוא אינו שונא לו, ואין לחשוש לעדות שקר.
★
ג. ההגבלות בתקנת הקדמונים בנידונים שלפנינו.
יש לדון בארבע מתוך ששת ההגבלות המובאות בפוסקים (המפורטות באות ד, וכן באות ז סעיף ד), אשר רק בהם מקבלים עדות פסולים לפי תקנת הקדמונים.
לגבי שתי ההגבלות הנותרות, אין צורך לדון, משום שההגבלה הראשונה - עדותם כשירה רק במקום שאין רגילים להיות עדים כשרים - הרי היא קיימת גם במקרים שלפנינו, כיון שבהם אין רגילים להיות עדים כשרים. וכן ההגבלה השישית - רק כשטוען ברי - הרי הטענות בנידונים שלפנינו הן טענות ברי. מעתה נותר עלינו לדון רק בארבעת ההגבלות הנותרות:
הגבלה שניה - עדותם כשירה רק בדבר אקראי ולא שכיח:
יתכן שנידון דידן בתקופתנו כבר הפך לשכיח, שהרי לצערנו נושא המריבות, הגידופים, הקללות, וההשפלות, הפך לנחלת רבים מהבתים בישראל, עד שכמעט כל זוג שלישי מפרק את התא המשפחתי בגירושין.
באם ננקוט שנושאי העדות במקרים שלפנינו הינם שכיחים ומצויים, כי אז לא שייכת בהם תקנת הקדמונים, ואין להאמין בהם לעדות פסולים. נמצא איפוא, כי עדות הבן (במקרה הראשון) ועדות האשה (במקרה השני), הם עדויות פסולות שאינן מתקבלות.
הגבלה שלישית -עדותם כשירה רק בדבר הנעשה פתאום ונגמר:
הסיבה להגבלה זו היא, משום שרק במקרה שכזה לא ניתן למצוא עדים כשרים, והלא זהו השורש לכל תקנת הקדמונים המדוברת.
אולם המקרים שלפנינו אינם מסוג המקרים החד פעמים שאירעו ונסתיימו, שהרי טענות התובעים הם על תקופה ארוכה של המעשים הנידונים, ולכאורה בזה לא שייכת תקנת הקדמונים, שהרי יכולים היו למצוא עדות כשירה לטענותיהם, ועל כל פנים התקנה לא נתקנה בכה"ג.
ומ"מ יש לדון במקרה הראשון, שלמרות שמדובר בהתעללות על פני תקופה של שנים, אולם מסתבר שמחמת אופיה הרי שהאב לא היה נוהג כך בפני זרים. מעתה יש מקום לדון אם מקרה זה גם נכלל בהגדרה של "דבר הנעשה פתאום ונגמר". ואמנם לא מצאה האם עדות אחרת זולת עדות הבן, שהוא עצמו היה מושא התעללותו של האב החורג, כמפורט בתביעה, וצריך לעיין בזה.
הגבלה רביעית -עדותם כשירה רק לגילוי מילתא בעלמא:
אמנם במקרה השני הוי גילוי דעת, שהרי ידועים היחסים שבין בני הזוג, אלא שהויכוח הוא האם זה בא בעקבות התנהגותה של האשה עליה מתלונן הבעל, או שמא כטענת האשה שהבעל לא נותן את חלקו בגידול הילדים. עדותה של היועצת במקרה זה היא לגילוי מילתא בעלמא, ולכן היא נאמנת למרות שבדרך כלל אשה פסולה לעדות.
לא כן במקרה הראשון, בו זקוקים אנו לעדות על עיקר הטענה שהבעל מכה ומשפיל את בנה של האשה, הרי אין זו עדות על גילוי מילתא בעלמא, אלא על עצם המקרה, ובזה לכאורה אין להאמין אלא לעדים כשרים.
אכן נראה, שמכיון שאת עיקרי הדברים ביה"ד יודע גם ללא עדותו של הבן, שהרי האב עצמו הודה ברובם של טענות האשה, אלא שלטענתו נהג כך על פי גישתו החינוכית כמבואר בפרוטוקול, נמצא אם כן שעדות הבן בזה היא לגילוי מילתא בעלמא, וניתן לכאורה להאמין לעדותו.
הגבלה חמישית - להוציא ממון מחזקתו אינם נאמנים:
גם אם נקבל טענה זו, למרות שהמהרי"ק ו"תרומת הדשן" נוקטים להדיא שגם בכה"ג נאמנים פסולי העדות, מ"מ במקרה השני בו טוען הבעל שאינו חייב בתשלום הכתובה, הרי שהנידון להשאיר ממון בחזקתו.
אולם במקרה הראשון, שהאשה תובעת גירושין ועמה הכתובה, יש מקום להסתפק, שהרי מחד הלא עיקר הנידון הוא תביעת הגירושין והתרת הקשר שביניהם, ותביעת הכתובה היא השלכה מעיקר התביעה, וא"כ אין זה נחשב להוצאת ממון, ושפיר לפי תקנת הקדמונים ניתן להאמין לעדות הפסולים.
ומאידך יתכן, שעל אף שעיקר הנידון הוא תביעת הגירושין, מ"מ נחשב הדבר להוצאת ממון, שהרי הנידון הוא גם גביית הכתובה. ועוד, שהאשה הרי מסכימה להתגרש, והמונע הוא רק תביעתה לכתובה, ונמצא שהכתובה היא עיקר התביעה הנוכחית, ולפי תקנת הקדמונים לא ניתן להאמין לעדות הפסולים בכה"ג, וצ"ע.
★
ד. אם המקרים שלפנינו הם בכלל "דבר שבערוה", שבהם לא נתקנה התקנה.
כבר הארכנו בזה לעיל (פרק ח), שיש להסתפק לגבי המקרה הראשון, אם מכיון שהמטרה היחידה בעדותו של הבן היא - חיוב הבעל וכפיתו למתן גט, על כן נחשב הנידון לדבר שבערוה, ובזה לא נתקנה תקנת הקדמונים, וכמובא לעיל שם. או שכיון שהב"ד המקבלים את העדות אין מוכרח שכוונתם בזה לגירושין, אלא ודאי שינסו לכפותו לשנות דרכיו ומעלליו, על כן אין זה נידון כעדות ב"דבר שבערוה".
אמנם, אם יש טעמים נוספים שמחמתם אין מקבלים את עדות הבן אף לפי תקנת הקדמונים, אזי יש לצרף גם טעם זה לדחות את עדותו, ואין לקבל עדות פסולים בנידון זה.
★
ה. כוח ותוקף העדויות שלפנינו.
במקרה השני, הרי בדיון מאוחר הופיעה עדה שסתרה את עדות העדה הראשונה (היועצת), ומשכך, הרי לפי מה שפסקו היש"ש הש"ך הנתיה"מ והערוה"ש ועוד, אזי סותרת העדה השניה את עדות הראשונה, ולא אמרינן בזה שכח הראשונה כשנים (ודלא כתרוה"ד, ד"מ וסמ"ע). אמנם, בנידון זה היועצת הינה בבחינת אומן שאין מרע אומנותו, ומטעם זה, יש לצדד לקבל עדותה.
יב. פסק הדין
בשני המקרים הנידונים, לא ניתן לקבל את עדות הפסולים, וכדלהלן:
במקרה הראשון - עדות הבן הינה עדות של קרוב, ומלבד זאת היא אינה עדות על מקרה שאירע פתאום ונגמר, שהרי מדובר על התעללות על פני תקופה של שנים. כמו כן, ניתן לצרף טעם נוסף שלא לקבל את עדותו, כי יתכן שהיא נחשבת לעדות על דבר שבערווה, שהרי אם תתקבל העדות הרי שבית הדין יחייב את הבעל בגט. על כן נראה, שאין מקום לתקנת הקדמונים במקרה זה, ואין לקבל עדות פסולים.
במקרה השני – צ"ע אם ניתן לקבל את עדות היועצת שהיא אשה, שאם נבוא לדון מצד "תקנת הקדמונים", הרי החיכוכים כדוגמתן הפכו לנחלת רבים והדבר שכיח. כמו"כ יש עדה המכחישה את עדות היועצת - העדה הראשונה, מה גם שאין המדובר על מקרה חד פעמי שאירע פתאום ונגמר, ונמצא לכאורה שאין מקום לתקנת הקדמונים במקרה זה. אמנם יש לצדד שהיועצת נאמנת מדין "אין אומן מרע אומנותו", והוא נושא לדיון בפני עצמו.