תוכן מפורט:

חקיקה ופסיקה ישראלית

חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, סעיפים 20-15

חוק המיטלטלין, התשל"א-1971, סעיף 8

חוק העונשין, התשל"ז-1977, סעיף 34יא

פקודת הנזיקין [נוסח חדש], סעיף 24

הצעת חוק המקרקעין, התשכ"ד-1964, סעיף 173

דברי הכנסת, כרך 40, עמ' 2284

דברי הכנסת, כרך 55, עמ' 3759

ע"א 756/80 רוזנשטיין נ' סולומון, פ"ד לח(2) 113

 

סדנא בתלמוד

תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף כז, עמוד ב - כח, עמוד א

- תרגום עברי

- תעתיק, תוספות, שם, דף כח עמוד א, ד"ה משבר ויוצא

- תעתיק, תוספות, שם, ד"ה טעמא דנתקל

- בית הבחירה, שם, דף כז, עמוד ב

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף קא, עמוד ב

תלמוד בבלי, מסכת ברכות, דף ה, עמוד ב

תלמוד ירושלמי, מסכת בבא קמא, פרק ג, הלכה א

- תעתיק, פני משה, שם

דברות משה, בבא קמא, סימן יז

 

סדנא בפוסקים

ספר השאילתות, בראשית, שאילתא ב

רי"ף, בבא קמא, פרק שלישי (דף יב, עמוד ב)

- תעתיק, הגהות רבנו אפרים מקלעא, על הרי"ף, שם

רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק ב, הלכה יב

רמב"ם, הלכות שכירות, פרק ז, הלכה ז

רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ה, הלכה א

רמב"ם, הלכות עבדים, פרק ג, הלכה ה

- תעתיק, לחם משנה, שם

טור, חושן משפט, סימן ד

טור, חושן משפט, סימן שיט

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ד, סעיף א

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שיט, סעיף א

טורי זהב, שם

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכא, סעיף ו

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שצז

נתיבות המשפט, סימן ד, סעיף קטן א

 

סדנא ב"שאלות ותשובות"

שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קי

שו"ת חוות יאיר, סימן קסה

שו"ת חתם סופר, קובץ תשובות, סימן צב

שו"ת מהרש"ם, חלק ד, סימן קמ

 

חקיקה ופסיקה ישראלית

חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, סעיפים 20-15

15. החזקה

בסימן זה, "מחזיק" - בין שהשליטה הישירה במקרקעין היא בידיו ובין שהשליטה הישירה בהם היא בידי אדם המחזיק מטעמו.

16. תביעה למסירת מקרקעין

בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

17. תביעה למניעת הפרעה

המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת.

18. תביעה למניעת הפרעה

(א) המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין.

(ב) תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין, תוך שלושים ימים מיום התפיסה, להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאו מהם.

19. החזרת גזלה

מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18 (ב) חייב להחזירם למחזיק; אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לדון כזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק וכתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה כזכויותיהם.

20. שמירת תרופות

אין בהוראות סעיפים 16 עד 19 כדי לגרוע מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או סעד אחר על פי דין.

 

חוק המיטלטלין, התשל"א-1971, סעיף 8

8. הגנת הבעלות וההחזקה

סעיפים 15 עד 20 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, יחולו גם על הגנת הבעלות וההחזקה במיטלטלין.

 

חוק העונשין, התשל"ז-1977, סעיף 34יא

34יא. צורך

לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו, שלו או של זולתו, מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה, ולא היתה לו דרך אחרת אלא לעשותו.

 

פקודת הנזיקין [נוסח חדש], סעיף 24

24. הגנה מיוחדת

בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם -

 

(1) עשה את המעשה כדי להגן על עצמו או על אדם אחר מפני שימוש בכוח שלא כדין מצד התובע, ובמעשהו זה לא חרג ממידת הנחיצות הסבירה לאותה מטרה, והיחס בין הנזק שגרם לתובע בתקיפה זו לבין הנזק שרצה למנוע לא היה בלתי סביר;

 

(2) השתמש במידה סבירה של כוח כדי למנוע את התובע מהיכנס שלא כדין למקרקעין, או כדי להרחיקו מהם אחרי שנכנס אליהם, או שהה בהם, שלא כדין, והכל כשהנתבע היה תופשם או פעל מכוחו של תופשם; ואולם אם נכנס התובע, או ניסה להיכנס, למקרקעין שלא בכוח, תנאי להגנה הוא שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא להיכנס לשם, או לצאת משם אחרי שנכנס, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי שלום;

 

(3) השתמש במידה סבירה של כוח כדי להגן על החזקתו במיטלטלין שהוא זכאי להחזיק בהם, או כדי להשיבם מידי התובע שלקח אותם ממנו, או עיכב אותם בידו, שלא כדין; ואולם אם לקח התובע, או ניסה לקחת, את המיטלטלין שלא בכוח, תנאי הוא להגנה שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא לקחת אותם, או להחזירם לו לאחר שלקחם, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי שלום;

 

(4) עשה את מעשהו תוך כדי ביצוע, או סיוע כדין לבצע, צו מעצר או חיפוש, צו מסירה לדין, צו מאסר או צו עיכוב שניתנו על ידי בית משפט או רשות אחרת המוסמכת לכך, ובלבד שהמעשה שמתלוננים עליו הותר באותם צווים אף אם היה פגם בהם או בנתינתם;

 

(5) התובע לא היה שפוי בדעתו או היה לקוי בשכלו או בגופו, והכוח שהשתמש בו הנתבע היה, או נראה שהיה, במידת הנחיצות הסבירה להגנת התובע עצמו או להגנת אנשים אחרים, והשימוש בו היה בתום לב ובלי זדון;

 

(6) הנתבע והתובע היו שניהם חיילים בצבא-הגנה לישראל, והנתבע פעל מכוח דין החל על הצבא ולפי אותו דין;

 

(7) הנתבע הוא הורו או אפוטרופסו או מורהו של התובע, או שהיחס שלו אל התובע דומה לשל הורו או אפוטרופסו או מורהו, והוא ייסר את התובע במידת הנחיצות הסבירה למען ייטיב דרכו;

 

(8) עשה בתום לב מעשה שהיה לו יסוד להניח שהוא לטובת התובע, אלא שלפני שעשהו לא היה בידו לקבל את הסכמת התובע, מפני שבנסיבות ההן לא היה בידי התובע לציין את הסכמתו או שהאדם הממונה עליו בדין לא היה בידו להסכים מטעמו, ולנתבע היה יסוד להניח כי טובת התובע מחייבת שלא לדחות את המעשה.

 

הצעת חוק המקרקעין, התשכ"ד-1964 (ה"ח התשכ"ד 178), סעיף 173

דברי הכנסת, כרך 40, עמ' 2284 (=נ' רקובר, המשפט העברי בחקיקת הכנסת, עמ' 806)

דברי הכנסת, כרך 55, עמ' 3759 (=נ' רקובר, המשפט העברי בחקיקת הכנסת, עמ' 806)

ע"א 756/80 רוזנשטיין נ' סולומון, פ"ד לח(2) 113

 

השופט מ' אלון

...אך ישנן נסיבות, שטעמם של טעמים ונימוקים אלה לא עומד בהן. אדם, המשתמש בכוח נגד מי שמנסה לפלוש לביתו בכוח, ודאי שאינו מסכן את שלום הציבור בכך, אלא להפך, עומד הוא בפני הכוח ואינו נכנע לו. וכן אין מערכת המשפט יכולה להתעלם לחלוטין מטבעו של אדם לבקש להחזיר לעצמו דבר שנלקח ממנו שלא כדין, גם לאחר שלקיחה זו הייתה לעובדה מוגמרת. מקצת מטעם זה שמענו בדבריו של הנשיא אגרנט בבג"צ 37/49 הנ"ל...

 

ועל כגון דא אמרו חכמים: "ירדה תורה לסוף דעתו של אדם ודברה כנגד יצר הרע שבו" (ראה: קידושין, כא, ב; מאירי, בית הבחירה, קידושין, כא, ב; רש"י, דברים, כא, יא). ולנימוקים אלה יש להוסיף נימוק נוסף, שמפעם בפעם עולה הוא בסוגיה שלפנינו, שזכאי הוא בעל הנכס לבוא על סיפוקו ולקבל חזקה בנכס שלו בדרך הנוחה והמהירה ביותר...

 

9. כאמור, חידוש זה שבסעיף 19 לא מצוי היה מלכתחילה בהצעת החוק, והיא נתקבלה בחוק - בין יתר התיקונים הרבים שהוכנסו להצעת החוק - על-ידי ועדת החוקה, חוק ומשפט, של הכנסת. במקרה כגון זה, במיוחד, מן הראוי שנעיין בהסבר שניתן על-ידי המחוקק, על שום מה ראה לנכון לפניו להכניס שינוי זה לנוסח הסופי של החוק לעומת הצעת החוק שהייתה לפניו. וכך נאמר על-ידי חבר הכנסת אונא, יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, בהביאו את חוק המקרקעין לקריאה שנייה ושלישית בכנסת (ד"כ 55 (תשכ"ט-תש"ל) 3759):

 

"סעיף 19 קובע את הכלל שמי שהוציא מקרקעין מידי המחזיק על- ידי שימוש בכוח שלא כאמור בסעיף 18 (ב), חייב להחזירם למחזיק. כאשר מוציא המקרקעין מידי המחזיק הוא עצמו גזלן, תהיה חובת ההחזרה מוחלטת. אולם כאשר מוציא המקרקעין הוא בעל הזכות האמיתי, ייתכנו גישות שונות, גישת המשפט הרומאי היתה כי ראשית על מוציא המקרקעין להחזיר את הקרקע למי שהחזיק בה, אפילו היה המחזיק גזלן. מאידך גיסא, גישת המשפט העברי היא, כי אין חובה להחזיר את המקרקעין לגזלן, ויכול התופס להוכיח כי הוא הבעלים, ולהשאיר את המקרקעין בידיו. בעוד שההצעה הממשלתית הדגישה, בסעיף 173, כי חובת החזרת המקרקעין למחזיק קיימת אפילו היתה זכותו של התופס עדיפה מזכותו של המחזיק, הרי רוב חברי הוועדה מחזיקים בדעה, התואמת את ההלכה העברית, והיא שאין טעם להוציא את המקרקעין מידי בעליהם ולהכריחם לנהל משפט כדי להחזיר לעצמם את המקרקעין בתביעה לפי סעיף 16. נקבע איפוא שבית המשפט רשאי לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת ולהסדיר את בעיית ההחזקה, ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה בזכויותיהם".

...

11. נושא זה של עשיית דין עצמית במשפט העברי עבר גלגולים והתפתחות מרובים, והוא נדון בדבריהם של מלומדים וחוקרים (לאחרונה הוקדש לו חיבור יפה על-ידי המלומד ד"ר ש' אטינגר, העושה דין לעצמו במשפט העברי (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, תשמ"ב)). מן הראוי שנעיין בראשי פרקים שבנושא, לו בקצירת האומר, במיוחד מאחר ששימש יסוד להוראה האמורה שבסעיף 19 הנ"ל.

 

הסוגיה המרכזית בנושאנו מצויה היא בתלמוד הבבלי, בבא קמא, כז, ב (הנושא נדון גם בתלמוד הירושלמי, בבא קמא, פרק ג, הלכה א, אך לא כאן המקום להאריך בהבדלים שביניהם). וכך אנו גורסים:

 

"רב יהודה אמר: לא עביד איניש דינא לנפשיה (= ואפילו דין אמת לא יעשה הוא לעצמו, אלא ילך אצל הדיין - רש"י, בבא קמא, כז, ב).

 

רב נחמן אמר: עביד איניש דינא לנפשיה, היכא דאיכא פסידא, כולי עלמא לא פליגי דעביד איניש דינא לנפשיה (= במקום שיש הפסד, כולם מסכימים שאדם עושה דין לעצמו, היינו כאשר, דרך משל, ראובן נוטל מים מבורו של שמעון ללא הסכמתו לצורך השקיית שדהו (של ראובן), מותר לשמעון למנוע בכוח את ראובן מלעשות כך, כי עד שיגיש נגד ראובן תביעה משפטית ידלה ראובן את המים מן הבור ושמעון לא יוכל להוכיח כמה מים נטל הימנו וכן - 'שמא יכלו המים מן הבור ואין לו פרעון לזה' - ראה רש"י, בבא קמא, כז, ב, ד"ה במקום דאיכא פסידא); כי פליגי (= אימתי חלוקים)?

 

היכא דליכא פסידא (= כאשר אין הפסד). רב יהודה אמר: לא עביד איניש דינא לנפשיה, דכיון דליכא פסידא ליזול קמיה דיינא (= מכיון שאין הפסד ילך בפני הדיין); רב נחמן אמר:

 

עביד איניש דינא לנפשיה. דכיון דבדין עביד, לא טרח (= מכיון שבדין הוא עושה, אין עליו לטרוח לתבעו בבית המשפט)".

 

כדרכה של הסוגיה התלמודית מובא בה דיון נרחב של הלכות שונות, שיש בהן כדי לסייע לדעת זו או אחרת שבשתי הדעות האמורות. רובן של הלכות אלה עניינן בעשיית דין עצמית במטלטלין, ואחת מהן עניינה בהסגת גבול במקרקעין (הרי שהייתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו וכו' - בבא קמא, כח, א). הרוב המכריע של פוסקים פוסק כדעת רב נחמן, היינו שאדם עושה דין לעצמו, כאשר הוא נוטל נכס שהוא שלו, גם כאשר לא ייגרם לו הפסד אם יגיש תביעה לבית המשפט (ראה רבנו חננאל, בבא קמא, כז, ב; הרי"ף, בבא קמא, כז, ב; רמב"ם, סנהדרין, ב, יב; פסקי הרא"ש, בבא קמא, פרק ג, סימן ג; טור, חו"מ, ד; שו"ע, חו"מ, ד ועוד ראשונים אחרים). מעניין לציין, שאחדים מן הפוסקים בתקופת הגאונים (המאה השביעית עד מחצית המאה האחת-עשרה) ובתקופה סמוכה שלאחריה, פסקו כדעת רב יהודה, שאין אדם עושה דין לעצמו, וכך אנו מוצאים בספר ההלכות הראשון, המצוי בידינו מלאחר התלמוד, הוא ספר השאילתות לרב אחא משבחא:

 

"מאן דאית ליה דינא בהדיה חבריה, אסור ליה למיעבד בהדיה באלימותא, אלא מיבעי ליה למיזל לגבי דיינא ומיפסק להון דינא דאורייתא, וקבלו עליהון דינא; דעל קושטא מתקיים עלמא, כדתנן (אבות, פרק א, משנה יח): על שלושה דברים העולם קיים - על הדין ועל האמת ועל השלום" (שאילתות דרב אחאי גאון, שאילתא ב, בפתיחה).

 

תרגומם של דברים:

"מי שיש לו דין עם חבירו, אסור לו לנהוג עמו באלימות, אלא עליו ללכת לדיין שיפסוק להם דין תורה, ויקבלו עליהם את הדין; שעל האמת מתקיים העולם, כפי ששנינו (אבות, פרק א, משנה יח): על שלושה דברים העולם קיים - על הדין ועל האמת ועל השלום".

 

בעל השאילתות פוסק איפוא כדעת רב יהודה, שאין אדם עושה דין לעצמו, אלא עליו להגיש את תביעתו לבית המשפט. והנימוק הוא למנוע אלימות, כי העולם קיים על האיזון שבין שלושה ערכי יסוד - הדין, האמת והשלום. פשוטם של דברי בעל השאילתות הוא שלא במקרה של הדיפת הגזלן או הפולש בשעת מעשה הגזלה או הפלישה כדי למנוע מעשה הפלישה או הגזלה - כפי שמשתמע מהמלים: "מי שיש לו דין עם חבירו"; וכבר דנו בכך המפרשים, ראה הנצי"ב - ר' נפתלי צבי יהודה ברלין - בפירושו 'העמק שאלה', שאילתות דרב אחאי גאון, שאילתא ב, ס"ק א, ובפירושו של הר"ש מירסקי, באורים והערות, שאילתות דרב אחאי גאון, שאילתא ב. וכדעת בעל השאילתות עולה גם מדבריו של ר' שמעון קיירא (המאה התשיעית, בצרה שבבבל) בעל הלכות גדולות (הלכות גדולות, בבא קמא, דפוס ורשא, מהדורת רא"ש טרויב, דף פז, עמ' ב; הלכות גדולות, אספמיא, מהדורת הר"ע הילדסהיימר, ברלין, תרן, עמ' 347 - מהדורת הר"ע הילדסהיימר, ירושלים, תש"מ, ח"ב, עמ' 320 - שגורם בדינו של בן בג בג את התוספת של המלה "בדין", כמובא בסוגיה בבבא קמא, שם, אליבא דרב יהודה). וכך פוסק במפורש רבנו אפרים, תלמידו של הרי"ף, כרב יהודה, שאין אדם עושה דין לעצמו במקום דליכא פסידא (החוקרים נחלקו ביניהם, אם הרי"ף חזר לפסוק כתלמידו רבנו אפרים, או להפך, שרבנו אפרים הודה לרבו הרי"ף, על-פי הנוסח הדו-משמעי שבהגהות מיימוניות לר' מאיר הכהן, דפוס קושטא, על הרמב"ם, סנהדרין, ב, ס"ק ה, וראה במפורט, ש' אטינגר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 43 ואילך).

 

מאלפת היא דעתו של ר' מנחם בר' שלמה (המאירי) - המאה השלוש עשרה, פרפניאן, דרום צרפת - שדומה שדעת יחיד היא בתקופתו בסוגיה זו של עשיית דין עצמית, וזו לשונו (המאירי, בית הבחירה, בבא קמא, כז, ב): "כל שאונס דבר לחברו, וחברו האנוס (ל)שם ורואה באנסו, ואפשר לו לברר אף לאחר מעשה שאותו ענין אונס אצלו (= היינו שברור שהנכס נלקח ממנו שלא כדין), יש לו רשות לעשות דין לעצמו ולדחותו שלא לעשות לו אונס זה, אפילו הכהו על זה כמה הכאות אין לו חיוב אם אי אפשר לו למנעו בלא כך,.. הואיל והוא (ל)שם בעוד שזה אונסו - עושה דין לעצמו ומכהו עד שידחה מעליו; הא כל שעבר האונס, כגון שכבר גזלו או גנב לו, או שכבר הלוהו ואינו רוצה לפרעו, אינו בדין זה; לא אמר זה אלא בעוד שהוא אונסו".

 

לדעת המאירי, עשיית דין עצמית מותרת רק בשעת מעשה האונס, שאזי מותר לו להשתמש בכוח אם אינו יכול לדחות מעליו את הגזלן בדרך אחרת, אבל אם כבר בוצעה התפיסה הבלתי חוקית, אינו רשאי לעשות דין לעצמו אלא עליו לתבעו בדין (בדומה לשיטתו זו מפרש המאירי גם בפירושו למסכת בבא מציעא, קא, ב, ד"ה כל ששאל מחברו, בסוף הדברים: ומכל מקום מי שהדין עליו לצאת וכו', עיין שם).

 

כאמור, לדעת רוב הפוסקים אדם עושה דין לעצמו גם לאחר שבוצע מעשה גזילת החפץ ממנו וגם לאחר שהסתיימה הסגת הגבול במקרקעין שלו (על עשיית דין עצמית בהסגת גבול במקרקעין ראה עוד בבא מציעא, קא, ב: "ההוא גברא דזבן ארבא דחמרא וכו' ", וראב"ן, בבא מציעא, קא, א; רמב"ם, שכירות, ז, ז; שו"ע, חו"מ, שיט, א). עיקרון זה היתוספו בו, בפסיקתם של הפוסקים ובתשובותיהם של המשיבים, שורה של תנאי יסוד מוקדמים, אימתי רשאי אדם לעשות דין לעצמו, וכן נקבעו סייגים מהותיים בדבר האמצעים שמותר לו לנקוט בעת עשיית הדין העצמית. כך הודגש וחזר והודגש, כי עשיית דין עצמית אינה מותרת, אלא "אם רואה את שלו ביד אחר שגזלו, יכול לקחת מידו מה שגזל לו", אבל אינו רשאי לעשות דין לעצמו ולקחת מרכוש החייב לצורך תשלום חוב שחייב לו (טור, חו"מ, ד; שו"ע, חו"מ, ד, על פי פסקי הרא"ש, בבא קמא, פרק ג' סימן ג); בעניין פרעון חוב חל האיסור החמור שבספר דברים, כד, י-יג: "לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו. בחוץ תעמוד והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה", איסור שנדון במפורט בתלמוד ובספרות הפוסקים, הן לעניין חוב שמקורו בהלוואה והן לעניין חוב שמקורו בחיובים אחרים (ראה בבא מציעא, קיג, א; נימוקי יוסף על הרי"ף, ומפרשים שונים, בבא מציעא, קיג א; ספר הישר לרבנו תם, מהדורת שלזינגר, תרב, עמ' 354; ספרי, דברים (הורביץ), כי תצא, פיסקא רעו 294-5; בבא מציעא, קטו, א; מרדכי, בבא קמא, פרק ג, סימן ל; פסקי הרא"ש, בבא קמא פרק ג, סימן ג; ראה במפורט מ' אלון, חירות הפרט בדרכי גביית חוב במשפט העברי (י"ל מאגנס, תשכ"ד) 67-52 ;37-31 ;2-1). שורה של פוסקים קבעו, שעשיית דין עצמית מותרת היא רק כאשר "מבורר וידוע לכל", שהנכס הוא שלו (הראבי"ה בשם הר"א מטול, תשובות מיימוניות, נזיקין, כא; מרדכי, בבא קמא, פרק י', קצג; וכן ראה שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (פראג), תתקן; (קרימונה), קב; (לבוב) קמח, ותשובות מיימוניות, נזיקין, יד), ושפלוני גזל אותו ממנו:

 

"אבל בדבר שאין ידוע אי גוזל אותו אי לא - לית ליה רשות לכולי עלמא, אפילו אי הוה ליה פסידא לפי דבריו, דאם כן כל אחד ואחד יאמר לחברו האי דידי (= זה שלי) ... אם כן - לא שבקת חי לכל בריה (= אין אתה מניח לחיות לאף אדם)! אלא ודאי לא עביד איניש דינא לנפשיה אלא בידוע שזה גזלן" (אור זרוע, פסקי בבא קמא, פרק ג, קמה; וכן ראה מרדכי, בבא קמא, פרק ג, סימן ל).

 

סייגים מהותיים נקבעו באשר לאמצעים, שרשאי לנקוט מי שעושה דין לעצמו, כאשר לא מדובר בשעת הדיפת מעשה הגזלה או הסגת הגבול כדי למנוע את ביצועם. בסוגיה שבמסכת בבא קמא (כז, ב, ואילך), עליה עמדנו לעיל - ובעקבותיה בדברי הרמב"ם, הרא"ש, הטור והשו"ע - נקבע, שבעשיית דין עצמית, גם במקום דליכא פסידא, מותר גם השימוש בכוח (רמב"ם, סנהדרין, ב, יב; פסקי הרא"ש, בבא קמא, פרק ג, סימן ג; טור, חו"מ, ד; שו"ע, חו"מ, ד). גם הלכה זו נתפרשה, במשך הזמן, בדרך הצימצום, היינו שחלה היא רק במקרה שעשיית דין עצמית באה למנוע גרימת הפסד - "אבל בחצר ובית שאין לא פסידא... בהא ודאי, אף על פי שנכנס שלא ברשות או אפילו שלא ברצונו, אסור להכותו" (שו"ת מהרי"ט, ח"א, קי; וכן ראה שו"ת מהרש"ק, ח"ג, כב). ואצל אחד מגדולי האחרונים מצויה הבחנה עקרונית בעשיית דין עצמית בין מטלטלין לבין מקרקעין: "דבמטלטלין דאיכא חשש פסידא... מותר להכותו, אבל קרקע דליכא שום חשש פסידא אסור לכתחילה" (נתיבות המשפט, לר' יעקב מליסא, חו"מ, ד, ס"ק א). סייג אחר בתחום זה הוא החובה להקטנת הנזק, הנגרם על-ידי עשיית הדין העצמית. עוד בהלכה התלמודית נקבע, שהעושה דין לעצמו, אפילו במקום דאיכא פסידא, חייב הוא בכל מאמץ כדי להקטין את הנזק הנגרם על-ידיו ("שהיה לו לשמטו ולא שמטו" - בבא קמא, כח, א), והלכה זו חזרה והודגשה בפסיקתם של הפוסקים ובתשובותיהם של המשיבים (ראה, דרך משל, מאירי, בבא קמא, כח, א, ד"ה זה שנאמר בתורה; שו"ת הרא"ש, כלל קא, ג; מרדכי, בבא קמא, פרק ג, סימן לז; טור, חו"מ ד; שו"ע חו"מ, ד, הגהת הרמ"א); ועל כל נזק שגרם במהלך עשיית דין עצמית מעבר למותר חייב הוא בתשלום דמי הנזק (שו"ת הרא"ש, כלל קא, ג).

 

12. סיכומו של עיון. לדעת רוב הפוסקים עשיית דין עצמית מותרת היא, גם לאחר שבוצע מעשה גזילת החפץ או הסגת גבול המקרקעין מאת מי שעושה דין לעצמו ומחזיר לעצמו את החזקה ברכושו, ובלבד שידוע ומבורר, שהנכס הוא שלו ונגזל הימנו; וכשלא נגרם לו הפסד, אסור שעשיית הדין העצמית תהא מלווה בכוח וצריך שתיעשה במיעוט גרימת נזק לגזלן ולמסיג הגבול, ככל האפשר.

 

והשאלה העולה מאליה היא: האם מתעלם המשפט העברי מהחשש הקיים בעשיית דין עצמית - גם בהגבלות ובסייגים האמורים - להפרת הסדר ושלום הציבור? כדי לתת תשובה נכונה לשאלה זו בסוגיה שלפנינו בעניין עשיית דין עצמית, יש לתת את הדעת על קיומה של מדיניות משפטית עקרונית במשפט העברי, שלפיה נקבעה שורה ארוכה של דינים והלכות בכל תחומי מערכת המשפט, שיסודם ומגמתם ברעיון השמירה על שלום הציבור ומניעת אלימות לכל סוגיה וצורותיה. כך מצויה שורה של תקנות, שהתקינו חכמים מפני דרכי שלום (משנה, גיטין, ה, ח) וכדי למנוע מעשי קטטה ואיבה (חגיגה, כב, א; כתובות, מז, א; נח, ב; קידושין, סג, א; בבא מציעא, י, א; יב, ב; ירושלמי, כתובות, פרק ט, הלכה ד; רמב"ם, אישות, כא, ט; וראה במפורט מ' אלון, המשפט העברי (י"ל מאגנס, מהדורה 2, תשל"ח) 516 ואילך); ועיקרון זה של פסיקת הדין כדי למנוע הפרת שלום הציבור יסוד גדול הוא בפסיקתם של חכמים (ראה, דרך משל, שו"ת צמח צדק לר' מנחם קרוכמל, ב; וראה רמב"ם, מגילה וחנוכה, ד, יד). ואף מצאנו, כי אלימותו של אחד מבעלי הדין יש שמביאה היא לשינוי מהותי בסדרי הדין והראיות, עד כדי הטלת חובת ההוכחה על בעל דין הידוע כאלם - בניגוד לכלל שהמוציא מחבירו עליו הראיה - כאשר העדים חוששים להעיד נגדו מפאת אלימותו (כתובות, כז, ב, בבא מציעא, לט, ב - "הכי דיינינא לך ולכל אלמי חברך"), וכך מסוכמים הדברים במשנתו של הרמב"ם (עדות, ג, יב):

 

"כל מי שיש לו ראיה בעדים (= להוציא ממון מידי הנתבע), מטפל בעדים עד שיביאם לבית דין; ואם ידעו בית דין שבעל דינו אלם וטען התובע שהעדים מתפחדים מבעל דינו שיבואו ויעידו לו - הרי בית דין כופין את בעל דינו שיביא הוא העדים. וכן כל כיוצא בזה בדברים אלו דנין בהם לאלם" (וראה שו"ת הריב"ש, קע).

 

גם בסוגיית עשיית דין עצמית שם המשפט העברי נר לרגליו את מגמת היסוד של שמירת הסדר הציבורי ומניעת מעשי אלימות, כפי שראינו לעיל בדברי הנמקתו של ר' יצחק בר' משה, בעל אור זרוע (המחצית הראשונה של המאה השלוש-עשרה, וינה, אשכנז), שעשיית דין עצמית אינה מותרת אלא במקרה שהוא בא להוציא את הנכס שלו מידי מי שברור שגזלו ממנו, שאם לא נאמר כן - "כל אחד ואחד יאמר לחבירו האי דידי (= זה שלי) ... אם כן - לא שבקת חי לכל בריה (= אין אתה מניח לחיות לאף אדם)" (אור זרוע, פסקי בבא קמא, פרק ג, קמה). ומוסיף ואומר ר' שלמה לוריה (המאה השש - עשרה, פולין), בהנמקתה של אותה דעה עצמה:

 

"דאם כן, לא שבקתי חי לכל בריה, דכל אחד יהיה תוקף בטליתו של חבירו, ויאמר שלי הוא ויהיה נאמן בטענת ברי, ואם כן - כל מאן דאלים גבר!" (ים של שלמה, בבא קמא, פרק ג, ה).

 

אך כאשר מדובר ברכושו של אדם שנגזל הימנו, ומעשה הגזלה ברור הוא על פני הדברים, מכיר המשפט העברי בזכותו של אדם זה להשיב את הרכוש לעצמו בעצמו, ובמקרה זה, ביצוע זכות זו עדיף בעיני המשפט העברי מהחשש, שמא עשיית הדין העצמית תביא בעקבותיה להפרת שלום הציבור.

 

ובכך לא תם דיוננו בסוגיית עשיית דין עצמית במשפט העברי. נראה לי, כי אם התנאים החברתיים-מוסריים, הקיימים במציאות מסוימת, מחייבים העדפת הדאגה לשלום הציבור על פני זכותו של הנגזל להשיב את גזלתו לעצמו בדרך של עשיית דין עצמית. שאזי יש ומן הראוי להעדיף את הדאגה לשלום הציבור על פני הזכות של עשיית דין עצמית, גם במקרה שבו זכות זו מוכרת היא, בדרך כלל, ואם אין ראיה לדבר במקורות המשפט העברי בסוגיה המיוחדת שלפנינו בדבר עשיית דין עצמית. הרי זכר לדבר מצאנו במשפט העברי בסוגיה הקרובה לנושא דיוננו. מעשה שבא לפני ר' יעקב ריישר, מגדולי ההלכה שבפולין במאה השמונה-עשרה, בעניין מחלוקת בין שני שותפין בקשר לאופן חלוקת מרתף המשותף לשניהם, כאשר השותף האחד דרש שחלקו במרתף יהא זה שסמוך לביתו (שו"ת שבות יעקב, ח"ב, קטז). ר' יעקב ריישר בא למסקנה, שבנסיבות העניין שלפניו ולרגל חילוקי הדעות בפוסקים אם בכגון דא כופין על מידת סדום, הדין הוא כי כל דאלים גבר, היינו "שמי שיודע שהאמת אתו ימסור נפשו על שלו". אך ר' יעקב ריישר בא למסקנה שלא להכריע לפי דין זה, אלא פסק, שיש להטיל גורל בין השותפין, וכל כך למה? כי -

 

"ליבי אומר לי... הטעם דכל מי שהאמת אתו ימסור נפשו על דבר זה... לא שייך בדורות הללו, שרבו המתפרצים והגזלנים והאלמים שמוסרין נפשם גם כן על ממון שאינו שלהם... על כן יחלוקו על פי הגורל, כך נראה לי, אף על פי שהוא דבר חדש, שלא נמצא בפוסקים ראשונים או אחרונים לחלק כן, מכל מקום למען האמת והשלום לפי צורך השעה יש לפסוק כן, ובודאי יסכימו על זה חברי ורבותי לפי דורות הללו".

 

דברים מאלפים אלה, תפיסת יסוד הם בעולמו של המשפט העברי, הכרעת הדין "למען האמת והשלום לפי צורך השעה" היא עקרון על, ויש וגובר הוא על הדין, כדי לעמוד בפני "המתפרצים והגזלנים והאלמים שמוסרין נפשם גם כן על ממון שאינו שלהם".

 

עביד איניש דינא לנפשיה

תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף כז, עמוד ב

דההוא גרגותא דבי תרי, דכל יומא הוה דלי חד מנייהו. אתא חד, קא דלי ביומא דלא דיליה. אמר ליה: יומא דידי הוא! לא אשגח ביה. שקל פנדא דמרא - מחייה. אמר ליה: מאה פנדי בפנדא למחייה! אפילו למאן דאמר לא עביד איניש דינא לנפשיה, במקום פסידא עביד איניש דינא לנפשיה.

 

דאתמר, רב יהודה אמר: לא עביד איניש דינא לנפשיה. רב נחמן אמר: עביד איניש דינא לנפשיה. היכא דאיכא פסידא - כולי עלמא לא פליגי דעביד איניש דינא לנפשיה. כי פליגי - היכא דליכא פסידא. רב יהודה אמר: לא עביד איניש דינא לנפשיה, דכיון דליכא פסידא ליזיל קמיה דיינא; רב נחמן אמר: עביד איניש דינא לנפשיה, דכיון דבדין עביד לא טרח.

 

מתיב רב כהנא: בן בג בג אומר: אל תיכנס לחצר חברך ליטול את שלך שלא ברשות, שמא תראה עליו כגנב, אלא שבור את שיניו, ואמור לו שלי אני נוטל! עמך! בן בג בג יחידאה הוא, ופליגי רבנן עליה. רבי ינאי אמר: מאי "שבור את שיניו"? בדין. אי הכי, "ואמור לו" - "ואומרים לו" מיבעי ליה! "שלי אני נוטל" - "שלו הוא נוטל" מיבעי ליה! קשיא.

 

תא שמע: שור שעלה על גבי חבירו להורגו, ובא בעל התחתון ושמט את שלו ונפל עליון ומת - פטור. מאי לאו: במועד, דליכא פסידא! לא, בתם, דאיכא פסידא. אי הכי, אימא סיפא: דחפו לעליון ומת - חייב; ואי בתם, אמאי חייב? שהיה לו לשמטו ולא שמטו.

 

תא שמע: הממלא חצר חבירו כדי יין וכדי שמן - בעל החצר משבר ויוצא משבר ונכנס! אמר רב נחמן בר יצחק: משבר ויוצא - לבית דין, משבר ונכנס - להביא זכיותיו.

 

תא שמע: מניין לנרצע שכלו לו ימיו ורבו מסרהב בו לצאת, וחבל ועשה בו חבורה, שהוא פטור? תלמוד לומר (במדבר לה): "לא תקחו כופר... לשוב", לא תקחו כופר לשב! הכא במאי עסקינן - בעבדא גנבא. עד האידנא לא גנב, והשתא גנב? עד האידנא הוה אימתיה דרביה עליה, השתא לית ליה אימתא דרביה עליה. רב נחמן בר יצחק אמר: בעבד שמסר לו רבו שפחה כנענית, עד האידנא היתירא, והשתא איסורא.

 

תא שמע: המניח את הכד ברשות הרבים, ובא אחר ונתקל בה ושברה - פטור; טעמא דנתקל בה, הא שברה - חייב! אמר רב זביד משמיה דרבא: הוא הדין אפילו שברה, והאי דקתני נתקל? איידי דקבעי למיתני סיפא: אם הוזק - בעל חבית חייב בנזקו, דדוקא נתקל, אבל שבר לא, דהוא אזיק נפשיה, קתני רישא נתקל.

 

רש"י
גרגותא - בור מים מכונסין להשקות שדות.

מאה פנדי - מאה הכאות היה לו להכותו שהרי גזלו מימיו.

בפנדא - היינו בית יד.

לא עביד איניש דינא לנפשיה - ואפילו דין אמת לא יעשה הוא לעצמו אלא ילך אצל הדיין.

במקום דאיכא פסידא - אי אזיל לבי דינא, דאדאזיל לבי דינא ואתי קא דלי האי, ולא ידע מאי דלי, או שמא יכלו המים מן הבור ואין לו פרעון לזה, דקא מפסיד - כי האי גוונא עביד איניש דינא לנפשיה.

אל תיכנס לחצר חבירך - בגניבה ובסתר, שלא תראה עליו כגנב.

אלא שבור את שיניו - כלומר, קח בחזקה. וקשיא לרב יהודה.

עמך - בתמיה [כלומר] וכי [נראה] בעיניך שתשובה זו הוגנת היא? לישנא אחרינא: עמך תהא תשובה זו, שאינה כלום.

בדין - תבעהו לדין.

אומרים לו - ב"ד "שלו הוא נוטל", מבעי ליה.

מאי לאו - דהוי עליון מועד, דאי הוה שביק ליה ומיית דידיה, ליכא פסידא, דמשלם ליה כוליה.

בתם - דאי הוה אזיל לבי דינא, אדהכי מיית דיליה, ולית ליה אלא פלגא נזקא.

להביא זכיותיו - כגון אם היה זה טוענו שהחצר שלו, וצריך זה להביא שטר מכירה שקנאה.

שכלו ימיו - שהגיע יובל.

מסרהב - מפציר.

וחבל בו - הרב בעבד.

לא תקחו כופר לשוב וגו' - דרוש בה "לשב" - למי שרוצה לשוב לקלקולו ולהיות עבד. לישנא אחרינא: "לשב" - למי שדינו להיות שב אל משפחתו ואינו רוצה.

לא תקחו - לצרכו שום ממון.

בעבדא גנבא - דאיכא פסידא.

עד האידנא היתירא - דכתיב "אם אדוניו יתן לו אשה" (שמות כא).

והשתא - שהוא בן חורין.

איסורא - ורשאי להלקותו ולהפרישו, דהאי דינא לאו לנפשיה הוא.

הא שברה חייב - ואוקמא רב לעיל בממלא רשות הרבים כולה חביות. אלמא לא עביד [איניש] דינא לנפשיה אפילו במקום פסידא.

 

תוספות, מסכת בבא קמא, דף כח עמוד א, ד"ה משבר ויוצא

אף על גב דלעיל אמרינן שהיה לו לשומטו, היינו משום דליכא טירחא בשמיטה יותר מבדחיפה, אבל הכא לא אטרחוהו לסדרן זה על זה.

 

תוספות, שם, ד"ה טעמא דנתקל

טעמא דנתקל הא שבר חייב. אליבא דרב פריך, דמוקי לה בממלא, דבלא ממלא מודה רב נחמן דאין לו לשבר, דאיבעי ליה לסגויי באידך גיסא; דלא פליג אכולהו אמוראי דלעיל. ולתרוייהו לא פריך, דאף על גב דאיירי בממלא, ליכא פסידא דלא דמי לחצר חבירו, שאדם יכול להקיף ברשות הרבים ולילך בכל מקום שירצה.

 

בית הבחירה, מסכת בבא קמא, דף כז, עמוד ב

כל שאונס דבר לחברו, וחברו האנוס לשם ורואה באנסו, ואפשר לו לברר, אף לאחר מעשה, שאותו ענין אונס אצלו - יש לו רשות לעשות דין לעצמו ולדחותו, שלא לעשות לו אונס זה. אפילו הכהו על זה כמה הכאות, אין לו חיוב, אם אי אפשר לו למנעו בלא כך. ואין צריך לומר במקום שאם יתעכב עד שילך לבית דין תהא לו פסידא, כגון שהיה גוזלו או אונס את כליו, או דולה בבור מים המכונסין שלו ומכלה את מימיו, אלא אף בדבר שאין הליכתו לבית דין גורמת לו פסידא זו, הואיל והוא לשם בעוד שזה אונסו, עושה דין לעצמו ומכהו עד שידחהו מעליו.

 

הא כל שעבר האונס, כגון שכבר גזלו או גנב לו, או שכבר הלוהו ואינו רוצה לפרעו, אינו בדין זה. לא אמרוה אלא בעוד שהוא אונסו. מעתה, מי שראה את שלו בביתו של חברו, ומתירא שזה יחזיק בו, נכנס לשם לפני חברו כדי ליטול את שלו בחזקה. ואם הלה מונעו, שובר את שניו ואומר לו "שלי אני נוטל". ומכל מקום אל יכנס שם דרך העלמה, שמא יראה עליו כגנב, אלא שאם עשה עשוי.

 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף קא, עמוד ב

ההוא גברא דזבן ארבא דחמרא, לא אשכח דוכתא לאותוביה. אמר ליה לההיא איתתא: אית לך דוכתא לאוגרי? אמרה ליה: לא. אזל קדשה, יהבה ליה דוכתא לעייליה. אזל לביתיה, כתב לה גיטא, שדר לה. אזלא איהי, אגרא שקולאי מיניה וביה, אפיקתיה ואותביה בשבילא. אמר רב הונא בריה דרב יהושע: כאשר עשה כן יעשה לו, גמולו ישוב בראשו. לא מיבעיא חצר דלא קיימא לאגרא, אלא אפילו חצר דקיימא לאגרא, אמרה ליה: לכולי עלמא - ניחא לי לאוגורי, ולך לא ניחא לי, דדמית עלי כי אריא ארבא.

 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף פג, עמוד א

רבה בר בר חנן תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא. שקל לגלימייהו, אתו אמרו לרב. אמר ליה: הב להו גלימייהו. אמר ליה: דינא הכי? אמר ליה: אין (משלי ב): "למען תלך בדרך טובים". יהיב להו גלימייהו. אמרו ליה: עניי אנן, וטרחינן כולה יומא, וכפינן, ולית לן מידי. אמר ליה: זיל הב אגרייהו. אמר ליה: דינא הכי? אמר ליה: אין (משלי ב): "וארחות צדיקים תשמר".

רש"י

שקולאי - נושאי משאות, ותברו ליה שלא במקום מדרון, ובפשיעה, אי נמי בדיגלא. בדרך טובים - לפנים משורת הדין. וארחות צדיקים תשמור - סיפיה דקרא הוא.

 

תלמוד בבלי, מסכת ברכות, דף ה, עמוד ב

רב הונא תקיפו ליה ארבע מאה דני דחמרא. על לגביה רב יהודה אחוה דרב סלא חסידא ורבנן, ואמרי לה: רב אדא בר אהבה ורבנן, ואמרו ליה: לעיין מר במיליה. אמר להו: ומי חשידנא בעינייכו? אמרו ליה: מי חשיד קודשא בריך הוא דעביד דינא בלא דינא? אמר להו: אי איכא מאן דשמיע עלי מלתא - לימא. אמרו ליה: הכי שמיע לן, דלא יהיב מר שבישא לאריסיה. אמר להו: מי קא שביק לי מידי מיניה? הא קא גניב ליה כוליה! אמרו ליה: היינו דאמרי אינשי: בתר גנבא גנוב, וטעמא טעים. אמר להו: קבילנא עלי דיהיבנא ליה. איכא דאמרי: הדר חלא והוה חמרא; ואיכא דאמרי: אייקר חלא ואיזדבן בדמי דחמרא.

 

רש"י

דני - חביות.

תקיפו - החמיצו.

ליעיין מר במיליה - יפשפש במעשיו.

אי איכא דשמיע עלי מילתא לימא - אם יש בכם ששמע עלי דבר שאני צריך לחזור בי יודיעני.

שבישא - חלקו בזמורות הגפן שחותכין מהן בשעת הזמיר, ותנן (בבא מציעא דף ק"ג א) כשם שחולקין ביין כך חולקין בזמורות ובקנים, שריגים מתרגמינן שבשין (בראשית מ').

מי שביק לי מידי מיניה - וכי אינו חשוד בעיניכם שהוא גונב לי הרבה יותר מחלקו.

בתר גנבא גנוב כו' - הגונב מן הגנב - אף הוא טועם טעם גנבה.

 

ירושלמי, מסכת בבא קמא, פרק ג, הלכה א

ואין דרך אדם להניחן ברשות הרבים. רב אמר בממלא את כל רשות הרבים אבל אם אינה ממלא את כל רשות הרבים אין דרך אדם להיות מניחם ברשות הרבים שמואל אמר או בממלא את כל רשות הרבים או עד שתהא נתונה על קרן זוית. אמר רבי לעזר ואפי' אינה ממלא כל רשות הרבים אם יטילנה מיכאן ויתננה כאן הרי זה בור. ואפילו אינה נתונה על קרן זוית אין דרך אדם להיות מניחן ברשות הרבים היתה ממלא כל רשות הרבים אם יטלינה מיכאן ויתנינה כאן נעשה בור אלא יטול המקל וישברנה או יעבור עליה ואם נשברה נשברה. נישמעינה מן הדא שור שעלה על חבירו ובא בעל השור לשמוט את שלו או הוא ששומט את עצמו ונפל ומת פטור אם דחייו ונפל ומת חייב. ולא יכיל מימר ליה אילו שבקתה הוינא יהיב לך נזקך. עוד הוא דו יכיל מימר ליה אילו שבקתה הויתה יהב לי חצי נזק. הגע (עצמה) [עצמך] שהיה מועד לא כל ממך שאהא מחזר עמך על בתי דינים.

 

פני משה

היתה ממלא כל רשות הרבים - בעיא היא, דאם היו כלים ממלאין בכל רשות הרבים, מה תקנתו של העובר ברשות הרבים? שהרי אם יטלן מכאן ויפנה אותן למקום אחד וברשות הרבים, זה אי אפשר, דאם כן נעשה בור על ידו במקום שהניחן, והוא נתחייב בתקלתן.

 

אלא יטול וכו' - כלומר, מי אמרינן דאין לו תקנה אחרת אלא אם לשברן במקל או לעבור עליהן, ואם ישברו ישברו, ולא איכפת ליה, דעביד אינש דינא לנפשיה, או לא, דלא אמרינן עביד אינש דינא לנפשיה אלא במקום דאיכא פסידא, אבל הכא מאי פסידא איכא ליה להאי?

 

נשמעיניה מן הדא - ברייתא.

 

שור שעלה על חברו - להרגו, ובא בעל השור התחתון ושמטו מתחתיו או שהשור שמט את עצמו, ומחמת זה נפל העליון ומת - פטור.

 

אם דחיו ונפל ומת חייב - שהיה לו לשמטו ולא לדחפו בכח.

 

ולא יכול מימר ליה - ואי קאמרת לא עביד אינש דינא לנפשיה, כי שמטו הוא אמאי פטור, הלא יכול לומר לו: אילו היית מניח שורי, ואפילו היה הורג את שורך, הייתי משלם לך את נזקך. אלא לאו שמע מינה עביד אינש דינא לנפשיה, ואפילו במקום דליכא פסידא.

 

עוד הוא דו יכיל מימר ליה - ודחי לה הש"ס, דשאני התם, דאיכא פסידא, שהרי זה יכול לומר לו: אילו הייתי מניח לשורך והשור שלי היה נהרג, לא היית צריך ליתן אלא חצי נזק, ונמצאתי מפסיד.

 

הגע עצמך שהיה מועד - העליון, ונזק שלם הוה משלם, ולית ליה פסידא.

 

לא כל ממך - אף על פי כן, יכול הוא לומר לו: לא כל המינך שאהא מחזר עמך על בית דין ולירד עמך לדין עד שתשלם לי, ואין רצוני לטרוח בכך, והילכך פטור, אבל לעולם אימא לך בעלמא דליכא פסידא, ולא שייכא טירחא בהאי, לא עביד אינש דינא לנפשיה.

 

שאילתות, בראשית, שאילתא ב

שאילתא דאילו מאן דאית ליה דינא בהדי חבריה אסיר ליה למיעבד בהדיה באלימות' אלא מיבעי ליה למיזל לגבי דיינא ומיפסק להון דינא דאורייתא וקבולי עליהון דינא דעל קושטא מתקיים עלמא כדתנן רשב"ג אומר על שלשה דברים העולם קיים על הדין ועל האמת ועל השלום וכד ברייה קוב"ה לאדם הראשון פקדיה עילוי דינא דכתי' ויצו יי' אלהים על האדם לאמר ואמ' רבי יוחנן ויצו אלו הדינין שנ' כי ידעתיו למען אשר יצוה את בניו ואת ביתו וגו' מה צוואה דהתם דינא אף צוואה דהכא דינא.

 

רי"ף, בבא קמא, פרק שלישי (דף יב, עמוד ב)

אפילו למ"ד לא עביד איניש דינא לנפשיה במקום פסידא עביד איניש דינא לנפשיה דאיתמר רב יהודה אמר לא עביד איניש דינא לנפשיה רב נחמן אמר עביד איניש דינא לנפשיה היכא דאיכא פסידא כולי עלמא לא פליגי דעביד איניש דינא לנפשיה כי פליגי היכא דליכא פסידא רב יהודה אמר לא עביד איניש דינא לנפשיה כיון דליכא פסידא ליזיל לקמי דיינא רב נחמן אמר עביד איניש דינא לנפשיה דכיון דדינא קעביד אמר לא מצינא דאיטרח: והלכה כרב נחמן [כתובות י"ג ע"א] דקי"ל הלכה כרב נחמן בדיני.

 

הגהות רבנו אפרים מקלעא, על הרי"ף

רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק ב, הלכה יב

יש לאדם לעשות דין לעצמו אם יש בידו כח. הואיל וכדת וכהלכה הוא עושה, אינו חייב לטרוח ולבוא לבית דין, אף על פי שלא היה שם הפסד בנכסיו אילו נתאחר ובא לבית דין. לפיכך, אם קבל עליו בעל דינו, והביאו לבית דין, ודרשו ומצאו שעשה כהלכה ודין אמת דן לעצמו - אין סותרין את דינו.

 

רמב"ם, הלכות שכירות, פרק ז, הלכה ז

מי שהכניס פירותיו לבית חבירו שלא מדעתו, או שהטעוהו עד שהכניס פירותיו והניחם והלך, יש לבעל הבית למכור לו מאותן הפירות כדי ליתן שכר הפועלים שמוציאין אותן ומשליכין אותם לשוק. ומדת חסידות הוא, שיודיע לבית דין וישכירו ממקצת דמיהן מקום משום השב אבידה לבעלים, אף על פי שלא עשה כהוגן.

 

רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ה, הלכה א

בהמה שהיתה רועה, ופרשה ונכנסה בשדות ובכרמים, אף על פי שעדיין לא הזיקה, מתרין בבעליה שלשה פעמים. אם לא שמר בהמתו ולא מנעה מלרעות, יש רשות לבעל השדה לשחוט אותה שחיטה כשרה, ואומר לבעליה: "בואו ומכרו בשר שלכם", מפני שאסור לאדם להזיק ולשלם מה שהזיק, אפילו לגרום הנזק אסור. (השגת הראב"ד: בהמה שהיתה רועה וכו' יש רשות לבעל השדה לשחוט אותה. אמר אברהם: דברים הללו לא נאמרו בגמרא (בבא קמא כג) אלא בעיזי דשוקא, שעומדות לשחיטה ואין להם רועה, אבל במי שיש לו עדר של בהמות, אין שוחטין לו כל עדרו, אלא אם יזיק לעולם ישלם בלא שום התראה).

 

רמב"ם, הלכות עבדים, פרק ג, הלכה ה

אם היו לו אשה ובנים, אף על פי שמוסר לו רבו שפחה כנענית, אינו יכול להפרישו מאשתו ובניו, שנאמר "אשתו עמו". ואינו יכול ליתן לו שתי שפחות, ולא ליתן שפחה אחת לשני עבדיו העברים כדרך שנותן לכנעניים, שנאמר "יתן לו אשה". נרצע שמסר לו רבו שפחה כנענית, והגיע יובל, והיה רבו מסרב בו לצאת, ואינו רוצה לצאת, וחבל בו, פטור שהרי נאסר בשפחה.

 

טור, חושן משפט, סימן ד

אף על פי שיחיד אינו יכול לדון, עושה דין לעצמו. פירוש, אם רואה את שלו ביד אחר שגזלו, יכול לקחת מידו מה שגזל לו. ואם האחר עומד כנגדו למחות בו, יכול להכותו עד שיניחנו ליקח שלו. לא מיבעיא אם הוא דבר שאם לא יקחנו עתה מידו, שיהיה לו הפסד, כגון שהאחר יוציאנו ושוב לא יוכל להוציאה מידו, דפשיטא שעושה דין לעצמו ופטור על מה שמכהו, אם הוא בענין שאינו יכול להציל את שלו מידו אם לא ע"י הכאה; אלא אפילו אם הוא דבר שלא יפסיד אם ימתין עד שיעמידנו בדין, אלא שאינו רוצה לטרוח להעמידנו בדין, אפילו הכי כיון שברור לו שהדין עמו, ויכול להוציא בדין מידו, יש לו רשות להציל את שלו, ואפילו ע"י הכאה, אם אינו יכול להצילו בענין אחר. ואם בעל דינו מתרעם עליו והביאו לבית דין, ומצאו שעשה כהלכה, אין סותרין דינו. אבל אם אינו יכול לברר שבדין עשה, יכול להוציאו ממנו. ולאו כל כמיניה לומר "שלי הוא, ולהציל את שלי אני רוצה". ודוקא שבא להציל את שלו שגזלו, כדפרישית, או שבא לגזלו והוא עומד עליו להציל שלו. אבל אין לו רשות למשכנו בשביל חובו, כאשר יתבאר בע"ה.

 

טור, חושן משפט, סימן שיט

מי שבקש מחבירו שישכיר לו ביתו להכניס בו פירותיו, ולא רצה, והטעהו עד שהכניסם לביתו, רשאי בעל הבית ליקח מהפירות לשכור פועלים שישליכום לשוק, אפילו אם הוא חצר דקיימא לאגרא, שיכול לומר "איני רוצה להשכירו לו, כיון שהטעני". ומיהו צריך להודיעו. ואם נאנס לאחר שהודיעו, פטור. וכתב הרמב"ם: "ומדת חסידות הוא שיודיע לבית דין, וישכרו ממקצת דמיהם מקום משום השבת אבדה לבעלים, אף על פי שעשה שלא כהוגן".

 

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ד, סעיף א

יכול אדם לעשות דין לעצמו. אם רואה שלו ביד אחר שגזלו, יכול לקחתו מידו. ואם האחר עומד כנגדו, יכול להכותו עד שיניחנו, (אם לא יוכל להציל בענין אחר) (טור), אפילו הוא דבר שאין בו הפסד אם ימתין עד שיעמידנו בדין, והוא שיוכל לברר ששלו הוא נוטל בדין. מכל מקום, אין לו רשות למשכנו בחובו.

 

הגהת הרמ"א

(א)אם לא יוכל להציל בענין אחר (טור).

 

(ב)הגה: מטעם שיתבאר לקמן סימן צז, סעיף ו. ויש אומרים, דווקא בחובו ממש, אבל אם חייב לו בלא הלוואה, או שאין צריך למשכנו כי הוא כבר אצלו בפקדון או מצאו ביד אחר, מותר לתפסו (ריב"ש סי' שצו).

 

(ג)ויש אומרים, דלא אמרינן עביד אינש דינא לנפשיה רק בחפץ המבורר לו שהוא שלו, כגון שגזלו או רוצה לגוזלו או רוצה להזיקו, יכול להציל שלו. אבל אם כבר נתחייב לו מכח גזילה או ממקום אחר - לא (מרדכי ונ"י פרק המניח).

 

(ד)ודווקא הוא בעצמו יכול למעבד דינא לנפשיה, אבל אסור לעשות על ידי עובדי כוכבים (תרומת הדשן סי' שד). מיהו אם עבר ועשה על ידי העובד כוכבים, אם לא היה יכול להציל שלו בענין אחר, מה שעשה עשוי (עיין במהרי"ק שורש קסא).

 

(ה)יש אומרים, דלא מיקרי עביד דינא לנפשיה אלא כשמזיק לחבירו, כגון שמכהו, ולכן לא יוכל לעשות אלא אם כן יוכל לברר שהוא שלו, אבל תפיסה בעלמא שתפסו למשכון, יכול לעשות בכל ענין, ויורד אחר כך עמו לדין (מהרי"ק שורש קסא).

 

(ו)וכל זה מיירי ביחיד נגד יחיד, אבל יחיד נגד רבים, והוא מבני העיר, עבדי דינא לנפשייהו אם יודעים שהדין עמהם, אף על פי שאין יכולים לברר לפני בית דין, כי אינם יכולים להעיד, שכולן נוגעין בדבר (תשובת הרא"ש כלל ו, סימן כו). עיין בסימן ז' סעיף י"ב וסימן ל"ז. ואם יש חלוקים וטענות ביניהם, הקהל נקראים מוחזקים לגבי היחיד, וצריך לתת להם משכון קודם שירדו עמו לדין (מרדכי פרק המוכר פירות וס"פ לא יחפור). והא דנקראים מוחזקים לגבי יחיד, דווקא בענייני מסים, אבל לא בשאר דברים; ומכל מקום צריך לתת משכון קודם שירדו לדין עמו (תרומת הדשן סימן שמא).

 

(ז)וכל זה כשאין היחיד תלמיד חכם, אבל אם הוא תלמיד חכם שתורתו אומנתו, ויש לו דין בזה מחמת מסים, אין צריך לתת להם משכון, גם אינם נקראים מוחזקים נגדו (מוה"רם מריזבורג). ומותר לכוף בענייני מסים ע"י עובדי כוכבים ולהפסידו, אם אינם יכולים להוציא ממנו המס בענין אחר (מהרי"ק שורש י"ז וכ"ז).

 

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שיט, סעיף א

מי שהכניס פירותיו לבית חבירו שלא מדעתו, או שהטעהו עד שהכניס פירותיו, והניחם והלך, יש לבעל הבית למכור לו מאותם הפירות כדי ליתן שכר הפועלים שמוציאין אותם ומשליכים אותם לשוק. ומדת חסידות הוא שיודיע לבית דין וישכירו במקצת דמיהם מקום, משום השבת אבידה לבעלים, אף על פי שלא עשה כהוגן. (ויש אומרים דצריך להודיעו תחלה, ואם נאנסו לאחר שהודיעו, פטור) (הרא"ש וטור).

 

טורי זהב, חושן משפט, סימן שיט, סעיף א

שלא מדעתו. זהו הוספת הרמב"ם [פ"ז משכירות ה"ז] וכמ"ש הסמ"ע [סק"א], אלא דנ"ל דדברי הרמב"ם הם תלמוד ערוך בפרק המניח [ב"ק כ"ח ע"א] בברייתא הממלא חצר חבירו כדי יין משבר ויוצא משבר ונכנס, ואף על גב דמוקי לה התם במשבר להביא זכיותיו, היינו למ"ד לא עביד איניש דינא לנפשיה, [אבל למ"ד עביד אינש כו'] והכי קיימא לן [סימן ד'], הוה הברייתא כפשוטה. אלא דנראה לענ"ד דרמב"ם מיירי כאן שהוא צריך למקום שהפירות מונחים שם דהוי דומיא דממלא חצר חבירו כו' שזכרנו, אבל אם אינו צריך ה"ל זה נהנה וזה לא חסר, אלא דמ"מ אם הוא מודיע שאינו מרוצה להיות נשכר לו ודאי גם בזה הדין עמו, כן נ"ל לדעת הרמב"ם, וגם רבינו [הטור] אפשר שמודה בזה דהא יש ראיה ברורה על זה כמ"ש. וכן נראה לענ"ד להלכה דכל זמן שהוא צריך לאותו מקום א"צ להודיע כלל כההיא דהמניח, משו"ה לא הזכיר הרמב"ם כלל הודעה לבעל הפירות, וכן בחלוקה הב' שהטעהו, א"צ להודיעו כיון שלא עשה כהוגן, ומסתברא טעמא דרמב"ם בזה. וכן מוכח לענ"ד (והסוגיא) [מסוגיא] דהשואל [ב"מ ק"א ע"ב] בענין זה שאחד הטעה את האשה ונתנה לו מקום להניח יין שלו, ואח"כ גירשה, והוציאה היין מביתה לשוק למקום הפקר והוצאת יין לקחה מיין עצמו, ואמר רב אסי גמולו ישוב בראשו כאשר עשה כן יעשה לו, ולא הוזכר שם הודעה שהודיעתו תחילה, ואדרבה מוכח שם שלא היתה הודעה, דאילו היתה (הודיעתו) [מודיעתו] לא היה רב אסי צריך להביא קרא דגמולו ישיב וגו', דמי יכריח לשום אדם להיות נשכר שלא ברצונו כיון שהוא מודיעו שאינו רוצה להיות נשכר לו, אלא ודאי מיירי שלא הודיעתו ולא היתה צריכה לאותו מקום, משו"ה הוצרך רב אסי (לפוטרו) [לפוטרה] (וטעם) [מטעם] שעשו שלא כהוגן, אבל באין צריך לאותו המקום אין רשות להוציאו עד שיודיענו תחילה, כנלע"ד עיקר.

 

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכא, סעיף ו

בכל מקום שחובל בחבירו בכוונה חייב בחמישה דברים, אפילו נכנס חבירו לרשותו שלא ברשות, וחבל בו והוציאו, חייב; דנהי שיש לו רשות להוציאו, אין לו רשות לחבול בו. אבל אם הוא מסרב בו ואינו רוצה לצאת, יש אומרים שיש לו רשות אפילו לחבול בו כדי להוציאו. הגה: וכן מי שיש לו משרת, וחושש שיגנוב לו, יוכל להוציאו קודם זמן השכירות; ואם מסרב, יוכל להכותו עד שיצא (מרדכי פרק המניח).

 

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שצז

סעיף א. מי שבהמתו רגילה ליכנס לשדה חבירו ומזיקתו, יכול בעל השדה להתרות בבעל הבהמה שישמור בהמתו, וצריך לשומרה. (ואם לא שמרה והזיקה, חייב לשלם היזקו) (כן מוכח מדברי התוס' והרא"ש). ואינו יכול לומר לו: גדור שדך כדי שלא תכנס בו.

 

סעיף ב. הקצבים שיש להם בהמות לשחוט ביום השוק, אם הם מזיקות, אפילו ברשות הרבים, מתרים בבעלים שלשה פעמים שישמרום, ואם לא שמרום רשאי הניזק לשחטם שחיטה כשרה, ואומרים לבעלים: "בואו ומכרו הבשר שלכם".

 

נתיבות המשפט, סימן ד, סעיף קטן א

יכול להכותו. עיין במשנה למלך [פ"ג מהלכות עבדים הלכה ה'] ובתומים [סק"א] שהקשו, דבסימן תכ"א סעיף ו' בהג"ה כתב דוקא במשרת וחושש שמא יגנוב דאיכא פסידא מותר להכותו, ובלאו הכי אסור להכותו. לכן נראה דהיה קשה ליה להרמב"ם מה שהקשה המשנה למלך מהא דבבא קמא (כ"ח) [מ"ח ע"א], דאמר התם נהי דאית לך רשות לאפוקי לאזוקי לית לך רשותא. ולזה נלפענ"ד דלא מיבעיא במקום שיש לאחר טענה עליו וטוען שבדין הוא מחזיק בו ודינא בעינא ואציית למאמר בית דין, והוי כאפשר להציל בענין אחר, דאסור להכותו כמבואר בב"ק כ"ח [ע"א] גבי אפשר לשומטו, אלא אפילו אינו אומר שום טענה, מ"מ קשה הדבר שיהיה מותר להכותו לכתחילה במקום דליכא פסידא, דהא אפילו הבית דין גופיה אין שולחין יד בגופו של המסרב תיכף, רק שולחין שליח בית דין ומוציא בעל כרחו, וכשאינו מניח לשליח בית דין, אז מנדין להמסרב, רק באינו משגיח על הנידוי ודאי דמותרין להכותו עד שתצא נפשו, וא"כ מהיכי תיתי יהיה הוא בעצמו מותר להכותו, הא הוי כאפשר להצילו בענין אחר, דהיינו שילך לבית דין, ואם לא יציית דין הבית דין ינדוהו, ולא חשידי ישראל לעבור אנידוי, וגם הבית דין אפשר שישלחו שלוחם להוציאו מהבית בלי הכאה כלל. ועוד, שמא יש לו טענה שאינו רוצה לגלות רק לבית דין ויציית למאמר בי"ד, ועיין בנימוקי יוסף [ב"ק י"ב ע"ב מדפי הרי"ף] דלא עדיף הוא משליח בית דין. אכן כשכבר היכהו שהבי"ד מסופקין שאפשר שלא היה אפשר אפילו להם להציל רק בהכאה, הוא ג"כ פטור על הכאתו, אבל לכתחילה קשה להתיר הכאה.
לכן נראה דדעת הרמב"ם והשו"ע להכריע ולחלק בין קרקע למטלטלין, דבמטלטלין דאיכא חשש פסידא, אפילו לכתחילה מותר להכותו, אבל בקרקע דליכא שום חשש פסידא אסור לכתחילה, ויש חילוק בין לכתחילה בין דיעבד. דהא דקאמר בש"ס [ב"ק כ"ז ע"ב] דבמקום פסידא לכו"ע עביד איניש דינא לנפשיה, היינו הפסד ברור, כגון בהאי גרגותא דקאמר התם דלא נשאר לחבירו מים לדלות, ואיכא הפסד ברור ויהיה לו היזק בשדהו, והבי"ד לא יגבו לו היזקו עפ"י הדין, כי הוא רק גורם דפטור, אז ודאי מותר לעשות על פי [עצמו] הכאה, דבודאי יהיה ניזק ולא יושלם לו היזקו על ידי בית דין, אבל שלא במקום הפסד ברור, אבל מכל מקום איכא חשש הפסד, כגון שתופס ממנו מטלטלין דגזילה, אף דהבית דין יגבו ממנו, אך מכל מקום איכא חשש הפסד דאימר יבריחם או יקלקלם, בהא פליגי בבבא קמא שם, וקיימא לן דאפילו בכהאי גוונא עביד איניש דינא לנפשיה. אבל במקום דודאי יכול להציל שלו על פי בי"ד בלי שום חשש כלל, כגון בהאי גוונא המבואר בסימן תכ"א, דהא בודאי לא יקולקל ביתו כשיעמוד שם קצת שעה עד שילך לבי"ד, והבי"ד ישלחו להוציאו משם, ס"ל להרמב"ם והשו"ע דאסור להכותו, כיון דליכא שום חשש הפסד הוי כאפשר להציל בענין אחר, דהא אפשר להציל ע"י בי"ד, וכל שאפשר להציל בענין אחר אסור להכות כמבואר בסוגיא שם. אבל ודאי אם כבר היכהו, ואחר בואו לבי"ד הבי"ד מסופקין שאפשר שאף הם לא היה להם באפשרי (לעשות) [לעשיה] כי אם על ידי הכאה, כגון שלא היה ציית אף לבי"ד עד שהוצרכו גם הם להכותו, פטור. אבל אם הוא ברור שלהבית דין באפשרי לעשות שלא על ידי הכאה, דאז הוי כאפשר להציל בענין אחר, חייב. ובהכי מיירי הא דב"ק דף כ"ח הנ"ל כדמוכח בסוגיא התם. ולמאן דס"ל לא עביד איניש דינא לנפשיה, בכל גוונא חייב לשלם בדיעבד, ולהכי בבבא קמא כיון דלא תני התם רק שפטור בדיעבד, לא מקשה רק למאן דסבירא ליה לא עביד איניש דינא לנפשיה, דלמאן דאמר עביד, לא קשה, דהא על כרחך מיירי באי אפשר להציל בענין אחר, דבאפשר חייב כדמוכח התם, אבל לענין לכתחילה שפיר פסקו הרמב"ם והשו"ע בסימן תכ"א דאסור, דמהיכי תיתי יסמוך עצמו אאומדנא שלא לעבור אלאו ולהכות רעהו להיות רשע, הא ליכא שום חשש פסידא. ובמקום שיש לו טענה עליו, ואומר שרוצה לציית מאמר בי"ד, ודאי דאסור להכותו במקום שאין לו הפסד ברור, כנ"ל.

 

שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קי

שאלה. בחור אחד היה משרת אצל לאה, ושני בניה אתה בבית אחת. לימים, כעס בנה הגדול עליו וגרשו מהבית, ונשבע כלשון הזה: "אני נשבע בה' שלא תכנס בבית זה לעולם". ועוד אמר אחר כך: "אני נשבע בה', שאם תכנס עוד בבית הזה, אפציע את מוחך". והנה לאה ובנה אחיו הקטן ממנו רואים כי המשרת טוב לפניהם צאתו ובואו, ונאמן רוח; ושואלים אם יש היתר בשבועות הללו, כי עדיין לא נתרצה בנה הגדול לישאל על שבועתו.

 

...ומה שנשבע עוד שאם יכנס ישבר את ראשו, אף זו אין בה ממש, דהוה ליה נשבע להרע לאחרים, דתניא: מה הטבה רשות אף הרעה רשות, אוציא נשבע להרע לאחרים, כגון שאכה את פלוני ואפצע את מוחו, כדאיתא בפרק שבועות שתים.

 

ושמא תאמר, הכא בידו הוא למחות לאחרים ולהכותם שלא יכנסו ברשותו, דעביד אינש דינא לנפשיה, כדאמרינן במוכר פירות, גבי מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו, נטלה ונתנה להם מן הצד מה שנתן נתן, ושלו לא הגיעו. ופרכינן בגמרא: אמאי שלו לא הגיע? ולינקוט פזרא וליתיב, דעביד אניש דינא לנפשיה במקום פסידא! ופרש"י ז"ל: פזרא - מקל, וליתיב בההוא דרך להכות את כל מי שירצה לעבור. מיהו גבי שדה אמרינן הטעם משום דשדה דאית ליה פסידא, דמפסדא ארעיה, כדאמרינן בעלמא: אסור לפנות לשדה ניר, וזה שבא לעבור, רשע מקרי, ולאו עושה מעשה עמך הוא, ושרי להכותו, כדאמרינן בריש פרק הנשרפין, דמקשינן הכאה לקללה, אבל בחצר ובית שאין לו פסידא, מידי דלא קפדי אינשי הוא.

 

שו"ת חוות יאיר, סימן קסה

שאלה. ברעש מלחמות הצרפתים, היו בני כפרים מבריחין לכרכים איש אצל אחיו ומיודעו ומכירו או בשכירות לזמן. והנה בעל הבית אחד מבני כרכים, שרבו ההברחות בחדריו, עד אשר כמעט מלאו פה לפה, עד אשר הוא עצמו לא היה לו מקום להניח בו דבר, ובדק בארגזים וחבילות לידע מי ומי המניחים לשם, ומצא חבילה אחת שחקר ודרש של מי הוא, ולא נודע לו של מי הוא, והבין שאחד מן בני הכפרים הכניסו בלי ידיעתו. ואחר שטרח ושאל וחקר לידע מי בעליו, ולא נודע לו, נטל החבילה וזרקה לחצירו. ואחר איזה ימים, כאשר יצא קול שפלוני זרק חבילה מחדרו לחצירו, בא בעל החבילה ומצא שנגנב הרבה מחבילתו וגם נתקלקלו כמה בגדים וכרים וכסתות ע"י גשמים. ותבע בעל החבילה לבעל הבית לדין לפני דיינא דפרסאה, ואמר שעל פי הדין, הבעל הבית פטור, רק למען השלום יתרצה בעל הבית להפקיד הנשאר מהחבילה בביתו על חצי שנה. ונתרצו שניהם, בעל הבית - מפני שלא חסר דבר, ובעל החבילה - מפני שאמר לו הדיין כי פשוט שבעל הבית פטור מפני שהניחו שלא ברצון בעל הבית.

 

וכשומעי, דברתי עם הדיין ואמר כי היא גמרא ערוכה בפרק השואל את הפרה, קא ע"ב, גבי ההיא איתתא עם ההוא גברא דזבן ארבא דחמרא וכו', דאזלא איהי ואגרא איגורא מיניה וביה ואפיקתיה וכו'. והוכחתי אותו על פניו ואמרתי לו, לולי שחששתי למחלוקת ולבזיונו הייתי מפרסם שהפשרה בטעות מפני שסובבת על קוטר שוא ויסוד נופל. ואמרתי לבאר איך טעה אותו דיין בדמיונו דבר לדבר דלא דמי ליה אפילו כאוכלי לדנא. ולדעתי אם היה פוטרו לבעל הבית בדין, הוה ליה טועה בדבר משנה, וחוזר, מכמה טעמים...

 

ולא דמי לההוא עובדא, מטעם כי שם בעל היין התל באשה, ונהג עמה מנהג רמאות, דנסבה ושלח לה בתר הכי גט, ולכך שפיר אמר רב הונא שם כאשר עשה וכו' לא מיבעי' וכו' דדמיית עלי כאריא ארבא אפילו בחצר דקיימא לאגרא, מה שאין כן בנדון דידן, אף אם זה הכניס חבילתו שלא ברשות בעל הבית להציל ממונו, מה רעה עשה לו דנימא "כאשר עשה" וכו' ודדמי עלי כאריא, אדרבה, אם הניחו היה סופו לקבל שכר על זה, כמו כל שעושה טובה עם חבירו...

 

לכן נראה, דאם התרה בו שיקח חבירו את פקדונו, שאין רצונו שיהיה מונח בביתו, ולא השגיח, וזרקו לחוץ לחצר, כי סבר היה שישמע חבירו ויקחו, ונאבד או נתקלקל - פטור. מה שאין כן בלא התראה, ואפילו בדאי אפשר להתרות בו, כגון בנדון דידן, שלא ידע החבילה מי היא, כיון דחבירו לא חייב לו דבר, גם לא הזיקו דבר, ולית ליה פסידא לפי שעה, אין לדמותו למה דקיימא לן כרב נחמן דסבירא ליה דעביד איניש דינא לנפשיה אפילו בדליכא פסידא, כבגמרא דבבא קמא כח, ובטור ושולחן ערוך סי' ד, דהתם מיירי ברואה את שלו ביד חבירו, או שחבירו רוצה ליקח את שלו, או שממלא חצר חבירו כדים, שאי אפשר לו לילך אלא אם כן יעמידם זה על זה, דלא אטרחוהו בזה, כמו שכתבו התוספת, רק משבר ונכנס וכו', פירוש - בהליכתו. וגם שם לא רוצה לומר שישברם בידים, כל שכן אם יש לו מקום לילך. עיין שם בתוספות ד"ה משבר וד"ה טעמא. ומשם ראיה דלא שרינן ליה בדלא מילאו לחצר. יעוין שם...

 

וכיוצא בו ממ"ש דלאו בכל גוונא עביד איניש דינא לנפשיה, טעה חד מרבנן, שהיה לו חנות לפני פתח ביתו בכל מיני קטניות וזרעונים, ותרנגולות של שכנה פורחות תמיד על החנות ואוכלות מהם, ואף שהפריחן כמה פעמים, חוזרות ופורחות. וכמה פעמים הגיד לבעל התרנגולות שישמור תרנגלותיו, ואם יחזרו ויבואו יכם וימיתם, ולא חש. ופעם אחת, שחזרו ובאו ואכלו, הכה בעל החנות אחריהם והרג אחת מהם, המובחרת העומדת לגדל ביצים ואפרוחים. ובאו לדין, והיה פשוט בעיני בעל החנות דפטור משני טעמים: האחת, שהתרה בו כמה פעמים, והנהי עזי דשוקא מתרינן במארייהו וכו' כבבא קמא כג ע"ב. ועוד, הרי קיימא לן עביד איניש דינא לנפשיה אפילו במקום דליכא פסידא, דכיון דבדין בעי עביד לא טרח, כל שכן בכהאי גוונא, דהוי ודאי פסידא. ומכל מקום יצא חייב ממני בדין. וביקש לידע מאיזה טעם דנתיו, ואף על פי שלא הייתי מחויב, כי בא ברצון לדין לפני, מכל מקום הודעתיו... בסגנון זה,

 

כי לפי שתי טענותיו, אם צדקו יחדיו, קשה: התראה למה לי? הלא קיימא לן דעביד איניש דינא לנפשיה ולא בעי התראה? ואם תמצי לומר דבנדון דידן ליכא פסידא, שהיה יכול להפריחן ולילך תיכף עם חבירו לבית דין, שהרי לא סירב, ולא דמי לההוא גרגותא שם כז ע"ב, כפירוש רש"י, הלא קיימא לן כרב נחמן דמכל מקום עביד איניש דינא לנפשיה, כל שכן שאפשר שבנדון גם כן מקרי איכא פסידא, אחר שבכל עת ובכל שעה התרנגולים מזיקים לו.

 

וגם על הש"ס קשה, בהנהו עיזי דשוקא דמפסדי דמתרינן וכו', למה צריך התראה? וגדולה מזו כתבו התוספות שם, דדווקא עיזי בשוקא דקיימי לשחיטה וכו', מה שאין כן עז העומדת לחלבה וכו', יכול לומר לכשיזיק ישלם. וכן פסק טור ושולחן ערוך סי' שצז. ולמה? הלא קיימא לן עביד איניש דינא לנפשיה? ומוכח מאותה סוגיא, שרשאי להכות חבירו ולחבול בגופו ולהזיק ממונו להציל את שלו. ואחר שכתבו התוספות גבי עיזי דשוקא, דשחטינן להו אחר התראה, ואף על גב שישלמו מה שהזיקו, לא בעי למיקם בהדייהו בדינא וכו', והוא ממש טעם מה שאמר רב נחמן עביד איניש דינא לנפשיה. אלא על כרחך, הטעם דלא אמרינן עביד איניש דינא לנפשיה, רק כשבא חבירו להזיקו בכוונה ורצון, יכול לעמוד מנגד להציל ממונו ולהזיק חבירו בין בגופו בין בממונו. מה שאין כן כשבהמות חבירו מזקת אותו בלי ידיעתו ובלי רצון חבירו...

 

מכל מקום עדיין לא נתיישבה דעתי במה שכתבנו לחלק ולומר, דבנזקי בהמת חבירו שלא מדעתו של חבירו לא שייך לומר עביד איניש דינא לנפשיה, מהא דאמר בסוגיא דעביד איניש דינא לנפשיה: תא שמע: שור שעלה על גבי חבירו להרגו, ובא בעל התחתון ושמט את שלו, ונפל עליון ומת - פטור. מאי לאו, במועד דליכא פסידא. פירוש: ומכל מקום פטור, דעביד איניש דינא לנפשו אפילו בדליכא פסידא, אף על פי דההיא בבהמת חבירו מיירי שבאה להזיק בלי ידיעתו. וצריך עיון. מכל מקום הדין דין אמת כמו שכתבתי. והנראה לפי עניוות דעתי כתבתי.

 

שו"ת חתם סופר, קובץ תשובות, סימן צב

ראשון תבע הר"ר חיים וואלף מאלופי הקהילה ראשיה וטוביה, להיות כי בשנים קדמוניות חטאה זוגתו תחיה נגד כבוד הקהלה, ונענשה בעונש ח"י זהובים, וכן פרע בעבורה, והם לא הסתפקו בזה כי אם כתבו פסק זה בפנקס הקהל לחרפת דראון עולם בלי ידיעתו. ועל כן כשנתמנה אחר כך [ר' חיים וואלף הנ"ל] בתוך שבעה טובי עיר, קרע אותו הדף מפנקס הקהל בידיעת ובמעמד שנים מהקהל...

 

וממילא משתמע מה שטענו נגדו, כי הוא דבר שאי אפשר להאמין לו ולהפקיד בידו כתבי הקהל, הואיל ושלח ידו בפנקס הקהל - טענה זו אין בה ממש, דעביד אינש דינא לנפשיה בכנ"ל, ובשגם שנעשה זה במעמד שנים מהקהל שהיו אז אתו עמו, כאשר הודו בעצמם אותם שנים מהקהל, אם כן מעולם לא שלח ידו במה שאינו ראוי, ולא אבד הימנותיה...

 

ולהיות כי ע"י ריב ומדון הנ"ל, נתחלל כבוד דת תורתנו הקדושה הנ"ל וכבוד הקהלה הקדושה, ועיקר הגרם היה מהירתו של ר' חיים וואלף שנעשה שלא על פי שאלת חכם מרא דאתרא, ומהראוי לקבל עליו מבלי לעשות עוד כיוצא בזה, ולקבל תשובה על העבר. על כן יפדה כופר נפשו בממון לכל חברה מהחברות שבהקהילה הקדושה, סך שני זהובים העולה לסך שנים עשר זהובים, ועוד ששה זהובים צדקה, ובזה יכופר לו.

 

שו"ת מהרש"ם, חלק ד, סימן קמ

בדבר שאלתו אם מותר על פי דין תורתנו הקדושה (לולא דינא דמלכותא) לפזר בתוך שדהו סם המות לבהמות בכדי שיוזקו וימותו בהמות אחרים שרגילים לילך ולהזיק בתוך שדהו אחרי שהתרה בבעליהם. ורום מעלחתו פלפל בזה. והנה לכאורה יש לומר דהרי איכא משום בל תשחית וגם צער בעלי חיים...

 

אבל בגוף הדבר אי מותר להזיק בהמות חבירו במקום פסידא, הדבר מפורש לאיסור בש"ס בבא קמא ושולחן ערוך, חושן משפט, סימן שצז, וכמו שכתב בתשובות חוות יאיר סי' קסה, והובא גם כן בפתחי תשובה שם, וביאר שם בטעמא דלא אמרו עביד אינש דינא לנפשיה במקום פסידא אלא כשבא חבירו להזיקו בכונה ורצון, מה שאין כן בשורו שהיא שלא בכונת בעל הבית ורצונו.

 

אלא שחזר והקשה מהא דסימן שפג, שהביא רום מעלתו, בשור שעלה על גבי שור להורגו, דמותר בעל השור התחתון לשמוט את שורו גם בכח, אף דעל ידי זה יהרג העליון. והניח ב"צריך עיון". ואף על פי כן סיים "ומכל מקום הדין דין אמת". ואם כי לכאורה יפה העיר רום מעלתו, דיש לחלק בין היכי דמזיק שור של חבירו בידים, ובין היכי דעושה רק בשלו ושל חבירו ניזוק ממילא, דאדם עושה בתוך שלו מה שירצה - מכל מקום, לפי טעמו של החוות יאיר, שחילק משום דבהמתו מזיקו שלא ברצון בעל הבית, משמע דאין חילוק. הגם דיש לומר דנידון החוות יאיר שאני, דהוא מיירי בדעביד בדחבריה, אי אמרינן עביד אינש דינא לנפשיה, מה שאין כן בנידון דידן, דהוא עושה בשלו וברשותו, וכמו שכתב רום מעלתו, מכל מקום בצירוף טעמים הנ"ל אין בידי להקל כיון דאפשר בענין אחר. והנראה לעניות דעתי כתבתי.

 

דברות משה, בבא קמא, סימן יז

והנכון לעניות דעתי, דהנה יש לפרש היתר הכאה דבית דין, כשלא ציית דינא, בשלשה אופנים:

 

(א) דהוא מטעם הצלה דהממון לבעלים התירה התורה אף להכות. וכעין הא דמותר אף להרוג הרודף בשביל הצלת נפש, כמו כן בשביל הצלת ממון הותר להם להכות.

 

(ב) דמצד הצלת הממון לא היו מותרין להכות, אלא שהוא מדין הכאה לקיים מצוה, ד"עשה סוכה" ואינו עושה, דמכין אותו. דהא מחויב להשיב ממון חבירו, ויש "לאו" דגזל ועושק. ואף אחר שעבר הוא כמו קודם שעבר, מאחר שיכול להחזיר, שאף על "לאו" יכולין להכות שלא יעבור...

 

(ג) דהוא מדין בית דין, שמצוות בית דין הוא לראות שיתקיים הדין בעולם בכל אופן, אף בהכאה. וכעין ראיה לזה, דהא לא מצינו קרא שיהיה מותר להכות אלא מזה שיש מצוה להעמיד שוטרים, שמה הן שוטרים? פירש רש"י סנהדרין דף טז, שהן גוליירין החובטים במקלות על פי השופטים לכל מי שאינו שומע. וכן איתא ברמב"ם, ריש הלכות סנהדרין, ששוטרים הם בעלי מקל ורצועה והם עומדים לפני הדיינים. עיין שם...

 

והנה אם דין היתר הכאה דבית דין הוא מטעם הצלת הממון כאופן א', פשוט מה שגם כש"עביד דינא לנפשיה" רשאי גם להכותו להציל ממונו, כשאיכא פסידא, ובלא פסידא שפליגי רב נחמן ורב יהודה - נבאר לקמן לפי זה.

 

ואם הוא מטעם קיום מצוה, כאופן ב', וכדכתבתי, שגם למנוע מאיסור נמי מותר להכות, כדהוכחתי מרש"י חולין, וכדחזינן גם מהא דפטור הרב בהכה להנרצע שכלו ימיו למנעו מאיסור שפחה, ופירש רש"י שגם רשאי, עיין שם, נמי פשוט מה שמותר להכותו למונעו מלגרום לו היזק שאסור בזה. ואדרבה, לפי זה תמוה, מאי טעמא סובר רב יהודה דלא עביד דינא לנפשיה? מאי שנא משאר איסורין, דהא ודאי אינו מחוייב למחול לו כדי שלא יעשה איסור גזל (ועיין לקמן דף סט), ואף שלא יהיה פסידא עד שיבוא לבית דין, מכל מקום הא יעבור על איסור גזל כשיקח מימיו, אף שאחר כך ע"י הבית דין יחזיר או ישלם, דעל כל פנים יעשה איסור וצריך למנעו מהאיסור...

 

ונצטרך לכאורה לומר לרב יהודה דבאיסורי ממון שנוגע לעצמו הוא תקנה, שלא יוכל למעבד דינא לנפשיה בלית ליה פסידא, אף שהוא למנוע מאיסור גזל, משום דאולי יעשה שלא כדין. ואף שאז יצטרך לשלם, מכל מקום לא ניחא ליה לאינש ליזוק אף להשתלם, וכל שכן, שלא ניחא ליה שיחבלו בו להשתלם. לכן אסרו. ואולי אף לאחרים אסרו מלהכותו בשביל איסורי ממון מטעם זה בלא בית דין, דשמא ירצה לעשות טובה לזה אף שלא כדין. ולכן אף שהוא גזל ברור, אסרו בליכא פסידא. ורב נחמן סובר שלא אסרו...

 

ואם הוא מדין שוטרים דבית דין, כאופן ג', אין שייך לכאורה בעביד לנפשיה שלא שייך לזה דין שוטרים, ולא היה לן להתיר לו להכות. אבל לשיטת הרא"ש, סוף פרק קמא, דמה שמועילה תפיסה בקנס הוא מדין "עביד איניש דינא לנפשיה", נמצא שיש לו כח דיין ממש, דהא קנס צריך שיחייבוהו בית דין, ואם כן, צריך לומר שיש לו כח דיין גם לחייבו בחיוב קנס. לכן יש גם לומר, שיש לו גם דין דיין לענין הכאה, וכל דבר כפיה שעושין הדיינים בדין השוטרים, לעשות בעצמו. אבל תלוי זה בגדר דין שוטרים: אם הוא רק מדין הדיין, שהתורה נתנה לדיין כח שיקיימו הפסק דין שלו ע"י השוטרים, שהוא אף בהכאה, ולכן גם בדינא דעביד לנפשיה נמי, כיון שיש לו כח דיין, יש לו גם כח זה. או דשוטרים הוא מצוה חדשה, שיהיו שוטרים לקיים פסק דין הדיינים, וכל שיצטוו מהם, לתקן כל מעוות, ולא מדין הדיין. ולכן אין שייך בעביד לנפשיה, שמצוה חדשה זו ודאי ליכא, שלא נצטוו לקיים פסק שעביד לנפשיה, אף שיש לו כח דיין. וממילא, כיון שהיתר הכאה הוא רק מצד מצוה החדשה לשמע להדיין שבעביד לנפשיה ליכא זה, שלא נעשה הנתבע מצד זה יותר מחוייב, שאין עליו חיוב לשמע להבעל דין, אין להתיר לו להכות. ולכן אם נימא כאופן זה, נצטרך לומר שדין שוטרים אינו דין חדש, אלא הוא מדין הדיין. לכן יש גם בעביד לנפשיה היתר הכאה לעשות בעצמו.

 

והנה לטעם הצלה, היה מסתבר לכאורה, שאם אך יכול להציל באופן אחר, אף בדרך רחוק, ואף בטרחא, לא יהיה רשאי להכות, וכהא דברודף שיכול להציל באחד מאבריו, חייב אף אם היה ע"י טרחא יתירה, ולכן כיון שבטרחא יוכל להציל ע"י בית דין בלא הכאה, היה לן לאסור...

 

וצריך לומר, דרב נחמן סובר, דמה שמותר להכות בשביל הצלת ממונו אינו ענין דחוי "לאו" ד"לא יוסיף", אלא דלא נאסר בכהאי גוונא, אלא בכגון הוספה דמלקות, שהוא להכות ללא תועלת, שרצועה שהוסיף הא אינו צורך לדין מלקות ולא לשום דבר, דהא כבר עבר הלאו, אבל להציל ממונו, שהוא לתועלת, לא נאסר. ועיין ברמב"ם, ריש פרק ה מהלכות חובל, שכתב "כל המכה אדם דרך נציון הרי זה עובר בלא תוסיף", ויש גורסין "דרך בזיון". על כל פנים, חזינן, שלא כל חבלה והכאה אסור. ואם כן, אפשר, שגם זה לא נחשב דרך נציון ובזיון, כיון שהוא להצלת ממונו...

 

ולכן מעצם הדין הא היה מותר, רק דאם יכול להציל באופן אחר, אסור. ויש להסתפק, אם מחמת שעתה אינו לצורך אלא הוא הכאה בעלמא, אסור, או דבעצם נחשב בכל אופן לצורך, כיון שגם זה יציל הממון, אך זה שיכול להציל באופן אחר עושה עליו חיוב חדש מצד "מהיות טוב", שצריך לבחור בדרך האחר מבדרך ההכאה. ואם נימא כטעם א', דכשיכול להציל באופן אחר נחשבת ההכאה שלא לצורך, נצטרך לומר דמה שמותר לרב נחמן גם בלא הפסד, ואיכא טורח יותר, הוא מחמת דגם בשביל מניעת טרחא הוא לתועלת וצורך, שלא נאסר. אבל אם נימא כטעם ב', דהוא חיוב חדש מצד "מהיות טוב", וגם זה מסתבר שהוא מדאורייתא, שהוא מעין גדר "כופין על מידת סדום", שהוא מדאורייתא, אפשר לומר, כדמסתבר יותר, דבשביל מניעת טרחא לא נחשב לתועלת וצורך, ואין להתיר הכאה בשביל זה, באם מתחלה היה זה רק בשביל טרחא, ומה שמותר לרב נחמן בשביל טרחא, הוא רק כשיש בעצם הפסד ממון שהותרה ההכאה בשביל זה, וממילא ליכא עצם האיסור אף כשיש לו גם אופן אחר להציל, ורק מצד חיוב החדש שצריך לבחור באופן האחר, לכן כשיש לו טרחא אין צריך לבחור בדרך האחר, שאין שייך שוב "מהיות טוב" ומידת סדום. ולא דמי כלל ליכול להציל באחד מאבריו, ברודף, שאף בטרחא מרובה חייב, משום דרציחה הא ודאי הוא מעשה איסור בכל אופן, רק שהותר בשביל הצלה, לכן כיון שיש אופן, אף רחוק בטורח רב, להציל שלא בהריגה, הוא רוצח כשהציל בהריגה. ולטעם ראשון, ודאי הוא פשוט לחלק, דכיון שיכול להציל בטורח, הרי נמצא דהורגו להציל טורח שחייב, דאף בשביל הצלת ממון חייב, וכל שכן בשביל טורח. אבל להכות, שמותר בשביל ממון, מותר גם בשביל טורח.

 

ורב יהודה סובר, דלאו דהכאה ישנו בכל אופן, רק דנדחה בשביל הצלת ממון, וילפינן זה מרשות הכאה דבית דין, לכן אין להתיר אלא במה שמצינו דהוא בהפסד ממון, ולא בשביל טורח בעלמא, שלא מצינו זה בהיתר דבית דין. לכן אוסר כשיכול להציל בטורח, על ידי הליכה לבית דין בלא הפסד ממון. ובאיבוד זמן, באופן שהוא הפסד ממון, מסתבר דלפי זה יודה אף רב יהודה שמותר, כמו באיכא פסידא ממש.

 

ואם הוא מטעם קיום מצוה, ולמונעו מאיסור, כאופן ב', מסתבר דהוא רק בעושה איסור עתה, כגון שרוצה לגזול, כהא דמי הבור, אבל אם כבר גזל, וצריך להשיב, שלקיום מצוה זו דהשבת גזל הא יקיים אף אם ישיב אחר כך, כמו באם ישיב עתה, אין להתיר למעבד לנפשיה, כיון דע"י בית דין ישיב ויתקיים ה"עשה" דהשבת גזל ופריעת בעל חוב בלא הכאה, דהא גם במצוה כהאי גוונא, כשנדע שאחר כך יקיים, לא יהיו רשאין להכותו, והכא נמי, הרי יקיים אחר כך ע"י בית דין. ואולי כשהוא בעין, נחשב כל שעה כעובר האיסור גזל מחדש, במה שמעכב את של חברו בידו. ועיין ברמ"א סי' ד, שכתב שיש אומרים, דרק בגזלו, או רוצה לגזול, או להזיקו, עביד דינא לנפשיה, ולא אם נתחייב לו מכוח גזילה או ממקום אחר. עיין שם. והוא כטעם אופן זה, ומחלק בין הגזל בעין, שבזה מותר אף שכבר גזל, לכבר אינו בעין, רק שחייב לו התשלומין.

 

ולפי זה, אף אם יצטרך לאבד זמן באופן הפסד ממון, נמי אין להתיר להכותו, דהפסד של איבוד זמן שנגרם ע"י מה שאינו רוצה לשלם תיכף בעצמו וצריך לילך לבית דין, אין להחשיב הפסד שעושה באיסור מזיק וגורם בנזקין, דלא אמר לו לילך לבית דין, ואף שיחכה הרבה זמן עד שלא יופסד באיבוד זמנו, לא יעשה יותר איסור, וגם הא אפשר שאחרי זה ישיב מעצמו. לכן אין הכאתו מונעו מאיסור ולקיום מצוה, אלא להציל טרחתו וזמנו, שבשביל זה לא הותר לפי זה. ורק בפסידא דעושה עתה איסור, כגון הא דמי הבור, רשאי למונעו אף בהכאה. ולרב נחמן, אף אם יחזיר ע"י בית דין, יש להתיר כדלעיל, שבארתי מחלוקתם.