תוכן מפורט:

חקיקה ישראלית

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, סעיף 1

תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז-1987

חוק העונשין, התשל"ז-1977, סעיפים 313, 316, 317

 

הפריה מלאכותית: פונדקאות; תרומת ביצית

1. יבמות דף צז ע"ב - צח ע"א

2. סוטה דף מג ע"ב

3. מנחות דף סט ע"ב

4. סנהדרין דף צא ע"ב

5.א. בראשית, פרק ל, פסוק כא

ב. רש"י, שם

ג. תרגום יונתן, שם

ד. כתר יונתן, שם

ה. דעת זקנים מבעלי התוספות, שם

ו. נדה דף לא ע"א

ז. מהרש"א, חידושי אגדות, שם

ח. ברכות דף ס ע"א

ט. משך חכמה, בראשית, פרק לז, פסוק כז

י. משך חכמה, בראשית, פרק מו, פסוק כב

יא. סנהדרין דף יט ע"ב

יב. תלמוד ירושלמי, מסכת פאה, פרק ב, הלכה ד

יג. ברכות דף ס ע"א

6. רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק יט, הלכה ז

7. שו"ת ציץ אליעזר, חלק טו, סימן מה

8. שו"ת ציץ אליעזר, חלק יט, סימן מ

9. שו"ת יחל ישראל, סימן פט

10. שו"ת באהלה של תורה, חלק א, סימן ע

 

הריגת עובר והצלת עובר

1. שמות כא

2. משנה, מסכת נדה, פרק ה, משנה ג

3. סנהדרין דף נז ע"ב

4. רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ט, הלכה ד

5. תוספות, חולין לג ע"א, ד"ה אחד

6. יבמות דף סט ע"ב

7. שו"ת אחיעזר, חלק ג, סימן סה, אות יד

 

הריגת עובר המסכן את חיי היולדת

8. משנה, מסכת אהלות, פרק ז, משנה ו

9. סנהדרין דף עב ע"ב

10. סנהדרין דף עד ע"א

11. רש"י, סנהדרין עב ע"ב, ד"ה יצא ראשו

12. רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א, הלכה ט

13. סמ"ע, סימן תכה, ס"ק ח

14. שו"ת פני יהושע, אבן העזר, סימן מד

15. חידושי רבנו חיים הלוי, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א

16. חידושי בעל שרידי אש, סנהדרין, סימן מ

17. רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ח, הלכה טו

 

גזר דין מוות לאישה מעוברת

18. ערכין דף ז ע"א

19. תוספות, ערכין ז ע"א, ד"ה ישבה על המשבר

20. תוספות, סנהדרין פ ע"ב, ד"ה עובר ירך אמו

 

חילול שבת להצלת עובר

21. ערכין דף ז ע"א

22. רמב"ן, תורת האדם, שער המיחוש - ענין הסכנה

 

ספרות השו"ת

הפלה משיקולים הקשורים באם

23. שו"ת בית שלמה, חושן משפט, סימן קלב

24. שו"ת משפטי עוזיאל, כרך ד, חושן משפט, סימן מו

 

הפלה משיקולים הקשורים בעובר

25. שו"ת ציץ אליעזר, חלק יג, סימן קב

26. שו"ת אגרות משה, חושן משפט, חלק ב, סימן סט

 

מתנה וירושה לעובר

בבא בתרא קמא ע"ב-קמב ע"ב

יבמות דף סז ע"א

חידושי הרמב"ן, שם

בית הבחירה, שם

רי"ף, שם

רא"ש, יבמות, פרק ז, סימן ד

רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה י

רמב"ם, הלכות תרומות, פרק ח, הלכה ד

רמב"ם, הלכות נחלות, פרק ב, הלכה ה

חדושי רבנו חיים הלוי, הלכות תרומות, פרק ח, הלכה ד

שו"ת הרא"ש, כלל פב, סימן ד

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רי, סעיף א

שולחן ערוך, אבן העזר, סימן מ, סעיף ח

בית שמואל, שם, ס"ק יב

סמ"ע, סימן רי

ש"ך, חושן משפט, סימן רי

 

 

חקיקה ישראלית

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, סעיף 1

כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו.

 

תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז-1987

2. הפריה במחלקה מוכרת בלבד

(א) לא יטול אדם ביצית מגופה של אשה, לא יפרה אותה, לא יקפיא ולא ישתיל ביצית מופרית בגופה של אשה, אלא במחלקה מוכרת ובהתאם להוראות תקנות אלה.

 

3. ייחוד של מטרת נטילת הביצית

נטילת ביצית תיעשה רק למטרה של הפריה חוץ -גופית והשתלתה לאחר הפרייתה.

 

4. הגמלה לנטילת ביצית

נטילת ביצית תיעשה רק מאשה שהתקיימו בה כל אלה:

(1) היא נמצאת בטיפול רפואי עקב ליקויי פוריות;

(2) רופא אחראי קבע כי יש בנטילת הביצית משום קידום הטיפול בה.

 

5. זרע להפריית ביצית

לא ישתמש רופא להפריית ביצית שניטלה אלא בזרע שיועד מראש להפריה ושהתקבל, בהתאם להנחיות המנהל, מתורם או מבעלה של האשה שממנה ניטלה הביצית, או מבנק זרע שהכיר בן המנהל כאמור בתקנות בריאות העם (בנק זרע), התשל"ט-1971.

 

6. הסכמה להפריה בזרעו של תורם

ביצית שניטלה מאשה נשואה לשם השתלתה בה לא תופרה בזרע של תורם או בזרע שהתקבל מבנק הזרע אלא אם כן התקבלה הסכמה, בכתב ומראש, הן מהאשה שממנה ניטלה הביצית והן מבעלה.

 

7. הגבלה להפריית ביצית

ביצית של תורמת לא תופרה בזרע של בעלה של האשה בה תושתל הביצית לכשתופרה, אלא אם כן התקבלה הסכמה, בכתב ומראש, הן מהאשה והן מבעלה, והביצית ניטלה מתורמת שהתקיימו בה הוראות תקנה 4.

 

8. השתלת ביצית [תיקון: תשס"ב]

(א) לא תושתל ביצית מופרית באשה נשואה, אלא אם כן הביצית היא שלה או של תורמת, והופרתה בהתאם לתקנות אלה ובביצית שהופרתה מחוץ לישראל -התקיימו התנאים לפי תקנה 2א.

(ב) על אף האמור בתקנת משנה (א)....

(2) התאלמנה בעלת הביצית המופרית טרם השתלתה, לא תושתל בה הביצית המופרית, אלא אם כן עברה שנה לפחות ממועד נטילת הביצית והפרייתה והתקבל דין וחשבון מעובד סוציאלי כאמור בפסקה (1);

(3) היתה האשה שבה מתכוונים להשתיל את הביצית גרושה, והביצית הופרתה בזרעו של בעלה טרם גירושיה - תושתל בה הביצית רק לאחר קבלת הסכמת בעלה לשעבר.

 

10. ביציות של נפטרות

(א) בביצית שניטלה מאשה נשואה שנפטרה לא ייעשה שימוש;

(ב) ביצית שניטלה מאשה נשואה שבעלה נפטר תיתרם בהסכמתה;

(ג) בביצית מופרית שנוצרה מביצית וזרע של זוג נשוי שנפטר אחד מהם ינהגו כלהלן...

 

11. איסור השתלה באשה שלא תהיה אם הילוד

לא תושתל ביצית מופרית אלא באשה שתהיה אם היילוד.

 

12. איסור השתלה בקרוב משפחה

(א) לא תושתל ביצית מופרית באשה הנמצאת בקרבת משפחה לתורמת הביצית.

(ב) ביצית שניטלה מאשה לתרומה תושתל באשה אחת זולתה אם ניתנה הסכמת התורמת לתרומה.

 

13. הגבלת השתלות מתורמת

לא תושתל באשה ביצית שניטלה מתורמת אלא אם כן הופרתה בזרע בעלה של האשה.

 

14. מתן הסבר וקבלת הסכמה

...(ב) כל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית של אשה נשואה תיעשה רק לאחר קבלת הסכמתו של בעלה.

 

חוק העונשין, התשל"ז-1977, סעיפים 313, 316, 317

313. איסור הפסקת הריון

מי שהפסיק ביודעין הריונה של אשה, בין בטיפול רפואי ובין בדרך אחרת, דינו - מאסר חמש שנים או קנס חמישים אלף לירות.

 

316. אישור

(א) הועדה רשאית, לאחר שנתקבלה הסכמתה המודעת של האשה, לתת אישור להפסקת ההריון אם ראתה שיש הצדקה לכך מחמת אחת מאלה:

(1) האשה היא למטה מגיל הנישואין, או מלאו לה ארבעים שנה;

(2) ההריון נובע מיחסים אסורים לפי החוק הפלילי או מיחסי עריות, או שהוא שלא מנישואין;

(3) הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי;

(4) המשך ההריון עלול לסכן את חיי האשה או לגרום לאשה נזק גופני או נפשי;

(5) (בוטלה).

 

317. הפסקת הריון במקרים מיוחדים

לא ישא רופא מוסמך באחריות פלילית בשל הפסקת הריונה של אשה אם נתקיימה אחת מאלה, ובלבד שניתנה על כך למנהל הכללי של משרד הבריאות הודעה מנומקת בכתב תוך חמישה ימים לאחר המעשה:

(1) היה צורך להפסיק את ההריון מיד, לשם הצלת חייה של האשה או כדי למנוע ממנה נזק חמור שאין לתקנו;

(2) הפסקת ההריון היתה תוך טיפול רפואי אחר בגופה של האשה ודבר ההריון לא היה ידוע לרופא קודם לכן והפסקתו היתה דרושה לאותו טיפול רפואי.

 

הפריה מלאכותית: פונדקאות; תרומת ביצית

1. יבמות דף צז ע"ב - צח ע"א

שני אחים תאומים גרים, וכן משוחררים - לא חולצין ולא מייבמין, ואין חייבין משום אשת אח; היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה - לא חולצין ולא מייבמין, אבל חייבין משום אשת אח; היתה הורתן ולידתן בקדושה - הרי הן כישראל לכל דבריהן; קתני מיהת: אין חייבין משום אשת אח, חיובא ליכא, הא איסורא איכא!

 

2. סוטה דף מג ע"ב

ילדה שסיבכה בזקינה - בטלה ילדה בזקינה ואין בה דין ערלה.

 

3. מנחות דף סט ע"ב

בעי ר"ש בן פזי: שיבולת שהביאה שליש קודם לעומר, ועקרה ושתלה לאחר העומר והוסיפה, מהו? בתר עיקר אזלינן ושרייה עומר, או דלמא בתר תוספת אזלינן ועד שיבא עומר הבא?

 

4. סנהדרין דף צא ע"ב

ואמר לו אנטונינוס לרבי: נשמה מאימתי ניתנה באדם, משעת פקידה או משעת יצירה?

 

אמר לו: משעת יצירה.

אמר לו: אפשר חתיכה של בשר עומדת שלשה ימים בלא מלח ואינה מסרחת? אלא, משעת פקידה. אמר רבי: דבר זה למדני אנטונינוס, ומקרא מסייעו, שנאמר (איוב י): ופקדתך שמרה רוחי.

 

5.א. בראשית, פרק ל, פסוק כא

ואחר ילדה בת ותקרא את שמה דינה.

 

ב. רש"י, שם

פירשו רבותינו שדנה לאה דין בעצמה אם זה זכר לא תהא רחל אחותי כאחת השפחות, והתפללה עליו ונהפך לנקבה.

 

ג. תרגום יונתן, שם

ומן בתר כדין ילידת ברת וקרת ית שמה דינה ארום אמרת דין הוא מן קדם יי דיהון מני פלגות שבטיא ברם מן רחל אחתי יפקון תרין שבטין היכמא דנפקו מן חדא מן אמהתא ושמיע מן קדם יי צלותא דלאה ואיתחלפו עובריא במעיהון והוה יהיב יוסף במעהא דרחל ודינא במעהא דלאה.

 

ד. כתר יונתן, שם

ומן אחרי זאת ילדה בת ותקרא שמה דינה כי תאמר דין הוא מלפני יי שיהיו ממני מחצית השבטים אך מרחל אחותי יצאו שני שבטים כאשר יצאו מן אחת השפחות ונשמע מלפני יי תפילתה של לאה והתחלפו עוברים בביטנן ויהי נותן יוסף בבטנה של רחל ודינה בבטנה של לאה.

 

ה. דעת זקנים מבעלי התוספות, שם

ותקרא שמה דינה - פירש"י שדנה בעצמה שהיא היתה מעוברת מיוסף ועל ידי תפלתה נתחלף בדינה. וי"ל מדלא כתיב ותהר ותלד אלא "ואחר ילדה בת", משמע בשעת הלידה היתה בת ולא בהריון.

 

ו. נדה דף לא ע"א

תנו רבנן: שלשה שותפין יש באדם: הקב''ה ואביו ואמו. אביו מזריע הלובן, שממנו עצמות וגידים וצפרנים ומוח שבראשו ולובן שבעין. אמו מזרעת אודם, שממנו עור ובשר ושערות ושחור שבעין. והקב''ה נותן בו רוח ונשמה וקלסתר פנים וראיית העין ושמיעת האוזן ודבור פה והלוך רגלים ובינה והשכל...

 

תנו רבנן: בראשונה היו אומרים אשה מזרעת תחילה יולדת זכר איש מזריע תחלה יולדת נקבה ולא פירשו חכמים את הדבר עד שבא רבי צדוק ופירשו (בראשית מו, טו): "אלה בני לאה אשר ילדה ליעקב בפדן ארם ואת דינה בתו" - תלה הזכרים בנקבות ונקבות בזכרים.

 

ז. מהרש"א, חידושי אגדות, שם

ר' שמואל אליעזר איידלס, קראקא, שט"ו (1555) - שצ"ב (1632). מן החשובים שבמפרשי התלמוד. הקים ישיבה בעיר אוסטרא, ונחשב גאון הדור.

"ואת דינה בתו - תלה הזכרים בנקבות ונקבות בזכרים כו'". יש להקשות, דהא דינה זכר היה ונהפכה לנקבה, כדאיתא פרק הרואה, ואם כן עיקר יצירתה זכר היה, ולאה הזריעה תחלה ונהפכה לנקבה ע"י תפלת האמהות. והרא"ם תירצו בדחוקים. ובשם ספר פענח רזי שמעתי לתרץ, הא דנהפכה דינה לבת היינו שהזכר שבבטן לאה ניתן בבטן רחל והנקבה שבבטן רחל ניתן בבטן לאה, דהשתא אתי שפיר עיקר יצירתה של דינה נקבה. עכ"ד. וכן מוכיחין דברי הפייטן ביוצר של ר"ה: "עובר להמיר בבטן אחות כו' סלוף דינה ביהוסף" כו'. ותו לא מידי.

 

ח. ברכות דף ס ע"א

"ואחר ילדה בת ותקרא את שמה דינה" - מאי "ואחר"? אמר רב: לאחר שדנה לאה דין בעצמה ואמרה: שנים עשר שבטים עתידין לצאת מיעקב, ששה יצאו ממני, וארבעה מן השפחות - הרי עשרה, אם זה זכר - לא תהא אחותי רחל כאחת השפחות! מיד נהפכה לבת, שנאמר "ותקרא את שמה דינה".

 

ט. משך חכמה, בראשית, פרק לז, פסוק כז

ר' מאיר שמחה מדווינסק, תר"ה (1845) - תרפ"ו (1926). מגדולי הרבנים בדור שלפני השואה. שימש כרב בעיר דווינסק. מחיבוריו: 'אור שמח' על משנה תורה לרמב"ם, ו'משך חכמה' על התורה.

"וידנו אל תהי בו כי אחינו בשרנו הוא" - הענין, כי תנן בהמפלת (נדה לא, א): שלושה שותפים יש באדם וכו' אביו (מזריע הלובן שממנו) עצמות (וגידין וצפרניים ומוח שבראשו ולובן שבעין), ואמו (מזרעת) אודם, שממנו עור ובשר ושערות ושחור שבעין. והמהרש"א שם כתב שנחלפו העוברים ויוסף היה בבטן לאה, וניתן בבטן רחל. לכך קאמר שפיר יהודה "אחינו" - מצד האב, "בשרנו" מצד אמנו, שהיא הזריעה אודם שממנו הבשר, ודו"ק.

 

י. משך חכמה, בראשית, פרק מו, פסוק כב

"בני רחל אשר יולד ליעקב". ולא כתוב "אשר ילדה ליעקב", כמו בשאר הנשים. לפי התרגום יונתן, שבתוך הבטן הוחלפו יוסף מבטן לאה לתוך בטן רחל. אם כן, לפי מה שדרשו בסוף פרק המפלת (נדה לא, א) ד"אשר ילדה" הוא על ההריון, שאשה מזרעת תחילה יולדת זכר, אם כן לא היה הזריעה מרחל, לכן רק על הלידה לבד כתוב "אשר יולד", ודו"ק.

 

יא. סנהדרין דף יט ע"ב

ורבי יהושע בן קרחה נמי, הכתיב "את חמשת בני מיכל בת שאול". אמר לך רבי יהושע: וכי מיכל ילדה? והלא מירב ילדה! מירב ילדה ומיכל גידלה, לפיכך נקראו על שמה. ללמדך שכל המגדל יתום בתוך ביתו - מעלה עליו הכתוב כאילו ילדו.

 

יב. תלמוד ירושלמי, מסכת פאה, פרק ב, הלכה ד

אין למדים לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספות אלא מן התלמוד.

 

יג. ברכות דף ס ע"א

אין מזכירין מעשה נסים.

 

6. רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק יט, הלכה ז

כהן שנשא גרושה מעוברת בין ממנו בין מאחר וילדה כשהיא חללה הולד כשר שהרי לא בא מטיפת עבירה.

 

7. שו"ת ציץ אליעזר, חלק טו, סימן מה

ר' אליעזר יהודה ולדינברג, ירושלים, תרע"ו (1915)- תשסז (2006). מגדולי הפוסקים בארץ ישראל בדורנו, במיוחד בנושאי הלכה ורפוטאה. חיבוריו העיקריים: שו"ת 'ציץ אליעזר', ו'הלכות מדינה'.

 

ח' באלול תשמ"א...

הנני פונה אל כבודו בענין העומד כיום בפני הצבור כפעולה רפואית חדישה אשר יתכן ובביצועה כרוכות שאלות הלכתיות: מדובר בהפרייה מלאכותית בתוך מבחנה...

 

בכבוד רב, פרופ' דוד מ' מאיר, המנהל הכללי של מרכז רפואי שערי צדק.

 

תשובה. ב"ה. ז' דעשי"ת תשמ"ב לפ"ק, ירושלים עיה"ק תובב"א.

 

למכובדי פרופ' ד"ר דוד מ' מאיר נ"י. המנהל הכללי של המרכז הרפואי שערי צדק...

 

(ג) וזאת שנית, בספרי שו"ת ציץ אליעזר ח"ט שם התייחסתי לבעיה אם האיש מקיים מצות פריה וריבה בהזרעה מלאכותית... והבאתי כמה שיטת פוסקים שחלוקים בדעתם בזה, ואחרי הבירור סכמתי בסעיפים ז' וח' בסיכומי שם בכזאת: (א) יש אומרים שמתייחס הנולד אל נותן הזרע והוא נחשב כבנו לכל דבר. (ב) יש אומרים שרק לחומרא אמרינן שמתייחס אליו ולא לקולא, (ג) ויש אומרים שאפילו הוא כבנו לכל דבר מכל מקום לא מקיים על ידי כן מצות פריה ורביה, (ד) וישנם החולקים על כל הנז' וסוברים שבן כזה איננו מתייחס אחר נותן הזרע כלל יעו"ש.

 

וכעת בבואנו להתייחס בזה בקשר להפרייה מלאכותית במבחנה... יתכן שבכהאי גוונא יודו כולם שאינו מקיים על ידי כן מצות פריה וריבה, כי קיים הבדל ומרחק גדול בין הזרעה לבין הפרייה...

 

(ד) ויש אפילו מקום לומר, ובמיוחד בקשר לביצית האשה (ובמיוחד דמיוחד בנוגע לתינוק דמבחנה היכא שכל ההריון נעשה גם מחוץ לגוף האשה, עיין לקמן), דמכיון שדרכה הטבעית של הביצית להיות מחוברת לגוף האשה ולפרות שם, אם כן ברגע שתולשים אותה מגופה ומנתקים אותה ממקום גידולה, מתבטל הקשר היחסי בינה לבין האשה, והרי זה בדומה למה שמצינו ברמב"ם במ"נ ח"א פרק ע"ב שכותב וז"ל: אי אפשר שימצאו אברי אדם בפני עצמם והם אברי אדם באמת, ר"ל שיהיה הכבד בפני עצמו או הלב בפני עצמו או בשר בפני עצמו, עיי"ש, וא"כ הוא הדין יש לומר בכזאת גם לגבי ביצית האשה כנז'.

 

ועוד מצינו גדר בזה בהלכה בגמ' בקדושין ד' ס"ט ע"א, לגבי הבא על השפחה, דאומרת, דכל ולד במעי שפחה כנענית כולד במעי בהמה דמי, ומפרש רש"י דהיינו: שאין מתיחס אחר אביו כלל. והתיו"ט על המשניות שם סובר דהוא הדין בכזאת גם בבא על הנכרית, ולא מהני אפילו לענין זה שאביו יוכל לגיירו, ומבאר בשו"ת מהר"ם שיק חיו"ד סי' רמ"ח דכוונתו מפני דס"ל דגם בישראל הבא על הנכרית לא נקרא כלל בנו, וכבמעי בהמה דמיא, ולא חשיב הוא כאביו גם לענין זה עיי"ש, והיינו, מכיון שנוצר במקום שאין התייחסות.

 

8. שו"ת ציץ אליעזר, חלק יט, סימן מ

תשובה. ב"ה, ז' טבת תשנ"א, ירושלים עיה"ק תובב"א

 

לכבוד ידידי ומכובדי הגדול דגמיר וסביר הרופא המהולל חכם ורבי יתקרי פרופ' אברהם ס. אברהם נ"י

 

...בנוגע לשאלה הנוספת ששואל, והוא: באם כבר נעשה המעשה, למי משתי הנשים יש לייחס את התינוק בהולדו.

 

(ב) והנה בדומה לזאת השאלה, מצינו שכבר נידונה בדור הקודם. יעוין בספר שו"ת אבן יקרה (להאבד"ק טשערנאוויץ והגליל) בחלק ג' סימן כ"ט, שנשאל ע"ד תחבולה אשר המציאו הרופאים לחתוך כלי ההולדה מאשה חיה ולחברם בגוף אשה עקרה ועי"כ תהיה מוכשרת להוליד, מי היא אם הילד אשר יולד ע"י תחבולה זו, הראשונה או השניה, אשר כמה נפ"מ לדינא, והשיב וז"ל:... לענ"ד הולד הוא בן של האשה השניה לכל דבר, והמקור נפתח להלכה זו לענ"ד, הוא הדין המבואר בש"ס סוטה ד' מ"ג ע"ב, ילדה שסבכה בזקנה לענין ערלה. ועיין היטב רש"י שם ור"ן פ"ק דר"ה עכ"ל.

 

הרי מתבאר לנו לנכון, שדין כלי ההולדה הניטלים מגופה של אשה ומחברים אותם לגופה של אשה אחרת הוא כדין ילדה שסבכה בזקנה, שהילדה מתבטלת לזקנה, כמבואר בגמ' שם. ולמדים משם דה"נ בדומה לזה, הוא דין כלי ההולדה של האשה האחת שמשתילים אותם לגופה של אשה אחרת, שמתבטלים המה לגופה של האשה האחרת העיקרית בהריון ובלידה.

 

אם כן, דון מינה ומינה, דהוא הדין נמי בביצית הניטלת מגופה של אשה אחת ומשתילים אותה בגופה של אשה אחרת להריון וללידה, שמתבטלת הביצית לגופה של האשה האחרת, והולד מתיחס לאשה השניה, אשר בנידוננו היא זאת הפונדקאית, והולד מתייחס איפוא אחריה.

 

(ג) ונראה להוסיף על דברי השו"ת אבן יקרה ולומר, שהלימוד מההיא דילדה שסיבכה בזקנה הוא לא רק בגז"ש כי עוד בק"ו, והוא, דבשם הא הדיון הוא רק על ילדה זאת שסיבכה בזקנה, ובכל זאת אמרינן שמתבטלת לזקנה, וא"כ הרי ק"ו הוא שהוא בכזאת להתבטלות לְאֶל כגון נידונים אלה שלנו, שהבעיה היא בעצם לא רק על כלי ההולדה בלבד, או על הביצית לבד, אלא רוצים עוד גם ליחסם אל גוף כזה שכבר נפרדו ממנו תכלית פירוד, וא"כ בודאי דאמרינן בכגון זאת שבטלים המה לגוף שחוברו, ואין להם עוד יחס לְאֶל הקודם...

 

(ה) על האמור נראה לי להוסיף גם זאת.

דהנה ראיתי בספר שו"ת צור יעקב (אבד"ק פראבוזנא) סימן כ"ח, שדן ג"כ בשאלה האמורה בשו"ת אבן יקרה, ומסכים לפסק דינו מטעם אחר, והרה"ג השואל שם, שהיה אבד"ק חאלשיץ, כתב לו להביא סייעתא שהולכים אחרי המולידה מדברי תרגום יונתן בן עוזיאל עה"ת (בבראשית ל' - כ"א) עה"פ ואחר ילדה בת...

 

ומחבר הספר שם דוחה את הראיה של הרה"ג השואל וכותב, דבודאי גם ליהונתן בן עוזיאל רק נהפך גוף יוסף שבמעי לאה לנקבה וגוף דינה שבמעי רחל, כמבואר בש"ס ברכות ד' ס' ע"א, ואך הנפשות שלהן נתחלפו זה לזה ע"ש.

 

אולם מצינו במראה הפנים, בירושלמי פרק ט' דברכות סוף הלכה ג', שכן מפרש כוונת היב"ע כדברי הרב השואל, וכותב, שרק לפי הירושלמי שם, וכן הבראשית רבה, לא היו חילוף ולדות כי אם שדינה נשתנית מזכר לנקבה, אבל לפי היונתן בן עוזיאל, וכן הקליר ביוצר א' דר"ה, שכותב בלשון "עובר להמיר בבטן אחות כו'", לא נשתנה העובר כלל, אלא דנס אחר נעשה ע"י תפילתה של לאה שנהפכו הולדות במעיהן, אבל לא נגרם לשינוי הולד יעו"ש, וא"כ לפי"ז כן יש ראיה מהיב"ע שהולכין בעיקר בתר הלידה ושמי שמולידה את התינוק היא אמה של התינוק. ועיין גם במהרש"א נדה פ' ל"א ע"ב שמבאר נמי בכזאת ע"ש.

 

ולעיקרון זה אין גם סתירה מש"ס שלנו שלא סובר ג"כ העיקרון הזה, ורק שש"ס שלנו מבאר ששם היה הענין באופן אחר.

 

(ו) כאמור לעיל בדברינו, יש גם הוכחות אחרות... מגמרא ומסברא שהיחס של התינוק הוא לאשה המולידה אותה ורק אחריה הוא שמתיחס, ובמקרה שלנו היא הפונדקאית, ובכל אופן שהוא בין אם היא גויה, ובין כשהיא בת כהן או בת לוי, או באופן אחר שהוא.

 

9. שו"ת יחל ישראל, סימן פט

ר' ישראל מאיר לאו, רבה הראשי האשכנזי של ארץ ישראל תשנ"ג (1993) - תשס"ג (2003), הרב הראשי לתל אביב-יפו. הרב הראשי לת"א-יפו.

את דיוננו נייחד לשאלה המרכזית: מי היא אמו של הילד. האם האמא היא האשה בעלת הביצית, או שמא האם היא מי שנשאה את התינוק ברחמה וילדה אותו. שאלה זו יוצרת ספקות לענינים שונים בהלכה. מכיוון שיהודי אסור בקרובות אמו...

 

[א] ואם אחת הנשים היא נכרית מתעורר הספק אודות ייחוסו של הילד, האם הוא יהודי או נכרי. [ב] אם האשה היולדת היא אשת איש, לפי הסברא שהיא אמו, יש לדון האם הוא נחשב ממזר, שהרי הזרע אינו מבעלה, או מכיוון שלא היתה כאן ביאת איסור אין הולד נחשב ממזר. [ג] כמובן שיש לדון האם קיים אביו את מצות פרו ורבו בהפריה זו. [ד] והשאלה קיימת גם גבי ירושה, את מי יירש ילד זה. [ה] וכמו כן אם הוא בכור לאחת הנשים האם ייחשב גם כבכור לגבי ירושה. [ו] השלכה נוספת היא לגבי האשה היולדת, אם היא אשת איש האם מותר לה להמשיך ולחיות עם בעלה לאחר שהופרתה מזרע אחר, ולכאורה לא ישא אדם את מעוברת חברו...

 

ובתחילה נביא את עיקרי השיטות בשאלה, מאיזה זמן חל על האב שם "אב" ומאימתי חל על האם שם "אם", האם שעת העיבור היא הקובעת, או שעת הלידה, ואולי השעה שהוכר הולד היא הקובעת.

 

איתא במסכת נדה (לא, א), שלושה שותפים יש באדם...

 

כמו כן מצינו שהתכונות התורשתיות העוברות מההורים לילדים משתנות אף הן ביחסן, וכמו שאמרו במשנה (עדיות פ"ב מ"ט): הוא היה אומר: האב זוכה לבן בנוי, ובכוח, ובעושר, ובחכמה, ובשנים... וכן מצינו בגמ' בבבא בתרא (קי, א): רוב בנים דומים לאחי האם. רואים אנו שענייני תכונות משתנים הדברים, לפעמים מהאב ולפעמים מן האם.

 

אמנם מ"מ לענין "ייחוס" משתנים הדינים, לפעמים מתייחסים לאב, כלענין כהונה שהייחוס הוא לאב... וכן לענין אחים הזקוקים לדיני ייבום וחליצה, בזה אזלינן בתר היחס מן האב, שאם הם אחים מן האב חייבים בייבום וחליצה. ומצד שני, לעניני איסור עריות וקרובים, בזה אף שהם אחים מן האם ג"כ אסורים בעריות (כמבואר ביבמות צח, ב)...

 

ומבואר שענין יחס תלוי בשעת זריעה. והגאון ר' משה הרשלר זצ"ל הביא מקור לזה מדברי הבה"ג (הל' מיאון) שכתב, מי שנשא את הגויה שלא הטבילה לשום גירות ונתעברה הימנו ואח"כ הטבילה וילדה, אותו ולד גר, ואין צריך טבילה דסגי טבילת אמו, דאמר רבא נתגיירה מעוברת וילדה בנה אין צריך טבילה, ולענין נחלה לא ירית דלאו בריה מקרי, מאי טעמא דבעינן זרע שנזרע בקדושה וליכא. מפורש מדבריו, שעניין בנו תלוי בשעת "זריעה", ואם בשעת זריעה היה שלא בקדושה, וכגון בבא על השפחה, אין זה נחשב כבנו...

 

ומעתה יש לדון גם גבי האֵם, מאיזו שעה מתייחס על האשה שם אֵם, האם מזמן העיבור או מזמן הלידה. ובפשטות אפשר היה לומר שכמו ששם אב מתייחס מזמן העיבור, גם שם אֵם יתייחס מזמן העיבור, וכן כתב הגאון רבי עקיבא איגר (בגליון יו"ד סי' פז ס"ו). וכבר העיר לזה הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג שליט"א (בקובץ תחומין ח"ה תשמ"ד עמ' 249)...

 

אמנם בבית האוצר שם כתב להוכיח ששם אֵם חל רק בזמן הלידה, אבל בעודה מעוברת אין על האם שם אֵם, מהגמ' במגילה שהבאנו לעיל, גבי אסתר המלכה: אמר רב אחא עיברתה מת אביה ילדתה מתה אמה. ופירש רש"י, עיברתה מת אביה, נמצא שלא היה לה אב משעה שראוי להקראות אב. וכשילדתה מתה אמה, ולא נראית לקרות אֵם, עכ"ל. ומבואר ברש"י שבזמן העיבור אין על האם שם אֵם, ורק בלידה היא עושה לה שם אֵם. וטעם הדבר הוא, שכיוון שעובר ירך אמו לכן חשיב גופה ולא שייך שתקרא אֵם שלו כיוון שהוא כאחד מאבריה. וכן מצינו לרבינו אברהם אבן עזרא שכתב ש"ויתרוצצו הבנים בקרבה" (בראשית כה, כב) הוא על שם העתיד, ומשמע דשם אֵם הוא רק משעת הלידה. ויעוין בפירוש רבינו אברהם מן ההר ביבמות (יב, א)...

 

ומבואר עכ"פ דלשיטת הרעק"א שם אֵם הוא משעת העיבור, ואילו לדעת ר' יוסף ענגיל השם הוא רק משעת הלידה...

 

והנה כלפי שאלת היחס, למי מתייחס עובר זה, לא מצינו בסוגיות הגמרא ראיות מפורשות, אולם נראה היה להוכיח מהגמרא ביבמות (עח, א) לנידוננו...

 

והנה על הפסוק בפרשת ויצא (בראשית ל, כא) "ואחר ילדה בת ותקרא את שמה דינה", כתב רש"י, פירשו רבותינו שדנה לאה דין בעצמה אם זה זכר לא תהא רחל אחותי כאחת השפחות והתפללה עליו ונהפך לנקבה, עכ"ל. ומקורו הוא בגמ' בברכות (ס, א). אבל בתרגום יונתן בן עוזיאל שם נאמר...

 

ברם עדיין יש לעיין, דעד כאן לא שמענו שהאם המולידה היא האם, אלא כאשר הופקעה האמהות הראשונה מאותה אם שנתעברה עמו, וכמו הכא שהיתה גירות, וגר שנתגייר כקטן דמי. אבל במקום שלא מופקעת האמהות הראשונה, עדיין י"ל שאכן היא האם, ובזה אפשר לדון בשני פנים. אפשר לומר דבכה"ג דלא פקע אמהות הראשונה, אכן לא חיילא אמהות אחרת של האם המולידה, ואין אומרים שהאם היא המולידה אלא בדליכא אם אחרת. ואפשר לומר באופן אחר, דאכן איכא הכא שתי אמהות, האם שממנה נזרע עובר זה, וכן האם שילדה אותו, והוא ענין מאד מחודש שאפשר שיהיו לו לאדם שתי אמהות...

 

וע"פ כל האמור, יש לדון בעובר שנוצר במבחנה מזרע איש ואישה, ואח"כ הועבר להריון לרחם אשה אחרת, שנסתפקו הפוסקים מי היא האם של הולד הזה, האֵם שהולד הוא מזרעה, או האֵם שהולד גדל ברחמה. ולכאורה מוכח מהסוגיא של שני אחים תאומים, שהכל נקבע באם המולידה, א"כ אם האם המולידה היא נכרית הולד צריך גירות, ואם גם היא ישראלית, הרי היא אמו לדיני עריות, (ואף שאפשר היה לדחות ולומר שלא דמי הך דשני אחים להכא, דהתם מיירי בגוף אחד שבו נתעברה וילדה אשה אחת, ואילו באם פונדקאית מיירי בשני גופים שונים, האם המזרעת והאם הפונדקאית, מ"מ כיוון שגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, אפשר לדמותם ולומר שגם האם היולדת בסוגיא של שני האחים חשיבא כשני גופים, ואכתי יש לעיין), אבל יש לחוש שאולי גם אמו שהזריעתו היא גם אמו, וצ"ע לדינא.

 

10. שו"ת באהלה של תורה, חלק א, סימן ע

הרב יעקב אריאל, רבה הראשי של רמת גן.

...פיתרון זה של פונדקאות מעורר שאלות הלכתיות רבות... אחת השאלות החשובות היא: מי היא אמו של אותו עובר? האם בעלת הביצית או בעלת הרחם?

 

א. ראייתו של הגרז"נ גולדברג

לדעת הגרז"נ גולדברג ("תחומין" ה' עמ' 248 ואילך) היולדת היא אמו של הוולד ולא בעלת הביצית. ושם (עמ' 254) הוכיח את דבריו מהסוגיא העוסקת בגר קטן (כתובות יא ע"א), שמטבילין אותו על דעת בית דין. והתוס' (ד"ה מטבילין) כתבו שלסוברים שאין לגר קטן זכיה מהתורה, יש רק אפשרות אחת לגר קטן מהתורה: משכחת לה גר קטן מן התורה במעוברת שנתגיירה, כדאמרינן בפרק הערל (יבמות עח ע"א) "עובדת כוכבים מעוברת שנתגיירה בנה אין צריך טבילה" והוי גר מן התורה דישראל גמור הוא.

 

ועל כך הקשה הגרעק"א (בחידושיו לכתובות שם ד"ה והתוס') שהרי להלכה קיי"ל "עובר לאו ירך אמו". אמנם טבילתו טבילה משום ש"מין במינו אינו חוצץ", אך הוא צריך להתגייר בעצמו, וכיצד יכלה אמו לגיירו? ותירץ הגרעק"א דאמרינן בכה"ג "מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה"; ומתוך שהגיור מועיל לאם לעצמה הוא מועיל גם לעוברה.

 

מדברים אלו עולה, שמכיון שקיי"ל "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי", יוצא שהעובר כאילו נולד מחדש, וליתר דיוק כאילו התעבר מחדש. ואם נאמר שהעיבור הוא הקובע את התייחסות הבן לאמו, אין הוא בנה יותר.

 

אך יש להעיר, שהנחתו זו של הגרעק"א, שלהלכה קי"ל "עובר לאו ירך אמו", אינה מוסכמת. עי' לח"מ הל' עבדים פ"ז ה"ה...

 

והנה לעומת זאת נאמר בגמרא (יבמות צ"ז ע"ב): שני אחים תאומים גרים... היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה... חייבים משום אשת אח. וקשה הרי "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי", ולפי ההסבר של הגרעק"א יוצא שאין ביניהם שום זיקת אחוה!

 

מכאן הוכיח הגרז"נ גולדברג (שם עמ' 252) שהלידה בקדושה עושה את שניהם לאחים מן האם. ועפ"י זה הסיק שהולכים אחר היולדת, והיא אמו של הרך הנולד.

 

אלא שיש לדחות ראיה זו. שהרי הגרנ"ט (בחידושיו לכתובות סי' כח, מובא ב"תחומין" שם) תירץ את קושיית הגרעק"א עפ"י יסוד חדש. ולדעתו יש שני דינים בגיור: א. כניסה לכלל ישראל. ב. קבלת תורה ומצוות. ולדעת הגרנ"ט, עובר שנתגייר נכנס לכלל ישראל אגב אמו; אלא שעדיין חסרה לו קבלת תורה ומצוות, ולכן אין לו דין של "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי". וזאת כשם שישראל לפני מתן תורה היו ביחד כלל ישראל, ולכן כשקיבלו את התורה בסיני לא נחשבו לגרים לענין זה שכאילו נולדו מחדש...

 

ב. הבחנה בין עיבור טבעי להפריה מלאכותית

גם עצם הראיה ממעוברת שנתגיירה אינה הכרחית. ולענ"ד יש לחלק בין עובר טבעי לבין עובר שנולד מהשתלת ביצית. וכאמור לעיל, גם למ"ד "עובר לאו ירך אמו", העובר הוא חלק מאמו, ואין להכחיש את המוחש. אלא שלדעה זו, מה שמחייב את אמו אינו מחייב אותו, כי יש לו מעמד עצמאי. לכן כשהיא מתגיירת, הוא אמנם עדיין אינו מתגייר, אך מכיון שהוא בנה, הוא מצטרף בכך לכלל ישראל... אולם הדברים אמורים רק לגבי בנה הטבעי, ולא לגבי מי שהושתל ברחמה באופן מלאכותי. וגם למ"ד "עובר ירך אמו" יש לומר שאם הושתל ברחמה באופן מלאכותי דינו יהיה שונה מדינו של עובר טבעי...

 

ג. ראייתו של הרב א"י כלאב

ידידי הרב אברהם יצחק כלאב (תחומין ה עמ' 260 ואילך) הביא אף הוא ראיה מהסוגיא ביבמות צז ע"ב שהבאנו לעיל, ששני אחים תאומים שהורתם שלא בקדושה ולידתן בקדושה חייבין משום אשת אח. והוכיח מכאן שהלידה היא הקובעת את האימהות. וכמו כן הביא את הראיה מדברי התוס' כתובות יא ע"א (ד"ה מטבילין) שהבאנו לעיל, שבן שהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה יורש את אמו מהתורה. ומשמע שהיא אמו, למרות שאינו מתייחס אחריה אלא מלידתו ולא משעת יצירתו.

 

והרב כלאב הקשה מהא דקיי"ל "עובר לאו ירך אמו", ונפק"מ שאם לא התכוונו לגייר את העובר במעי אמו הגויה בשעה שהיא מתגיירת, אין הוא גר למרות שנולד לאם יהודיה. ומשמע שהלידה אינה קובעת! ותירץ שיש לחלק בין שני מקרים: אם העובר יהודי - באמת חל על יולדתו שם אמהות; אך אם העובר גוי - לא חל על לידתו שם יהדות, וממילא אין על יולדתו שם אמהות.

 

והסיק מכאן (עמ' 262) שאם בעלת הביצית היא גויה - הוולד יהיה גוי גם אם היולדת היא יהודיה; אך אם בעלת הביצית היא יהודיה וגם היולדת היא יהודיה - יתייחס העובר לאם היולדת.

 

ולענ"ד תמוה הדבר. אם שם אמהות חל בלידה, מה לי וולד יהודי מה לי וולד גוי? אמנם יש לומר שבוולד גוי, כיון שאינו מתייחס אחרי אמו, שם אמהות לא יכול לחול עליו. אך מסתבר יותר לומר ששם אמהות הוא מושג טבעי ואינו תלוי כלל בייחוס, כמו ששם "אב" הוא מושג טבעי ולא תלוי בייחוס. כגון גר קטן, שאביו יהודי ואמו גויה, האם יכול אביו לגיירו מדין "זכין"? מסתבר שכן. אע"פ שאינו אביו מצד ייחוסו, סוף סוף הוא אביו עפ"י הטבע (עי' דעת כהן סי' קמז) וכן הבאנו לעיל אות ב לענין פריה ורביה, שהלכה כר' יוחנן, שמי שהוליד בן ובת בגויותו והתגייר - יצא ידי חובת פריה ורביה, אע"פ שאין הבנים מתייחסים אחריו.

 

ולכן נראה (כמו שכתבנו לעיל אות א), שאין ראיה משני אחים תאומים, משום ששם הבנים הם בניה הטבעיים של האם. אמנם "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי", אולם הגיור אינו מפקיע לגמרי את הייחוס הטבעי, ולכן הוא נחשב עדיין לבנה. אלא שאם אינם יהודים אי אפשר להתחשב רק במצב הטבעי; אולם ברגע שהם מתגיירים חוזר וניעור היחס הטבעי שבינם לבינה והם נחשבים לבניה...

 

ד. ראיה לכך שהולכים אחר בעלת הביצית

ולענ"ד אדרבה, יש להביא ראיה הפוכה מאותה סוגיא ביבמות צ"ז ע"ב - צ"ח ע"א, עליה התבססו הגרז"נ גולדברג והרא"י כלאב. ואלו דברי הברייתא שם: [ברישא] שני אחים תאומים גרים... לא חולצין ולא מייבמין ואין חייבין משום אשת אח. [בסיפא] היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה - לא חולצין ולא מייבמין אבל חייבין משום אשת אח.

 

על כך נאמר בגמ': אמר רבא: הא דאמור רבנן אין אב למצרי... אלא אפילו דידיע נמי לא חיישינן, דהא שני אחין תאומים, דטיפה אחת היה ונחלקה לשתים, וקתני סיפא "לא חולצין ולא מייבמין", ש"מ אפקורי אפקריה רחמנא לזרעיה, דכתיב "בשר חמורים בשרם וזרמת סוסים זרמתם". ופירש רש"י (ד"ה ה"נ): ומסיפא יליף טעמא, דאי מרישא לא מצי למילף, דאפילו שאר האם אין לו, דטעמא לאו משום דזרמת סוסים זרמתם הוא אלא משום דכקטן שנולד דמי.

 

וקשה על פירושו: הרי גם בסיפא יש לומר שכקטן שנולד דמי, שהרי התגיירו עם אמם וכולם נולדו מחדש. וא"כ יש לומר שבאמת גויים מתייחסים אחר אביהם, אלא שכאן, ע"י הגיור, כאילו נולדו מחדש. ומהיכן לומדת הגמ' שהטעם כאן הוא משום דרחמנא אפקריה לזרעיה? אלא ע"כ צריך לומר שבמעוברת המתגיירת אין הבנים נחשבים כנולדים מחדש. ולא זו בלבד שאין לומר ביחס אליה שנחשבת כאילו התעברה מחדש כפונדקאית שקבלה עוברים מאשה אחרת, אלא גם ביחס לאב אנו אומרים שהם מתייחסים אליו; אלא שלאב אין ייחוס משום שהתורה קבעה ש"זרמת סוסים זרמתם".

 

וע"כ צריך לומר כמו שכתבנו, שאע"פ ש"גר שנתגייר כקטן שנולד דמי" מבחינת הדין, מכיון שאי אפשר להכחיש את המוחש שאביו ואמו הם שיצרו את העיבור, הוא מתייחס אחריהם לדברים מסויימים. ולכן לדין אחים מן האם הם נחשבים לאחים, ואשת האחד אסורה לשני. ומהרישא של הברייתא לא יכולנו ללמוד שאע"פ שהם מאותו אב ואם אינם נחשבים אחים לשום דבר, לא לייבום וחליצה ולא לאיסור אשת אח. וע"כ משום שע"י לידתם מחדש אין להם לא אב ולא אם. אך בסיפא, שאת ייחוסם לאמם אי אפשר להכחיש, משום שיצאו ביחד ממעי אמם, גם את ייחוסם לאביהם אי אפשר להכחיש, כי הם אותם שנתעברו מאותו אב. וע"כ רק משום "זרמת סוסים זרמתם" אין הם מתייחסים לאביהם.

 

נמצא איפוא שמעוברת שנתגיירה אינה דומה לפונדקאית אלא היא אותה האם שעיברה אותם מאותו אב. וגם אין לחלק בין האב לבין האם. וא"כ נפלה הראיה שרצו להביא מסוגיא זו (וזכורני ששמעתי דיוק כעין זה מהדיין הגר"י חנוך ארנטרוי מלונדון)...

 

תשובה

בנשמת אברהם ח"ד אה"ע סי' ה עמ' טו, כתב בשם הגרש"ז אויערבך זצ"ל, שילד שנולד לאם פונדקאית דינו מסופק, ויש להטיל עליו את החומרות שיש בשתי האמהות, אמו הורתו ואמו יולדתו (ונראה שגם מבחינת התחושות הטבעיות, לשתי האימהות יש תחושה אימהית כלפי העובר, וההלכה, המייחסת את העובר לשתיהן, תואמת גם את תחושותיהן). אך הרב פרופ' זאב לב מסר לי ששוחח לאחר מכן עם הגרש"ז אויערבך זצ"ל, והגרש"ז הורה לו שהאם הטבעית (דהיינו בעלת הביצית) היא הקובעת את ייחוס העובר.

 

הריגת עובר והצלת עובר - ד"ר מיכאל ויגודה

1. שמות כא

(כב) וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה ונתן בפללים. (כג) ואם אסון יהיה ונתתה נפש תחת נפש.

 

2. משנה, מסכת נדה, פרק ה, משנה ג

תנוק בן יום אחד... ההורגו חייב.

 

3. סנהדרין דף נז ע"ב

אשכח רבי יעקב בר אחא דהוה כתיב בספר אגדתא דבי רב: בן נח נהרג בדיין אחד... משום רבי ישמעאל אמרו: אף על העוברין... מאי טעמיה דרבי ישמעאל? - דכתיב "שפך דם האדם באדם - דמו ישפך" (בראשית ט, ו), איזהו אדם שהוא באדם - הוי אומר זה עובר שבמעי אמו.

 

ותנא קמא - תנא דבי מנשה הוא, דאמר: כל מיתה האמורה לבני נח אינו אלא חנק, ושדי ליה האי באדם אסיפיה דקרא, ודרוש ביה הכי: " - באדם דמו ישפך", איזהו שפיכות דמים של אדם שהוא בגופו של אדם - הוי אומר זה חנק.

 

4. רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ט, הלכה ד

בן נח שהרג נפש אפילו עובר במעי אמו נהרג עליו... מה שאין כן בישראל.

 

5. תוספות, חולין לג ע"א, ד"ה אחד

...דליכא מידי דלישראל שרי ולעובד כוכבים אסור... ואף על גב דבן נח נהרג על העוברים, כדאמר התם, וישראל אינו נהרג, נהי דפטור, מ"מ לא שרי.

 

6. יבמות דף סט ע"ב

והתניא: בת כהן שנישאת לישראל ומת - טובלת ואוכלת בתרומה לערב! אמר רב חסדא: טובלת ואוכלת עד ארבעים, דאי לא מיעברא - הא לא מיעברא, ואי מיעברא - עד ארבעים מיא בעלמא היא.

 

7. שו"ת אחיעזר, חלק ג, סימן סה, אות יד

ר' חיים עוזר גרוזינסקי, תרכ"ג (1863) - ת"ש (1940). מגדולי יהדות וילנא לפני השואה. בשנת תרמ"ז (1887) מונה כדיין בבית הדין של וילנא, והיה פעיל בחיי התורה בעיר זו.

ומש"כ כת"ר דלפני מ' יום לקליטתו, דהוי כמיא בעלמא לא איקרי נפש, יעוין ברמב"ם ספ"ב מהל' ט"מ דבנפל אף על פי שלא נתקשרו גידיו מטמא, שנאמר הנוגע במת לכל נפש אדם ובמל"מ שם דבציר ממ' יום אינו מטמא דלא אקרי נפש, ונראה דב"נ אינו נהרג על זה וגם בישראל אפשר דאין איסור מן התורה.

 

הריגת עובר המסכן את חיי היולדת

8. משנה, מסכת אהלות, פרק ז, משנה ו

האשה שהיא מקשה לילד - מחתכין את הולד במעיה ומוציאין אותו אברים אברים, מפני שחייה קודמין לחייו. יצא רובו - אין נוגעין בו, שאין דוחין נפש מפני נפש.

 

9. סנהדרין דף עב ע"ב

אמר רב הונא: קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו. קסבר: רודף אינו צריך התראה, לא שנא גדול ולא שנא קטן. איתיביה רב חסדא לרב הונא: "יצא ראשו - אין נוגעין בו, לפי שאין דוחין נפש מפני נפש". ואמאי? רודף הוא! שאני התם, דמשמיא קא רדפי לה.

 

10. סנהדרין דף עד ע"א

דההוא דאתא לקמיה דרבה, ואמר ליה: אמר לי מרי דוראי זיל קטליה לפלניא, ואי לא - קטלינא לך. - אמר ליה: לקטלוך ולא תיקטול. מי יימר דדמא דידך סומק טפי דילמא דמא דהוא גברא סומק טפי.

 

11. רש"י, סנהדרין עב ע"ב, ד"ה יצא ראשו

יצא ראשו - באשה המקשה לילד ומסוכנת, וקתני רישא: החיה פושטת ידה וחותכתו ומוציאתו לאברים, דכל זמן שלא יצא לאויר העולם לאו נפש הוא וניתן להורגו ולהציל את אמו, אבל יצא ראשו - אין נוגעים בו להורגו, דהוה ליה כילוד ואין דוחין נפש מפני נפש...

 

12. רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א, הלכה ט

הרי זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף. לפיכך הורו חכמים, שהעוברה שהיא מקשה לילד, מותר לחתוך העובר במיעיה בין בסם בין ביד, מפני שהוא כרודף אחריה להורגה, ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו, שאין דוחין נפש מפני נפש, וזהו טבעו של עולם.

 

13. סמ"ע, סימן תכה, ס"ק ח

ר' יהושע כ"ץ ולק, ש"י (1550) לערך - שע"ד (1614). חיבוריו: פרישה ודרישה, על הטור, ו'סמ"ע' - ספר מאירת עינים על שולחן ערוך חושן משפט.

וזה טבעו של עולם. הוצרך לכתוב זה, שלא תאמר הולד הרי הוא רודף ויצילו את אמו בנפשו, קמ"ל כיון שטבע של עולם בכך, אין דין רודף עליו, ואעפ"כ בעודו במעיה מותר לחתכו אף על פי שהוא חי, שכל שלא יצא לאויר העולם אין שם נפש עליו, והא ראיה דהנוגף אשה הרה ויצאו ילדיה ומתו משלם דמי הולדות ואין שם רוצח ומיתה עליו, וכמ"ש לעיל סימן תכג [סעיף א].

 

14. שו"ת פני יהושע, אבן העזר, סימן מד

ר' יהושע העשיל מקראקא, וילנא, של"ח (1578) - קראקא, ת"ח (1648). ראש הישיבה בקראקא משנת ת'. מחיבוריו: 'מגיני שלמה' על התלמוד, שו"ת 'פני יהושע'.

ובאמת צריך ישוב על דברי הרמב"ם ז"ל, שהרי בגמרא פ' בן סורר ומורה, העלה דלאו רודף הוא, דמשמיא קא רדפי, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל עצמו וזהו טבעו של עולם. ואפשר דסבירא ליה דמכל מקום כיון שהוא רודף קצת, התירו כל זמן שאינו נפש, וכיון שאינו רודף ממש לא התירו אם הוא נפש.

 

15. חידושי רבנו חיים הלוי, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א

ר' חיים הלוי סולובייצ'יק, תרי"ג (1843) - תרע"ח (1918). שימש כר"מ בישיבת וולוז'ין עד לסגירתה בשנת תרנ"ב. לאחר מכן מילא את מקום אביו ברבנות בעיר בריסק. הוכר כגאון הדור בזמנו.

דהדר דינא גבי עובר דנדחה בפני האם, ומשום דבדין הצלת נרדף הוי דינא דעובר נדחה בפני נפש הגמור, וזהו דתנן דעד שלא יצא ראשו חותכין אותו, ונפשו נדחה מעצם דין רודף גם בלא חיובא דרודף, משא"כ ביצא ראשו אין נוגעין בו, משום דאין דוחין נפש מפני נפש כי אם בצירוף חיובא דרודף, והכא לית ביה הך חיובא, משום דמשמיא קא רדפי לה.

 

16. חידושי בעל שרידי אש, סנהדרין, סימן מ

ר' יחיאל יעקב ויינברג, תרמ"ד (1884) - תשכ"ו (1966). למד בישיבות מיר וסלבודקה, וכיהן כרב בפילוושקי (ליטא). בימי מלחמת העולם הראשונה עבר לגרמניה, ונתמנה לראש בית המדרש לרבנים בברלין. בזמן השואה חי בגטו ורשה, ואחרי השואה עבר לשוויץ, ושם נפטר. תשובותיו נאספו בספר 'שרידי אש'.

והנה הגם שדברי מרן ז"ל הם נפלאים בעמקותם ההגיונית, קשה להכניס דבריו בכוונת הרמב"ם ז"ל. ועוד, מנ"ל להרמב"ם חידוש זה שיש כאן שני דיני רודף ושטעם המשנה שמצילין את האם הוא בשביל שהעובר הוא רודף, ולמה אינו מפרש את המשנה באהלות פ"ז מ"ז כמשמעות לשונה, דאם בהוציא ראשו "אין נוגעין בו מפני שאין דוחין נפש מפני נפש", הרי בלא הוציא דוחין מפני שאינו נפש, ולא הוזכר שם כלל טעם דרודף. וצ"ל לפי מרן ז"ל דס"ל להרמב"ם כיון דמצינו בגמ' ערכין ז' דמותר לחלל עליו את השבת וש"מ דיש בו מצות פיקוח נפש שדוחה את השבת, וכיון דיש בו מצות פיקוח נפש בע"כ שיש בהריגתו איסור של שפיכות דמים, ולהכי צריכין לומר דהמשנה באהלות שהתירה להרוג את העובר אף שיש כאן איסור של שפיכות דמים, הרי זה רק בשביל שהוא רודף, דבלא"ה אסור לעבור על שפיכות דמים אפי' במקום שיש פיקוח נפש לאחר... דנהי דאין חייבין מיתה על רציחת עובר, זהו רק מגזירת הכתוב, אבל לעניין פיקוח נפש דמא דעובר עדיף כדמא דנפש גמור ואין דוחין פיקוח נפש דעובר בשביל פיקוח נפש דאם, ורק במקום שיש בו דין רודף דוחין פיקוח נפש דעובר, וגם זה מגזה"כ בדין רודף.

 

ועם שאינני ראוי לחלוק על רבנו הגר"ח ז"ל, מ"מ נ"ל שאין להוכיח מדברי הרמב"ם שגם עובר הוא בכלל נפש ולא ניתן לדחות מפני פיקוח נפש של אחרים אי לאו דהוה רודף, דלפע"ד לא יחלוק הרמב"ם על כל הראשונים שכתבו דמקשה לילד מחתכים העובר משום דעובר לאו נפש ודוחין אותו מפני חיי האם. והא דמחללין עלי' את השבת לכמה ראשונים, הטעם הוא כמו שכתב הרמב"ן בספר תורת האדם, הובא בר"ן בסוגיא דעוברה שהריחה יומא פ"ב, א, משום דגם גבי עובר שייך הטעם חלל עליו שבת אחת שמא ישמור שבתות הרבה. ולפי דעת הרמב"ן אפילו עובר פחות מבן מ' יום שאין בו חיות כלל מותר לחלל שבת בשבילו מטעם הנ"ל.

 

17. רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ח, הלכה טו

ספינה שחשבה להשבר מכובד המשוי ועמד אחד מהן והקל ממשאה והשליך בים פטור, שהמשא שבה כמו רודף אחריהם להרגם ומצוה רבה עשה שהשליך והושיעם.

 

גזר דין מוות לאישה מעוברת

18. ערכין דף ז ע"א

מתני'. האשה שיצאה ליהרג - אין ממתינין לה עד שתלד. האשה שישבה על המשבר - ממתינין לה עד שתלד...

 

גמ'. פשיטא, גופה היא! איצטריך, ס"ד אמינא: הואיל וכתיב "כאשר ישית עליו בעל האשה" (שמות כא, כב), ממונא דבעל הוא ולא ליפסדיה מיניה, קמ"ל. ואימא ה"נ! אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן, אמר קרא: "ומתו גם שניהם" (דברים כב, כב), לרבות את הוולד...

 

ישבה על המשבר וכו'. מ"ט? כיון דעקר, גופא אחרינא הוא.

 

אמר רב יהודה אמר שמואל: האשה היוצאה ליהרג, מכין אותה כנגד בית הריון כדי שימות הוולד תחילה, כדי שלא תבא לידי ניוול.

 

19. תוספות, ערכין ז ע"א, ד"ה ישבה על המשבר

ישבה על המשבר כו' - פרש"י קודם שנגמר דינה, וליתא, דאיוצא ליהרג קאי, וכל היוצא ליהרג לאחר גמר דין, כדמשמע בכל הנהו דמדכר לעיל במתני' בשמעתין, וכן משמע בפ' כל הגט (גיטין דף כח:) דמדבר ביוצא לידון ויוצא ליהרג, והיינו טעמא דרישא דאין ממתינין משום עינוי הדין (כלל) כדמשמע פרק אחד דיני ממונות (סנהדרין דף לה.) דליכא עינוי הדין אלא לאחר גמר דין...

 

20. תוספות, סנהדרין פ ע"ב, ד"ה עובר ירך אמו

טעמא כיון דעד עכשיו היה חיות הולד תלוי באם, הוי כאילו נגמר דין שניהם להריגה ולאו משום דהוי ירך אמו, וכן הא דתנן בפ"ק דערכין (דף ז.) האשה היוצאת ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד, ופריך בגמ' פשיטא גופה הוא, התם נמי טעמא כדפרישית.

 

חילול שבת להצלת עובר

21. ערכין דף ז ע"א

א"ר נחמן אמר שמואל: האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת, מביאין סכין ומקרעים את כריסה ומוציאין את הוולד. פשיטא, מאי עביד? מחתך בבשר הוא! אמר רבה: לא נצרכה, להביא סכין דרך רשות הרבים.

 

22. רמב"ן, תורת האדם, שער המיחוש - ענין הסכנה

ר' משה בן נחמן, ד"א תקנ"ד (1194) - ה"א ל' (1270). גדול חכמי ישראל בדור שלאחר הרמב"ם. ממייסדי היישוב

היהודי בירושלים אחרי עלייתו לארץ ישראל.

 

והיינו דגרסינן בשלהי פרק קמא דערכין (ז' א'): אמר רב נחמן אחר שמואל, האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת מביאין סכין ומקרעין את כרסה ומוציאין את הולד... ואף על גב דתנן (אהלות פ"ז): האשה המקשה לילד מביאין סכין ומחתכין אותו אבר אבר, יצא ראשו אין נוגעין בו, שאין דוחין נפש מפני נפש, דאלמא מעיקרא לית ביה משום הצלת נפשות, ותנן נמי (נדה מ"ד א') גבי תינוק בן יום אחד וההורגו חייב, ודוקא בן יום אחד אבל עובר לא, וקרא נמי כתיב דמשלם דמי ולדות, אפילו הכי לענין שמירת מצות מחללין עליה, אמרה תורה חלל עליו שבת אחת שמא ישמור שבתות הרבה. הלכך אפי' בהצלת עובר פחות מבן ארבעים יום שאין לו חיות כלל מחללין עליו כדעת בעל הלכות.

 

ואיכא דסבירא ליה שאין מחללין משום נפלים, אלא עוברה שהריחה חששא דמיתה דידה היא, שכל המפלת בחזקת סכנה. וטעמא דיושבת על המשבר שמתה טעמא אחרינא הוא דכיון שמתה הרי הוא כילוד, לאו ירך אמו הוא ולאו בדידה תלי אלא חי הוא ודלת ננעלה בפניו, ליכא אלא דלא הוי ליה חזקה דחיותא, וספק נפשות להקל.

 

ספרות השו"ת

הפלה משיקולים הקשורים באם

23. שו"ת בית שלמה, חושן משפט, סימן קלב

ר' שלמה בן יעקב דרימר, גליציה, תק"ס (1800) - תרל"ב (1872).

...אמנם, אף אם נחליט כדעת הרמב"ם ותוספות בסנהדרין וחולין, דאיסורא איכא, מכל מקום נראה לעניות דעתי דעל כל פנים כיון דעל כל פנים עובר לא מקרי נפש... אף דאסור לאבדו, מכל מקום מכיון דל"ש מה חזית דדמא דידך כו', ול"ש אין דוחין נפש מפני נפש, רק שאסור לאבד העובר, הוי כמו שאר עבירה, וברור כיון דכל העבירות שבתורה נדחין משום ספק סכנת נפשות, הוא הדין איבוד נפש העובר נדחה מפני ספק סכנת נפשות של האם. וזה ברור לעניות דעתי.

 

24. שו"ת משפטי עוזיאל, כרך ד, חושן משפט, סימן מו

ר' בן ציון מאיר חי עוזיאל, תר"ם (1880) - תשי"ג (1953). כיהן כ'ראשון לציון', הרב הראשי הספרדי לישראל.

בדיק לן מר בשאלה שעמדה לפניו, אשה שהיתה סובלת במחוש שבאזניה, ואחר שהתעברה חלתה במחלה מסוכנת, והרופאים אמרו לה שאם לא תפיל עוברה על ידי סמים מיוחדים לכך תתחרש לגמרי בשתי אזניה. ובהיותה היא ובעלה יראי ה' ושומרי מצוותיו, שואלים לדעת, אם מותר להם לקיים מצות הרופאים להפיל עוברה על ידי סמים כדי להציל עצמה מחרשות גמורה כל ימיה...

 

וגם מסוגין דערכין מוכח כן, דגרסינן: אמר רב יהודה אמר שמואל האשה היוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון כדי שימות הולד תחלה כדי שלא תבוא לידי נוול, ופרש"י שאם יהיה חיות בולד יצא לאחר מיתת אמו ויהיה נוול (ערכין שם), ואם איתא דאסור להרוג העובר משום שיש בו נפש חיה, היאך נתיר להורגו בידים על ידי הכאה כנגד בית הריון...

 

על כל פנים הדבר ברור שלא התירו להרוג העוברים אלא כשיש צורך בדבר, ואפילו אם הוא צרך קלוש כגון דמנוולה האם, אבל שלא לצורך ודאי שאסור משום השחתה ומניעת אפשרות החיים לנפש מישראל...

 

לכן מפרש הרמב"ם דבאמת עובר משנעקר לצאת הרי הוא כתינוק בן יומו ונהרגים עליו, ובכל זאת התירה התורה לחתוך העובר במעיה של המעוברת שהיא מקשה לילד, מדין רודף, שלא נאמר בו מאי חזית דדמא דידך סומק טפי... ודע שאין הדברים הללו אמורים אלא ביושבת על המשבר, שכבר נעקר העובר, אבל לפני זה אין העובר נקרא נפש, ולכן אין מצוה להצילו ממיתה, ולא עוד אלא שמותר להורגו בידים כשיש איזו סבה מכרחת לכך, אפילו אם היא סיבה קלושה, כגון שלא תתנוול האם אחרי מותה, וכן פסק הרמב"ם ז"ל: משנגמר דינו אין משהין אותו אלא יהרג ביומו, אפילו היתה עוברה אין ממתינין לה עד שתלד ומכין אותה כנגד בית ההריון עד שימות הולד תחלה (ה' סנהדרין פי"ב ה' ד')...

 

אבל מצד אחר יש מקום לאסור הפלת העובר או הריגתו, ממ"ש בגמרא: כל יהודי שאינו עוסק בפריה ורביה כאלו שופך דמים, שנאמר 'שופך דם האדם' וכו' וכתיב 'ואתם פרו ורבו', בן עזאי אומר כאלו שופך דמים וממעט את הדמות... ואין זה ספק כי לזה כוונו התוס' באומרם שישראל אסור בהמתת עוברין, שהבאנו דבריהם לעיל.

 

אולם ברור מאד שאין הדברים הללו אמורים אלא במתכוון להרוג את העובר, אבל כל שהוא מתכוון לצרך האם, אעפ"י שהוא צרך קלוש, כגון למנוע ספק נוולה אחרי מותה, מותר, וכמ"ש אשה שיוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד ומכין אותה נגד בית ההריון כדי שימות הולד תחלה (ערכין ז'). הרי דאע"ג דאפשר שיחיה הולד אחרי' הואיל ונהרגה היא מיית ברישא, ואפשר שיהיה חיות בעובר לצאת לאויר העולם אחרי מות אמו ולחיות, או שנקרע את כריסה ונוציא את הולד, וכמ"ש: האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת מביאין סכין וקורעין את כריסה ומוציאין את הולד (ערכין שם) ובכל זאת משום ספק נוול של האם ממיתין אותו בידים. מכאן נלמוד לשאלה דנדון דידן שעובר זה לפי דברי הרופאים יגרם חרשות לאמו לכל ימיה ואין לך נוול יותר גדול מזה, שהיא פוגמת את כל החיים ועושה אותה עלובה כל ימיה ומתנוולדת בעיני בעלה. לכן נראה לע"ד להתיר הפלת עוברה על ידי רופאים מומחים ומובהקים, שיבטיחו למפרע הצלת סכנת מיתת האם במדה היותר אפשרית. והנלע"ד כתבתי.

 

הפלה משיקולים הקשורים בעובר

25. שו"ת ציץ אליעזר, חלק יג, סימן קב

...תשובה. ... למכובדי פרופ' ד"ר מ. מאיר נ"י המנהל הכללי של ביה"ח שערי צדק בירושלים שלום רב...

 

השאלה היא, אודות הפסקת הריון בגלל המחלה הנקראת תיי-סקס... האם לראות במחלה זו אשר תוצאותה כה חמורות וכה וודאיות, מספיק חמור בכדי לאפשר הפסקת הריון גם אחרי שלשה חדשים, או האם התקופה הזו של שלשה חדשים היא אבסולוטית ואין שום סיבה פרט לסיבה של פקוח נפש ישיר באם, אשר מאפשר הפסקת הריון אחר ג' חדשי עיבור, ע"כ.

 

...ברור ופשוט הדבר בהלכה, דישראל אינו נהרג על העוברין, ומלבד דעה יחידית סוברים הפוסקים שאיסור מיהא ישנו, אבל דעת הרבה מהפוסקים שהאיסור אינו אלא מדרבנן, או הוא רק משום גדר בנינו של עולם, אבל מחמת איבוד נפשות אין נדנוד כלל, ומשום כך...

 

צידד להתיר בהדיא בשו"ת שאילת יעב"ץ ח"א סי' מ"ג, וכותב בלשון: "וגם בעובר כשר, יש צד להקל לצורך גדול, כל כמה דלא עקר, אפילו אינו משום פקוח נפש אמו, אלא להציל לה מרעתו שגורם לה כאב גדול". הרי בהדיא שדבר הצעת ההיתר בזה של היעב"ץ, הוא אפילו כשליכא בכאן שאלת פקו"נ של האם, והמדובר רק כדי להצילה מכאב גדול שיש לה בגללו, ושבכלל יש להקל בזה לצורך גדול...

 

ולכן אם יש להתיר עפ"י ההלכה הפסקת הריון בגלל צורך גדול ובגלל כאבים ויסורים, נראה שזהו המקרה הקלאסי ביותר שיש להתיר. ולא משנה באיזה צורה מתבטאים הכאבים והיסורים, גופיים, או נפשיים...

 

(ג) ובזה להדגיש ולציין דבדיוננו בזה אין קשר, ואין לקשר, לאי כן מחללין בגללו של העובר את השבת או לא. דשמה בשבת הגדר בזה אחרינא, דשם הגדר הוא מפני שעי"כ שיצילוהו ישמור שבתות הרבה כדיוצא מדברי התוס' בנדה ד' מ"ד, וביותר בחידושי הרמב"ן שם שמסביר בהדיא: - דאע"ג דעובר לא קרינן ביה נפש אדם וליכא ביה משום הצלת נפש, מ"מ מחללין עליו שבת, משום דהתם אמרה תורה חלל עליו שבת אחת כדי שיקיים שבתות הרבה עיין שם. (ואכמ"ל באם על ילוד כזה שברור שלא יגיע למצוות מחללין עליו את השבת, והארכתי בזה במקו"א והעליתי לחיוב, אבל יתכן שבעודו במעי אמו שאינו נפש, וגם ברור שלא ישמור שבתות ומצוות, באמת לא מחללין אז משום סכנה דידיה של ילוד כזה, ואכמ"ל).

 

(ד) גם בשו"ת חוות יאיר סי' ל"א, שהעלה והזכיר בתשובתו שם מדבר זה, שניתן לחלק בין קודם מ' יום לבין אחר מ' יום, או בין קודם ג' חדשים לבין אחר ג' חדשים, הביע כלאחר יד את הסתייגותו מחילוקים כאלה, וכותב בלשון: - מכל מקום אין מבוקשנו לדון מדעת נוטה וסברת הכרס יעו"ש.

 

(ה) אמת הדבר, שכמה מהאחרונים מהבאים אחריהם כן הזכירו לחלק בזה בכנ"ז, וכפי שציטטתי מדבריהם בספרי שם, אבל בכגון מקרה חמור כזה להורים וליילוד גם יחד, יש לדעתי להתיר הפסקת הריון כזה לפחות עד שבעה חדשים, והדעת נוטה שגם המחמירים יודו בזה, דכמקרה החמור הזה שלפנינו עוד לא בא זכרונו בספרות ההלכה שעד כה...

 

[...ולא אמנע מלציין מה שראיתי גם הלום בספר שו"ת הרדב"ז מכתב יד (שנדפס בשנת תשל"ה) חאו"ח סי' כ"ב שנשאל על כהן שהכה את האשה במזיד והפילה אם פסול לישא כפיו, והשיב דלא נפסל שאין זה הורג נפש, שעדיין לא היה לו חזקת חיות כיון שעדיין לא יצא לאויר העולם, ושזהו עיקר הטעם דהמקשה לילד חותכין העובר שבמעיה מפני סכנת אמו (באהלות פ"ז מ"ו) מפני שהעובר אין לו חזקת חיות, ומביא ראיה גמורה לדין זה מדינא ד'כי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה', שאין חייב לבעל האשה או ליורשיו אלא דמי וולדות עיין שם.

 

ומדברי הרדב"ז הנ"ז סייעתא לדברי הגרש"ק ז"ל, שבס' צלותא דאברהם סי' ס' שהבאתי בספרי שו"ת צ"א ח"ח סי' ל"ו, שכותב ג"כ דמשום האי סברא דלית ליה להולד חזקת חיותא ודאי הוי צערא דידה קודם כיעו"ש, ואין להאריך בכאן יותר].

 

26. שו"ת אגרות משה, חושן משפט, חלק ב, סימן סט

ר' משה פיינשטיין, רוסיה, תרנ"ה (1895) - ניו יורק, תשמ"ו (1986). מגדולי הפוסקים בארה"ב.

... וברמב"ם פ"א מהלכות רוצח ה"ט מפורש עוד יותר דהריגת עובר הוא רציחה ממש, שהרי כתב טעם על מה שבמקשה לילד מותר לחתוך העובר שבמעיה כדי להציל את האם מפני שהוא כרודף אחריה להורגה... הרי דסובר דאף שפטור הוא, עכ"פ לענין האיסור כרציחה ממש, שלכן היה אסור להורגו, אלא מחיוב הצלה אף בנפש הרודף...

 

ואם היה שייך שיזדמן שהריגת עובר של איזו אשה יציל נפש אחר שאינו רודפו היה אסור להורגו, דמה שפטור על הריגתו ממיתה אינו כלום להרגו בשביל הצלת נפש שהיו חייבין עליו מיתה, כהא דטרפה, להצלת נפש שלם, כשאין הטרפה רודף, וגם פשוט שהוא בדין יהרג ואל יעבור כשאונסין לשלם להרוג את הטרפה, וכן הוא להרמב"ם דין הריגת העובר שלכן דוקא מחמת שהוא רודף התירו חכמים...

 

שנמצא שעל היתרון שאיכא להאם מהעובר, שהיא נפש גמור והוא אינו עדיין נפש גמור, הוי רק העובר רודף והאם אינה רודפת, לכן יש לנו להרוג את העובר מדין רודף על יתרון זה. ובזה מדוקדק לשון המשנה סוף פ"ז דאהלות מפני שחייה קודמין לחייו, שלכאורה אין לזה מובן, כדעמד בזה בתפא"י ופירושו דחוק, ולמה שבארתי הוא לשון מדוקדק, היינו שמפרש שודאי גם העובר נחשב חי כדחזינן דיש גם עליו איסור לא תרצח כמו לנולד, אך שמ"מ מותר מטעם שחייה קודמין לחייו, דיש בה עדיפות לענין החיות שהיא נפש גמור שעל זה הוי רק העובר רודף ולא האשה...

 

ולכן לדינא בין לתוס' בין להרמב"ם ואף לרש"י איכא איסור רציחה מ'לא תרצח' גם על עובר, ורק שפטור ההורגו ממיתה, ואסור להורגו אף לפקוח נפש דכל אינשי, ורק להצלת אמו שלא תמות בלידתו הוא ההיתר, ולא בשביל שום צורך דהאם, שזה אסור בפשיטות.

 

ומטעם זה הוריתי, שאף שהרופאים אומרים שיש חשש שמא תמות האם כשלא יהרגו את העובר, אף שלענין חלול שבת וכל האיסורין היו מחללין והיו עוברין במדת חשש שאמרו, דהא גם בשביל ספק קטן וספק ספיקא מחללין, מ"מ להרוג את העובר יהיה אסור עד שתהיה האומדנא להרופאים גדולה קרוב לודאי שתמות האם, דמאחר דהוא מצד שנחשב רודף צריך שיהיה כעין ודאי שהוא רודף,

 

וגם פשוט שאין חלוק לפ"ז בין הולדות, דאף הולדות שלפי דעת הרופאים הם כאלו שלא יחיו שנים רבות, כהא דנולדים איזה ילדים במחלה הנקראת תיי-סקס אפילו כשנודע ע"י הבדיקות בעובר שנתחדש עתה שהולד יהיה ולד כזה, אסור, כיון דלהאם ליכא סכנה ואינו רודף, אין להתיר, אפילו שהצער יהיה גדול מאד וגם יחלו האם והאב מזה. ומטעם זה אמרתי להרופאים שומרי תורה שלא יעשו בדיקה זו, כי לא יהיה תועלת מזה, כי יהיו אסורים להפיל את העובר ויגרמו רק צער להאב ולהאם, וגם יארע שילכו אצל רופא נכרי ואינו שומר תורה להפילו, ונמצא שיעברו על לפני עור...

 

מתנה וירושה לעובר

בבא בתרא קמא ע"ב-קמב ע"ב

ההוא דאמר לה לדביתהו: נכסי להאי דמעברת; אמר רב הונא: הוי מזכה לעובר, והמזכה לעובר לא קנה. איתיביה רב נחמן לרב הונא: האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה - ילדה זכר נוטל מנה! אמר ליה: משנתינו איני יודע מי שנאה. ולימא ליה: רבי מאיר היא, דאמר: אדם מקנה דבר שלא בא לעולם! אימור דשמעת ליה לרבי מאיר - לדבר שישנו בעולם, לדבר שאינו בעולם מי שמעת ליה? ולימא ליה: רבי יוסי היא, דאמר: עובר קני! דתנן: עובר פוסל ואינו מאכיל, דברי רבי יוסי! שאני ירושה הבאה מאיליה. ולימא ליה: רבי יוחנן בן ברוקה היא, דאמר: לא שנא ירושה ולא שנא מתנה! דתנן, רבי יוחנן בן ברוקה אומר: אם אמר על מי שראוי ליורשו - דבריו קיימין! אימור דשמעת ליה לרבי יוחנן בן ברוקה - לדבר שישנו בעולם, לדבר שאינו בעולם מי אמר? ולימא ליה: רבי יוחנן בן ברוקה היא, וסבר לה כרבי יוסי! מי יימר דסבר לה. ולימא ליה: במבשרני! אי הכי, דקתני סיפא: ואם אין שם יורש אלא הוא - יורש הכל; אי במבשרני, יורש מאי עבידתיה? ולימא ליה: בשילדה! אי הכי, דקתני סיפא: ואם אמר כל מה שתלד אשתי יטול - הרי זה יטול; כל שתלד, כל שילדה מיבעי ליה! ולימא ליה: דאמר לכשתלד! רב הונא לטעמיה, דאמר רב הונא: אף לכשתלד - לא קנה, דאמר רב נחמן: המזכה לעובר לא קנה, לכשתלד - קנה; ורב הונא אמר: אף לכשתלד - לא קנה; ורב ששת אמר: אחד זה ואחד זה - קנה. אמר רב ששת: מנא אמינא לה? דתניא: גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו, ושמעו שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת - חייבין להחזיר; החזירו הכל, ואחר כך שמעו שמת בנו או שהפילה אשתו, החזיק בשניה - קנה, ובראשונה - לא קנה; ואי סלקא דעתך עובר לא קני, למה להו אחזוקי בשניה? הא אחזיקו להו חדא זימנא! אמר אביי: ירושה הבאה מאיליה שאני. רבא אמר: שאני התם, דרפוי מרפיאן בידייהו מעיקרא. מאי בינייהו? איכא בינייהו: ששמעו בו שמת ולא מת, ואחר כך מת. תא שמע: תינוק בן יום אחד נוחל ומנחיל; בן יום אחד אין, עובר לא! הא אמר רב ששת: נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב. ודוקא בן יום אחד, אבל עובר לא, מאי טעמא? דהוא מיית ברישא, ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב. למימרא, דהוא מיית ברישא, והא הוה עובדא ופרכס תלתא פרכוסי! אמר מר בר רב אשי: מידי דהוה אזנב הלטאה שמפרכסת. מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא אמר: לומר, שממעט בחלק בכורה. ודוקא בן יום אחד, אבל עובר לא, מאי טעמא? +דברים כא+ וילדו לו אמר רחמנא, דאמר מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא: בן שנולד לאחר מיתת אביו - אינו ממעט בחלק בכורה, מאי טעמא? וילדו לו אמר רחמנא, והא ליכא. בסורא מתנו הכי. בפומבדיתא מתנו הכי, אמר מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא: בכור שנולד לאחר מיתת אביו - אינו נוטל פי שנים, מאי טעמא? יכיר אמר רחמנא, והא ליתא דיכיר. והלכתא ככל הני לישני דאמר מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא. אמר רבי יצחק אמר רבי יוחנן: המזכה לעובר לא קנה. ואם תאמר: משנתינו! הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו. אמר ליה שמואל לרב חנא בגדתאה: פוק אייתי לי בי עשרה, ואימר לך באפייהו: המזכה לעובר קנה. והלכתא: המזכה לעובר לא קנה.

 

יבמות דף סז ע"א

מתני'. בת ישראל שניסת לכהן ומת, והניחה מעוברת - לא יאכלו עבדיה בתרומה מפני חלקו של עובר, שהעובר פוסל ואינו מאכיל, דברי ר' יוסי. אמרו לו: מאחר שהעדת לנו על בת ישראל לכהן, אף בת כהן לכהן ומת, והניחה מעוברת - לא יאכלו עבדיה בתרומה מפני חלקו של עובר.

 

גמ'. איבעיא להו: טעמא דרבי יוסי, משום דקסבר עובר במעי זרה זר הוא, או דלמא ילוד מאכיל, שאינו ילוד אינו מאכיל? למאי נפקא מינה? לעובר במעי כהנת, מאי? אמר רבה: היינו טעמא דרבי יוסי, דקסבר: עובר במעי זרה - זר הוא; רב יוסף אמר: ילוד מאכיל, שאין ילוד אינו מאכיל. מיתיבי, אמרו לו לר' יוסי: מאחר שהעדת לנו על בת ישראל לכהן, בת כהן לכהן מהו? אמר להם: זו שמעתי, וזו לא שמעתי; אי אמרת בשלמא עובר במעי זרה זר הוא, היינו דקא"ל זו שמעתי וזו לא שמעתי, אלא אי אמרת ילוד מאכיל, שאין ילוד אין מאכיל, מאי זו שמעתי וזו לא שמעתי? איהי היא! קשיא. אמר רב יהודה אמר שמואל: זו דברי ר' יוסי, אבל חכמים אומרים: יש לו בנים - אוכלים משום בנים, אין לו בנים - אוכלים משום אחים, אין לו אחים - אוכלים משום משפחה כולה. זו ולא ס"ל? הא א"ל שמואל לרב חנא בגדתאה: פוק אייתי לי בי עשרה, דאימא לך באנפייהו: המזכה לעובר - קנה! אלא זו וס"ל. מאי קמ"ל? דפליגי רבנן עליה דרבי יוסי, ומי פליגי? מתיב רבי זכאי: זו עדות העיד ר' יוסי מפי שמעיה ואבטליון, והודו לו! אמר רב אשי: מי קתני וקבלו? והודו לו קתני, דמסתבר טעמיה.

 

חידושי הרמב"ן, שם

מאי קמ"ל דפליגי רבנן עליה דר' יוסי, ומי פליגי. לומר שאין זכייה לעובר כלל אלא אפי' בשביל משפחה אוכלין, והתניא והודו לו, ומיהו ודאי לקמן פליג עליה רשב"י כשיש לו בנים משום שאין חוששין למיעוט, אבל כשאין לו בנים מודה.

 

וכתב רבינו הגדול ז"ל, דלית הלכתא כר' יוסי, דתנן בפרק יוצא דופן תינוק בן יום אחד פוסל בתרומה. פי' אם הוא בן גרושה שהוא חלל אינו פוסל את העבדים מלאכול בתרומה אלא אוכלין בשביל הכשרין עד שיהא בן יום אחד... הילכך ליכא מההיא מתני' ומאוקימתא דמוקי לה בגמרא ראיה כלל למיפסק בה הלכה דעובר לית לי' זכייה.

 

אלא מיהו מסתברא כיון דקי"ל המזכה לעובר לא קנה, אע"ג דאשכחן ליה לאביי דאמר התם ירושה הבא מאיליה שאני, כיון דאשכחן ליה לרבא דלא מתרץ הכי התם בפ' מי שמת ומוקי לה משום דמרפיא בידייהו, הא לאו הכי קנו, כדאיתא התם, ש"מ קסבר רבא זכייה דעלמא כירושה הבאה מאיליה, הלכך כיון דאפסיקו הלכתא במזכה לעובר שלא קנה, אף בירושה כן, וסוגיין נמי התם הכי, מדמקשינן עליה דרב ששת ממתני' דנדה ומתרץ לה לטעמיה, ש"מ דלדידן לא שנא ירושה ולא שנא זכייה אין לעובר בהן כלום.

 

ועוד, דהא לא אשכחן בהדיא אמורא דפליג עליה דרב יהודה אמר שמואל הכא דקאמר פליגי רבנן עליה דר' יוסי, ואע"ג דאינהו כר' יוסי סבירא להו, טעמייהו התם משום דמזכה לעובר קנה, ואנן לית לן הכי.

 

והראב"ד ז"ל אמר כיון דקיי"ל המזכה לעובר שלו קנה משום שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, כדאמר רבי יוחנן בפ' מי שמת, כ"ש בירושה הבאה מאיליה.

 

וזו אינה תשובה, שאין אותו הדין אלא תקנה, ודוקא בשכיב מרע, ולא שזוכה מעכשיו אלא לכשנולד זוכה כעין ירושה כדי שלא תטרף דעתו ואין דינו כן בבריא, וכ"כ מקצת המחברים, הלכך אין ממנו ראיה לדין תורה בירושה.

 

בית הבחירה, שם

ר' מנחם המאירי, ה"א ט' (1249) - פירפיניאן, ע"ה (1315). מגדולי מפרשי התלמוד בפרובינציה.

שמא תאמר, היאך פסקנו כאן שאין לעובר זכיה, והלא בתשיעי של בתרא קמ"א ב' אמרו דבעובר שלו מיהא יש לו זכיה, וכמו שאמרו שם אע"פ שהמזכה לעובר לא קנה בעובר שלו קנה, הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואם תאמר דעת אחרת מקנה אותם שאני, ומה נאמר לדעת הפוסקים שאף בירושה הבאה מאליה הוא זוכה, ושכך היא שיטתנו, כמו שביארנו שם, יראה לחכמי הדורות שזו אינה אלא כעין תקנה, שמן הסתם כך הוא דעתו של מת, ואין למדין הימנו לדין תורה כלל, והרבה נתבלבלו בה בחדושין, וזהו עיקר הדברים.

 

רי"ף, שם

דקסבר עובר במעי זרה זר הוא ואית ליה קנייה, ולפיכך פוסל בעבדים מלאכול בתרומה מפני חלקו של זר. ולית הלכתא כוותיה, אלא כרבנן, דאמרי אין לעובר קנייה ואין לו חלק עד שיולד. הלכך אפילו במעי גרושה לא פסיל לעבדים עד שיולד. ותנן נמי בפ' יוצא דופן (דף מד א), תינוק בן יום אחד פוסל בתרומה. פירוש בן גרושה שהוא חלל, אינו פוסל את העבדים מלאכול בתרומה, אלא אוכלין בשביל אחיו הכשרים, עד שיהא בן יום אחד, אבל עובר במעי גרושה לא פסיל, דלית ליה קנין בגוייהו. וכן הלכתא.

 

רא"ש, יבמות, פרק ז, סימן ד

רבנו אשר בר' יחיאל, מגדולי חכמי אשכנז שעבר לספרד. נפטר בשנת ד' אלפים פ"ח (1328).

כתב הראב"ד ז"ל: גם כי אני איני כדאי להשיב על דברי הרב ז"ל, אלא כל כי האי מלתא לימא איניש ולא לישתוק, כיון דקי"ל כרבי יוחנן דאמר המזכה לבנו אפילו במעי אמו קנה, הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו, והכי איתא בנזיקין בפרק מי שמת (דף קמב, ב), והתם אמרינן (דף קמא, ב) דירושה הבאה מאיליה עדיפא מן המזכה לעובר, ואי במזכה אמרינן דקני, כל שכן בירושה הבאה מאיליה, וא"כ היכי לידחי למילתיה דרבי יוסי דהכא מהאי טעמא דאמרינן דעובר אין לו זכיה הא קיימא לן דעובר אית ליה זכיה עכ"ל.

 

והשיב עליו הרמב"ן ז"ל, לקיים דברי רב אלפס ז"ל דלית הלכתא כר' יוסי, אפילו בירושה הבאה מאליה, משום דיחידאה הוא, ורבנן פליגי עליו. ואפילו שמואל דס"ל כוותיה קאמר אבל חכמים אומרים יש לו בנים אוכלין בשביל בנים, אין לו בנים אוכלין בשביל אחים, והא דשמואל סבר כוותיה, שמואל לטעמיה, דאית ליה המזכה לעובר קנה, והא איפסיק התם בפרק מי שמת דהמזכה לעובר לא קנה. וסוגייא דהתם מוכח דלא שנא מתנה ולא שנא ירושה, דחזינן בפלוגתא דאמוראי התם במזכה לעובר, דרב נחמן אמר לא קנה, לכשתלד קנה, ורב הונא אמר אף לכשתלד לא קנה, ורב ששת אמר אחד זה ואחד זה קנה, ואמר רב ששת מנא אמינא לה דתניא גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ושמעו שיש לו בן או שאשתו מעוברת חייבין להחזיר, החזירו ואח"כ שמעו שמת בנו או שהפילה אשתו החזיק בשניה קנה בראשונה לא קנה, אמר אביי ירושה הבאה מאיליה שאני, רבא אמר שאני התם דרפויי מרפי' בידייהו. אלמא פליגי אביי ורבא בהא, אביי סבר דמודו רב נחמן ורב הונא בירושה הבאה מאליה דאית ליה זכייה בגוויה, ורבא סבר דאף בירושה הבאה מאליה סברי דלית ליה זכייה. והא דאמרי' הכא החזיק בראשונה לא קנה משום דלא היתה חזקה בריאה אלא הדבר היה רפוי בידם שמא הניח בן או אשתו מעוברת, ואם היתה החזקה בריאה וברורה, כגון ששמעו בו שמת ולא מת ואח"כ מת, קאמר התם דלרבא המחזיק בראשונה קנה וקי"ל כרבא. ותו אמרי' התם, תא שמע, תינוק בן יום אחד נוחל ומנחיל, בן יום אחד אין, עובר לא, ופרקא רב ששת לטעמיה, משום דהוא מיית ברישא. אלמא לרב הונא ורב נחמן ירושה כמתנה, בן יום אחד אין, עובר לא.

 

ולענין הא דמסקינן בהאי שמעתא: וא"ת משנתינו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו, לא דמיא לירושה, דאי בר זכייה הוא, מה לי דעתו קרובה מה לי דעתו רחוקה? אלא אין דינינו [אלא] בשכיב מרע ולא שיזכה מעצמו, אלא לכשיולד זוכה כעין ירושה משום תקנה, הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו להורישו, חששו בשכיב מרע שמא תטרף דעתו עליו, ואין דין זה בבריא. וכן כתבו מקצת המחברים. ובהלכות נמי כתב שם מתני' בשכיב מרע, ולפיכך סמך לו שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, שאינו אלא בשכיב מרע, אבל בבריא, אע"ג דזיכה לא קנה, הלכך אין משם ראיה לדין תורה בירושה. ע"כ לשון הרמב"ן ז"ל.

 

ומה שהביא ראיה מרבא דפליג אאביי וסבר דאין חילוק בין ירושה הבאה מאליה ובין מתנה, נראה דרבא לא פליג אאביי בהא, דסברא גדולה היא לחלק בין מתנה לירושה דמזכה לעובר לא גמר ומקני כיון דאין העובר בעולם לא גמר בדעתו להקנות לו חוץ מבנו שדעתו של אדם קרובה אצל בנו וגמר ומקני, אבל ירושה ממילא זכי, דאי לא תימא הכי אדקא מיפלגי אמוראי במזכה לעובר ליפלגי בעובר אם יש לו זכיה בנכסי אביו וכל שכן שהמזכה לו לא קנה, אלא ודאי כולהו אמוראי סברי דירושה הבאה מאליה עובר זוכה בה כדקא משני סתמא דגמרא התם בפרק מי שמת, דקאמר ולימא ר' יוסי היא דאמר עובר קנה דתנן עובר פוסל ואינו מאכיל דברי ר' יוסי שאני ירושה הבאה מאליה, וסברי כולהו אמוראי דאף רבנן דר' יוסי סברי דעובר אית ליה זכיה [בירושה] כמו שאפרש, לבד משמואל דאמר אליבא דחכמים דאוכלין בשביל המשפחה, אבל במזכה לעובר פליגי: רב נחמן ורב הונא מפלגי בין מתנה לירושה, ורב ששת לא מפליג. ורבא דמשני משום דרפוייא מרפייא בידייהו, לאו משום דלא מפליג בין ירושה למתנה, אלא אדרב ששת קאי, דבעי לאוכוחי דמזכה לעובר קנה ממה שזוכה בירושת אביו, ודחי לה אביי דירושה הבאה מאליה שאני, וקאמר רבא הא מלתא דפשיטא היא, דיש לחלק בין ירושה הבאה מאליה למתנה שנותנין לו, אלא צריכין אנו לדחות ראייתו, אף לפי סברתו שאינו מחלק ביניהן, ונוכל לומר דאף ירושה הבאה מאליה אין ללמוד מכאן דזכי בה, דאיכא למימר דהא דאמרינן דהחזיק בראשונה לא קנה משום דלא היתה חזקה בריאה. ונפקא מינה בהאי שינוייא לחכמים אליבא דשמואל דאית להו דעובר אין לו זכייה כששמעו בו שהפילה, דאז היתה החזקה בריאה ולא הפילה ואח"כ הפילה דאז מי שהוחזק בראשונה קני.

 

רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה י

כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כך אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם, ואפילו עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם, והמזכה לעובר לא קנה, ואם היה בנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו קנה.

 

רמב"ם, הלכות תרומות, פרק ח, הלכה ד

בת ישראל שנשאת לכהן ומת והניחה מעוברת, לא יאכלו עבדיה בתרומה בשביל העובר, שהילוד הוא שמאכיל, שאינו ילוד אינו מאכיל, לפיכך אם היה העובר חלל, אינו פוסל העבדים, אלא אוכלין בגלל אחיו הכשרים, עד שיולד זה החלל ויאסרו העבדים מלאכול.

 

השגת הראב"ד: "בת ישראל שנשאת לכהן וכו' עד ויאסרו העבדים מלאכול". א"א מאי "לפיכך"? ואם אינו מאכיל אפ"ה פוסל דקי"ל עובר אית ליה זכייה ואפילו במתנת אביו, הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו, וכל שכן בירושה הבאה מאיליה, הילכך העבדים אינן אוכלין מפני חלקו של חלל.

 

רמב"ם, הלכות נחלות, פרק ב, הלכה ה

קטן בן יום אחד ממעט בחלק בכורה, אבל לא העובר, ובן שנולד אחר מיתת אביו אינו ממעט בחלק בכורה.

 

חדושי רבנו חיים הלוי, הלכות תרומות, פרק ח, הלכה ד

והנראה לומר, דדעת הרמב"ם היא, דדין עובר בירושה חלוק, דאע"ג דגם בירושה עובר אין לו זכיה, מ"מ עיקר דין זה הוא בדין זכית ממון, דעובר לאו בר קנין וזכית ממון הוא, אבל בהלכות נחלות ודין ירושה ליכא שום דין דעובר לא יהא בר ירושה, ועובר וילוד שוין הן בעיקר הדין של ירושה, אלא דמופקע הוא מדין זכית ממון, וע"כ אכתי אין לו בנכסי הירושה עד שיולד, ודינו מתחלק, דשם יורש לא פקע מיניה, ולא בטל עיקר כח ירושתו שיש לו על הנכסים, וזכית ממון אין לו, כי אם שיורש את הנכסים שיהיו שלו לאחר שיולד.

 

אשר לפ"ז נראה, דזהו שמחלק הרמב"ם בין יש עוד בנים לשאר קרובים, דשאר קרובים הרי היכא דאיכא קרוב קודם לא הוו יורשין כלל, וא"כ אף דהעובר אין לו זכיה בהנכסים, אבל מ"מ כיון דדין יורש עליה, ודין ירושתו לא פקע, א"כ הרי איכא קרוב קודם ולא הוו שאר הקרובים יורשין כלל, וממילא דחלות הדין ירושה זו היא רק להעובר לבד, ולא ליתר הקרובים, משא"כ היכא דאיכא בנים אחרים, נראה דאף דהעובר הוא יורש, מ"מ הרי מדין ירושה יש לכל אחד זכות ירושה על כל הנכסים, אלא דכל אחד זוכה בהנכסים ומעכבים זה את זה שלא יזכה כל אחד בכל הנכסים, וע"כ בעובר דאין לו זכיה שפיר זכו היורשים האחרים לעת עתה בכל הנכסים עד שיולד העובר...

 

ונראה דגם דעת הראב"ד כן לחלק בין חלות דין ירושתו לדין זכיית ממון שלו, וכדחזינן דלא השיג על הרמב"ם רק מטעמא דאנן קי"ל דעובר יש לו זכיה, הרי דאם היה הדין דעובר אין לו זכיה אף בירושה, היה ניחא דברי הרמב"ם, אף בטעמא שכתב דאינו ילוד אינו מאכיל, אשר כל זה לא יתכן רק אם נחלק בין חלות דין ירושתו לחלות דין זכייתו, אלא ודאי דגם דעת הראב"ד כדעת הרמב"ם בזה, ורק דס"ל דמעיקר הדין עובר יש לו גם זכית ממון בירושה הבאה מאליה, וכמו שהוכיח כן מהא דהמזכה לבנו קנה, אשר זה לא יתכן רק אם עובר יש לו גם זכית ממון, דבלא זכית ממון הרי לית כאן מעשה זכיה כלל, ולהכי הוא שפוסק דעובר פוסל מפני חלקו שיש לו בהעבדים.

 

ובדעת הרמב"ם נראה שסובר דגם במתנת אביו ג"כ עובר אין לו זכיה, והא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו מהני רק שיזכה בהם לאחר שיולד, וכמו שכתב הרמב"ם בפכ"ב ממכירה ה"י ז"ל כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם ואפילו עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם והמזכה לעובר לא קנה ואם היה בנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו קנה עכ"ל, הרי דהרמב"ם מיירי לענין החסרון דאין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם, דהיינו לענין שיזכה בהם לאחר שיולד, ועל זה הוא דנקט הדין דבנו שאני הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו, ור"ל דעל כן מתקיימת זכייתו כשיולד אף שהוא עתה דבר שלא בא לעולם, אבל אה"נ דבעודו עובר לית ליה זכיה כלל, ואין חילוק בין מתנה למתנה, וע"כ ס"ל להרמב"ם דגם בירושה עובר אין לו זכיה, ובזה הוא שחולק הראב"ד וס"ל דהטעם דדעתו של אדם קרובה אצל בנו הוא דמשום הכי הוי בר זכיה במתנה זו גם בעודו עובר, וע"כ זהו שהשיג דא"כ מכל שכן בירושה הבאה מאליה יש לו זכיה.

 

שו"ת הרא"ש, כלל פב, סימן ד

ילמדנו רבינו: ראובן היתה כלתו מעוברת, וצוה מחמת מיתה, שמה שתלד כלתו יירש חלקו בנכסיו כאחד מבניו; ולאחר פטירתו ילדה כלתו בן, וחי עשרים ותשעה יום ומת; ובא אבי הבן ותבע בצוואת ראובן אביו, ואמר: תנו לי חלק בני, שאני יורשו; ואמרו לו היורשים: אין לך ליטול בשביל בנך, כי לא בן קיימא הוה, ולא היה ראוי לירש; הדין עם מי?

 

תשובה: לא זכה העובר כלל, דקיימא לן: המזכה לעובר, לא קנה... ואע"ג דאמר רב נחמן: המזכה לעובר, לא קנה, לכשתלד, קנה, ופסק גמרא כותיה, הא דקאמר ראובן, שמה שתלד כלתו שיירש חלקו, אין זה כאומר "לכשתלד כלתו יטול הולד כך וכך", אלא כמתניתין, האומר: "אם ילדה אשתי", וקרי ליה דבר שלא בא לעולם. ועוד, בנדון זה, אפילו אמר "כשתלד", לא קנה, כיון שמת ראובן קודם שנולד הבן; דאפילו למאן דאמר: אדם מקנה למי שלא בא לעולם, אינו קונה עד שיבא לעולם, כדאמרינן גבי פירות דקל, וכיון שמת המזכה קודם שנולד, נפלו נכסי קמי יתמי ופקע כח המזכה.

 

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רי, סעיף א

אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם, לפיכך המזכה לעובר של אחר לא קנה, ואפילו אמר: לכשיולד יזכה. הגה: ודלא כיש חולקין וסבירא להו דאם לא מת, או חזר המזכה עד שיולד וקנאו במשיכה, וישנו עדיין ברשות הזוכה, כשיולד או זכה, אם אמר כשיולד (טור בשם הרא"ש ור"ח), ואם היה בנו, קנה, אפילו לא אמר: לכשיולד, והוא שתהיה אשתו כבר מעוברת בשעת המתנה. (ובן בנו כאחר דמי) (תשובת הרא"ש כלל פ"ב סימן ד'). וי"א דהא דמזכה לעובר שלו קנה דוקא בש"מ, אבל בבריא לא קנה.

 

שולחן ערוך, אבן העזר, סימן מ, סעיף ח

האומר לחבירו: אם תלד אשתך נקבה תהא מקודשת לי, אינו כלום; ולהרמב"ם וקצת מפרשים, אם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר, הבת מקודשת, וצריך לחזור ולקדשה מאביה לאחר שתולד, כדי שיכניסנה בקדושין שאין בהם דופי.

 

בית שמואל, שם, ס"ק יב

ר' שמואל פייבוש, נולד בפולין, ת"י (1650) לערך. מגדולי האחרונים מפרשי השולחן ערוך.

הבת מקודשת - לכאורה משמע קידושין ודאי הם אע"ג דקי"ל המזכה לעובר לא קנה שאני קידושין דהאב בעולם והוא זוכה בכסף קידושין מיהו קשה בח"ה סי' ר"ט פסק אם אמר מה שתלד פרתי מכור לך ואפילו אם הפרה מעוברת לא קנה ודוחק לו' דשם איירי כשלא הוכר העובר ובפרישה וח"מ הקשו קושיא זו, והרמב"ם שם לא כתב לא קנה וכאן ס"ל נמי דמקודשת והטור כתב שם לא קנה ס"ל כאן דאיני' מקודש' והמחב' י"ל מ"ש כאן מקודש' היינו לחומר' אמרינן מקודשת אבל לאו ודאי קידושין הם דלרוב פוסקים אינה מקודשת דהא הרי"ף והרא"ש השמיטו סוגי' זו, ותוס' והראב"ד והר"ן כתבו דאין הלכה כראב"י בזה, וכן המגיד כ' בזה יש לחוש לדברי הרמב"ם, ש"מ רק לחומר' אמרו, ועיין בכ"מ פ"א ה' תרומות עיין חידושי מהרי"ט.

 

סמ"ע, סימן רי

א] אין אדם מקנה כו'. לשון הטור [סעיף א], כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כך אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם כו'. ומהאי טעמא אף אם לא חזר בו עד אחר שיוולד, אפילו הכי יכול לחזור בו אח"כ, וכדין המקנה דבר שלא בא לעולם, כמ"ש הטור והמחבר בסימן רט [טור סעיף ג ומחבר] סעיף ד. והחולקין שכתב מור"ם כאן וס"ל דאם לא חזר המזכה עד שיוולד דקני, חולקין ג"כ בדבר שלא בא לעולם וכמ"ש מור"ם בהג"ה שם. ושם נתבאר דאם אחר שבא לעולם תפס בו הזוכה, אין מוציאין מידו לכו"ע מדינא, ונלע"ד דגם כאן דינא הכי...

 

ד] כבר מעוברת. הנ"י [שם] כתב דוקא לאחר מ' יום, דקודם לכן מיא בעלמא הוא, והטור [סעיף ג] והמחבר שסתמו משמע שלא חילקו בזה, וכן כתב ב"י [שם], ע"ש.

 

ה] ובן בנו כאחר דמי. עיין לקמן סימן רמז, שכתבו הטור והמחבר בסעיף ג, דשכיב מרע האומר נכסי לבני מסתמא אין דעתו אבן בנו, וכאן בא לומר דאפילו מזכה בהדיא לבן בנו לא קנה, משום דאין דעתו קרובה כל כך אצל בן בנו.

 

ש"ך, חושן משפט, סימן רי

ר' שבתי הכהן, שפ"ב (1621) - תכ"ג (1662). מגדולי ההוראה. חיבורו העיקרי הוא 'שפתי כהן', פירוש על ה'שולחן ערוך'.

(א) ואם היה בנו קנה כו' - ע' בהרא"ש פ' אלמנה לכ"ג, שהביא דברי הראב"ד שהשיג על הרי"ף, שפסק שם כחכמי' דירושה הבא' מאלי' לא קני כיון דקי"ל בפ' מ"ש דהמזכה לעובר בנו קנה כ"ש ירושה הבאה מאליה, וכדמוכח בש"ס פ' מי שמת שם, דירושה הבאה מאליה עדיפא ממזכה לעובר. והביא שם דברי הרמב"ן, שישב דברי הרי"ף, דהא דאמרי' בפרק מי שמת המזכה לעובר בנו קנה, היינו בש"מ דוקא. והרא"ש שם השיג עליו, דלא מצינו דשכיב מרע יהא עדיף מבריא לענין זה, והסכים לדברי הראב"ד, דירושה הבאה מאליה קני. ע"ש שהאריך.

 

והנה חתני הנבון הר"ר מאנש, יישב דברי הרי"ף כהוגן, דנהי דמשמע התם בש"ס פרק מי שמת דירושה הבאה מאליה עדיפא ממזכה לעובר, היינו מעיקרא דסוגיא, דהוי בעי למימר דעובר קני מטעם זכיה אמרי' מזכה לעובר לא קנה דעובר לית ליה זכיה, וירושה הבאה מאליה קנה מצד זכיה. אבל למאי דמסקי' בסוגיא, דהמזכה לעובר לא קנה, ומשנתנו משום שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, א"כ עובר לית ליה זכיה, וא"כ ירושה הבאה מאליה נמי ל"ק, וכרבא התם דפליג אאביי, ומשנתינו משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ואנן סהדי דגמר ונתן לבנו באופן המועיל, והוי כאילו אמר אני הקניתי לו באופן המועיל. דהא ודאי אפילו למ"ד מזכה לעובר לא קנה, ודאי יש דרך להקנות לעובר, קני ע"מ להקנותו, וכדאיתא בנדרים ס"פ השותפין (דף מח ע"ב)...

 

וא"כ כיון דדעתו של אדם קרובה אצל בנו, הוי כאילו אמר "אני מודה שהקניתי לבני בקני מעכשיו ע"מ להקנות [או] בשאר אופן המועיל". וגם אפילו לא יהיה אופן המועיל, מ"מ הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו, עשאו שאינו זוכה כזוכה. אבל בעלמא מזכה לעובר וירושה הבאה מאליה לא קני. וכן נ"ל ברור דעת הרי"ף והעיקר כדבריו, ולחנם הרעישו הגדולי' בזה כי מ"ש הוא ברור...

 

וגם דעת הרמב"ם מוכח כן, שכתב בפ' כ"ב מה' מכירה, וז"ל: המזכה לעובר לא קנה, ואם היה בנו, הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו, קנה. עכ"ל. ולא כתב דהיינו דוקא בש"מ, אלא ודאי אפי' בבריא קנה. ובפ"ח מה' תרומה משמע שפסק כת"ק, דירושה הבאה מאליה ל"ק, וכדאיתא בב"י ובב"ח סי' זה. והן אמת שהראב"ד שם בהשגות השיג עליו בפ"ח מה' תרומות, שכתב שם דקי"ל דעובר אית ליה זכיה, ואפילו במתנת אביו, הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו, וכ"ש בירושה הבאה מאליה. עכ"ל. ואזיל לשטתיה, שהשיג על הרי"ף בפ' אלמנה לכ"ג. אבל לפע"ד לק"מ, לא על הרי"ף ולא על הרמב"ם, וכמ"ש, דהא דמשנתינו דדעתו של אדם קרובה אצל בנו לאו משום זכיה הוא. אבל מה שתי' הרמב"ן בדעת הרי"ף, דהא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ליתא אלא בש"מ - ליתא לפע"ד וכמ"ש. גם א"א לומר כן בדעת הרמב"ם, דהא כתב בפרק כ"ב מה' מכירה בסתמא דקנה. וגם הר' המ' כתב להדיא על דברי הרמב"ם וז"ל: ואם היה בנו כו', פסק כר' יוחנן דאמר הכין, וכ"כ ז"ל: וי"א דוקא בש"מ, אבל בבריא לא. ויש שאין מחלקין, וזה דעת המחבר, והסברא הראשונה כתבה בעל העיטור בשם רבינו האי, ודעת רבינו עיקר בסתם אמרו עכ"ל. הרי להדיא כמ"ש...