תוכן מפורט:

חקיקה ופסיקה ישראלית

חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, סעיף 1 

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיפים 1, 1א 

חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיפים 12, 30, 39, 61 

חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, סעיף 14 

הצעת חוק חוזה עבודה, התשמ"ה-1985, סעיף 10 חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, סעיף 15(2) 

ת"א (ת"א) 113/56 בן-גוריון נ' אפלבוים ואח', פ"מ יד 307, 364 

ע"פ 478/72 פנקס נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 617, 629-627

ע"א 350/77 כיתן נ' שרה ווייס, פ"ד לג(2) 785, 805 

רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (טרם פורסם) 

 

א. ועשית הישר והטוב 

דברים, פרק ו, פסוק יח 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף לה עמוד א 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף קח עמוד א 

רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק יא, הלכה ז 

רמב"ן, דברים, פרק ו, פסוק יח 

מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות שכנים, פרק יד, הלכה ה 

אגרות ראיה, חלק א, איגרת פט, עמ' צז 

 

ב. התנהגות בלתי מוסרית - השלכות משפטיות 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף קא עמוד ב 

שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן רצו 

פסקי דין רבניים, כרך ח, עמ' 36 

 

ג. לפנים משורת הדין 

שמות, פרק יח, פסוק כ 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף ל עמוד ב 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף פג עמוד א 

תלמוד ירושלמי, מסכת בבא מציעא, פרק ו, הלכה א 

שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שצג 

 

ד. דרגות ב"לפנים משורת הדין" 

תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף צט עמוד ב 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף כד עמוד ב 

תוספות, מסכת בבא מציעא, דף כד עמוד ב 

באר אליהו (על ביאור הגר"א), חושן משפט, סימן יב, סעיף ב 

 

ה. כפייה על "לפנים משורת הדין

פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ב, סימן ז 

ספר המרדכי, בבא מציעא, פרק ב, סימן רנז 

בית יוסף, חושן משפט, סימן יב 

הגהת הרמ"א, שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יב, סעיף ב

שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קסח 

פסקי דין רבניים, כרך א, עמ' 333-330 

 

ו. שוויוניות ב"לפנים משורת הדין" 

שמות, פרק כג, פסוקים ג-ו 

ספר המרדכי, בבא מציעא, פרק ג, סימן רנז 

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רנט, סעיף ה 

שו"ת מנחת יצחק, חלק ה, סימן קכא 

רבנו סעדיה גאון, ספר הפקדון (תרגום: ד"ר אדם-נח בראון) 

הרב אברהם יצחק הכהן קוק (מתוך: ספר זכרון לא' שפיגלמן) 

 

ז. חובת הציבור לנהוג לפנים משורת הדין 

שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן רלט 

אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לא"י, עמ' קי 

פסקי דין רבניים, כרך א, עמוד 171 

פסקי דין רבניים, כרך ג, עמ' 95 

פסקי דין רבניים, כרך ה, עמ' 151-150 

 

ח. לפנים משורת הדין כבסיס להכרה ב"דינא דמלכותא" 

אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה ה 

שו"ת התעוררות תשובה, חלק א, סימן רלב 

נספח: מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד, עמ' 98-97, 133-131 

 

 

 

 

חקיקה ופסיקה ישראלית

חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, סעיף 1

ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.

 

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיפים 1, 1א

1. זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.

 

1א. חוק יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

 

חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיפים 12, 30, 39, 61

12.(א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

 

30. חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל.

 

39. בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.

1. ...

(ב) הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחויבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה.

 

חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, סעיף 14

בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהם כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר.

 

הצעת חוק חוזה עבודה, התשמ"ה-1985, סעיף 10

10. (א) קבע בית משפט או בית דין לעבודה, הדן בתביעת פיצויים של מעביד נגד עובד, שעילתה קשורה ביחסי עובד ומעביד, שהעובד אחראי לנזקו של המעביד, רשאי הוא לפטור את העובד מתשלום פיצויים, כולם או מקצתם, אם מצא שהעובד פעל בתום לב לצורך מילוי תפקידו.

 

(ב) קבע בית משפט או בית דין לעבודה, הדן בתביעת פיצויים של עובד כנגד מעביד, שעילתה קשורה ביחסי עובד ומעביד, שהעובד תרם לנזק ברשלנותו, רשאי הוא להפחית את אחריותו של העובד עד כדי ביטולה, אם מצא שהעובד פעל בתום לב לצורך מילוי תפקידו.

 

דברי הסבר

אחת התרופות בשל הפרת חוזה, וכן בדיני הנזיקין, הוא חיוב הנתבע בפיצויים. בסעיף זה מפורטים מקרים ונסיבות שבהם רשאים בית המשפט או בית הדין לעבודה לפטור עובד מתשלום פיצויים, כולם או מקצתם, או להפחית את אחריותו של העובד עד כדי ביטולה.

 

ראוי לציין כי המשפט העברי הכיר כי בנסיבות מסויימות ייקבעו זכויותיו של העובד לפי כללים של "לפנים משורת הדין", זאת על יסוד הפסוק במשלי ב' כ': "למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור". על פי עקרון זה, פטר האמורא רב את הפועלים מתשלום פיצויים על נזקים שנגרמו על ידם, ואף זיכה אותם בשכר העבודה, כמבואר במסכת בבא מציעא (דף פג, עמוד ב).

 

חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, סעיף 15(2)

במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו:...

 

(2) היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום.

 

ת"א (ת"א) 113/56 בן-גוריון נ' אפלבוים ואח', פ"מ יד 307, 364

החובה המוסרית או החברתית היא להפנות את הדברים בדרך הודעה או תלונה לשלטונות המבצעים של המדינה, המשטרה או היועץ המשפטי ונציגיו, על מנת שינקטו באמצעים הנאותים, או לפנות ישירות לבית המשפט בתביעה או תלונה. אין כל חובה להפיץ דברים מסוג זה בקהל. נהפוך הוא: אין אנו יכולים לראות כל מעלה מוסרית במעשה שתועלתו ספק ונזקו ודאי. העמדת עבריין לדין היא מטרה חשובה כשלעצמה, אך הדין ייחד לה דרכים משלה ואין לסטות מהן. פרסום ברבים של דברי האשמה איננו בין הדרכים האלו. הנזק שבו ודאי - הלבנת פני אדם ברבים. במקרה שמתברר כי האשמה היתה בלתי מבוססת, אין תקון של ממש לעוול שנעשה. ובמקרה שאמנם חטא האיש, יש להשאיר את הטלת העונש לגוף מוסמך, ולא לדונו מראש לשלילת שמו הטוב...

 

אמנם את חוק הנזיקין קבלנו מאנגליה, אך יש מקומות שמצווים אנו להפיח בו רוח משלנו. כשפקודת הנזיקין מדברת בסעיף 20(1)(א) הנ"ל על "חובה חוקית, מוסרית או חברתית", הרי ברור לכולנו מה פירושה של "חובה חוקית", דהיינו חובה אשר הדין הישראלי מטילהּ. חובה "מוסרית" או "חברתית" מהי? אף כאן אין אלא תשובה אחת: חובה שהמוסר הישראלי ומושגי ההליכות בין הבריות במקומנו מחייבים אותנו. עקרונות המוסר שלנו שונים, אם בהרבה אם במעט, מעקרונות המוסר של עמים אחרים, בהיות המוסר נכס רוחני לאומי, השונה, לפחות בגינוניו, מאומה לאומה. לנו גנזי מוסר עשירים במורשת ראשונים ואחרונים. אין אנו מתכוונים למצותם כאן, אך אולי מן המועיל להפנות את אנשי שורת המתנדבים, אשר טהר המידות והמוסר הוא בראש מעיניהם, לדברי קדמונים, כפי שניסח אותם הרמב"ם [הלכות דעות, פרק ו, הלכות ז-ח]: "הרואה חבירו שחטא או שהלך בדרך לא טובה, מצוה להחזירו למוטב ולהודיעו שהוא חוטא על עצמו במעשיו הרעים, שנאמר: 'הוכח תוכיח את עמיתך' (ויקרא יט, יז)... כך אמרו חכמים [אבות ג, יא]: המלבין פני חברו ברבים אין לו חלק לעולם הבא. לפיכך צריך אדם להזהר שלא לבייש חברו ברבים, בין קטן בין גדול, ולא יקרא לו בשם שהוא בוש ממנו".

 

ע"פ 478/72 פנקס נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 617, 629-627 = נ' רקובר, המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל, כרך ב, עמ' 570-569

 

ע"א 350/77 כיתן נ' שרה ווייס, פ"ד לג(2) 785, 805

השופט מ' שמגר

 

רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (טרם פורסם)

השופט י' אנגלרד

21. אולם, לשם מציאת מקור למניעת שימוש-לרעה בזכות, אין לנו, בעצם, צורך לרעות בשדות זרים. במסורת המשפט היהודי מצא רעיון זה ביטוי מובהק בעיקרון המפורסם הקובע כי "כופין על מידת סדום" (בבלי כתובות, קג, א; עירובין, מט, א; בבא בתרא, יב, ב, נט, א, קסח, א). צירוף זה של מידה וכפייה הוא מיוחד לתפיסת היהדות בדבר תפקידי המדינה; אלה אינם מצטמצמים בתחום הבין-אישי - כפי שגורסת הגישה המדינית הליברלית - למניעת נזק מן הזולת. אלא, כפי שהגדיר זאת הרמב"ם, תורת משה מכוונת להביא את האדם הן לשלמות המידות הן לשלמות השכלית, כשהאחרונה היא עיקר ייעודו של האדם (מורה נבוכים, חלק ג, פרק נד). עם זאת, אם נישאר בתחום שלמות המידות, גם היהדות הייתה מודעת לבעייתיות במובן הקנטיאני של כפייה בעניין מוסרי. בעיני קאנט, המשפט כמערכת נורמטיבית בעלת כפייה חיצונית עומד בניגוד למוסר כמערכת נורמטיבית שהציות לה חייב לבוא מתוך הכרת חובה פנימית. גם חז"ל גרסו כי כפיית מידה על היחיד רחוקה משלמות המידות. על רקע המתח הזה בין כפייה לשלמות המידות האישית, יש להבין את חילוקי הדעות הרבים בהלכה בדבר גדרי הכפייה המשפטית של "מידת סדום"....

 

26. מן הראוי כי המשפט היהודי ישמש מקור השראה בפרשנותו של הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, ולאו דווקא משום שלשונה של זו סתומה ומגומגמת. נראה לי כי המגמה המוסרית המובהקת, המצויה במסורת המשפטית היהודית לגבי מושג הבעלות, ואשר מטרתה להגביל את שלטונו של אדם על נכסיו, תימצא ביטוי במשפט של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. יצוין כי מעבר למימד המוסרי-האינדיבידואלי של העיקרון "כופין על מידת סדום", מצוי בו גם, ואולי הוא עיקר, מימד חברתי חשוב. כי הלוא בשל חסרונו של מימד חברתי זה נחתם גזר דינם של אנשי סדום, שעל מידתם הרעה נקרא העיקרון. ראה בבלי סנהדרין, קט, א; יחזקאל, טז, מט: "הנה זה היה עון סדֹם אחותך גאון שבעת לחם ושלות השקט היה לה ולבנותיה ויד עני ואביון לא החזיקה".

 

השופט י' טירקל

22. על עמדתו של המשפט העברי אעמוד בקיצור נמרץ, רק כדי להעמיד הלכה - או מה שלעניות דעתי היא ההלכה - על מכונה, בבחינת "להגדיל תורה ולהאדיר".

 

הכלל של "כופין על מידת סדום" (משנה, אבות, פ"ה מ"י. בבא בתרא, י"ב ע"ב; י"ג ע"א; נ"ט, ע"א. כתובות, ק"ג ע"א. עירובין, מ"ט ע"א. רמב"ם, הלכות שכנים פרק ז', הלכה ח'; פרק י"ב, הלכות א'-ד') - שפירושו: כופים אדם שלא ינהג כאנשי סדום - הוא כלל חשוב שטבעו חז"ל בדיני היושר שבמשפט העברי. אולם, אין בכלל זה כוח כדי לעקור מצוות לא תעשה שבתורה. הלא מקרא מפורש הוא: "לא תסיג גבול רעך אשר גבלו ראשונים בנחלתך אשר תנחל בארץ וכו'" (דברים י"ט, י"ד). ופירש רש"י: "לא תסיג גבול, לשון: נסוגו אחור (ישעיה מב יז), שמחזיר סימן חלוקת הקרקע לאחור לתוך שדה חבירו למען הרחיב את שלו. והלא כבר נאמר: לא תגזול (ויקרא יט יג), מה תלמוד לומר: לא תסיג, למד על העוקר תחום חבירו שעובר בשני לאוין. יכול אף בחוצה לארץ, תלמוד לומר: בנחלתך אשר תנחל וגו', בארץ ישראל עובר בשני לאוין, בחוצה לארץ אינו עובר אלא משום לא תגזול". ונאמר ציווי זה גם במעמד הברכה והקללה על הר גריזים והר עיבל: "ארור מסיג גבול רעהו וכו'" (דברים כ"ז, י"ז). ופירש רש"י שם: "מסיג גבול, מחזירו לאחוריו וגונב את הקרקע, לשון: והוסג אחור (ישעיה נט יד)". מכאן, שאין אוחזים בכלל של "כופין על מידת סדום" כדי להכשיר מעשה של עקירת גבול וגזילת קרקע.

 

לא זאת בלבד. לכאורה מראה העיון במקורות שלא נעשה שימוש בכלל זה באופן הפוגע בזכויות בעלות במקרקעין. דומה שהמקרה היחיד - שאולי ניתן לראות בו בדוחק פגיעה בזכויות קנין - הוא כפיית אדם בכוח הכלל שלא לפתוח חלון בקיר ביתו המשקיף אל חצר שכנים (בבא בתרא נ"ט, ע"א; רמב"ם, שם). ראוי לציין כי על פסקו של הרמב"ם בענין זה נמתחה בקורת על ידי גדולי הפוסקים, שטרחו לאבחן ולסייג את ההלכה. כך או כך נראה לי כי בסופו של דיון מותר לקבוע שעמדת הפוסקים היא כי, בדרך כלל, אי אפשר לכפות אדם לוותר על זכויות קנייניות שלו ולאפשר לאחרים ליהנות מנכסיו, אפילו אין הדבר גורע ממנו תועלת כלכלית כלשהי. אולם, גם לשיטתם של הסוברים שיש מקרים שבהם אפשר לכפות, הרי בכל הנוגע לזכויות קנייניות ממש - אין כופין על מידת סדום (עיינו במאמרו המעניין של אברהם ויינרוט "שימוש לרעה בזכות במשפט העברי ('כופין על מידת סדום')" דיני ישראל י"ח (תשנ"ה-תשנ"ו), נג, במקורות שם; וכן בעוד מקורות. כן עיינו בע"א 538/80 הנ"ל, שבו שלל בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט א' שיינבוים, את השימוש בכלל במקרה דומה).

 

מכאן, שאין הכלל של "כופין על מידת סדום" עומד למערערים, אשר, כאמור בראש פסק דין זה, בנו מה שבנו בלא צדק ובלא משפט.

 

 

א. ועשית הישר והטוב

דברים, פרק ו, פסוק יח

ועשית הישר והטוב בעיני ה' למען ייטב לך ובאת וירשת את הארץ הטובה אשר נשבע ה' לאבתיך.

 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף לה עמוד א

אמרי נהרדעי: שומא הדר עד תריסר ירחי שתא. ואמר אמימר: אנא מנהרדעא אנא וסבירא לי שומא הדר לעולם. והלכתא: שומא הדר לעולם. משום שנאמר "ועשית הישר והטוב".

 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף קח עמוד א

אמר רב יהודה אמר רב: האי מאן דאחזיק ביני אחי וביני שותפי - חציפא הוי, סלוקי - לא מסלקינן ליה. ורב נחמן אמר: נמי מסלקינן, ואי משום דינא דבר מצרא - לא מסלקינן ליה. נהרדעי אמרי: אפילו משום דינא דבר מצרא מסלקינן ליה, משום שנאמר "ועשית הישר והטוב בעיני ה'".

 

רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק יא, הלכה ז

היה רוב העיר גוים, אם מצא במקום מן העיר שרוב המצויים שם ישראל - חייב להכריז, אבל אם מצא בסרטיא ופלטיא גדולה, בבתי כנסיות ובבתי מדרשות, שהגוים מצויין שם תמיד, ובכל מקום שהרבים מצויין שם - הרי המציאה שלו, ואפילו בא ישראל ונתן סימניה, שהרי נתיאש ממנה כשנפלה, מפני שהוא אומר גוי מצאה. אף על פי שהיא שלו, הרוצה לילך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין, מחזיר את האבדה לישראל כשיתן את סימניה.

 

רמב"ן, דברים, פרק ו, פסוק יח

ר' משה בן נחמן, ד"א תקנ"ד (1194) - ה"א ל' (1270). גדול חכמי ישראל בדור שלאחר הרמב"ם. ממייסדי היישוב היהודי בירושלים אחרי עלייתו לארץ ישראל.

"ועשית הישר והטוב בעיני ה'" - על דרך הפשט יאמר תשמרו מצות השם ועדותיו וחקותיו ותכוין בעשייתן לעשות הטוב והישר בעיניו בלבד. "ולמען ייטב לך" - הבטחה, יאמר כי בעשותך הטוב בעיניו ייטב לך, כי השם מטיב לטובים ולישרים בלבותם. ולרבותינו בזה מדרש יפה, אמרו: זו פשרה ולפנים משורת הדין. והכוונה בזה, כי מתחלה אמר שתשמור חקותיו ועדותיו אשר צוך, ועתה יאמר גם באשר לא צוך תן דעתך לעשות הטוב והישר בעיניו, כי הוא אוהב הטוב והישר.

 

וזה ענין גדול, לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותקוני הישוב והמדינות כלם, אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון "לא תלך רכיל" (ויקרא יט, טז), "לא תקום ולא תטור" (שם פסוק יח), "ולא תעמוד על דם רעך" (שם פסוק טז), "לא תקלל חרש" (שם פסוק יד), "מפני שיבה תקום" (שם פסוק לב), וכיוצא בהן, חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין, וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא (ב"מ קח ע"א), ואפילו מה שאמרו (יומא פו ע"א) פרקו נאה ודבורו בנחת עם הבריות, עד שיקרא בכל ענין תם וישר.

 

מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות שכנים, פרק יד, הלכה ה

שתורתנו התמימה נתנה בתיקון מדות האדם ובהנהגתו בעולם כללים, באמירת "קדושים תהיו" (ויקרא יט, ב). והכוונה, כמו שאמרו ז"ל (יבמות כ ע"א): "קדש עצמך במותר לך", שלא יהא שטוף אחר התאוות. וכן אמר "ועשית הישר והטוב", והכוונה, שיתנהג בהנהגה טובה וישרה עם בני אדם.

 

ולא היה מן הראוי בכל זה לצוות הפרטים, לפי שמצוות התורה הם בכל עת ובכל זמן ובכל ענין, ובהכרח חייב לעשות כן, ומדות האדם והנהגתו מתחלפות לפי הזמן והאישים.

 

אגרות ראיה, חלק א, איגרת פט, עמ' צז

אמנם יש ערך לחק העבדות החוקית, שיהי' משמש לטוב בעולם, אבל צריך לזה עולם מסודר כראוי, ומ"מ הד-קול של אותם היתרונות, שהעבדות פועלת באופן בלתי-מבורר למחזיקים עצמם, הוא הגורם את התביעה מצד המחזיקים. אבל מבלעדי הכנה כוללת גדולה ועצומה א"א שיהיה העולם נשפע כראוי מקדושת כה"ק, כ"א עם-ד' לבדו בהיותו מוכשר הכשר פנימי יותר קרוב, ומאז גזרו חז"ל שכה"ק מטמאים את הידים, ולפי חבתן טומאתן, למי שרוצה להשפיע מהם דברים מעשיים בעולם הכללי, שאינו מוכשר אל הדרכה כ"כ רוממה כעת עד עת קץ.

 

ודע עוד, שהחזיון של הכחות המתפתחים לטובה ולאורה מצד כח התורה הוא הולך במערכה, עד כמה ראוי שיהי' נובע מכח הדין והמשפט ועד כמה ראוי שיהי' נובע דוקא מטוב הלב ומהסכמה פנימית בלא שום מעיק כלל, אפילו מועקה מוסרית. וזהו היסוד שאנו מחברים תמיד ברית אבות עם כל הדברים היותר עקריים, וברית א"י היא מחוברת מחזקת ירושת אבות וקבלת התורה. אמנם האבות קיימו את התורה מהכרה פנימית וחפשית, וזה היתרון ראוי שלא יחסר על חלק גדול מהמציאות המוסרית, וזהו יסוד החלקים הגנוזים שהמה יוצאים דוקא בתור מדות חסידות ולפנים משוה"ד, שאם היו באים בתור הלכה הכרחית היו מטשטשים את ההדרכה הקבועה, להיות הולכת הלוך ואור לדורות עולם ולהיות לאור גויים ועמים רבים לפי מעלות רוחם השונה מאד. כי הצד המוסרי שצריך להמצא בתור נדבה ואהבת חסד הוא צריך לעולם להיות לו משקל נודע לפי הערך המוסרי הכללי החיובי, כערך האויר החפשי לעומת הבנינים והמעשים הקולטוריים הממלאים אותו, שא"א שלא ישאירו בעבורו מקום רחב מאד. ומה שצריך להסתפח ע"פ נדבת הרוח וחופש הרצון הטוב חייב להרשם בתור מדת חסידות. ואין לשער גודל ההפסד, שהיתה התרבות האנושית סובלת, אם אלה המדות הנעלות היו נקבעות בקבע חיובי. כי רק מה שהוא יותר הכרחי לחיים החמריים והמוסריים בהוה, ופוגע אם יחלש להשרשת העתיד, זה נכנס באזהרה, וגדול המצווה ועושה, אבל מה שקולע לעומק הטוב בהיותו עומד ומתפשט בתור טל של תחי' לימים יוצרו, מבלי לפגוע ברכותו וספוגיותו את כל מטרת העילוי העתידי, זכה להקבע בתור נדבה ואהבת חסד. זהו גורל ה"לפנים משורת הדין", שמאד יפעל לטובה לעת אשר יהפך לב האבן אשר לבנ"א ללב בשר. ע"כ אותו החלק הנשאר לפנים משוה"ד מוכרח להשאר במדתו, וכל אשר תתרומם האנושיות יצאו מדות-החסידות מרשות היחיד לרשות הרבים, ויהיו קנין כל העם, "וכל בניך לימודי ד'".

ודע יקירי, שכל הדברים ההיסתוריים שהיו במציאות צריכים שיובנו ע"פ תעודותיהם, עם הדברים המסובבים מהם בהשגחת ד', לכונן הטוב והחסד באחרית, וכיון שאנו רואים שהרבה עבדים יצאו מגזע חם יותר משני הגזעים האחרים, אנו מכירים שלתכלית ההשלמה הכללית היו הם ראויים לעבדות, ולו התרוממו לחירות בלא-עת פעלו בודאי, בחירותם, הבלתי-ראויה להם, לרעה על הרוח האנושי ועל דרכי חיי הציבור והיחיד, וזהו תכלית הבנת קללת נח. וה"ה בכל עבר היסתורי, שהכל הוא מעשה ד' בחסד ובחכמה..

 

ב. התנהגות בלתי מוסרית - השלכות משפטיות

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף קא עמוד ב

ההוא גברא דזבן ארבא דחמרא. לא אשכח דוכתא לאותוביה. אמר ליה לההיא איתתא: אית לך דוכתא לאוגרי? אמרה ליה: לא. אזל, קידשהּ. יהבה ליה דוכתא לעייליה. אזל לביתיה, כתב לה גיטא, שדר לה. אזלא איהי, אגרא שקולאי מיניה וביה, אפיקתיה ואותביה בשבילא. אמר רב הונא בריה דרב יהושע: כאשר עשה כן יעשה לו, גמולו ישוב בראשו.

 

רש"י

מיניה וביה - מן היין עצמו.

 

שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן רצו

ר' שמואל די מדינה, רס"ו (1506) לערך - ש"ן (1589). מגדולי חכמי ישראל בטורקיה במאה השש-עשרה.

ה"ר יוסף אבואב יצ"ו שכר בתים מדונה אלג'והר... ובין כה וכה נתנה מרת אלג'והר הנזכרת הבתים הנזכרים בנדוניא לבתה אחת, שהשיאה לאיש אחד. ואחר גמר הזמן הקצוב, עמד ה"ר יוסף הנזכר שנה אחרת ועוד שבעה חדשים יותר. ואז אמר לו חתן מרת אלג'והר הנזכרת לה"ר יוסף הנזכר: "דע, שאני מוצא שכירות יותר מהבתים ממה שאתה פורע. אם תרצה אתה ליתן מה שאני מוצא בהן, מוטב; ואם לא, אני רוצה להשכירם לאחר". ודברים אלו אמרן המשכיר הנזכר לה"ר יוסף הנזכר ראש חודש אלול משנת הבש"ם [=ה' שמ"ב]. על זה טען ה"ר יוסף הנזכר, שיגמור השנה, שהיא נשלמת ראש חודש אייר משנת הגש"ם [=ה' שמ"ג] הב"ר בע"ה, ואז יצא מהבתים או יפרע מה שרוצה מהן...

 

עוד טען ה"ר יוסף טענה שלישית, שהרי המשכיר ראה בשעה שהייתי מכניס כל צרכי ביתי הצריכים לאדם לימי החורף, ואם היה כונתו להוציאני, למה היה מניח לי להכניס כו'?...

 

תשובה: קודם כל דברי, ראיתי להעתיק כאן מעשה דאיתא בפרק השואל: "ההוא גברא דזבן ארבא דחמרא... כאשר עשה כן יעשה לו". עד כאן בגמרא. והרב יעקב בעל הטורים בחושן משפט סימן שי"ט, כתב וז"ל: "מי שבקש מחברו שישכיר ביתו להכניס בו פירותיו, ולא רצה, והטעהו עד שהכניסם לביתו, רשאי בעל הבית ליקח מהפירות" כו', עד "ומיהו צריך להודיעו". ועתה, כל מי שיש לו שכל, יוכל לשפוט כמה צריך אדם ליזהר שלא לעשות נזק לחברו, אפילו למי שנהג עמו ברמאות, עד שאמרו שצריך להודיעו כדי שיבקש בעל הפירות אופן לפנות פירותיו, כדי שלא יגיע לו נזק.

 

אם כן, זה המשכיר, שראה שהשוכר היה מכניס כל צרכיו לזמן החורף, למה לא התרה בו כדי שלא יצטרך לעשות הוצאות לטרוח לחזור? אין זה אלא אחד משני דברים: או שכונתו היה שיעמוד השוכר ימות החורף עד תום השנה הג' לפחות, ואחר כך נתחרט, כי ראה שהיה איש אחר נותן לו שכירות יותר; או שעשה כן ברשע ופשע. מכל אחד מן הצדדים, זכה השוכר, אם מצד האחד זכה כיון שראה ושתק... ואם מן הטעם הב', שעשה ברשע, "כאשר עשה יעשה לו". וראוי היה לומר כן אפילו שלא היה הדין כן, אלא מן הטעם ד"כאשר עשה" היה ראוי לגמור על ראובן שזכה בדירתו. ועתה אני בא להוכיח דבלאו הכי הדין עם ראובן...

 

פסקי דין רבניים, כרך ח, עמ' 36

...אכן בשו"ת שם אריה, סימן ק"י, דן באשה שנתעוורה בב' עיניה, אם הבעל רשאי לגרשה בעל כרחה, והעלה דלאו כל כמיניה לגרשה בעל כרחה. וטעמו ונימוקו הוא, מכיון דבכהאי גוונא באיש איכא פלוגתא בזה אם כופין או לא, ובצירוף דעת חלקת מחוקק בסימן קי"ז בנכפית, דאינו רשאי לגרשה בעל כרחה [וזה לפי פירושו בתשובות הרא"ש, כלל מ"ב, דאין בידו אלא למנוע ממנה שאר כסות ועונה, אבל לא לכופה לקבל גט, לא כדעת בית שמואל והעומדים בשיטתו]. ולפי זה יש בזה משא ומתן לגבי מתן גט בעל כרחה.

 

ובשו"ת מוהר"ם אלשיך, סימן פ"ו, באחד שנשבע שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה, ואחר כך נסמית בשתי עיניה, פסק דכיון דאונס הוי דבר שלא אסיק אדעתיה בעידנא דנשאה, ודאי פטור משבועתו - עיין שם.

 

ואם כן בדיון אשר לפנינו, היינו בשאלת חיובי הבעל כלפי אשתו כשאין עליהם חרם רבינו גרשום מאור הגולה, ולאחר שהשליש בקופת בית הדין לטובת האשה סכום כתובתה, בהתאם לפסק בית הדין האזורי, הרי מן הדין, אין מקום לחייבו במזונותיה.

 

והנה בשו"ת שם אריה הנ"ל, העלה גם את ענין האכזריות שבדבר, לזרוק אשת נעוריו לאנחות לאחר שנגעה בה יד ה'. ויתכן לפי זה שבכהאי גוונא לא היה לבית הדין לתת יד לבעל המתנהג באכזריות לאפשר לו השלשת הכתובה, ולפטור אותו - בגלל זה - ממזונותיה.

 

...בכל אופן אחרי מעשה בית דין, היינו אחרי השלשת הכתובה לטובת האשה, אי אפשר להחזיר עובדה, והבעל פטור ממזונותיה.

 

ג. לפנים משורת הדין

שמות, פרק יח, פסוק כ

והזהרתה אתהם את החקים ואת התורות והודעת להם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון.

 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף ל עמוד ב

רבי ישמעאל ברבי יוסי הוה קאזיל באורחא, פגע ביה ההוא גברא, הוה דרי פתכא דאופי, אותבינהו וקא מיתפח. אמר ליה: דלי לי. אמר ליה: כמה שוין? אמר ליה: פלגא דזוזא. יהיב ליה פלגא דזוזא, ואפקרה. הדר זכה בהו, הדר יהיב ליה פלגא דזוזא ואפקרה. חזייה דהוה קא בעי למיהדר למזכיה בהו, אמר ליה: לכולי עלמא אפקרנהו, ולך לא אפקרנהו...

 

והא רבי ישמעאל ברבי יוסי "זקן ואינו לפי כבודו הוה"! רבי ישמעאל ברבי יוסי לפנים משורת הדין הוא דעבד.

 

דאמר רבי יוחנן: לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה. אלא דיני דמגיזתא לדיינו? אלא אימא: שהעמידו דיניהם על דין תורה, ולא עבדו לפנים משורת הדין.

 

רש"י

פתכא דאופי - משאוי של עצים. וקא מיתפח - עומד לפוש. דלי לי - הטעינני. הדר זכה בהו - חזר האיש ההוא והחזיק בהן מן ההפקר. הפקר לעניים הוי הפקר - אף על גב שלא הפקירו אלא לעניים הוי הפקר, למפטר מן המעשר. זה בית חייהם - ללמוד להם אומנות להתפרנס בו, חוקות ותורות כתיבי ברישיה דקרא. דיני דמגיזתא לידיינו - בתמיה. דמגיזתא - גוזאי, הדנין ביסורים ובחזקה, וחבירו בבבא קמא (קיד, א): דדייני בגזתיא.

רש"י

שקולאי - נושאי משאות, ותברו ליה שלא במקום מדרון, ובפשיעה, אי נמי בדיגלא. בדרך טובים - לפנים משורת הדין. וארחות צדיקים תשמור - סיפיה דקרא הוא.

 

שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שצג

ר' שלמה בן אדרת, ברצלונה, ד"א, תתקצ"ה (1235) - ה"א, ע' (1310). גדול חכמי ישראל בספרד בדור שלאחר הרמב"ן. למד תורה מפי ר' יונה גירונדי והרמב"ן.

עמדתי על כל טענות הקונדרס הזה, ורואה אני שאם העדים נאמנים אצל הברורים, רשאים הן לקנוס קנס ממון או עונש הגוף, הכל לפי מה שיראה להם, וזה מקיים העולם. שאם אתם מעמידין הכל על הדינין הקצובים בתורה, ושלא לענוש אלא כמו שענשה התורה בחבלות, וכיוצא בזה, נמצא העולם חרב, שהיינו צריכים עדים והתראה. וכמו שאמרו ז"ל: "לא חרבה ירושלים אלא שהעמידו דבריהם על דין תורה". וכל שכן בחוצה לארץ, שאין דנין בה דיני קנסות, ונמצאו קלי דעת פורצין גדרו של עולם, נמצא העולם שמם, וכבר קנסו ז"ל קנסות במכה את חבירו ביד... ומכל מקום, הברורים צריכין להתיישב בדברים, ולעשות מעשיהן אחר המלכה, ולהיות כונתם בכל עת לשמים.

 

ד. דרגות ב"לפנים משורת הדין"

תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף צט עמוד ב

איתמר: המראה דינר לשולחני ונמצא רע, תני חדא: אומן - פטור, הדיוט - חייב. ותניא אידך: בין אומן בין הדיוט - חייב! אמר רב פפא: כי תניא אומן פטור - כגון דנכו ואיסור, דלא צריכי למיגמר כלל...

 

ההיא איתתא דאחזיא דינרא לרבי חייא, אמר לה: מעליא הוא. למחר אתאי לקמיה ואמרה ליה: אחזיתיה ואמרו לי בישא הוא, ולא קא נפיק לי, אמר ליה לרב: זיל חלפיה ניהלה, וכתוב אפנקסי דין עסק ביש.

 

ומאי שנא דנכו ואיסור דפטירי, משום דלא צריכי למיגמר - רבי חייא נמי לאו למיגמר קא בעי! רבי חייא לפנים משורת הדין הוא דעבד.

 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף כד עמוד ב

רב יהודה הוה שקיל ואזיל בתריה דמר שמואל בשוקא דבי דיסא. אמר ליה: מצא כאן ארנקי, מהו? אמר ליה: הרי אלו שלו. בא ישראל ונתן בה סימן, מהו? אמר ליה: חייב להחזיר. תרתי? אמר ליה: לפנים משורת הדין.

 

כי הא דאבוה דשמואל אשכח הנך חמרי במדברא, ואהדרינהו למרייהו לבתר תריסר ירחי שתא, לפנים משורת הדין.

 

רש"י

דבי דיסא - שמוכרים שם חטים כתושין לדייסא, ורבים מצויין שם. בתר תריסר ירחי שתא - מצאם.

 

תוספות, מסכת בבא מציעא, דף כד עמוד ב

לפנים משורת הדין - "מאשר יעשון" נפקא לן, לקמן בפרקין (דף ל:).

 

תימה: דלא מייתי קרא הכא, כדמייתי לקמן, בעובדא דר' ישמעאל, וב"הגוזל קמא" (ב"ק דף ק. ושם ד"ה לפנים), בעובדא דרבי חייא, במראה דינר לשולחני ונמצא רע. ולקמן, בסוף פרק "האומנין" (דף פג.), מייתי קרא אחרינא "למען תלך בדרך טובים", שהוא מדברי קבלה, ושביק קרא ד"אשר יעשון" שהוא מדברי תורה!

 

וי"ל: דלא מייתי קרא ד"אשר יעשון", אלא במקום שאחרים חייבין והוא פטור. כמו במראה דינר, דאחרים דבעו למילף חייבים, ור' חייא דלא בעי למילף פטור, ולפנים משורת הדין שילם, כמו אחרים. וכן בעובדא דרבי ישמעאל, דזקן ואינו לפי כבודו הוה, ועשה לפנים משורת הדין כמו אחרים.

 

והכא בשמעתין, דהדרינהו בתר תריסר ירחי שתא - כולי עלמא פטורים, לכך לא מייתי קרא הכא. ומכל מקום, משום לפנים משורת הדין בעי ליה לאהדורי, כיון שאינו מתחסר ממונא.

 

אבל בסוף "האומנין" (שם), בהנהו שקולאי ששברו לו החבית ועשו לו הפסד גדול - משום לפנים משורת הדין אין לו להפסיד, לכך מייתי קרא "למען תלך בדרך טובים".

 

באר אליהו (על ביאור הגר"א), חושן משפט, סימן יב, סעיף ב

הרב אברהם יצחק הכהן קוק, תרכ"ה (1865) - תרצ"ה (1935). רבה הראשי של ארץ ישראל. גדול חכמי ההלכה והמחשבה היהודית בדורות האחרונים.

...הרי למדנו ממוצא דבר של דברי התוספות כאן, שישנם שלשה מינים של הוספה לטובה על מדת הדין:

 

[א] הצד היותר קל ופחות בחיובו, עד שאינו ראוי גם להקרא בשם לפנים משורת הדין, מפני שאין לו שייכות לשורת הדין כלל, אלא היא מדת "דרך טובים", הוא בכהאי גוונא דהנהו שקולאי, שעשו לו היזק גדול.

 

[ב] הצד השני, שהוא יותר קרוב לחיוב מהצד הראשון, עד שהוא ראוי כבר להקרא בשם לפנים משורת הדין, ואינו "דרך טובים" בעלמא, הוא כשהוא דבר שאינו כהאי גוונא דהנהו שקולאי, ומכל מקום הפטור הוא כולל את הכל, שאף על פי שאנו קוראים אותו לפנים משורת הדין הוא רק בדרך השאלה, ולא מייתינן על זה קרא ד"אשר יעשון", שמכל מקום כיון שהפטור הוא פטור כללי, אינו נכנס בצד לפנים משורת הדין של הכתוב.

 

[ג] והצד היותר ראוי לחייב, הוא הצדשל לפנים משורת הדין, שהכל חייבים, אלא שיש דין לפטור את הפרט מצד ההצטיינות שלו, כגון זקן ואינו לפי כבודו בהשבת אבדה, ואומן גדול ולא בעי למיגמר כלל בשולחני, וכהאי גוונא בטבח אומן. זהו הצד של לפנים משורת הדין, הראוי להיות נדרש מקרא ד"אשר יעשון" - זה לפנים משורת הדין. ומשום הכי מייתי על העובדות הללו, בדרבי ישמעאל בר' יוסי ובדרבי חייא, את הברייתא דתניא "והודעת להם", דדרשינן מהכתוב שבתורה "אשר יעשון" - זה לפנים משורת הדין.

 

על כל פנים למדנו, שהצד היותר עליון הנראה ראוי לחייב הוא כעובדא דטבח אומן וכיוצא בזה, ואפילו הכי, רבי חייא דעבד, עבד כן מדעת עצמו, דאמר ליה לרב: זיל חלפיה, אבל לחייב על ידי בית דין לא רצה ר' יוחנן, ואדרבא אמר לו: זיל אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך. מוכח מהכא, דאפילו במקום שנראה לבית דין שהוא מן הראוי לחייב, גם כן אין בית דין יכולין לכוף שיכנס לפנים משורת הדין.

 

 

ה. כפייה על "לפנים משורת הדין"

פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ב, סימן ז

רבנו אשר בר' יחיאל, מגדולי חכמי אשכנז שעבר לספרד, בסוף המאה השלוש-עשרה ותחילת המאה הארבע-עשרה. נפטר בשנת פ"ח (1328).

"אשר יעשו - לפנים משורת הדין". ולאו דכייפינן ליה, דאין כופין לעשות לפנים משורת הדין.

 

ספר המרדכי, בבא מציעא, פרק ב, סימן רנז

ר' מרדכי בר' הלל הכהן, א' (1240) לערך - נ"ח (1298). מגדולי הפוסקים באשכנז בתקופתו. נהרג על קידוש ה'.

...וכיון דחזינן דהוו כייפי להו הכי, כדאיתא סוף פרק האומנין, גם אנן כייפינן למיעבד לפנים משורת הדין, אם היכולת בידו לעשות, דתני רב יוסף: והודעת להם את הדרך וגו', ואמר ר' יוחנן לא נחרבה ירושלים אלא בשביל שהעמידו דבריהם על דין תורה ולא עשו לפנים משורת הדין. וכן פסק הראב"ן ואבי"ה, דכייפינן להו לעשות לפנים משורת הדין.

 

בית יוסף, חושן משפט, סימן יב

 

ב (ב) כתב רבינו ירוחם (מישרים, נתיב א ח"ד ט:) בשם הרא"ש (ב"מ פ"ב סי' ז): אין כופין על לפנים משורת הדין, ופשוט הוא בעיני. ותמהני על מה שכתב המרדכי, בפרק שני דמציעא (סי' רנז), דכייפינן למעבד לפנים משורת הדין, ומהנך עובדי (ב"ק קיח., ב"מ כד: פג.) דמייתי ראיה מינייהו, לא נזכר בהם כפיה.

 

הגהת הרמ"א, שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יב, סעיף ב

ואין בית דין יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין, אף על פי שנראה להם שהוא מן הראוי (ב"י בשם ר"י ובשם הרא"ש). ויש חולקים (מרדכי פרק ב' דמציעא).

 

שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קסח

ר' יעקב ריישר, מגדולי החכמים במאה החמישית לאלף השישי. נולד בפראג ונתמנה בה לדיין. לאחר מכן כיהן כרב בריישא אשר בגאליציה, בוורמס ובמינץ. נפטר במינץ בשנת תצ"ד (1733).

שאלה: אשה שכבה על ערש דוי, וקודם מותה ציוותה וקראה לבניה ובנותיה וציוותה שאם יהיה איזה מחלוקת או ריב ביניהם, שידון הכל על פי אחד מקרוביה. בכן, על פי הפצרתה, נתנו כולם תקיעת כף בפועל ממש ליד אותו פלוני. ועכשיו, אחד מהבנים אינו מרוצה לדון בפני אותו פלוני, מפני שהוא עם הארץ, ואינו יודע לדון דין תורה, והוא רוצה דוקא בדין תורה; ועל כל פנים יצרף אותו לבית דין לדון עמהם, ולא לדון יחידי, כיון שהוא עם הארץ. וזה טוען, שעכשיו נתוודע לו שאותו פלוני אוהב יותר לאחד מן האחין. ועוד טוען, שעיקר דתקיעת כף לא נעשה רק לנחת רוח שלא תטרוף דעתה.

 

תשובה:... והנביא ירמיה סימן ל"ה צווח על בית הרכבים: "ונשמע בקול יהונדב בן רכב אבינו לכל אשר צונו, לבלתי שתות יין כל ימינו וגו', כי שמעו את מצות אביהם וגו', יען אשר שמעתם על מצות יהונדב אביכם" וגומר. משמע שהוא רק מצד החסד, לפנים משורת הדין, לשמוע מצות אביהם, ולא מצד הדין וחיוב. ואף דיש קצת לחלק, דדוקא התם, דהיה קצת עינוי נפש בצוואת אביהם, מאשר חטא על הנפש - זה שציער עצמו מן היין, לכך לא היו מחויבים לקיימם מצד החיוב, מכל מקום, משמעות המקרא שם דקאי על כל הדברים אשר צוה להם אביהם - יעוין שם.

 

אך עדיין יש לפקפק, דאף דאין זה מצד החיוב מצד הדין, רק לפנים משורת הדין, הא מבואר בשולחן ערוך [חושן משפט], סימן י"ב, שני דעות, אי כופין על לפנים משורת הדין, או לא. דדעת המרדכי, פ' אלו מציאות, דכופין על לפנים משורת הדין; והרא"ש ורבינו ירוחם, הובא בבית יוסף סימן זה, דאין כופין. והב"ח מסיק עיקר להלכה דכופין. וכן פסק בתשובת צמח צדק, סימן פ"ט, וכתב דאף הרא"ש, דפסק דאין כופין, היינו על ידי שוטין או בהורדת נכסים, אבל על ידי שמתא כופין. כן מסיק להלכה.

 

איברא [=אמת], דבריו תמוהין מאוד. דאי אין כופין על ידי שוטין, מכל שכן על ידי שמתא, דחמיר מנגידא [=ממלקות], כמבואר בחושן משפט, סימן ח', כאשר הארכתי בזה בספרי ישועת יעקב, שם. וכהאי גוונא כתב המרדכי פרק המדיר, בכל הני דקתני "כופין", לא כפינן אלא בדברים בעלמא, ולא בשמתא, דחמיר מנגידא. ואמרינן בפרק כל הנשבעין, גבי שמתא, "לינקט בכובסיה" וכולי. ויותר תמוה על הבית יוסף ותשובת צמח צדק שם, שנעלם מהם סוגיא דש"ס, דכתובות פרק נערה, דף נ ע"א, גבי כותב נכסיו לבניו ועשתינהו לזניה, יעוין שם בפירוש רש"י ותוספות לשם, דכופין על לפנים משורת הדין, היינו בדברים בעלמא. והמרדכי פרק המדיר כתב בשם רבנו תם, כגון לגזור עליו שלא לישא וליתן עמו וכהאי גוונא, אבל לא על ידי מלקות ושמתא. ואם כן, הוא הדין בנדון דידן, ודאי בלא תקיעת כף לא היה לנו לכופו רק בדברים וכהאי גוונא. אך שמחוייבין לכופו מצד התקיעת כף...

 

פסקי דין רבניים, כרך א, עמ' 333-330

הצדדים הופיעו בפנינו ביום כ"ד בתמוז תשט"ו וחתמו על הצהרה חוקית מתאימה. טענת התובע היא שעבד כגובה בביהמ"ד המרכזי החל מסיון תשי"ב עד שנת תשט"ו. מסיון תשי"ב עד ניסן תשי"ד עבד בלי משכורת קבועה רק באחוזים ומשכורתו הסתכמה בסך 80-100 ל"י לחדש בערך. מניסן תשי"ד עבד לפי חוזה קבוע עם משכורת קבועה של 80 ל"י לחדש ונוסף לזה קיבל חמשה אחוזים מגבית תרומות ונדבות וכו' ועשרה אחוזים עבור גבית דמי חבר. בחדש כסליו ש' ז' הודיעו לו שהיות והשמש עבר לפנסיה, לכן מציעים לו שיקבל עליו את השמשות יחד עם הגביה וכשסירב לזה פטרו אותו. הוא תובע פצויים בסך 250 ל"י וכן תשלום עבור ימי החופש שלא קבל במשך כל זמן עבודתו, בסך 150 ל"י. אמנם קבל בזמן הפיטורין חמשים ל"י, אולם אין זה סך מספיק עבור פיצויים וחופש.

הנתבעים השיבו שלדעתם לא מגיעים לו פצויים וחופש כלל. הוא נכנס לעבודה בסיון תשי"ב באופן זמני והודיעו לו זאת בכתב, רק באדר ב' תשי"ד עשו חוזה ביניהם שתקפו חל מניסן תשי"ד. לפי זה עבד בקביעות רק כמה חדשים, כי העבודה הקודמת לא נחשבת כלל. חופש לא מגיע לו כי עבד בקביעות פחות משנה ולפני שנה לא מגיע חופש, ואף מה שנתנו לו הסך 50 ל"י היה לפנים משורת הדין.

בראשונה עלינו לברר אם מדין תורה יש לחייב המעביד בפצויים בשעת פטורי העובד.

והנה דין חובת הפצויים לא מצינו במפורש, אולם מצינו בספר חינוך מצווה תפ"ב שכתב לענין דין הענקה, הניתן לעבד עברי עם יציאתו מאדונו: דאף שמצוה זו של הענקה אינה נוהגת אלא בעבד עברי בזמן שהיובל נוהג, מכל מקום אף בזמן הזה ישמע חכם ויוסיף לקח שאם שכר מבני ישראל ועבדו זמן מרובה או אפילו זמן מועט שיעניק לו בצאתו מעמו מאשר ברכו השי"ת.

והנה מבואר בספר החינוך רעיון וענין זה של תשלום הפצויים. אמנם לא מדינא, דהרי דין הענקה אינו אלא בעבד עברי ובזמן הבית, אולם מצד ישמע חכם ויוסיף לקח יש להעניק לפועל אפי' עבדו זמן מועט, ועי' שם בחינוך שכתב בפרטי המצוה של הענקה: למען נקנה בנפשינו מדות פעולות יקרות וחמודות ועם נפש היקרה והמעולה נזכה לטוב והאל הטוב חפץ להיטיב עמנו, וההוד וההדר שלנו הוא: שנרחם על מי שעבד אותנו וניתן לו משלנו מלבד מה שהתנינו עמו לתת לו בשכרו, ודבר מושכל הוא, ואין צרך להאריך בו.

כאמור, אין דברי החינוך אמורים לחייב המעביד בביה"ד, אלא זו חובה עצמית של החכם השומע ומוסיף לקח.

אולם מאחר שבזמננו נתפשט מנהג זה של תשלום פצויים לעובדים, ומנהג זה נפוץ ונתקבל בכל הארץ, יש לבוא ולחייב בזה מצד ד"ת לפי הכלל האמור בהלכות שכירת פועלים: הכל כמנהג המדינה. וכפי ששנינו במס' בבא מציעא דף פ"ג א': השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו רשאי לכופו; מקום שנהגו לזון יזון; לספק במתיקה יספק. הכל כמנהג המדינה. ואמרי' בגמ' דאפילו אם הוסיף להם על שכרו יותר משכר הרגיל של פועלים, אינו יכול לכופו לעבוד יותר משעות העבודה הרגילות, ומשום שיכולים לומר דההוספה היא כדי שיעשו עבודה יותר טובה ולא שיעבדו יותר שעות. דברים אלו נפסקו להלכה ברמב"ם פ"ט מהלכות שכירות ה"א ובשו"ע חו"מ סי' של"א.

ומאחר שכן לנידון ענין חובת הפצויים יש לפי ד"ת ללכת כמנהג המדינה ולחייב המעביד עם פטורי העובד פצויים מתאימים.

אולם לכאורה יש לדון בזה דהרי בהגהות אשרי בב"מ שם כתב: ומה שהולכים אחר המנהג בדיני ממונות הוא דוקא במנהג קבוע על פי חכמי המקום. ועי' במרדכי בב"מ שם דצריך שהמנהג יהיה מנהג ותיקין, א"כ במנהג שלא הונהג ע"פ חכמי המקום אין בזה לכאורה הדין הכל כמנהג המדינה.

אולם פשוט הוא שהגהות - אשרי והמרדכי מדברים לענין מה שהביאו שם מהירושלמי בב"מ שמנהג מבטל הלכה, וע"ז כתבו שזה דוקא במנהג קבוע ע"פ חכמי המקום ושהמנהג יהיה מנהג ותיקין, אבל אם אין המנהג פוגע בהלכה, ודאי יש בשכירות פועלים ללכת אחרי המנהג הנהוג באותו מקום דעל דעת המנהג שכר פועלים ועובדים.

ומעתה לענין חובת הפצויים שהמנהג הוא לא רק שאינו פוגע בהלכה, אלא הוא מנהג ראוי והגון וכפי שהובא לעיל מדברי ספר החינוך, ודאי יש ללכת אחר המנהג הנהוג במדינתנו ולחייב לפי ד"ת לעובד המפוטר.

והנה בשאלת חיוב הפצויים כבר דן הראשל"צ הגרב"צ עוזיאל זצ"ל בתשובתו הנדפסת בס' תחוקת העבודה שי"ל בשנת תש"ה, ודעתו שם שאין לבוא בזה מצד הכלל דהכל כמנהג המדינה ונימוקיו הם שנים: א. צריך שהמנהג יהיה מנהג פשוט בכל המדינה. ב. צריך שהמנהג יהיה דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים, אבל דבר שאינו נעשה רק פעם אחת או שתי פעמים אינו נקרא מנהג וכמש"כ הרמ"א בחו"מ סי' של"א סעיף א'. והנה מאחר שתלה זה בהתפשטות המנהג ובהיותו מצוי ונעשה הרבה פעמים, הרי שכעת שהמנהג נתפשט ונתקבל בכל הארץ והוא מצוי ושכיח ונוהגים לפיו יום יום, יש ללכת אחרי המנהג הזה, ואין הדברים הנז' לעיל האמורים בשנת תש"ה, קיימים ועומדים כעת שהמנהג התבסס והתפשט.

וגם הגרב"צ עוזיאל מסיק בתשובתו הנז' דמצד אחר יש לביה"ד לחייב פצויים מדין למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור, ובכל מקום שביה"ד יראה שיש בזה משום למען תלך בדרך טובים יש לחייב בעה"ב לזכות הפועלים. עי"ש בדבריו שם.

והנה קיצר בנקודה זו, דהא דין זה דלמען תלך בדרך טובים הוא מצד לפנים משורת הדין וכמו שפי' רש"י, בב"מ שם. א"כ בנוגע לחיוב בבי"ד תלוי זה באמור בשו"ע חו"מ סי' י"ב סעיף ב' ברמ"א: ואין ב"ד יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין אף על פי שנראה להם שהוא מן הראוי (ב"י בשם ר"י ובשם הרא"ש). ויש חולקים (מרדכי פ"ב דב"מ). ועי' פתחי תשובה שם מה שהביא בזה. ואין לנו להאריך כאן בנוגע לבירור נקודה זו, מאחר שכאמור יש בזה לחייב מצד כללא דהכל כמנהג המדינה כאמור לעיל.

בנוגע לשעור הפצויים, אם המקרה הנידון הוא מקרה רגיל ומצוי יש ללכת בזה אחר המנהג. אולם אם המקרה אינו רגיל ומצוי וקיימים חלוקי דעות בין המעביד והעובד על שעור הפצויים, בזה נראה שיש לביה"ד לקבוע שעור הפצויים שעל המעביד שלם, ואין להביא הוכחות ואסמכתאות ממקרים בודדים אף הדומים למקרה הנדון, כדי לקבוע שעור מדת הפצויים, כי אין במקרים האלה הבודדים כדי לקבוע כן בתור מנהג, וכאמור ברמ"א המובא לעיל דדבר שאינו נעשה רק פעם אחת או שתי פעמים אינו נקרא מנהג. וא"כ יש לביה"ד בזה לקבוע את מדת הפצויים בהתאם למסיבות, דחובת הפצויים ברורה היא מאחר שמנהג הפצויים בעיקרו נהוג בכל מקרה ומקרה, ושעור הפצויים תלוי בשקול דעת ביה"ד.

הדברים האמורים קודם בענין חובת הפצויים נאמרים גם בנוגע לחיוב המעביד לתת ימי חופש לעובד, מאחר שגם זה הוא מנהג רגיל ונפוץ שנתפשט בארץ.

בהתאם לאמור לעיל עלינו לבוא ולקבוע שעור הפצויים במקרה דידן. והנה העובדות הן כדלהלן: התובע אדם בגיל העמידה התחיל לעבוד בתור גובה בבית המדרש בסיון תשי"ב, מאז ועד ניסן תשי"ד עבד בלי משכורת קבועה רק לפי אחוזים של הגביה. הכנסתו הסתכמה בין 80-100 ל"י לחדש. לפי החשבון שהוגש לפנינו, החל מניסן תשי"ד עד יום הפטורין בכסלו תשט"ו עבד לפי משכורת קבועה של 80 ל"י לחדש, ונוסף לכך חמשה אחוזים מהסכום שיגבה מהחייבים עבור נדבות, תרומות וכו' ועשרה אחוזים מהסכום שיגבה עבור דמי חבר, מזה קיבל עוד 20 ל"י לחדש. הנתבע פוטר לא מחמת רשלנות בעבודה וכדומה, ולא נשמע מצד הגבאים הנתבעים שהיה איזה דופי בעבודתו, אלא מפני שהגבאים הציעו לו מאחר שהשמש של ביהמ"ד עבר לפנסיה שיקבל גם את עבודת השמשות יחד עם הגביה, זאת אומרת עבודות שקשה היה לו לקבל, וכשהוא סירב קבל פטורין. את הודעת הפטורין קבל בע"פ בתחילת חדש כסלו. התובע עמד על הכתוב בחוזה שצריך לקבל הודעת פטורין בכתב חדש לפני שהחוזה יפוג תקפו, והודיע להם זאת, ואז קיבל ביום כ"ד בכסלו הודעת פטורין בכתב, בחודש כסלו הנתבע המשיך עוד לעבוד והדריך את הגובה החדש בעבודתו. התובע קבל משכורת חדש כסלו, נוסף לזה הענקה בסך חמשים ל"י. לדעת ביה"ד אין הסכום הזה מספיק לתשלום עבור ימי חופש ופצויים עבור התקופה שעבד בה.

אמנם הגבאים טוענים שאין לחשוב עבודתו מסיון תשי"ב עד ניסן תשי"ד, מאחר שלא נתקבל בקביעות ועבודתו היתה זמנית בלבד. אולם נראה לנו שאין לחשוב עבודה בתקופה של קרוב לשנתיים, כזמנית. ובבואנו לקבוע גובה הפצויים יש לקבל בחשבון גם שתי שנות העבודה האלו.

ולכן בהתאם לאמור לעיל, קובע בית הדין ומחליט שהסכום המתאים לתשלום במקרה זה, עבור ימי חופש ופיצויים, הוא סך מאתים ל"י, מזה יש לנכות את הסך חמשים ל"י שכבר נתנו לו.

על כן פוסק בזה ביה"ד: א. על הנתבעים ועד בית המדרש המרכזי בחיפה לשלם לתובע סך מאה וחמשים ל"י, וזה מלבד הסך 50 ל"י שכבר נתנו לו. הסכום הנ"ל ישולם במשך חדש מהיום. ב. הוצאות המשפט חלות על שני הצדדים, והמשלם רשאי לגבות מחציתו מהצד שכנגד. ניתן ביום י"ז באלול תשט"ו.

 

ו. שוויוניות ב"לפנים משורת הדין"

שמות, פרק כג, פסוקים ג-ו

(ג) ודל לא תהדר בריבו. (ד) כי תפגע שור אֹיבך או חמֹרו תֹעה השב תשיבנו לו. (ה) כי תראה חמור שֹנאך רֹבץ תחת משאו וחדלת מעזֹב לו עזֹב תעזֹב עמו. (ו) לא תטה משפט אביֹנך בריבו.

 

ספר המרדכי, בבא מציעא, פרק ג, סימן רנז

נעשה כצווח על ביתו וכו'. נראה לראבי"ה, הא דלא כייפינן ליה התם לעשות לפנים משורת הדין, אפשר שהמוצא היה עני ובעל אבידה היה עשיר.

 

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רנט, סעיף ה

אע"פ שמן הדין במקום שרוב עובדי כוכבים מצויים, אפילו נתן ישראל בה סימן אינו חייב להחזיר, טוב וישר לעשות לפנים משורת הדין, להחזיר לישראל שנתן בה סימן. הגה: ואם הוא עני ובעל אבידה עשיר, אין צריך לעשות לפנים משורת הדין.

 

שו"ת מנחת יצחק, חלק ה, סימן קכא

ר' יצחק יעקב וייס, פולין, תרס"ב (1902) - ירושלים, תשמ"ט (1989). הוא היה מנהל ישיבה במונקץ, הונגריה, ואחר כך דיין ברומניה במשך 20 שנה. בשנת תש"ח (1948) עבר לאנגליה ונהיה אב בית דין במנצ'סטר. בשנת תש"ל (1970) עלה לארץ ישראל, התיישב בירושלים ושם כיהן כאב בית דין לעדה החרדית.

והנה עתה באתי לפנות להד"ג בשאלה דלהלן: זה כמה שנים יש לקהל עדתי שחיטה משלה, העומדת תחת השגחתי, והבשר נמכר לכמה איטלזיס שבעיר, הבשר נמכר בהקפה, והקצבים רגילים לשלם אחרי שבוע או שבועים, אחרי שמכרו את הבשר לקונים, והיה קצב אחד שלא שילם, אף על פי שתבעו ממנו פעמים הרבה, עד שחובו עלה לסכום גדול, יותר מאלף דולרים, אי אפשר לקהלתי לוותר על הכסף, על כן פנו פרנסי קהלתי לשלטונות להטיל עיקול על האיטליז ועל כליו, זאת אומרת שהקצב יוכל לעבוד שם כמו שעבד קודם לכן, אולם אסור לו למכור כלום מחפצי האיטליז, והן יהון אחראין וערבאין עד שישלם את חובו, ויחילו פרנסי קהלתי עד בוש, והקצב לא שילם, על כן רוצים עכשיו למכור את כלי האיטליז בעזרת השלטונות, כדי להסיר הפסד מרובה מן הקהל. החפצים החשובים ביותר הם ארון מקרר חשמלי גדול, מסור המתנענע על ידי מנוע (מאטאר) חשמלי לחתוך עצמות, מאזנים ועוד. ועתה נפשי בשאלתי אם זה מותר או לא...

 

(ב) ובנוגע למה שמסופק באות ב', נראה דאף שמעיקר הדין, היו יכולין הקהל למכור את ארון המקרר, והוא הדין את המסור החשמלי, ומטעם שכתב כבוד תורתו, וכמו דאיתא בכנהאי גוונא שם בחושן משפט (סימן צ"ז סעיף כ"ג) לענין כסות, דלא שילבש בגדי משי או מצנפת זהובה, אלא מעבירין אותו ממנו, ונתנו לו כסות הראויה לו עייין שם, ויש לומר הוא הדין בזה, אבל מכל מקום נראה דשייך בזה מה דאיתא (מס' בבא מציעא פ"ג ע"א), וז"ל: רבה בר בר חנה תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא...

 

ובבית יוסף (חו"מ סימן י"ב) וברמ"א שם (סעיף ב'), הביאו פלוגתת הפוסקים, אם כופין על לפנים משורת הדין. והב"ח שם הוכיח מדברי הש"ס הנ"ל דכופין, וסיים: "ופוק חזי מאי עמה דבר". וציין לדבריו בש"ך שם (סק"ח), וכנראה דסבירא ליה כן להלכה, וכן כתב בפתחי תשובה שם (סק"ז), דכן משמע דעת הש"ך (סי' רנ"ט סק"ג). וכן נראה דסבירא להו רוב הפוסקים שהביא הפתחי תשובה שם (ובסי' רנ"ט) להלכה למעשה, אלא דפליגי אם כופין רק בדברים או גם בשוטין ונידוי – עיין שם. ובתשובות חתם סופר (חלק יורה דעה סימן רל"ט אות ט') מבואר, דכופין אף את הציבור לקיים ועשית הישר והטוב – עיין שם.

 

ואף דמבואר שם בפוסקים לחלק בין עשיר לעני, וכפי מה שכתב כבוד תורתו, הקהל שם בגדר עניים, מכל מקום זה נגד הכלל דאין עניות הציבור, ועוד הרי בתשובות צמח צדק (סימן פ"ט) כתב להוכיח מדברי המרדכי, לענין מה דכופין באבידה על לפנים משורת הדין, דכל שהמוצא אינו עני, אף על גב דלאו עשיר הוא, צריך להחזיר, וכופין אותו על לפנים משורת הדין. ואם כן, אף אם הקהל אינם עשירים, אבל בודאי לא הוי בכלל עניים.

 

והנה בתשובות צמח צדק שם כתב עוד בנידונו, דהיכא דהמוצא אינו עני, אף אם בעל אבידה הוא עשיר, וכן נמי אם אין בעל אבידה עשיר, אף על פי שהמוצא עני, כפינן ליה על לפנים משורת הדין, דדווקא בדאיכא תרתי למעלייתא, שהמוצא עני ובעל אבידה עשיר, התם דלא כפינן ליה על לפנים משורת הדין, אבל כשאין המוצא עני, אף על פי שבעל אבידה הוא עשיר, או שהמוצא עני, אלא שגם בעל אבידה לאו עשיר הוא, כפינן ליה על לפנים משורת הדין. עד כאן תוכן דבריו. וצריך עיון אם לומר כן גם במקום אחר, בתובע ונתבע בשאר ענינים, היכא דשייך לפנים משורת הדין. ויש לומר דדווקא באבידה אמרינן כן, דסוף כל סוף אינו מחזיר רק ממון מחבירו, מה שאין כן בשאר מקומות, וקל להבין, ואין כאן מקום להאריך.

 

והנה בודאי שדבר כזה, למכור הכלי אומנות שעיקר פרנסתו מזה, אף שניתן לו מאותו המין חפצים אחרים, שאינם רגילים היום בזה, נראה בעיני העולם כענין אכזריות, אבל לעומת זה, אין להקהל לוותר על החוב המגיע להם. על כן לדעתי יש לכבוד תורתו לעשות איזה סדור לצאת גם את הלפנים משורת הדין בזה, אם לא שיש אומדנא דמוכח דיש לו להקצב ממון לשלם, רק שמערים לומר דאין לו, דאז בודאי יקוב עליו הדין את ההר. והנני בזה ידידו ד"ש וחותם בכל חותמי ברכות יצחק יעקב ווייס.

 

רבנו סעדיה גאון, ספר הפקדון (תרגום: ד"ר אדם-נח בראון)

(מובא במאמרו של הרב ש"י כהן: "לפנים משורת הדין", בספר אדם-נח, ירושלים תש"ל)

 

... לפני ה', אלא שהדיין לא ידון (ישפט) עליו בזאת, למאמר החכמים: רבא בר רב חתנא, אגר שקולאיי לאעבורי ליה חביתא דחמרא. תברוה, שקלוה לגלימיהו. אתו לקמיה דרב, אמר ליה: הב ליהו, דינא הכי (משלי ב', כ'), "למען תלך בדרך טובים". יהב להו. הוו קא בכו, אמרי: עניי אנן ולית לן מידי למיכל. אמר ליה: הב להו אגריהו. דינא הכי? אמר ליה (משלי,שם): "וארחות צדיקים תשמר".

 

ואולם מה שקראו בשם קדמוניהם, "דרך טובים וארחות צדיקים", הרי חובה שילכו (הבריות) אחרי זה, אלא שזאת חובה על הבעלים, לא על הדיין. אכן הדיין, לא יוסיף בדינו ולא יגרע ולא יעול, שלא יעות למאמרו (ויקרא יט, טו) "לא תעשו עָוֶל במשפט, לא תשא פני דל ולא תהדר...".

 

הרב אברהם יצחק הכהן קוק (מתוך: ספר זכרון לאברהם שפיגלמן, תשל"ט)

לכבוד ידידי, הרה"ח הישיש, הסופר המרומם, מו"ה רא"ז רבינוביץ שליט"א.

 

בתשובה על הערתו הכללית, איך להתאים את גזירת הכתוב של 'ודל לא תהדר בריבו' (שמות כג, ג), עם האמור בירושלמי, כתובות פרק ט, הלכה ז, לענין גביית חוב מן היתומים, שמחלקים בין יתום גדול ליתום קטן, שדוקא ביתומים קטנים אין גובין שלא מן הזבורית, לשיטת הירושלמי שם, ולא בגדולים...

 

ואנו מוצאים הרבה ענינים במשפט שבאו מצד הרחמים, שזהו הכלל הגדול של 'ועשית הישר והטוב', שזהו יסוד דינא דבר מצרא, בב"מ ק"ח, א. או הדין דשומא הדר לעולם, שם ל"ה א', משום 'ועשית הישר והטוב', שמדת הרחמים בודאי אינה יוצאה מכלל ישר וטוב, אלא שמוכרחים אנחנו לומר, שבזמן שרואים חכמים בתור מחוקקים לקבוע חק, שמצד המשקל של מדת הרחמים, הוא ראוי להקבע בצורה משפטית, יש כח בידם לעשות כן, ואחר כך השופט הפרטי הבא לדון, מוכרח הוא לדון על פיו, ואסור לו לעבור על זה, אפילו אם מדת רחמיו הפרטית תניע אותו לכך. אלא שבודאי צריכים תמיד לשקול את מדת הרחמים הזאת, שתהיה בצורה שלא תקלקל את מדת הדין.

 

ומדת הרחמים היא משמשת ביחוד אצל קובעי החקים ומתקני תקנות לדורות, באופן שיש למדת הדין, לא מהלך אחד כי אם מהלכים רבים, אז אנחנו נוטים כלפי הרגש של מדת הרחמים, שהרי גם מדת הדין אינה לוקה. ויש דוגמא לדבר, בתשלומי נזקין עצמם, בהכרעת המשפט היוצא מדין האמור 'במיטב שדהו ומיטב כספו ישלם'. כדאמרינן בב"ק נ"ח, ב'...

 

ואפילו בשופטים פרטיים, גם כן אין זה כלל גמור, שלא להתחשב עם המצב של הנדונים, שהרי מעשה רב שמענו בב"מ פ"ג, א, שחייבו רב לרבה בב"ח, להחזיר את הגלימא שלקחו מהשקולאי, ולשלם גם כן להם שכרם, מצד טענתם שטענו 'עניי אנן וטרחינן כולי יומא וכפינן ולית לן מידי', מטעם 'ואורחות צדיקים תשמור'.

 

וגם עיקר של לפנים משורת הדין, גם הוא נכנס בכלל הדין לפעמים, 'ולא חרבה ירושלם אלא על שהעמידו דיניהם על דין תורה, ולא עשו לפנים משורת הדין', ב"מ ל' ב'.

 

ומכל זה אנו מוכרחים לומר, שהכתוב שאומר 'ודל לא תהדר בריבו', הוא נאמר דוקא בזמן שהדיין אינו מתחשב כלל עם שורת הדין, אלא שהוא פוסק את המשפט רק מפני מדת הרחמים על הדל, אבל בזמן שיש משקל לזה ג"כ מצד צורת המשפט ויסודי הדין, יש רשות לדיין לפעמים לצרף לזה גם כן מדת הרחמים והחמלה על האומללים והעובדים הנדכאים.

 

ובמדה יותר גדולה ממה שיש רשות להדיין הפרטי, יש רשות כזאת למתקני התקנות וקובעי חקים לדורות. ולפעמים תוכל ליפול מחלוקת בשיקול הדעת בין קובעי תקנות, אם לא יש כאן העברה על מדת הדין מצד מדת הרחמים יותר מדאי...

 

ואנחנו מוכרחים לומר כן, שמדת הרחמים במדה שאינה מקלקלת את שורת הדין היא נוהגת במשפט מאד, שהרי מדת הדין, כמו שהיא צריכה להיות נוהגת בדיני ממונות, כן היא צריכה להיות גם כן נוהגת בדיני נפשות, ומכל מקום הלא יש לנו הכלל הגדול של 'והצילו העדה', שהרבה הלכות נוסדו עליו, למעט את העונשין של דיני נפשות, כמו במשנה דסנהדרין פרק קמא, 'לא כהטייתך לטובה הטייתך לרעה, הטייתך לטובה ע"פ אחד והטייתך לרעה ע"פ שניים'. וכן החוק של הלנת הדין, השנוי במשנה שם ל"ב, א', שדיני ממונות גומרים בו ביום, בין לזכות בין לחובה, דיני נפשות גומרין בו ביום לזכות וביום שלאחריו לחובה, ולמדוהו בגמרא שם, ל"ה א', מהמקרא של 'צדק ילין בה', דבעינן הלנת דין. וכאלה עוד פרטים רבים, שהם ודאי נובעים מתוך מדת הרחמים. ועל כרחנו צריכים אנו להחזיק באלה הכללים שקובעי התקנות ומכריעי הדינים הכלליים, ודאי יש בידם רשות רחבה, למזוג מדת הרחמים עם מדת הדין, ושיקול דעתם שאין מדת הדין מכל מקום מתקלקלת על ידי זה, הוא המכריע בדבר. וגם שופטים פרטיים יש להם איזה אחיזה במדה זו, באופן יותר מצומצם, שהוא מיוסד על יסוד החובה הכללית של עשיית 'לפנים משורת הדין'.

 

והנה, סדר גביית חוב בכלל, יש בו הרבה משיתוף מדת הרחמים המלווה את מדת הדין, שהרי יסוד הכתוב של 'בחוץ תעמוד', שמזה למדנו שלא יכנס לביתו ליטול משכונו, בבא בתרא, קי"ג, א', ולדעת שמואל שם, גם שליח בית דין אסור לו להכנס לתוך הבית לקחת משכונו, ודאי צד גדול של מדת הרחמים יש בו, וממקרא זה עצמו אנו למדים שבעל חוב דינו מן התורה בזיבורית, בבא קמא, ח' א', אלא שנזקין הוציאה תורה מכלל שארי בעל חוב, וחייבה להגבותן מעידית, ועיקר דבר זה הוא מפני תיקון העולם... ועל כל פנים, כל עיקר הדין, הוא תקנתא דרבנן, לטובת יתומים, שמצאנו הרבה דברים כאלה, כמו שביארנו, שהמתקנים תקנות ודאי חובתם היא להעמיד יסוד הצדק ממוזג עם מדת הרחמים, כמו שהתורה עצמה מזגה אותה במשפטיה, למשל, בדין השבת העבוט, 'כי היא שמלתו לבדה, היא כסותה לעורו במה ישכב'. וכי יש לך מדת הרחמים גדול מזה? אלא שהתורה ודאי ראתה שמדת הדין מכל מקום לא תתקלקל על ידי מדת הרחמים של שיעור כזה, וכן הלכו חכמים בדרכיה של תורה, ונחלקו בזה חכמים אם תקנתא דרבנן היא בין ליתומים גדולים בין לקטנים, או דוקא לקטנים ולא לגדולים...

 

אבל בהא נחתינן וסלקינן, שאין כונת הכתוב של 'ודל לא תהדר בריבו', לסלק לגמרי מדת הרחמים מהשפעת הדין, אלא שלא להרבות בשיעורה, במדה כזאת שתקלקל את מדת היושר של המשפט...

 

ז. חובת הציבור לנהוג לפנים משורת הדין

שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן רלט

ר' משה סופר, פרנקפורט, תקכ"ג (1762) - פרשבורג, ת"ר (1840). מגדולי הפוסקים במאה התשע-עשרה ומנהיג יהודי הונגריה. נולד והתחנך בפראנקפורט, נתמנה לרב בדרזניץ (מוראביה), מטרסדורף ופרשבורג. הקים בה ישיבה גדולה. חיבוריו: שו"ת, חידושים על הש"ס, דרשות ופירושים על התורה.

(ט) אשה אלמנה אחת, היתה ביתה בקיר חומת בית הכנסת הקדושה, וכשראו מנהיגי הקהלה שההיזק [=הדליקה] קרוב לבוא, חשו לבית הכנסת, ציוו להרוס גג הבית ההוא, גם בית הכנסת הרסו קצת מגגו. וה' הפליא חסדו על דרך נס נפלא, שניצל בית הכנסת הקדושה.

 

הנה נראה פשוט, דצריכים לשלם להאשה הזיקה, דמציל עצמו בממון חברו חייב לשלם... ואם יאמרו נא, בלאו הכי היה נשרף, כמציל מן הנהר - זה אינו דומה, דעדיין לא היה ההיזק מגיע לביתה כי אם בסמוך לו, ועדיין היא מצפה לתשועת ה', ואולי היה מקיים בה "כי תלך במו אש לא תכוה, ולהבה לא תבער בך", כדאמרינן בבבא מציעא, ק"ו סוף ע"א, "אתרחיש ליה ניסא כר' חנינא בן דוסא", והכא נמי כן. ואם כן, ממילא שלא מקרי יאוש בעלים... ומכל שכן, דעל כל פנים משום ועשית הישר והטוב, ראויים לשלם, וכופים את הצבור על זה, וכמו שכתב בתשובות צמח צדק, סימן פ"ט - עיין שם היטב. ומכל שכן הכא, תאמר: "בזכות הבית הכנסת, הייתי קרוב להנצל, 'טוב לצדיק - טוב לשכנו'".

 

על כן, ישלמו לה בפחות שבגגים של עץ, ולא של תבן. והיינו, מתחלה יותן לה מקופה כפי המגיע לכל עני לבית דירה שלו, ומה שאינו מגיע, ישולם מהקהל כמו שגובין לכל בניני הקהל... אבל לא נראה לי, שיטענו העניים שלא ינטל מן הקופה כלל, כי אולי אלולי לא הרסוהו, היה ניצל, ולא מגיע לה כלל כי אם מהקהל. זה אינו ברור כל כך, כי צרפנו לזה גם ועשית הטוב והישר. על כן טוב וישר להתפשר בכנ"ל. וה' ישפות שלום ויגדור פרצת עמו ישראל ברחמיו ויבנה הנהרסות וישמח עמו בישועתו באמת.

 

אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לא"י, עמ' קי

...והנה אף אם אין יסוד בדין לטענותיו של התובע, הרי מצינו לפעמים שכופין על לפנים משורת הדין (חושן משפט, סימן רנ"ט, סעיף ה' ובהג"ה הרמ"א לסעיף ז', וכן סימן שנ"ו ובקצות החושן שם; בבא מציעא כ"ד ע"ב, ובתוספות שם ד"ה לפנים משורת הדין). ואפילו במקום הפסד גדול, כופין לאדם חשוב, משום "למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור" (משלי ב' כ'), והוה דינא הכי לגביה, אף שאין דינא הכי לגבי אחרים (עובדא דהני שקולאי, בבא מציעא דף פ"ג ע"א).

 

והנה מוסד ציבורי כזה יש לו תורת אדם חשוב, וחובה יותר גדולה לפצות תרעומות וטענות לפנים משורת הדין.

 

פסקי דין רבניים, כרך א, עמוד 171

...ולפי זה, בנידון דידן, יש לדון דלא שייך האי דינא ד"ועשית הישר והטוב", מתרי טעמי: ראשית, כיון שכתר התורה נתון לקישוט במקום צבורי, והוא נכס אשר הצבור משתמשים בו, ואין בו זכות לגוף פרטי, אין על מי שיחול הדין של "ועשית הישר והטוב". שנית, לא נתברר לפנינו מצבו של התובע, אם הוא שייך לאותו הסוג שעליו נאמר "צדק משלך ותן לו". ובפרט שהתובע טוען שברצונו להכתיר בכתר את ספר תורה שלו, ולא להשתמש בו לטובתו הפרטית, אם כן, לכאורה, אין מקום לחייב את הנתבע להחזיר את כתר התורה.

 

פסקי דין רבניים, כרך ג, עמ' 95

...אולם מאחר שענין שלפנינו הוא ענין עם מוסד צבורי, ומאחר שלמעשה הרי התובע הזה שעשה עבודת הנקיון שתים עשרה שנים..., לכן מוצא ביה"ד בהסתמך על האמור בשו"ת מים חיים, אורח חיים סימן ו, אודות קהלה אחת קטנה שקיבלו איש אחד להיות שו"ב [=שוחט ובודק], וכתבו ונתנו לו שער סתם בלי קביעות זמן, ונחשב לו שכירתו מכל מה שישחוט יתנו לו... וברבות הימים החכירו הטאקסי שלהם מבשר לאדון אחד, והאדון החכיר לעיר הגדולה הסמוכה, והשחיטה היא בעיר הגדולה, וכעת צווח השו"ב שביטלו פרנסתו ואין לו במה להחיות נפשו ובני ביתו, ותובע להקהל שישלמו לו שכירותו כאילו נשחט בקהלתם, כי הוא מוכן לעשות פעולתו, ואלופי הקהל טוענים שהם אנוסים בדבר, שמחמת עול הנתינות היו מוכרחים להחכיר הטאקסי, ואין ידם משגת לשלם שכירות להשו"ב, מה שלא נשחט פה. והשיב בעל ה"מים חיים", דאף דמדינא פטורים הנתבעים, מכל מקום מהראוי שאף אם הקהל היו אנוסין בזה ופטורין על פי הדין לשלם, מכל מקום ראוי ונכון שיעשו עמו לפנים משורת הדין, כי הוא איש עני וטפלי תלוים ביה.

 

פסקי דין רבניים, כרך ה, עמ' 151-150 = ר' אליעזר גולדשמידט, עזר משפט, ירושלים תשנ"ד, עמ' רפט

...ולאור השיקולים הללו, כמו שכל יחיד ויחיד נדרש לוותר על החשש והדאגה על שלו, למען שמור על עניני חבירו; כך גם הציבור, על ידי מייצגיו, אל לו להכניס עצמו יתר על המידה לחששות, ואל לו לבקש חשבונות רבים, כאשר עומדת השאלה של קיום חוב כלפי היחיד. כי גם הציבור אם תמיד ידקדק לומר שלי קודם, נמצא פורק מעליו עול גמילות חסד וצדקה, ויהא מורה דרך רע ליחיד.

 

ועיין בתשובות חתם סופר חלק יורה דעה סימן רלט אות ט, בדונו שם בדבר אלמנה אשר מנהיגי הקהל ציוו, בשעת שריפה, להרוס את גג ביתה, כדי להציל את בית הכנסת מהאש. ופוסק החתם סופר כי הקהל חייב לשלם לה את הנזק, כי המציל עצמו בממון חבירו חייב לשלם...

 

הרי שאף על פי שהחיוב אינו לפי הדין, אלא רק לפנים משורת הדין, כופין את הציבור על כך. כי הציבור כמו היחיד, ואולי עוד יותר, חייב ללכת בדרך הטוב והישר, ולא להעמיד דינו על הדין...

 

ועיין בתשובת החתם סופר הנ"ל, הפוסק להלכה, על פי פסק הצמח צדק הנ"ל, שכופין על לפנים משורת הדין. והחתם סופר אינו נכנס כלל לברר מה הם דרכי הכפיה, אם בשוטים או בשמתא, או בדברים בלבד, מפני שלמעשה אין כל הבדל בדבר, כאשר המדובר הוא בציבור; כי די לו לציבור בכפיה בדברים שהוא צווי בית הדין, ואוי לו לדור אשר פרנסיו מסרבים לצו בית דין, עד שיהא צורך באילוץ על ידי דרכי כפיה ממש.

 

ח. לפנים משורת הדין כבסיס להכרה ב"דינא דמלכותא"

שו"ת התעוררות תשובה, חלק א, סימן רלב

ר' שמעון סופר, פרשבורג, תר"י (1850) - ערלוי, תש"ד (1944). בנו של ה"כתב סופר". את עיקר לימודו וחינוכו קיבל אצל אביו. בשנת תרמ"א (1881) התקבל כרב בערלוי, וישב שם על כס הרבנות כשישים וארבע שנים רצופות. נספה בשואה.

שאלה: אם מותר להדפיס חידושי תורה אשר חידש אחר ולפרסמם בעולם בלי הסכמת המחדש, ואם שייך זכות זה ליורשים, וממילא אסור לאחר להדפיסם בלי רשות היורשים.

 

תשובה: בחושן משפט, סימן רעו, סעיף ו, בהגה, וזה לשונו: אין היורשים יורשים דברים שאין בהם ממש או טובת הנאה בעלמא...

 

אבל נראה לעניות דעתי, לפי מה שנפסק להלכה... שהמציל מזוטו של ים, הרי אלו שלו, אפילו הבעל עומד וצווח, מכל מקום, טוב וישר להחזיר (ורמז על סעיף ה, דדוקא אם הבעל אבידה הוא איננו עשיר, בזה שייך לפנים משורת הדין), ואף על גב דמדינא אינם מחויבים להחזיר אבידות אלו, מכל מקום, אם גזר המלך או הבית דין, חייב להחזיר מכח דינא דמלכותא, והפקר בית דין הפקר. עד כאן לשונו. ונראה, הגם אם חוק המלכות נגד הדין תורה אין אנו פוסקים דינא דמלכותא, כדאיתא ברשב"א... מכל מקום, אם היושר מחייב דבר זה מצד "ועשית הישר והטוב" ומכח דינא דמלכותא הוא חוק קבוע, בזה דינא דמלכותא - דינא.

 

ולפי זה, השכל הישר מורה לנו, שהוא יגע ועסק בתורה עד שהיה מחדש איזה חידוש, וטרח בזה, מן הראוי שיהנו בניו ויורשיו מה שיש מזה טובת הנאה להם. וכן המחדש, נוח לו שיהנו יורשיו מזה. והראיה שכך הוא היושר הגדול, שבדיניהם נותנין אותו לחוק קבוע. אם כן, פשיטא ששייך בזה דינא דמלכותא, ושייך להם, ואין לזרים אתו.

 

אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה ה

ר' איסר זלמן מלצר, תר"ל (1870) - תשי"ד (1954). שימש ראש ישיבה בסלובודקה, בסלוצק ובישיבת "עץ חיים" בירושלים.

הדבר פשוט, דבהחזרת אבדה אחר יאוש, או חזרת גניבה שמכרה אחר יאוש, שייך בזה דינא דמלכותא דינא. והטעם בזה, דתקנה כזו שתיקן המלך, אינה נגד דיני התורה, כיון דמצד דין התורה נמי צריך להחזיר לפנים משורת הדין, ולכן בזה מהני דין המלך, והוי בכלל "בני נוח מצווין על הדינים", שהיו מחויבים לתקן דינים קבועים שיהיו ביושר ולא בגזל וחמס, וכיון דדין זה הוא יושר, לכן אף דהתורה אמרה דאבדה לאחר יאוש מותרת, מכל מקום לא נפקע בזה כח דין המלך. ודוקא היכי שהמלך פוסק דין שהוא נגד דין התורה, שאין בזה לפנים משורת הדין, אז אמרינן דאין בכח המלך לשנות דין התורה, והוי כמו שחקק דין של גזל, אבל בחזרת אבדה לאחר יאוש, כיון שהוא דין של יושר, מהני דינו, משום דיש בכוחו לתקן תקנות מועילות.

 

נספח

מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד, עמ' 98-97, 133-131