ראיות נסיבתיות

ספרית המשפט העברי, תשס"ז-2007

תוכן המאמר:
חקיקה ופסיקה ישראלית
מקרא
1. סוגיות התלמוד
א. "שמא תאמרו מאומד"
ב. "סייף בידו ודמו מטפטף, והרוג מפרפר"
ג. "גמל האוחר בין הגמלים"
ד. "במקום שאינו יכול לחבל בעצמו"
ה. "במנאפים - משיראו כמנאפים"
ו. רוב וחזקה
1. "דילמא במקום סייף נקב הוה"
2. "רוב בעילות - אחר הבעל"
ז. טביעות עין וסימנים
2. הרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות - אימתי?
א. ראָייה ודאית - בגדר ידיעה וראִייה
ב. כשצריך עדי קיום
ג. מקום שאי אפשר לראות
ד. ראיות בדבר אלמנט מיסוד העברה
ה. ראיות לזיהוי הנאשם
ו. ראיות בדבר אמדן דעת האדם
3. מלקות ועונשי מאסר - בגדר "דיני נפשות"?
4. צורך שעה והצלת עשוק מיד עושקו

תוכן מפורט:

חקיקה ופסיקה ישראלית

פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, סעיפים 1, 53

ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653

ע"פ 9724/02 מוראד אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 71

מקרא

במדבר לה, ל

דברים יז, ו

דברים יט, טו

מלכים א, פרק ג, פסוקים טז-כח

1. סוגיות התלמוד

א. "שמא תאמרו מאומד"

משנה, סנהדרין, פרק ד, משנה ה

רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ, הלכה א

רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכות א-ב

רמב"ם, הלכות גירושין, פרק יג, הלכה כט

ספר המצוות לרמב"ם, מצוות לא תעשה, רצ

שו"ת הרא"ש, כלל קז, סימן ו

ב. "סייף בידו ודמו מטפטף, והרוג מפרפר"

תלמוד בבלי, סנהדרין, דף לז, עמוד ב

ג. "גמל האוחר בין הגמלים"

תלמוד בבלי, סנהדרין, דף לז, עמוד ב

רש"י, שם

רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה יד

ד. "במקום שאינו יכול לחבל בעצמו"

משנה, שבועות, פרק ז, משנה א

תלמוד בבלי, שבועות, דף מו, עמוד ב

רש"י, שם

רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ה, הלכה ה

ה. "במנאפים - משיראו כמנאפים"

משנה, מכות, פרק א, משנה י

תלמוד בבלי, מכות, דף ז, עמוד א

רש"י, שם

רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק א, הלכה יט

ו. רוב וחזקה

1. "דילמא במקום סייף נקב הוה"

תלמוד בבלי, מכות, דף ז, עמוד א

רש"י, שם

רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ב, הלכה ח

כסף משנה, שם

2. "רוב בעילות - אחר הבעל"

תלמוד בבלי, חולין, דף יא, עמודים א-ב

רש"י, שם

תלמוד ירושלמי, מסכת קידושין, פרק ד, הלכה ח

תלמוד בבלי, קידושין, דף פ, עמוד א

רש"י, שם

רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק טז, הלכה ו

ז. טביעות עין וסימנים

תלמוד בבלי, חולין, דף צה, עמוד ב - דף צו, עמוד א

רש"י, שם

2. הרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות - אימתי?

א. ראָייה ודאית - בגדר ידיעה וראִייה

תוספות, מסכת סנהדרין, דף לז, עמוד ב

תוספות, מסכת שבועות, דף לד, עמוד א

יד רמה, מסכת סנהדרין, דף לז, עמוד ב

מנחת חינוך, מצוה פב, אות ב

מרחשת, חלק ב, ליקוטים מעניינים שונים, סימן ח, אות א

משנת אברהם, על ספר חסידים, סימן רצא [בכ"י פרמא]

שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק א, סימן מז

מנחת אשר, שמות, סימן מד, אות ב

מנחת אשר, דברים, סימן לט

ב. כשצריך עדי קיום

קצות החושן, סימן צ, ס"ק ז

שו"ת עזרת כהן, סימן כט

שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק א, סימן מז

ג. מקום שאי אפשר לראות

תשובות מיימוניות, לספר נשים, סימן א

ד. ראיות בדבר אלמנט מיסוד העברה

שב שמעתתא, שמעתא ד, פרק ח

שו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורא קמא, סימן קז

ה. ראיות לזיהוי הנאשם

שערי ישר, שער ג, פרק ב

ו. ראיות בדבר אמדן דעת האדם

שו"ת מהרי"ק, שורש קכט

שו"ת עזרת כהן, סימן כט

3. מלקות ועונשי מאסר - בגדר "דיני נפשות"?

תלמוד בבלי, סנהדרין, דף י, עמוד א

רש"י, שם

תוספות, שם

שו"ת מהרי"ק, שורש קכט

שו"ת עזרת כהן, סימן כט

שו"ת עזרת כהן, סימן מא

ראי"ה קוק, באר אליהו, חושן משפט, סימן ב, סעיף א, עמ' כ

מנחת אשר, שמות, סימן מד, אות א

4. צורך שעה והצלת עשוק מיד עושקו

תלמוד בבלי, יבמות, דף צ, עמוד ב

רש"י שם

רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכות ד-ה

רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ד, הלכות ח-ט

שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן שיא

שו"ת הריב"ש, סימן רנא

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ב, סעיף א

חקיקה ופסיקה ישראלית

פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, סעיפים 1, 53

53. משקלה של עדות

ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט.

ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653

השופטת ד' דורנר

8. כידוע, מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי אינה ודאות מוחלטת, אלא שכנוע מעל ספק סביר. ספק סביר ייווצר כאשר ההסתברות לחפות, העולה מן הראיות, היא ממשית ואינה אך בגדר אפשרות רחוקה תיאורטית...

מקום שהראיות להוכחת האשמה הן ישירות, הספק הסביר הוא פרי ממצאי מהימנות, המבוססים, כידוע, לא רק על שיקולים שבהיגיון אלא גם על ההתרשמות מן העדים. מנגד, המסקנה המרשיעה על-יסוד ראיות נסיבתיות אינה מבוססת בדרך-כלל על אינטואיציה שיפוטית אלא על שיטות הסתברות, באמצעותן ניתן להגיע למסקנה השוללת ספק סביר. ראו רון שפירא, "המודל ההסתברותי של דיני הראיות: חלק ב - הלוגיקה ההכרתית", עיוני משפט כ (תשנ"ו) 141.

9. המדויקת מבין שיטות ההסתברות, היא שיטת ההסתברות המתמטית, שעל-פיה נמדדת שכיחותן של הראיות הנסיבתיות, שהן העובדות המוכחות במשותף עם העובדה המפלילה הטעונה הוכחה, כך שניתן לקבוע מספרית את שיעור אי-הוודאות. שיטה זו אינה מתייחסת לנאשם האינדיבידואלי, אלא מבוססת על סטטיסטיקה. נעשה בה שימוש בעניינים טכניים, שבהם קיימים נתונים סטטיסטיים ברי-מדידה, כגון זיהוי על-פי טביעת-אצבעות ולאחרונה זיהוי הפרופיל הגנטי על-ידי בדיקות דנ"א. כיוון ששיטה זו מבוססת על נתונים סטטיסטיים בלבד, נדרשת רמה כמעט מוחלטת של הסתברות... לתוצאה המצביעה על רמת הסתברות הפחותה מן הנדרש אין ערך ראייתי, ואין היא יכולה לשמש אפילו כראיה תומכת...

10. באין נתונים סטיסטיים המאפשרים להגיע למסקנה מדויקת, פונה בית-המשפט למודל האינדוקטיבי, שיסודו בעקרונות לוגיים, המבוססים על נסיון החיים והשכל הישר. בשיטה זו, להבדילה משיטת ההסתברות המתמטית, ניתן להגיע למסקנה מרשיעה על-ידי צירוף מספר ראיות נסיבתיות הנוגעות לנאשם האינדיבידואלי.

המודל האינדוקטיבי בנוי על שלילת הסברים המתיישבים עם חפותו של הנאשם. כלומר, כנגד הראיות המצביעות על אשמת הנאשם, על בית-המשפט לשקול את הסברו והסברים היפוטתיים סבירים אחרים. באם האפשרות להסיק ממארג הראיות את דבר קיומן של עובדות הסותרות את אשמת הנאשם אינה מציאותית, ולעומת זאת המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת מן הראיות, בהתחשב במשקלן, הינה קיום עובדות שיש בהן אשמת הנאשם - הרי שמכלול ראיות זה מספיק להוכחת האשמה מעבר לספק סביר....

על-פי המודל האינדוקטיבי נפסק בעבר, כי יציאת נאשמים בחברת הקורבן למקום פלוני וחזרתם בלעדיו, והעובדה שמאז לא נראה הקורבן ולא הגיע שמץ של ידיעה ממנו, דיים לבסס הרשעה בעבירה של רצח... כי פגישה בין המערער לבין המנוחה במפעל בו עבד, העובדה שמאז אותה פגישה, שלמחרתה התברר כי נרצחה במפעל איש לא ראה אותה, ושלילת אפשרות סבירה כי נרצחה על-ידי אחר, מובילים למסקנה כי המערער הוא זה שרצח את המנוחה... וכי פגישה בין המערערים לבין המנוח במשרדו, העובדה שלא נראה בחיים מאז אותה פגישה שלמחרתה התגלה כי נרצח, ושלילת תרחישים סבירים על הירצחו על-ידי אחרים, מצביעים כי המערערים רצחו את המנוח...

הגם שמטבע הדברים המודל האינדוקטיבי מדויק פחות מן המודל המתמטי, הרי שהיות שהוא מופעל על-יסוד ראיות נסיבתיות שמהימנותן אינה מוטלת בספק, היסקים על-פיו בדרך-כלל מדויקים יותר מממצאים המבוססים על הערכת מהימנות שיש בה מימד סובייקטיבי.

ע"פ 9724/02 מוראד אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 71

השופט י' טירקל:

1. יפה לו לשופט שיהיה עליו מורא הדין, שמא ירשיע את הזכאי ושמא יזכה את החייב, שמא יטול מזה ויתן לזה שלא כדין. וגדול מורא זה ותלוי מעל ראשו כחרב בבואו להרשיע על פי ראיות נסיבתיות; ועוד יותר גדול המורא בבואו להרשיע על פי "ראיה מדעית", ובמיוחד על פי תוצאה של בדיקת דנ"א, המוצגת לפני בית המשפט בעדות מומחים. תוצאה של בדיקה כזאת אינה כתוצאה של בדיקות זיהוי על ידי השוואת טביעות אצבע, טביעות נעל, טביעות נוקר של כלי יריה על תרמיל כדור וכיוצא באלה. הבדיקות האחרונות יכול השופט לראותן בעיניו שלו ולבקר את חוות דעתם של המומחים ואילו בבדיקת דנ"א אין לו אלא לסמוך על חוות הדעת של המומחים. המורא מפני הרשעה על פי ראיות נסיבתיות - שהיא בגדר "אומדן" ו"דמיון" של השופט - עולה מדבריו הידועים של אדוננו הרמב"ם בספר המצוות..., לא תעשה, רץ...

3. מאלף לציין כי במקורות המשפט העברי בני זמננו נדונה בדיקת דנ"א כאמצעי זיהוי... לא מכבר התפרסם פסק הלכה של הרב משה קליין... הסוקר את פסיקתם של פוסקי הדור האחרון שענינה חידוש מדעי זה (בית הוראה בראשות הר"ש ואזנר, "זיהוי הלכתי על פי בדיקת DNA" תחומין כא (תשס"א) 121)... וראו גם א' וולף ור' גפני ""ועד אין בה והיא לא נתפשה" - ראיות מדעיות בהליך השיפוטי" דף פרשת השבוע - פרשת נשא, תשס"ב, גליון מס' 75, הוצאת משרד המשפטים - המחלקה למשפט עברי). לפי דעתו של הרב קליין "בדיקת דנ"א - אף שלפי הסטטיסטיקה הינה בירור גמור, מכל מקום מבחינה הלכתית אין לדון בו ממש כודאי, אלא יש לדון האם הוא... בגדר סימן מובהק או סימן בינוני או גרוע".

מקרא

במדבר לה, ל

כָּל מַכֵּה נֶפֶשׁ לְפִי עֵדִים יִרְצַח אֶת הָרֹצֵחַ וְעֵד אֶחָד לֹא יַעֲנֶה בְנֶפֶשׁ לָמוּת:

דברים יז, ו

עַל פִּי שְׁנַיִם עֵדִים אוֹ שְׁלֹשָׁה עֵדִים יוּמַת הַמֵּת לֹא יוּמַת עַל פִּי עֵד אֶחָד:

דברים יט, טו

לֹא יָקוּם עֵד אֶחָד בְּאִישׁ לְכָל עָוֹן וּלְכָל חַטָּאת בְּכָל חֵטְא אֲשֶׁר יֶחֱטָא עַל פִּי שְׁנֵי עֵדִים אוֹ עַל פִּי שְׁלֹשָׁה עֵדִים יָקוּם דָּבָר:

מלכים א, פרק ג, פסוקים טז-כח

(טז) אָז תָּבֹאנָה שְׁתַּיִם נָשִׁים זֹנוֹת אֶל הַמֶּלֶךְ וַתַּעֲמֹדְנָה לְפָנָיו:

(יז) וַתֹּאמֶר הָאִשָּׁה הָאַחַת בִּי אֲדֹנִי אֲנִי וְהָאִשָּׁה הַזֹּאת יֹשְׁבֹת בְּבַיִת אֶחָד וָאֵלֵד עִמָּהּ בַּבָּיִת:

(יח) וַיְהִי בַּיּוֹם הַשְּׁלִישִׁי לְלִדְתִּי וַתֵּלֶד גַּם הָאִשָּׁה הַזֹּאת וַאֲנַחְנוּ יַחְדָּו אֵין זָר אִתָּנוּ בַּבַּיִת זוּלָתִי שְׁתַּיִם אֲנַחְנוּ בַּבָּיִת:

(יט) וַיָּמָת בֶּן הָאִשָּׁה הַזֹּאת לָיְלָה אֲשֶׁר שָׁכְבָה עָלָיו:

(כ) וַתָּקָם בְּתוֹךְ הַלַּיְלָה וַתִּקַּח אֶת בְּנִי מֵאֶצְלִי וַאֲמָתְךָ יְשֵׁנָה וַתַּשְׁכִּיבֵהוּ בְּחֵיקָהּ וְאֶת בְּנָהּ הַמֵּת הִשְׁכִּיבָה בְחֵיקִי:

(כא) וָאָקֻם בַּבֹּקֶר לְהֵינִיק אֶת בְּנִי וְהִנֵּה מֵת וָאֶתְבּוֹנֵן אֵלָיו בַּבֹּקֶר וְהִנֵּה לֹא הָיָה בְנִי אֲשֶׁר יָלָדְתִּי:

(כב) וַתֹּאמֶר הָאִשָּׁה הָאַחֶרֶת לֹא כִי בְּנִי הַחַי וּבְנֵךְ הַמֵּת וְזֹאת אֹמֶרֶת לֹא כִי בְּנֵךְ הַמֵּת וּבְנִי הֶחָי וַתְּדַבֵּרְנָה לִפְנֵי הַמֶּלֶךְ:

(כג) וַיֹּאמֶר הַמֶּלֶךְ זֹאת אֹמֶרֶת זֶה בְּנִי הַחַי וּבְנֵךְ הַמֵּת וְזֹאת אֹמֶרֶת לֹא כִי בְּנֵךְ הַמֵּת וּבְנִי הֶחָי:

(כד) וַיֹּאמֶר הַמֶּלֶךְ קְחוּ לִי חָרֶב וַיָּבִאוּ הַחֶרֶב לִפְנֵי הַמֶּלֶךְ:

(כה) וַיֹּאמֶר הַמֶּלֶךְ גִּזְרוּ אֶת הַיֶּלֶד הַחַי לִשְׁנָיִם וּתְנוּ אֶת הַחֲצִי לְאַחַת וְאֶת הַחֲצִי לְאֶחָת:

(כו) וַתֹּאמֶר הָאִשָּׁה אֲשֶׁר בְּנָהּ הַחַי אֶל הַמֶּלֶךְ כִּי נִכְמְרוּ רַחֲמֶיהָ עַל בְּנָהּ וַתֹּאמֶר בִּי אֲדֹנִי תְּנוּ לָהּ אֶת הַיָּלוּד הַחַי וְהָמֵת אַל תְּמִיתֻהוּ וְזֹאת אֹמֶרֶת גַּם לִי גַם לָךְ לֹא יִהְיֶה גְּזֹרוּ:

(כז) וַיַּעַן הַמֶּלֶךְ וַיֹּאמֶר תְּנוּ לָהּ אֶת הַיָּלוּד הַחַי וְהָמֵת לֹא תְמִיתֻהוּ הִיא אִמּוֹ:

(כח) וַיִּשְׁמְעוּ כָל יִשְׂרָאֵל אֶת הַמִּשְׁפָּט אֲשֶׁר שָׁפַט הַמֶּלֶךְ וַיִּרְאוּ מִפְּנֵי הַמֶּלֶךְ כִּי רָאוּ כִּי חָכְמַת אֱלֹהִים בְּקִרְבּוֹ לַעֲשׂוֹת מִשְׁפָּט:

1. סוגיות התלמוד

א. "שמא תאמרו מאומד"

משנה, סנהדרין, פרק ד, משנה ה

כיצד מאיימין את העדים על עדי נפשות? היו מכניסין אותן ומאיימין עליהן: שמא תאמרו מאומד ומשמועה, עד מפי עד, ומפי אדם נאמן שמענו, או שמא אי אתם יודעין שסופנו לבדוק אתכם בדרישה ובחקירה.

רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ, הלכה א

אין בית דין עונשין באומד הדעת אלא על פי עדים בראיה ברורה, אפילו ראוהו העדים רודף אחר חבירו והתרו בו והעלימו עיניהם או שנכנסו אחריו לחורבה ונכנסו אחריו ומצאוהו הרוג ומפרפר והסייף מנטף דם ביד ההורג, הואיל ולא ראוהו בעת שהכהו אין בית דין הורגין בעדות זו ועל זה וכיוצא בו נאמר ונקי וצדיק אל תהרוג.

רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכות א-ב

הלכה א. יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן, אף על פי שאין שם ראיה ברורה, ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא שהוא דן כפי מה שיודע...

וכן כל כיוצא בזה, שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיראה לו שהוא דין האמת. אם כן, למה הצריכה תורה שני עדים? שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים, ידון על פי עדותן אע"פ שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר.

הלכה ב. כל אלו הדברים הן עיקר הדין. אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים, ואפילו היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה, הסכימו רוב בתי דיני ישראל... ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו, כדי שלא יאמר כל הדיוט: "לבי מאמין לדברי זה ודעתי סומכת על זה".

רמב"ם, הלכות גירושין, פרק יג, הלכה כט

אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או גוי המשיח לפי תומו ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דרישה וחקירה כמו שבארנו, שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בריו אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה. אבל דבר שאפשר לעמוד על בריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני, לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר, לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות.

ספר המצוות לרמב"ם, מצוות לא תעשה, רצ

והמצוה הר"צ היא שהזהירנו שלא לחתוך הגדרים באומד הדעת החזק ואפילו היה קרוב אל האמת. כמו שיהיה אדם ירדפהו שונאו להרגו ולהנצל ממנו יכנס בבית אחד ויכנס הרודף ההוא אחריו ונכנס אנחנו אחריהם ונמצא הנרדף הרוג והוא מפרפר ושונאו שהיה רודפו עומד עליו והסכין בידו ושניהם מנטפין דם. הנה זה הרודף לא יהרגוהו הסנהדרין על צד חתוך הגדר אחר שאין שם עדים מעידים שראו ההריגה. ובאה האזהרה בתורת האמת מהרוג זה והוא אמרו יתעלה (משפטי' כג) ונקי וצדיק אל תהרוג כי לא אצדיק רשע...

ולא תרחיק זה ולא תפלא מזה הדין. כי הדברים האפשריים מהם קרובי האפשרות מאד ומהם רחוקי האפשרות ומהם אמצעיים בין זה לזה. ולאפשר רוחב גדול מאד. ואילו התירה התורה לחתוך דיני נפשות באפשר הקרוב מאד שאפשר שיהיה קרוב מן המחוייב המציאות כגון זה שהמשלנו היינו חותכים הגדר במה שהוא רחוק מזה מעט ובמה שהוא יותר רחוק גם כן עד שיחתכו הגדרים וימיתו האנשים פעמים במעט אומד לפי דמיון הדיין ומחשבתו. ולכן סגר יתעלה את הפתח הזה ואמר שלא ייחתך גדר העונש אלא כשיהיו העדים מעידים שהם ידעו בודאי שזה עשה המעשה ההוא באמת בלא ספק ובלא דמיון כלל. וכאשר לא נחתוך הגדרים בדמיון החזק מאד הנה תכלית מה שיהיה שנפטור החוטא וכאשר חתכנו הגדרים בדמיון ובאומד הנה פעמים נהרוג נקי יום אחד. ולזכות אלף חוטאים יותר טוב ונכסף מהרוג זכאי אחד יום אחד.

שו"ת הרא"ש, כלל קז, סימן ו

רבנו אשר בר' יחיאל, מגדולי חכמי אשכנז שעבר לספרד. נפטר בשנת ד' אלפים פ"ח (1328).

...עוד שאלוהו הדיינים, לרבי ישראל, שיאמר בפני מי פרע המעות אלו הנזכרים; והשיב רבי ישראל שאינו חייב להשיב על זה, שאין רגילות למי שפורע שטרו שיפרענו בפני בני אדם.

עוד שאלוהו, שיאמר להם אם פרע לר' שלמה זה המעות הנזכרים בסתר, בינו לבינו, או בפני שום אדם, או באיזה ענין; והשיב רבי ישראל ואמר, שאינו חייב להשיב על זה...

הנה אני רואה, שהדיינים חקרו ודרשו היטב, כדי שיברר רבי ישראל תשובותיו, כי היה תימא בעיניהם, איך פרעון גדול כזה יעשה במסתרים בקוצר זמן? וכוונו שיברר ר' ישראל דבריו, ודרשו ושאלו בכמה דברים שהיה ראוי שישיב רבי ישראל על כל שאלה ושאלה, כדי שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו, והוא הסתיר במחשך מעשיו ודבריו, ולא רצה להשיב על שאלותם, פן יתפס בדבריו ויתברר השקר, ומן הדין היה לו להשיב על כל חקירות ודרישות שעשו...

וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר, ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו, ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו, ויחייבנו מאומד הדעת, אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפירוש. מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו, שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו, אומדנא דמוכח הוא, ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה, ואין זה נקרא דברים שבלב, מאחר שהיא סברא מוכחת. כההיא דפרק חזקת הבתים (נח.)... אלמא, כל דינא דלא איפשר לברורי, לא אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו, אלא ידון הדיין לפי מה שעיניו רואות, אומד דעתו בסברא מועטת, שנראה לו שאותו שהיה בנו היתה יראתו תקועה בלבו וחלק כבוד לאביו, ונתן לו כל הנכסים. כל שכן בנדון זה, שיש כמה ידים מוכיחות שלא פרע זה, כאשר אבאר.

ועוד, דדין זה היה יכול להתברר אלו היה רוצה להשיב על שאלות הדיין, ומאחר שאינו רוצה להשיב, כדי שלא יתברר הדבר, הרי הוא כמודה במקצת שקרו, וראוי לדונו באומדנא דמוכח. כיון דחזינא, דדבר שאין יכול להתברר כלל דן אותו ר' בנאה באומדנא דמוכח, כל שכן בנדון זה, שהרמאי מונע ההתבררות והעדרת האמת, שראוי לדונו לפי אומד דעתו. והחכם רבי בנאה למד דין זה מאב החכמים, במעשה שבא לפניו על שתים נשים זונות, שדן אותן באומד הדעת, שנראה לו שרחמי האם נכמרו על בנה, ונתן לה הילד החי; והופיעה רוח הקדש בבית דינו של שלמה עליו השלום ואמרה כי היא אמו...

וכן יש דינין בגמרא דאמרינן שודא דדייני... והיינו טעמא, דכיון שבא הדין לפני הדיין והוא אינו יכול לברר הדבר, אינו רשאי למשוך ידו מן הדין ויריבו הבעלי דינין זה עם זה. וכתיב: "אמת ומשפט שלום" וכו', כי על ידי המשפט יש שלום בעולם, ולכך נתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה אף בלא טעם וראיה, כדי לתת שלום בעולם...

כל זה סברתי והארכתי, להודיע שאין כח ורשות להוציא את הדין חלוק מתחת ידו, שצריך לגמור ולהשלים את הדין כדי להטיל שלום בעולם. ולכך נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו, במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדיות, פעמים באומד הדעת, ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת, ופעמים על דרך פשרה.

ב. "סייף בידו ודמו מטפטף, והרוג מפרפר"

תלמוד בבלי, סנהדרין, דף לז, עמוד ב

גמרא. תנו רבנן: כיצד מאומד? אומר להן: שמא כך ראיתם: שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתם אחריו, ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף, והרוג מפרפר. אם כך ראיתם - לא ראיתם כלום.

תניא, אמר רבי שמעון בן שטח: אראה בנחמה אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתי אחריו, וראיתי סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר, ואמרתי לו: רשע, מי הרגו לזה? או אני או אתה. אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה (דברים יז, ו) "על פי שנים עדים יומת המת" - היודע מחשבות יפרע מאותו האיש שהרג את חבירו. אמרו: לא זזו משם עד שבא נחש והכישו, ומת.

ג. "גמל האוחר בין הגמלים"

תלמוד בבלי, סנהדרין, דף לז, עמוד ב

בדיני נפשות הוא דלא אמדינן, הא בדיני ממונות - אמדינן, כמאן - כרבי אחא. דתניא, רבי אחא אומר: גמל האוחר בין הגמלים, ונמצא גמל הרוג בצידו - בידוע שזה הרגו.

וליטעמיך, עד מפי עד דקתני, בדיני נפשות הוא דלא אמרינן, הא בדיני ממונות אמרינן? והתנן: אם אמר הוא אמר לי שאני חייב לו, איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו - לא אמר כלום, עד שיאמר בפנינו הודה לו שהוא חייב לו מאתים זוז. אלמא: אף על גב דפסילי בדיני ממונות - אמרינן להו בדיני נפשות, הכא נמי - אף על גב דפסילי בדיני ממונות אמרינן להו בדיני נפשות.

רש"י, שם

הא בדיני ממונות אמדינן - עדות מאומד מדתנן ליה גבי איום עידי נפשות ולא תנן ליה גבי איום עידי ממונות בפרק דיני ממונות (סנהדרין כט, א) דאמרינן להו סהדי שקרי אאוגרייהו זילי.

האוחר - נושך, שמעתי. ולי נראה כשהגמל הזכר מזדווג עם הנקבה קרי ליה אוחר דאמר בבכורות (ח, ב) גמל אחור כנגד אחור.

שזה הורגו - שדרך סוסים מזויינים להכות סוסים שבצידו והיינו מאומד.

וליטעמיך עד מפי עד - דתנן הכא ולא תנא לה אאיום בעידי ממון הכי נמי כו'.

הוא אמר לנו - המחוייב אמר לנו שאני חייב לו אבל לא בפני התובע אמר לנו כן לא הויא הודאה.

איש פלוני אמר לנו - שזה חייב לזה שהוא ראה בהלואה היינו עד מפי עד.

הודה לו - שניהם היו שם.

אמרינן ליה בדיני נפשות - להרבות הדברים, ולפרש לאיים, ובדיני ממונות לא איכפת לן לאיים עליהם כל כך.

רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה יד

שור שהיה רועה על גב הנהר ונמצא שור הרוג בצדו, אף על פי שזה מנוגח וזה מועד ליגח זה מנושך וזה מועד לישך אין אומרין בידוע שזה נשכו וזה נגחו. אפילו גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו, אין אומרין בידוע שזה הרגו עד שיראוהו עדים כשרים.

ד. "במקום שאינו יכול לחבל בעצמו"

משנה, שבועות, פרק ז, משנה א

כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין, ואלו נשבעין ונוטלין: השכיר והנגזל והנחבל.

תלמוד בבלי, שבועות, דף מו, עמוד ב

נחבל כיצד? אמר רב יהודה אמר שמואל: לא שנו אלא במקום שיכול לחבל בעצמו, אבל במקום שאינו יכול לחבל בעצמו נוטל שלא בשבועה. וניחוש דלמא בכותל נתחכך! תני רבי חייא: שעלתה לו נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו. ודלמא אחר עביד ליה! דליכא אחר.

רש"י, שם

לא שנו - דצריך שבועה.

תני ר' חייא - במתניתיה הכי: היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו שלם ויצא חבול, כגון שעלתה נשיכה בגבו, ובין אצילי ידיו, נוטל שלא בשבועה, דנשיכת שינים לאו חיכוך כותל הוא.

רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ה, הלכה ה

במה דברים אמורים? בשהיתה המכה במקום שאפשר לו להכותה לעצמו או שהיה עמהם שלישי שאפשר שזה הנחבל אמר לו לחבול בו ולהתרעם על אחר. אבל אם אין עמהם אחר, והיתה המכה במקום שאינו יכול לעשותה בעצמו, כגון שהיתה נשיכה בין כתפיו וכיוצא בזה הרי זה נוטל בלא שבועה.

ה. "במנאפים - משיראו כמנאפים"

משנה, מכות, פרק א, משנה י

סנהדרין ההורגת אחד בשבוע נקראת חובלנית רבי אליעזר בן עזריה אומר אחד לשבעים שנה רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם רבן שמעון בן גמליאל אומר אף הן מרבין שופכי דמים בישראל.

תלמוד בבלי, מכות, דף ז, עמוד א

רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים: אילו היינו וכו'. היכי הוו עבדי?

רבי יוחנן ורבי אלעזר דאמרי תרוייהו: ראיתם טריפה הרג? שלם הרג?

אמר רב אשי: אם תמצא לומר שלם הוה, דלמא במקום סייף נקב הוה.

בבועל את הערוה היכי הוו עבדי?

אביי ורבא דאמרי תרוייהו: ראיתם כמכחול בשפופרת?

ורבנן היכי דיינו? כשמואל, דאמר שמואל: במנאפים, משיראו כמנאפים.

רש"י, שם

אם תמצא לומר שלם הרג - שיאמרו: בדקנוהו לאחר מיתתו מכל שמונה עשרה טריפות.

ראיתם כמכחול בשפופרת - ואין עדים מסתכלין בכך. שפופרת - קנה חלול שנותנין בו כחול לכחול עינים. מכחול הוא קיסם דק, שבו נוטלין הצבע מתוך הקנה.

ורבנן - דמחייבי מיתה על הערוה, היכי דייני? באיזו עדות הם הורגים, הואיל ולאו הכי בדקי?

משיראו כמנאפים - משינהגו ענין ניאוף, ששוכבין בקירוב בשר ונוהגים כדרך תשמיש.

רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק א, הלכה יט

אין העדים נזקקין לראות המנאפים שהערו זה בזה והכניס כמכחול בשפופרת, אלא משיראו אותן דבוקין זה עם זה כדרך כל הבועלין הרי אלו נהרגין בראיה זו, ואין אומרים שמא לא הערה, מפני שחזקת צורה זו שהערה.

ו. רוב וחזקה

1. "דילמא במקום סייף נקב הוה"

תלמוד בבלי, מכות, דף ז, עמוד א

רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים: אילו היינו וכו'. היכי הוו עבדי?

רבי יוחנן ורבי אלעזר דאמרי תרוייהו: ראיתם טריפה הרג? שלם הרג?

אמר רב אשי: אם תמצא לומר שלם הוה, דלמא במקום סייף נקב הוה.

רש"י, שם

אם תמצא לומר שלם הרג - שיאמרו בדקנוהו לאחר מיתתו מכל שמונה עשרה טריפות.

רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ב, הלכה ח

ההורג את הטריפה, אע"פ שאוכל ושותה ומהלך בשוק, הרי זה פטור מדיני אדם. וכל אדם בחזקת שלם הוא, וההורגו נהרג, עד שיוודע בודאי שזה טריפה, ויאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה באדם, ובה ימות אם לא ימיתנו דבר אחר.

כסף משנה, שם

ר' יוסף קארו, ספרד, רמ"ח (1488) - של"ה (1575). ראש חכמי צפת וגדול הפוסקים האחרונים. מחבר ה'שולחן ערוך' ו'בית יוסף' על הטור.

ומה שכתב: "וכל אדם בחזקת שלם וההורגו נהרג וכו'" - נראה שלמד כן מדתנן בסוף פרק קמא דמכות (דף ז): ר"ט ור"ע אומרים אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם. ומפרש בגמרא, דהוו שיילי לעדים: ראיתם טריפה הרג או שלם. ומשמע דלית הלכתא כוותייהו, דמסיים בה: ר"ג אומר, אף הם מרבים שופכי דמים בישראל.

2. "רוב בעילות - אחר הבעל"

תלמוד בבלי, חולין, דף יא, עמודים א-ב

מנא הא מילתא דאמור רבנן זיל בתר רובא? מנלן? דכתיב (שמות כג, ב) "אחרי רבים להטות"! רובא דאיתא קמן, כגון ט' חנויות וסנהדרין - לא קא מיבעיא לן; כי קא מיבעיא לן - רובא דליתיה קמן, כגון קטן וקטנה, מנלן?...

רב מרי אמר: אתיא ממכה אביו ואמו, דאמר רחמנא: קטליה, וליחוש דלמא לאו אביו הוא! אלא לאו משום דאמרינן זיל בתר רובא, ורוב בעילות אחר הבעל. ממאי? דלמא כגון שהיו אביו ואמו חבושים בבית האסורין! אפילו הכי אין אפוטרופוס לעריות.

רב כהנא אמר: אתיא מהורג את הנפש, דאמר רחמנא: קטליה, וליחוש דלמא טרפה הוה! אלא לאו משום דאמרינן זיל בתר רובא; וכי תימא דבדקינן ליה, הא קא מינוול; וכי תימא משום איבוד נשמה דהאי נינווליה, וניחוש שמא במקום סייף נקב הוה.

רש"י, שם

מנא הא מילתא - איידי דאיירי ב"מנא הא מילתא דחזקה", נקט נמי הא. מנלן - בתמיה.

תשע חנויות - כולן מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבלה, ונמצא בשר בארץ, הלך אחר הרוב, דהא קמן חזינא דרובא דהיתירא.

וסנהדרין - דתנן (סנהדרין דף מ): י"ב מזכין וי"א מחייבין - זכאי...

קטליה - הורגהו.

בבית האסורין - שם עיברתו אמו, ואין לחוש שמא בא עליה אחר, ששניהן לבדם היו עד הוכר העובר.

טרפה הוה - ההרוג, ואין זה ראוי ליהרג, דגברא קטילא קטיל.

וכי תימא משום איבוד נשמה - דהאי רוצח, דלא לימות, משום דבעינן "ושפטו העדה... והצילו העדה".

נינווליה - להאי נהרג, ואי לאו משתכח טרפה, ייהרג רוצח זה.

ואמאי - ליחוש במקום סייף שהרגו בה, נקב היה תחלה, וטרפה הוא, וגברא קטילא קטיל.

תלמוד ירושלמי, מסכת קידושין, פרק ד, הלכה ח

ומניין שהורגין על החזקות? רבי שמואל בריה דר' יוסי בי ר' בון אמר: כתיב "ומכה אביו ואמו מות יומת". וכי דבר בריא הוא שזה הוא אביו? והלא חזקה היא שהוא אביו, ואת אמר הורגין; אף הכא הורגין.

תלמוד בבלי, קידושין, דף פ, עמוד א

ואזדא רבי יוחנן לטעמיה, דאמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן: מלקין על החזקות, סוקלין ושורפין על החזקות, ואין שורפין תרומה על החזקות... סוקלין ושורפין על החזקות - כדרבה בר רב הונא, דאמר רבה בר רב הונא: איש ואשה, תינוק ותינוקת, שהגדילו בתוך הבית - נסקלין זה על זה ונשרפין זה על זה.

אמר ר' שמעון בן פזי אמר רבי יהושע בן לוי משום בר קפרא: מעשה באשה שבאת לירושלים ותינוק מורכב לה על כתיפה, והגדילתו ובא עליה, והביאום לבית דין וסקלום, לא מפני שבנה ודאי, אלא מפני שכרוך אחריה.

רש"י, שם

ואזדא רבי יוחנן לטעמיה - דאמר סמכינן אחזקה, שהוחזקו ליכרך אצלה בחזקת שהיא אמו אפילו לענין דיני נפשות, ליסקל ולישרף זה על זה, כדלקמן, וכ"ש ליוחסין להכשר כהונה.

שורפים וסוקלין כו' - כדמפרש להו ואזיל.

נסקלין זה על זה - אם בא הבן על האשה, נסקל הבן עליה משום בא על אמו, והיא עליו.

ונשרפין זה על זה - אם בא האיש על הבת, דבתו בשריפה.

ותינוק מורכב על כתיפה והגדילתו - בחזקת בנה.

רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק טז, הלכה ו

אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק.

כיצד? אמר עד אחד: חלב כליות הוא זה, כלאי הכרם הם פירות אלו, גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו - הרי זה לוקה, אף על פי שעיקר האיסור בעד אחד.

ז. טביעות עין וסימנים

תלמוד בבלי, חולין, דף צה, עמוד ב - דף צו, עמוד א

אמר רבא: מרישא הוה אמינא - סימנא עדיף מטביעות עינא, דהא מהדרינן אבידתא בסימנא, ולא מהדרינן בטביעות עינא, השתא דשמעתינהו להני שמעתתא, אמינא: טביעות עינא עדיפא, דאי לא תימא הכי, היאך סומא מותר באשתו? ובני אדם איך מותרין בנשותיהן בלילה? אלא - בטביעות עינא דקלא, הכא נמי - בטביעות עינא.

אמר רב יצחק בריה דרב משרשיא: תדע, דאילו אתו בתרי, ואמרי: פלניא דהאי סימניה והאי סימניה, קטל נפשא - לא קטלינן ליה, ואילו אמרי: אית לן טביעות עינא בגויה - קטלינן ליה.

אמר רב אשי: תדע, דאילו א"ל איניש לשלוחיה: קרייה לפלניא, דהאי סימניה והאי סימניה - ספק ידע ליה ספק לא ידע ליה, ואילו אית ליה טביעות עינא בגויה, כי חזי ליה - ידע ליה.

רש"י, שם

דהא מהדרינן אבידתא - לכל אדם בסימנין, ולא מהדרינן אבידתא בטביעות עינא אלא לצורבא מרבנן, באלו מציאות (ב"מ דף כג:).

להני שמעתתא - דשרי איסור בטביעות עינא.

בטביעות עינא דקלא - שנתן דעתו להכירה בקול, ומאבידה לא ילפינן דהתם משום חימוד הממון חיישינן דלמא משקר דאמר מר (מכות דף כג:) גזל ועריות נפשו של אדם מתאוה להם ומחמדתן.

תדע - דטביעות עינא עדיפא.

פלניא דהכי סימניה - פלוני הרג את הנפש ואין אנו מכירין בו מעולם אלא סימנין כך וכך היו בגופו ובכליו של הורג.

טביעות עינא אית לן בגויה - ומכירין אנו בו.

ואילו אית ליה - לשליח.

טביעות עינא בגויה - שמכירו.

2. הרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות - אימתי?

א. ראָייה ודאית - בגדר ידיעה וראִייה

תוספות, מסכת סנהדרין, דף לז, עמוד ב

כמאן כר' אחא - משמע דרבי אחא לית ליה אומד בדיני נפשות. ותימה, דבפרק שבועת העדות (שבועות דף לד.) משמע דאית ליה, גבי שבועת העדות, דאינו חייב אלא בתביעת ממון, ודריש ר' יוסי הגלילי מדכתיב "או ידע" - בעדות המתקיים בידיעה בלא ראייה, אמר רב פפא, לימא ר' יוסי הגלילי לית ליה דרבי אחא, דאי אית ליה, בדיני נפשות משכחת לה כר' שמעון בן שטח? ויש לומר, דלמסקנא דהכא, דמשני מתניתין אפילו כרבנן, אין צריך לאוקמי דרב אחא בדיני ממונות דווקא. מיהו בדוחק יש למצוא דלחייב רבי אחא בההיא דר' שמעון בן שטח, דמנא ידעו עדים שהרגו בתוך כדי דיבור של התראה, כיון שלא ראו אלא מאומד? ואי איירי בחבר, ניחא, וכר' יוסי דאמר לא בעי התראה (לעיל ח:).

תוספות, מסכת שבועות, דף לד, עמוד א

...אבל עוד תימה: דמשמע משום דאית ליה בדיני ממונות, אית ליה נמי בדיני נפשות, וא"כ אפילו לית ליה דר' אחא, משכחת לה אומדנא בדיני נפשות לכולי עלמא, כמו שעלתה לו נשיכה על ראשו וניקב קרום של מוח, דאפילו רבנן מודו בהאי אומדנא, כדמוכח בפרק כל הנשבעין לקמן (דף מו:), כגון שעלתה לו נשיכה על גבו ובין אצילי ידיו? ויש לומר, דהוה מצי למימר "ולטעמיך".

יד רמה, מסכת סנהדרין, דף לז, עמוד ב

ר' מאיר הלוי אבולעפיה, בורגוס, ד"א תתק"ל (1170) - טולידו, ה"א ד' (1244). מגדולי חכמי ספרד.

ודייקינן ממתני' מדקתני מאומד גבי איום בדיני נפשות ואלו גבי איום דדיני ממונות לא קתני ש"מ מאומד בדיני נפשות הוא דלא אמרינן בידוע שזה הרגו הא בדיני ממונות אמרי' דעדות מאומד בדיני ממונות עדות מעלייתא היא. ויש לפרש מדטרחינן ואמרינן להו בדיני נפשות ש"מ בדיני ממונות כי האי גוונא כשר דכי צריכינן למישילינהו בדיני נפשות מידי [דכשר] בדיני ממונות ופסול בדיני נפשות דאיכא למימר הני מידע ידעי דכי האי גוונא כשר בדיני ממונות וסברי כי היכי דכשר בדיני ממונות כשר בדיני נפשות אבל מידי דפסול בדיני ממונות וכיון דידעי דפסיל בדיני ממונות (ליכא) [למה] למימר להו דרובא דאינשי ידעי מידי דפסיל בדיני ממונות וכיון דידעי דפסיל בדיני ממונות ליכא למימר דסלקא דעתייהו דכשר בדיני נפשות. והאי פירושא דידן דייק טפי ומסתבר מההוא קמא מדמסקינן בה אלא אף על גב דפסילי בדיני ממונות אמרי' להו בדיני נפשות דמשמע דהא קמ"ל דלא אמרינן כיון דידיעה מילתא דפסילי בדיני ממונות לא צריכינן למימר להו בדיני נפשות אלא אפי' הכי רמינן עלייהו. והכי נמי מסתברא דאי ס"ד דכי קא דייק משום דתני לה גבי דיני נפשות ולא קתני לה גבי דיני ממונות אי הכי סיפא כי פריך הכי הוה ליה לפרוכי אלא אף על גב דפסילי בדיני ממונות לא אמרי' להו אלא בדיני נפשות ומדלא פריך הכי ש"מ כדפרשינן. ורבינו חננאל ז"ל משמע דדייק לה מדאמרינן להו או שמא אי אתם יודעים שסופנו לבדוק אתכם בדרישה ובחקירה. ולא מסתבר דהא דיני ממונות נמי איתינהו בדרישה ובחקירה בהנהו אנפי דמפרש בריש פירקין. גמל האוחר בין הגמלים יש אומ' נושך ואית דגרסי אוחר בחי"ת שהגמל הזכר המזדווג עם הנקבה קרי ליה אוחר כדאמרי' בפ"ק דבכורות גמל אחור כנגד אחור ודרך הגמל להתקנ[א]ות במי שרואה אותו בשעה שמזדווג עם הנקבה ורץ אחריו והורגו זה וזה הואיל ונמצא הרוג בצידו בידוע שהוא הרגו: ומתמהינן ולטעמיך דדייקת הכי דכל מידי דתני ליה גבי איום דעידי נפשות כשר בדיני ממונות וא"כ עד מפי עד דתני ליה גבי איום דעידי נפשות יהא כשר בדיני ממונות ואלמה תנן אם אמר איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום עד שיאמרו עדים בפנינו הודה לו אבל עד מפי עד פסול אלא מאי אית לך למימר אף על גב דפסילי בדיני ממונות טרחינן ואמרינן להו בדיני נפשות שמא מאומד שמעתם ואינו כלום כדי לפרש להם איזו עדות כשרה ואיזו פסולה הכא נמי לענין מאומד אף על גב דפסיל בדיני ממונות לא אמרינן הני מידע ידעי דכי האי גוונא פסול בדיני ממונות ולא צריכינן למימר להו דפסילי בדיני נפשות אלא אפ"ה אמרינן להו בדיני נפשות דמאן לימא לן דידעי דילמא לא ידעי ואי נמי ידעי רמינן עלייהו מ"מ כדי לאיומי עלייהו. נקיטינן השתא דמאומד פסול בין בדיני נפשות בין בדיני ממונות והא דתנן (שבועות מ"ד ב) הנחבל כיצד דמוקמינן לה (שם מ"ו ב) במקום שיכול לחבול בעצמו כדמוכח התם וקתני הרי זה נשבע ונוטל ההיא תקנתא דרבנן היא ואפ"ה כי תקינו רבנן התם משום דראוהו שנכנס לתוך ביתו שלם ויצא חבול דהא ליכא למימר דאינש אחרינא חבל ביה מאי אמרת דילמא איהו חבל בנפשיה דלאו אורחא דאינש למיחבל בנפשיה תקינו ליה רבנן דמשתבע ושקיל אבל [היכא] דלא ראוהו שנכנס לתוך ביתו שלם ויצא חבול דאיכא למימר דילמא חבול הוה ואם תמצי לומר שלם הוה [כיון] דלא ראוהו שנכנס תחת ידו דילמא אחרים חבלי ביה לא תקינו ליה רבנן דמשתבע ושקיל והיינו דקא פטרי רבנן גבי גמל האוחר בין הגמלים לגמרי כדאיתא בפרק המוכר פירות כתנאי שור שהיה רועה על גב הנהר כו'. וההיא דאמר רב יהודה לא שנו אלא במקום שיכול לחבול בעצמו אבל במקום שאין יכול לחבול בעצמו נוטל שלא בשבועה התם ליכא מאומד כלל וכי אמרינן עדות מאומד פסולה בדיני ממונות הני מילי היכא דאיכא למימר דלאו איהו אזקיה מיהו באומדן דעתא מסתברא דאיהו אזקיה אבל היכא דודאי נכנס לתוך ידו שלם ויצא חבול וידעינן בודאי דלא אינש אחרינא חבל ביה ולא איהו חבל בנפשיה הא ליכא ספיקא במילתא וכי האי גוונא לאו אומדנא הוא (איזו) [דזו] היא עדות המתקיימת ידיעה בלא ראיה והני מילי בדיני ממונות אבל בדיני נפשות פסולה דתניא בפרק שבועת העדות (ל"ד א) רבי יוסי הגלילי אומר והוא עד או ראה או ידע בעדות המתקיימת ראיה בלא ידיעה וידיעה בלא ראיה הכתוב מדבר ומסיק התם דלא משכחת לה אלא בדיני ממונות ותו לא אבל בדיני נפשות לא משכחת לה אלא לר' אחא דקאמרי' התם לימא רבי יוסי הגלילי לית ליה דר' אחא דאי אית ליה דר' אחא בדיני נפשות נמי משכחת לה כשמעון בן שטח ראייה בלא ידיעה לא משכחת לה דהא בעי מידע אי גוי הרג או ישראל הרג טריפה הרג או שלם הרג.

מנחת חינוך, מצוה פב, אות ב

ר' יוסף באב"ד, נפטר בשנת תרל"ד (1874). רבה של טרנופול (גליציה).

ובעריות פסקינן דאין צריכים העדים לראות כמכחול בשפופרת, רק אי שוכבים זה על זה כדרך המנאפים... דאף דהוי ידיעה לחוד, מכל מקום מחמת אש בנעורת, אומדנא כזו מהני אף בדיני נפשות, כמו שכתבו תוס' [שבועות שם ד"ה דאי] והרשב"א.

מרחשת, חלק ב, ליקוטים מעניינים שונים, סימן ח, אות א

ר' חנוך הניך אייגש, תרכ"ד (1864) - תש"א (1941). רב בווילנא.

...ולענ"ד נראה לתרץ קושית התוס' והסתירה שבין סוגיא דשבועות לסנהדרין. והוא, דהנה הרמב"ם כתב בפ"כ מה' סנהדרין ה"א שאין בי"ד עונשין באומד הדעת אלא ע"פ עדים בראיה ברורה. ולכאורה הא מצינו דעונשין גם ע"פ אומד, כמו דאמרינן: במנאפים עד שיראו כדרך מנאפים... הרי אף שאין העדים רואים גוף המעשה, מכל מקום אמרינן מכח האומד דמוכח דודאי הערה. והרי זה אומדנא בדיני נפשות?

ולזה נראה בטעם הדבר שאין דנין ע"פ אומד בדיני נפשות דווקא, בכגון מעשה דשמעון בן שטח שהביא רבינו שם, והיינו דודאי ע"י ראיית העדים שנכנסו לחורבה ומצאו להרוג מפרפר ואחד עומד בצדו ומחזיק סייף ודמו מטפטף, אין זה אומדנא כלל, דאפשר שזה ג"כ נכנס ומצא את ההרוג כבר מפרפר ולקח את הסייף בידו ולא הרג לזה כלל; אלא עיקר האומדנא היא ע"י שראו העדים מקודם שזה רץ אחריו להרגו, ואח"כ אחרי שהעלימו עיניהם מצאו אותו עומד אצל ההרוג וסייף בידו וגם מטפטף והרוג מפרפר, שע"י צירוף שני המעשים שמקודם ושמאחר כן, יצא לנו ידיעת המעשה שנעשה בינתים, ואומדים אנו שנעשה מעשה ההריגה על ידי זה. וכיון שהמעשה נתברר לנו רק ע"י צירוף שני המעשים האלה שראו העדים, הרי זה עדות מיוחדת, שפסול בדיני נפשות, ולא גרע משנים רואין אותו זה מחלון זה או זה מחלון זה או מחלון אחד בזה אחר זה, שאין מקבלין עדותן בדיני נפשות, משום דהוי עדות מיוחדת, שהמעשה לא נתברר לנו אלא ע"י צירוף שתי ראיות, אין זה עדות בדיני נפשות. והכי נמי, גם בשתי ראיות של אותו עד עצמו, הוי זה ג"כ עדות מיוחדת, שאין מצטרפין בדיני נפשות, כיון שהמעשה נתברר לנו רק ע"י צירוף של שתי ראיות ביחד... ועל כן ניחא הא דבמנאפים משרואין צורה זו של דרך מנאפים עונשים, משום דשם ע"י ראיה זו לבדה אומדין אותו שבעל, והרי זו ראיה אחת בלי שום צירוף, שפיר עונשין ע"פ אומד. והרי זה נכון בסברא.

משנת אברהם, על ספר חסידים, סימן רצא [בכ"י פרמא]

ר' אברהם אהרן פרייס, רב בטורונטו, קנדה, בדור הקודם. חיבר שו"ת "משנת אברהם".

לאחר העיון נראה, דהא דהצריכה תורה שני עדים לענין ממון הוא מטעם בירור... אבל במקום שיש בירור גמור, אז אין הדבר צריך לעדים. לכן אם מתברר בבירור גמור שלא ע"י עדים, גם כן אנו יכולים לחייב ממון. והבחינה הלזו של רבנו סעדיה הוא בירור גמור, כי מה שמתברר ע"י חכמת הטבע אמת היא.

שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק א, סימן מז

ר' משה פיינשטיין, תרנ"ה (1895) - תשמ"ו (1986). נולד והתחנך בליטא. נחשב לפוסק העיקרי של יהדות ארצות-הברית ולמנהיגה של היהדות האורתודוכסית שם.

ובדבר החלב של הקאמפאניעס במדינתנו אשר יש פקוח הממשלה ואם יערבו חלב בהמה טמאה יענשו וגם יסגירו את העסק שלהם שלכן ודאי מירתתי מלערב, יש טעם גדול להתיר אף בלא שיטת הפר"ח, משום דהעיקר דידיעה ברורה הוא כראיה ממש, כהא דשבועות דף ל"ד גם לעדות דממון... וזהו גדר אנן סהדי שמצינו בהרבה מקומות...

ויש ידיעה שאף בנפשות נחשב ראיה, דבמנאפים עד שיראו כדרך המנאפים, אף שהחיוב הוא רק אם הכניס כמכחול בשפופרת, שלא ראו זה. ומשמע מרש"י ב"מ דף צ"א שכתב דלא הזקיקתן תורה להסתכל כ"כ, דבכהאי גוונא ברוצח ושאר מיתות לא היו מחייבין מיתה ורק במנאפים לא הזקיקתן תורה להסתכל ומחייבין אותן מיתה אף שאינה ראיה. וא"כ צריך לומר שבעצם ידיעה היא כראיה גם לגבי נפשות ולכן נהרגין במנאפין, ורק בשאר מיתות הוא גזירת הכתוב שלא ידונו ע"פ ידיעה ולכן במנאפין שהיה נמצא שלא יהרגו לעולם כדאיתא בספ"ק דמכות סובר שמואל דמוכרחין לומר דבמנאפין נהרגין ע"פ ידיעה זו ולית בהו גזה"כ זה לענין ידיעה זו אבל אם ידיעה לא היה בעצם כראיה איך שייך לומר שיהרגו כדרך המנאפין דהא עכ"פ לא ראו וליכא עדים אלא ודאי שבעצם הוא כראיה לכל דבר רק שנתחדש דבנפשות לא ידונו ע"פ עדות דידיעה ובמנאפין לא נתחדש לענין ידיעה זו.

ולכן בחלב שאסרו רק בחלבו עכו"ם ואין ישראל רואהו יש להתיר גם בישראל יודעין ידיעה ברורה דהוי כראיה. וזה שאם יערבו יענשו ויצטרכו לסגור העסק שלהם שהוא הרוחה של כמה אלפים והממשלה משגחת אליהם הוא ודאי ידיעה ברורה שהיא כראיה שלא היה בכלל איסורם.

מנחת אשר, שמות, סימן מד, אות ב

ר' אשר וייס, אב בית דין, בי"ד לממונות, ירושלים.

מנחת אשר, דברים, סימן לט

ב. כשצריך עדי קיום

קצות החושן, סימן צ, ס"ק ז

ר' אריה לייב בר' יוסף הכהן, ליטא תק"ה (1745) - תקעג (1813). חיבוריו 'קצות החושן', שב שמעתתא' ו'אבני מילואים' הם אבני יסוד בחשיבה המעמיקה בהלכה בדורות האחרונים.

עיין בית שמואל באבן העזר סימן מב (סקי"ב), שכתב: אם טבעת בידו, ואמר "הרי את מקודשת לי בטבעת זה", ולא ראו עדים נתינה, רק כמעט רגע הטבעת בידה, ולא סגי אם לא שנתן לה, למ"ד עידי קידושין אין צריכים דרישה וחקירה, דלדיני ממונות דמי, א"כ כמו כאן בחבלה מוציאין ממון, הוא הדין שם דמתקדשת. עיין שם. ובתומים (סקי"ד) השיב, דבדיני ממונות לא איברי סהדי אלא לשקרי, א"כ פשיטא בידיעה כזה אנן סהדי שהוא אמת, משא"כ בקידושין, גזירת המלך המקדש בלי עדים שאין קידושין חלין כלל, וא"כ מה בכך דהוא ידיעה אמת דנתקדשה, אבל התורה הצריכה עדים. עיין שם.

ואין זו תשובה, דהא הר"ן בפרק המגרש (גיטין מח, א בדפי הרי"ף) כתב לשיטת הרי"ף... והראב"ד... דסבירא להו דלר' אלעזר עדי מסירה כרתי ועידי חתימה נמי כרתי... ומעתה, מה שמודה ר' אלעזר דגט החתום בעידי חתימה כורת, לאו משום דסבירא ליה עידי חתימה כרתי, אלא שהמסירה כורתת כיון שיש עדים על עיקר הדבר, דהוה להו עדי חתימה כעדי מסירה, שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו, ובידוע שהבעל מסרהּ לה, ונמצא כאילו הן עצמן מעידין על המסירה, ועיין שם. וא"כ הכא נמי, כיון שידוע לעדים הללו שבודאי מסרהּ לה עפ"י ידיעה, הוה להו עדים ממש.

שו"ת עזרת כהן, סימן כט

ר' אברהם יצחק הכהן קוק, תרכ"ה (1865) - תרצ"ה (1935). רבה הראשי של ארץ ישראל. גדול חכמי ההלכה והמחשבה היהודית בדורות האחרונים.

בענין העגונה הרכה בשנים צפורה אלטשולר, שבעלה ר' שמעון אלטשולר נסע מנמל יפו, בחודש אלול שנת תרצ"ג, לאמעריקא באניה מרטה-וואשינגטון דרך ברינדיזי-טריעסט. וכאשר סבל לפני נסיעתו ממרה שחורה, לא עלינו, מסר אותו חותנו לאיש שנסע מא"י לאמעריקא שישגיח עליו, וביום ראשון בבוקר... ראוהו האנשים מסתובבים על קרן קצה האניה מלמעלה, ואחרי כן כבר לא ראוהו, וחיפשו מיד בכל הספינה כולה ולא נמצא... וכל הידיעות הנ"ל נתקבלו בגביית עדות ע"פ ב"ד.

והנה כל היסוד שיש לדון בהיתרה של העלובה העגונה הזאת, הרי הוא בנוי רק על האומדנא הברורה, המצטרפת מכל הידיעות כולן, שבודאי הפיל זה האיש את עצמו, או שנפל ע"י איזו סיבה אל הים בעת שהיתה הספינה מהלכת. ועל כן עלינו לדון בתחילה אם ראוי לסמוך על האומדנא הזאת, להוציא את האשה מכלל איסור אשת איש מן התורה, ואח"כ אנו צריכין לדון מה יהיה דינה...

ואפילו בקדושין דבעינן עדות מצד הדין, נחלקו הראשונים אי מהניא אומדנא מוכחת. ובמרדכי סוף פרק בתרא דגיטין, שמביא שם דברי הסוברים דבקידושין בעינן ראיה ממש, ושאין למדין מדין "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה" לדון מזה על אומדנות אחרות, מכל מקום כתב שם, וז"ל: דדוקא בביאה הוא דאמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וכו', ודכוותה אי חזו סהדי שזרק לה הקדושין בחצרה, וראו שהגיעו נגד אויר חצירה, ולא ראו שנפל לתוך חלל המחיצות, היתה צריכה גט עכ"ל. הרי שאפילו בקדושין, דבעינן עדים מצד הדין ולא רק כדי שיוודע לנו הדבר, דאמרינן בכהאי גוונא לא איברי סהדי אלא לשקרי, מכל מקום מאחר שלפי מה שראו מוכרח הדבר ע"פ הטבע להגמר בפעולה כזאת, שהקדושין חלין על ידה, כהאי גוונא דהגיעו לאויר חצירה, שבהכרח יפלו לתוך המחיצות, אע"פ שכל זמן שהם באויר ולא בתוך המחיצות אין כאן קדושין, מכל מקום כיון שבודאי הוא שיפלו לתוך המחיצות, מאחר שבאו למעלה בהאויר, הוי ליה ידיעה ממש, או אפילו ראיה, גם לדברי הסוברים דאומדנא לא מהני...

שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק א, סימן מז

ואף לעדי קיומא דקידושין, שאף שלא ראו אלא היחוד הוא כראו הביאה ממש, ונעשית אשת איש גמורה, אף לחייב מיתה להבא עליה אחר אח"כ, ושלא לתפוס בה קידושין אחרים. ויותר מזה חזינן, דאף אנן סהדי פחותה מזו, כהא דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שהוא כראיה ממש, ונחשב כהוו עדים לקיומא, אף לקולא, לענין שלא להצריכה גט מהשני בקטנה שלא מיאנה והגדילה וניסת לשני... ושמואל לא פליג אלא משום שאין אדם יודע שאין קידושי קטנה כלום ועל דעת קידושין הראשונים בועל, עיי"ש, אף שאין בועל ביאת זנות הוא רק לרוב בני אדם, ומכל מקום נחשבה ידיעה זו כראיה.

ג. מקום שאי אפשר לראות

תשובות מיימוניות, לספר נשים, סימן א

ר' מאיר בר' ברוך מרוטנבורג, וורמיזא, ד"א תתקע"ה (1215) - כלא אנזיסהים שבאלזס, ה"א נ"ג (1293). מאחרוני בעלי התוספות. גדול דורו, שימש ברבנות ברוטנבורג.

דין ראובן שקידש לאה, וזרק לה קידושיה לתוך חיקה, וניענעה בגדיה להשליך הקידושין ממנה תוך כדי דיבור...

גדולה מזו נראה לי, דאפילו חזו סהדי שנכנס עמה לקדשהּ בכסף, ולא ראו שקידשהּ, לא בעיא גט, כיון דלא חזו ממש שקידשהּ, דדוקא בביאה אמרינן "הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה", משום [1] דאיכא למימר אש בנעורת ואינה מהבהבת, ועוד מפני שלבו גס בה, ועוד [2] כיון דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת דגנאי הוא ולא מסרו הכתוב אלא לחכמים. וכי האי גוונא אמרינן במסכת מכות (ז, א) דקטלינן משיראו כדרך המנאפים אע"ג דלא ראו כמכחול בשפופרת, אע"ג דאיכא למיתלי דילמא דרך איברים בא עליה, תלינן במילתא דהוי קרוב לודאי וקטלינן. ולהכי גבי קידושין נמי בעידי יחוד תלינן לחומרא, דקרוב לודאי כיון דלבו גס בה ויצרו תקפו, אבל בנדון זה אינו קרוב לודאי, דדילמא לא נפל לחיקה...

מכל הדברים שכתבנו לא היתה צריכה גט אפילו בידוע ששניהם נתכוונו לקידושין, כל שכן בנדון זה שהכל יודעים ואנן סהדי ואומדנא דמוכח דלא היה דעתה להתקדש אלא לחוכא ואיטלולא, שלא להצריכה גט...

ד. ראיות בדבר אלמנט מיסוד העברה

שב שמעתתא, שמעתא ד, פרק ח

...אמנם לענ"ד נראה דבדיני נפשות ובדיני ממונות לא אזלינן כלל בתר רובא, ודוקא "על פי שנים עדים יקום דבר", ולא רוב ולא חזקה. והא דסוקלין על החזקות, וכדאיתא בפרק עשרה יוחסין (קידושין פ.) גבי בנה כרוך, עיין שם, נראה לפי מה שכתב הרמב"ם פט"ז מהלכות סנהדרין הלכה ו, דאין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד? אמר עד אחד "חלב כליות הוא זה", "גרושה או זונה אשה זו", ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו, הרי זה לוקה אע"פ שעיקר האיסור בעד אחד. עכ"ל, עיין שם. ומשום הכי סוקלין על החזקות, דכיון דכבר הוחזק ע"י החזקה שזה בנה, ומשום הכי אחר שהתרו בו, לוקין וסוקלין על החזקות, דעיקר האיסור גם בעד אחד הוחזק, וכשם שאינו קם עד אחד "לכל עון ולכל חטאת", ואפילו הכי האיסור הוחזק על פי עד אחד, כמו כן החזקות אינו אלא לקבוע האיסור ע"י החזקות, אבל לאחר מעשה לא מהני חזקות ליסקל על ידו. דהא עד אחד משמע מדברי הרמב"ם דעדיף מחזקה, דהא משמע מדבריו פרק ט מנזירות הלכה יז, דעד אחד נאמן נגד חזקה, עיין שם, וכיון דעד אחד אינו קם לכל עון ולכל חטאת, הוא הדין חזקה אינו קם לכל עון, אלא דהאיסור הוקבע ע"י עד אחד וגם ע"י חזקה. א"כ, כיון דכבר הוקבע האיסור, ממילא כשהתרו בו אחר כך סוקלין על ידו, וכמו בעד אחד ורוב נמי כהאי גוונא הוא, אם הוקבע האיסור ע"י הרוב, ממילא דנין אח"כ מלקות ומיתה.

שו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורא קמא, סימן קז

ר' עקיבא איגר, גרמניה, תקכ"א (1761) - תקצ"ז (1837). תשובותיו וחידושיו לתלמוד הם אבני יסוד בניתוח ההלכתי תלמודי.

...אמנם נ"ל לתקן דברי שאר בשרי רום מעלת כבוד תורתו נרו יאיר, דהנה על קושיית תוס' חולין דבנישאת עפ"י סימנים שמת בעלה וזינתה האיך קטלינן על ידה, י"ל דכך הוא היסוד, דכל דאנו דנין ומחליטין אותה לאשת איש, מי שבא עליה מקרי בא על אשת איש, אף אם קמי שמיא גליא דהיא אינה אשת איש, מכל מקום התורה ציוותה שלא לבוא על אשה שאנו מחזיקין לודאי לאשת איש, והעובר על זה חייב מיתה. דומה למה שכתב הרמב"ם דבעד אחד אומר על החתיכה שהיא חלב, ואח"כ בא אחר ואכלו, דחייב מלקות, דכבר נתחזק שהוא חלב, הכי נמי יש לומר בסימנים. אבל "פלניא דהאי סימניה קטליה", אנן דנין שמא האי גברא לא קטיל, וזהו שורש החילוק.

אבל עדיין היה קשה, דמכל מקום אמאי ב"פלניא דהאי סימניה קטליה" לא קטלינן, דמאי שנא דמתירין אשת איש ע"י סימנים? ובזה עולים היטיב דברי שאר בשרי נרו יאיר, דבעי ידיעת עדים ממש, ולגבי האי גברא אין מעידין לוודאי שהוא קטל. וזהו אם עיקר המעשה לא ידעו בבירור רק ע"י סימנים, אבל לענין דאזלינן בתר רובא, העדים יודעים המעשה בשלמות דבא עליה, וכיון דאנו דנין אותה מכח הרוב שהיא אשת איש, מעידין שבא על אשת איש, דכשאנו דנין על החתיכה ומחליטין אותו לאיסור, מקרי ידיעה ממש, שאכל זה דבר שהוא ודאי איסור מכח עד אחד, וכן שבא על אשה שאנו דנין לודאי מכח סימנים שהיא אשת איש. אבל אם דנין אם הוא האיש שעשה כן, לא מקרי ידיעה ברורה, כיון דהוי ספק שמא לא עשה כלל דבר זה.

ה. ראיות לזיהוי הנאשם

שערי ישר, שער ג, פרק ב

ר' שמעון יהודה הכהן שקופ, תר"כ (1860) - ת"ש (1940). ראש ישיבה, שפיתח שיטה מופשטת בניתוח התלמודי וההלכתי.

...ולפי זה יש מקום לומר, דגם בהא דאמרינן בגמרא בעדים שמעידים "פלניא דהאי סימניה קטל", דלא קטלינן ליה, דמשמע אף אם יהיו סימנים מובהקים המועילים מן התורה גם בדבר שבערוה ובממון, אינם מועילים בכהאי גוונא להרוג את הנידון, משום שהוא גם כן שייך להאי דינא שאין גומרין דינו שלא בפניו, היינו אף שהנידון עומד בפני בית דין, ועליו גומרים בית דין הדין, אבל כיון שהספק בזה הוא על הנידון, אם זהו האיש שראו העדים שהרג את הנפש, או איש אחר הוא, זהו דומה כרוצח שנתערב, ולענין התחלפות האיש באחר דלא מהני ידיעת רוב, כמו כן לא מהני הוכחת סימנים שיהיא נחשב כידיעה.

ואין לדמות ענין זה לענין ידיעה בלא ראיה, דמוכח מסוגיית הש"ס במס' שבועות דף לד דאם מהני בממון מהני גם בנפשות, וכן כתבו בתוספות שם דהוכחה גמורה כמו עלתה לו נשיכה בגבו וניקב קרום של מוח ולא היה שם איש אחר, דליכא ספק שמא איש אחר הרגו, דמהני אומדנא כזאת גם בדיני נפשות, יעויין שם; דהתם אין הספק מחמת התחלפות הרוצח, כיון דלא היה שם איש אחר, אלא הספק על הנידון, אם עשה מעשה הרציחה או לא, ובכהאי גוונא מהני הוכחות מחמת אומדנא; אבל כשראו עדים מעשה הרציחה, ועכשו מסופקים על נידון זה אם זהו הרוצח שראוהו אז או אחר הוא, לא מהני אומדנא, דלענין זה בעינן ידיעה ברורה על פי עדים. כן נראה לעניות דעתי. והתוספות, יש לומר דלא סברי כלל זה...

ו. ראיות בדבר אמדן דעת האדם

שו"ת מהרי"ק, שורש קכט

ר' יוסף קולון, ק"ף (1420) - רמ"ד (1484). גדול רבני איטליה בדורו. למד אצל ר' יעקב הלוי מולין (מהרי"ל). כיהן ברבנות בערים שונות באיטליה.

...ונחזור לעיקר הדין, שאמרנו דלא קיימא לן הלכה כר' אחא אליבא דהני רברבתא שכתבתי למעלה. ונאמר דפשיטא דאין להקשות, דהא קיימא לן בכולה תלמודא דאזלינן בתר אומדנא...

אפילו הכי לא קשה מידי. דודאי דכל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים, אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרשה, אזלינן בתר אומדנא. אבל היכא דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים, כי ההיא דגמל אוחר כו', דאין ידוע לנו אם נגחו ואם לאו אלא מתוך אומד - בהא ודאי פליגו רבנן עליה דרבי אחא, וקיימא לן כוותייהו לדעת הפוסקים הנזכרים למעלה.

שו"ת עזרת כהן, סימן כט

...ובעיקר הכלל שכתב המהרי"ק לחלק באומדנות, שאם אנו צריכים להיוודע שהיה המעשה ע"פ האומדנא, לא אזלינן בתר אומדנא, ולפיכך יש מקום לומר דבנידון דידן אם היתה בגדר אומדנא אין אנו יכולין לדון שנפל לים ע"פ האומדנא, הרי הב"ח, בתשובות גאוני בתראי שאלה נד, חולק בזה על המהרי"ק, והביא ראיות שאין חילוק בזה בין אומדנא לאומדנא, ואם אנחנו הולכים אחר אומדנא מוכחת גם כשאנו צריכין לחדש על פיה את המעשה ג"כ אזלינן בתרה. והב"ח שם חקר לדעת את המקור לסברת מהרי"ק, ונ"ל שאפשר לומר בזה, שאומדנא לא צריכה להיות עדיפא מרובא, שהרי רוב הוא כודאי לכל דיני התורה, ומכל מקום הרי רבינא מתרץ בבכורות כ' ע"א דרובא דתליא במעשה לא אזלינן בתריה, וי"ל דה"נ אומדנא דתליא במעשה לא אמרינן ולפ"ז ודאי נזכה לדין שסברא זו לא שייכא כי אם באומדנא שיש מקום בשכל להסתפק בה, אבל אומדנא ודאית שהיא דומה לאומדנא דנשיכה בגבו, ובאצילי ידיו, ויותר מזה שדומה לזריקת הקדושין באויר למעלה מהמחיצות, שודאי ירד למטה בתוך המחיצות, ונידון דידן דומה לזה, שוב אין חילוק בין אומדנא דתליא במעשה לאומדנא דלא תליא במעשה, ולעולם אזלינן בתרה בכל דיני התורה, וק"ו בעיגונא דאין צריכין עדות גמורה, והעיקר תלוי בידיעה הברורה, וכמשכ"ל.

3. מלקות ועונשי מאסר - בגדר "דיני נפשות"?

תלמוד בבלי, סנהדרין, דף י, עמוד א

משום רבי ישמעאל אמרו בעשרים ושלשה. מאי טעמא דרבי ישמעאל?

אמר אביי: אתיא "רשע" "רשע" מחייבי מיתות; כתיב הכא (דברים כה): והיה אם בן הכות הרשע, וכתיב התם (במדבר לה): אשר הוא רשע למות, מה להלן בעשרים ושלשה - אף כאן בעשרים ושלשה.

רבא אמר: מלקות במקום מיתה עומדת.

רש"י, שם

מלקות במקום מיתה עומדת - דכיון דעבר על אזהרת בוראו ראוי הוא למות, ומיתה זו קנס עליו הכתוב, והרי הוא כאחת מן המיתות, וכי היכי דסקילה בפני עצמה, ושריפה בפני עצמה, והרג בפני עצמה, הוי נמי מלקות כאחת מן המיתות.

תוספות, שם

מלקות תחת מיתה עומדת - יש מפרשים, משום דבני נח אזהרתן זו היא מיתתן, וניתנת לישראל מלקות על אזהרתו תחת מיתה דבני נח.

ועוד י"ל משום דזימנין מתים ע"י מלקות, כדתנן באלו הן הגולין (מכות דף ח:) ומת זה תחת ידו ופטור. וקשה לשני הפירושים הללו, דמאי פריך "אי הכי אומדנא למה לי"? ופירוש הקונטרס עיקר.

שו"ת מהרי"ק, שורש קכט

...ואין לומר דהיינו דוקא בדיני נפשות, משום דכתיב "ושפטו העדה... והצילו", אבל בדיני ממונות באומדנא רבה כי האי דשמעון בן שטח אזלינן בתריה... דמתוך ההיא דסנהדרין גופא יש להוכיח דאין לחלק בין אומדנא דשמעון בן שטח אע"ג דהוי אומדנא רבה לשאר אומדנא, דאי אתמר לחלק, אם כן מאי קאמר התם "כמאן כרבי אחא" וכו'? הוי ליה למימר דאפילו תימא רבנן, והא דמשמע בדיני נפשות אמרינן ולא בדיני ממונות - היינו אומדנא רבה כי האי דשמעון בן שטח, וכדמפרש לה תלמודא לעיל מינה; וכי פליגי רבנן עליה דר' אחא ואמרי דאפילו בדיני ממונות אמרינן, היינו דוקא כי ההיא מנוגח כו', דלא חשיב כי ההיא דשמעון בן שטח? אלא ודאי דאין לחלק…

שו"ת עזרת כהן, סימן כט

בענין העגונה הרכה בשנים צפורה אלטשולר...

והנה אם בכלל מותר לסמוך באיסורי תורה על אומדנא, לכאורה נראה, מלשון הרמב"ם בספר המצוות, לא תעשה סימן ר"צ, שהזהירנו שלא לחתוך הגדרים באומד הדעת החזק... עכ"פ מתוך אריכות לשונו של הרמב"ם מבואר, שבעצם הדין בכל התורה כולה צריכים לדון ע"פ האומדנא הברורה, אלא שגזירת הכתוב הוא רק שלא לדון לחיוב בדיני נפשות, שלא להרוג אדם ע"פ אומדנא אפילו כשתהיה ברורה... ומשמע מפורש שזה הדין לא נאמר כי אם בדיני נפשות, מחידוש שחדשה תורה, הא בכל מצוות התורה נראה שסומכין על האומדנא הברורה, שאינה מניחה אחריה מקום להסתפק אע"פ שלא ראו עדים, או עד במקום דסגי בע"א, כמו בנידון דידן בעיגונא, גופו של דבר...

אמנם דברי הרמב"ם שבספר המצוות, שמשמע מהם בפשיטות שהדין שאסור לסמוך על אומדנא גם כשהיא ברורה הוא רק חידוש בדיני נפשות, ולא בשאר דיני התורה, הם לכאורה נגד הגמ' דסנהדרין ל"ז ב', דאמרינן התם, על מאמר המשנה של כיצד מאיימין את העדים על עדי נפשות היו מכניסין אותן ומאיימין עליהן שמא תאמרו מאומד וכו', בדיני נפשות הוא דלא אמדינן הא בדיני ממונות אמדינן, כמאן כר' אחא, דתניא רבי אחא אומר גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו בידוע שזה הרגו, ובמסקנא אמרינן התם דאע"ג דפסילי בדיני ממונות אמרינן להו בדיני נפשות, וא"כ פסול דמאומד הוא ג"כ בדיני ממונות, ומסתמא ה"ה בכל דיני התורה, דלא כמו שנראה מלשון הרמב"ם בספר המצוות שהוא דבר מיוחד לדיני נפשות. והנה אנן לא קיי"ל כרב אחא... ועפ"ז נראה שבכל דיני תורה לא אזלינן בתר אומדנא כי אם עד שתהיה לנו ידיעה ברורה, בדבר הצריך שני עדים ע"פ שני עדים, ובדבר שדיו בע"א ע"פ ע"א, אבל הידיעה צריכה להיות ברורה ע"פ החושים, ולא ע"פ אומדנא אפילו היותר ברורה שאין סומכין עליה...

ומהא דדברי הרמב"ם בספר המצוות שכתבנו, שמוכרח מדבריו דרק משום חומרא דשפיכת דמים לא אזלינן בתר אומדנא, נראין הדברים שבאמת מה"ת בכל הדברים שחוץ משפיכת דמים אזלינן בתר אומדנא דמוכח, אלא דר"א ורבנן פליגי אי אזלינן ג"כ מדרבנן בתר אומדנא, די"ל שראו חכמים להחמיר מאיזה טעם דלא למיזל בתר אומדנא, גם בד"מ, וה"ה בשאר עניני תורה למאן דלא ס"ל כרבי אחא. ולפ"ז היה ראוי להקל בספיקא דרבוותא בזה... אבל כ"ז היה שייך אם היינו צריכין לדון כאן דין אומדנא, אבל מאחר שהדברים ברורים שכאן ישנה ידיעה, שלענין הדין נחשבת כראיה, אין שום צורך בצירופים אחרים.

שו"ת עזרת כהן, סימן מא

...והדבר קשה ביותר, שהרי אנן לא קיימא לן כר' אחא, ולא אזלינן בתר אומדנא בדיני ממונות גם כן, וכמו שפסק הרמב"ם בפ"ח מהלכות נזקי ממון הלכה י"ד, וא"כ לא ניזל בכל מקום בתר אומדנא, ולמה הוצרך הרמב"ם להאריך כל כך בספר המצות, ולהביא לנו מצוה מיוחדת מקרא דדיני נפשות מונקי וצדיק אל תהרוג... וגם עצם הדבר קשה, שהרי בפכ"ד מהלכות סנהדרין מאריך הרמב"ם שיש לדיין לדון בדיני ממונות ע"פ הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת, ומשמע שם שזהו דין תורה, אלא שבטלו הדבר בדורות האחרונים, וכן הוא בשו"ע חו"מ סימן ט"ו. א"כ נראה דמעיקר הדין אזלינן בתר אומדנא, ואם נמצא מקום דלא אזלינן בתרה צריך לומר שחומרא בעלמא היא, ולא מדין תורה...

ונראה שדוקא בדבר פרטי לפסוק שתמיד יהיה הדין לסמוך על אומדנא מיוחדת, לא אזלינן בתרה, דשמא ישתנה הענין ובזמן אחר לא יהיה הענין מכריח כל כך, כמו שביאר הרמב"ם כהאי גוונא בספר המצוות, מפני שהשער הזה הוא רחב, אבל בדרך כלל במקום שמתברר להדיין, בכלל אמיתת הענין, לא ע"פ איזה פרט של אומדנא, אלא מההקף של כמה ענינים ביחד, זהו ענין ברור, שעל זה לא שייך כלל לומר דלא אזלינן בתר אומדנא. ועל כן אע"ג דקיימא לן דלא כר' אחא, היינו לסמוך תמיד על פרט זה, וכן נראה מאריכות דברי הברייתא, "שלא נאמר הואיל וזה ניגח וזה מועד ליגח" וכיוצא בזה, אבל אם באותו המאורע מתברר לדיין ביחוד שהאמת הוא באופן מיוחד דנין על פיו מדינא.

ראי"ה קוק, באר אליהו, חושן משפט, סימן ב, סעיף א, עמ' כ

מנחת אשר, שמות, סימן מד, אות א

4. צורך שעה והצלת עשוק מיד עושקו

תלמוד בבלי, יבמות, דף צ, עמוד ב

ת"ש, א"ר אלעזר בן יעקב: שמעתי, שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה - אלא לעשות סייג לתורה; ומעשה באדם אחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים, והביאוהו לב"ד וסקלוהו, לא מפני שראוי לכך - אלא שהשעה צריכה לכך; ושוב מעשה באדם אחד שהטיח באשתו תחת התאנה, והביאוהו לבית דין והלקוהו, לא מפני שראוי לכך - אלא שהשעה צריכה לכך!

רש"י שם

שהיה רוכב על סוס - ואלו הן משום שבות לא עולין באילן ולא רוכבין ע"ג בהמה (ביצה דף לו:).

וסקלוהו - כמחלל שבת גמור.

צריכה לכך - היתה עת צרה והיו פרוצין בעבירה.

שהטיח - בעל.

רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכות ד-ה

הלכה ד. יש לבית דין להלקות מי שאינו מחוייב מלקות ולהרוג מי שאינו מחוייב מיתה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה, וכיון שרואים בית דין שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם הכל הוראת שעה לא שיקבע הלכה לדורות, מעשה והלקו אדם שבעל אשתו תחת אילן... ולא היו שם כל דרכי הדרישה וחקירה וההתראה ולא בעדות ברורה אלא הוראת שעה כפי מה שראה.

הלכה ה. וכן יש לבית דין בכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננים עליו שהוא עובר על העריות והוא שיהיה קול שאינו פוסק...

רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ד, הלכות ח-ט

הלכה ח. ההורג נפשות ולא היו שני העדים רואין אותו כאחת אלא ראהו האחד אחר האחד, או שהרג בפני שני עדים בלא התראה, או שהוכחשו העדים בבדיקות ולא הוכחשו בחקירות, כל אלו הרצחנין כונסין אותן לכיפה...

הלכה ט. ואין עושין דבר זה לשאר מחוייבי מיתת בית דין אלא אם נתחייב מיתה ממיתין אותו ואם אינו חייב מיתה פוטרין אותו, שאע"פ שיש עונות חמורין משפיכות דמים אין בהן השחתת ישובו של עולם כשפיכות דמים, אפילו ע"ז ואין צריך לומר עריות או חילול שבת אינן כשפיכות דמים, שאלו העונות הן מעבירות שבין אדם להקב"ה אבל שפיכות דמים מעבירות שבינו לבין חבירו.

שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן שיא

ר' שלמה בן אברהם אבן אדרת, ברצלונה, ד"א, תתקצ"ה (1235) - ה"א, ע' (1310). גדול חכמי ישראל בספרד בדור שלאחר הרמב"ן. למד תורה מפי ר' יונה גירונדי והרמב"ן. מחיבוריו: שאלות ותשובות, חידושים על התלמוד, 'תורת הבית' על הלכות איסור והיתר, ו'עבודת הקודש' על הלכות מועדים.

שאלתם: הסכימו דעת הקהל, למנות אותנו ברורים לבער העבירות, וכן נשבענו לעשות כן. וכתוב בתיקוני ההסכמה שיהא רשות בידינו משלטון המדינה, ליסר ולענוש בגוף וממון, לפי ראות עינינו. הודיענו אם יעידו עדים קרובים על ראובן, שעבר על שבועתו, והעדים ראוים לסמוך עליהם, או אם יעידו אשה וקטן, מסיחים לפי תומם, יש לנו ליסר את ראובן, אן לא? וכן, אם העדים או אחד מהן קרובים לראובן, ורואין אנו אמתלאות, שאלו העדים אומרים אמת, יש לנו רשות לעשות על פיהם, אע"פ שאין שם עדות ברורה?

תשובה: דברים אלו נראין פשוטים בעיני, שאתם רשאים לעשות כפי מה שנראה בעיניכם. שלא נאמרו אותן הדברים שאמרתם, אלא בב"ד שדנין ע"פ דיני תורה, כסנהדרין או כיוצא בהם. אבל מי שעומד על תקוני מדינה אינו דן על הדינים הכתובים בתורה ממש, אלא לפי מה שהוא צריך לעשות, כפי השעה, ברשיון הממשלה. שאם לא כן, אף הם לא יקנסו בגוף ולא בממון, לפי שאין דנין דיני קנסות בבבל, ולא בדברים שאינם מצוים... וכן, לא ילקה ולא ייענש על פי עצמו, לפי שאין אדם משים עצמו רשע, מן הדין, ואפילו יש עדים כשרים, לא ילקה, אא"כ התרו בו, שאין בית דין מלקין, אלא אחר התראה. אלא שבכל אלו הדברים, אינם אלא בבית דין הנוהגין ע"פ התורה. הלא תראו, דוד שהרג ע"פ עצמו גר העמלקי. וכן אמרו: מכין ועונשין שלא מן הדין...

כל שכן אתם, שעיקר ההסכמה לא היתה אלא לעשות מה שיראה בעיניכם, כמו שכתוב באגרת התקנה אשר אמרתם. וכן הדבר פשוט בינינו, ובין כל המקומות שיש תקנה ביניהם, על דברים אלו.

שו"ת הריב"ש, סימן רנא

ר' יצחק בר ששת, פ"ו (1326) - קס"ח (1407). נולד בברצלונה, ועקב רדיפות שנת קנ"א נמלט לאלג'יר ונתמנה שם לרב.

כבר ידעת, שכל מה שדנין דיני נפשות בזמן הזה [במקום שהותר מדינא דמלכותא] אינו מן הדין, שכבר בטלו דיני נפשות. אבל משום מיגדר מלתא, ב"ד מכין ועונשין, שלא מן התורה, אם השעה צריכה...

ואם בשאר העברות היו הורגין שלא כדין לצורך השעה, אצ"ל בשפיכות דמים, שהחמירו בו חז"ל... ומ"מ, משום מיגדר מלתא, כיון שמת מביניהם, אם רואה אתה להמיתם, כיון שעשו כן בשאט בנפש, ביד רמה ובזדון, כמו שנראה, שארבו לו בלילה, וגם ביום ובפרהסיא, בפני טובי הקהל, היו הולכין בכלי זיין כנגדו, הרשות בידך. וכמ"ש הר"ם ז"ל (פ"ב מהלכות רוצח). ואף לאותו שאין בו עדים, רק ראיות חזקות ואמתלאות אמתיות.

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ב, סעיף א

כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא"י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור), דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה...