תוכן מפורט:

פסיקה ישראלית

בג"צ 323/81 וילוזני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לו(2) 733, 740-743

ע"א 248/53 רוזנבאום נ' זגר, פ"ד ט 533, 550

 

מקורות תלמודיים

תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף קיג, עמוד ב

--רש"י, שם

תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף נד, עמוד ב

--רשב"ם, שם

תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף י, עמוד ב

--רש"י, שם

תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף כ, עמוד ב

--רש"י, שם

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף פג, עמוד ב

--רש"י, שם

 

טעמים לכלל "דינא דמלכותא דינא"

תשובות הגאונים (אסף, תש"ב), סימן יג

רש"י, מסכת גיטין, דף ט, עמוד ב

אבן האזל, הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה ד

מלמד התלמידים, פרשת משפטים

רשב"ם, מסכת בבא בתרא, דף נד, עמוד ב

רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ד, הלכה א

רבינו תם, תשובות בעלי התוספות, סימן יב

אור זרוע, בבא קמא, סימן תמז

ר"ן, מסכת נדרים, דף כח, עמוד א

שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן מד

 

סייגים והגבלות

א. שלטון שאינו מוּכָּר

תלמוד בבלי, מסכת מגילה, דף יד, עמודים א-ב

רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק ה, הלכות יז-יח

שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תריב

 

ב. בדיני נפשות

תשובת הרשב"א, מובאת בבית יוסף, חושן משפט, סימן שפח

חידושי הריטב"א, מסכת בבא מציעא, דף פג, עמוד ב

בית הבחירה, מסכת סנהדרין, דף נב, עמוד ב

 

ג. דין המחייב לעבור על איסור

תשב"ץ, חלק א, סימן קנח

 

ד. חקיקה אקטיביסטית... – חריגה מסמכות שלטונית

חידושי הרמב"ן, מסכת בבא בתרא, דף נה, עמוד א

שו"ת הרשב"א, חלק ו, סימן רנד

תשב"ץ, חלק א, סימן קנח

 

ה. חוק שאינו לצורך המלכות

פסקי ריא"ז, בבא בתרא, פרק ג, הלכה י, אות לו

חידושי הרמב"ן, מסכת בבא בתרא, דף נה, עמוד א

בית הבחירה, בבא קמא, דף קיג, עמוד ב

מגיד משנה, הלכות מלוה ולוה, פרק כז, הלכה א

תשב"ץ, חלק א, סימן קנח

רמ"א, חושן משפט, סימן שסט, סעיף יא

 

ו. חוק הנוגד הלכה מפורשת

שו"ת הרשב"א, חלק ו, סימן רנד *

רמ"א, חושן משפט, סימן עג, סעיף יד

ש"ך, חושן משפט, סימן עג, ס"ק לט

שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן מד

 

ז. חוק הנוגד את הצדק והיושר

שו"ת הריב"ש החדשות, סי' ט

 

ח. חוק מפלה

רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק ה, הלכות יג-יד

בית הבחירה, בבא קמא, דף קיג, עמוד ב

אור זרוע, בבא קמא, סימן תמז

תשב"ץ, חלק א, סימן קנח

פסקי דין רבניים, חלק א, עמודים 169, 172

 

ט. בארץ ישראל

רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק ה, הלכה יא

ר"ן, מסכת נדרים, דף כח, עמוד א

אור זרוע, בבא קמא, סימן תמז

שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן מד

פסקי דין רבניים, חלק א, עמודים 285-284

פסקי דין רבניים, חלק ה, עמודים 264, 270-268

 

י. מכירת מקרקעין ללא רישום בטאבו

חזון איש, חושן משפט, ליקוטים, סימן טז, אותיות א, ה

מעדני ארץ, הלכות שביעית, סימן יח

 

פסיקה ישראלית

בג"צ 323/81, המ' 533/81 וילוזני נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד לו(2) 733, 740-743 (=נ' רקובר, המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל, עמ' 102-101)

 

ע"א 248/53 רוזנבאום נ' זגר, פ"ד ט 533, 550 (=נ' רקובר, המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל, עמ' 835)

 

מקורות תלמודיים

תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף קיג, עמוד ב

אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא. אמר רבא: תדע, דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו. א"ל אביי: ודלמא משום דאייאוש להו מינייהו מרייהו! אמר ליה: אי לא דינא דמלכותא דינא היכי מייאשי? והא לא קא עבדי כדאמר מלכא, מלכא אמר: זילו וקטלו מכל באגי, ואינהו אזלו וקטלו מחד באגא! שלוחא דמלכא כמלכא, ולא טרח, ואינהו אפסיד אנפשייהו, דאיבעי להו דאינקוט מכוליה באגי ומשקל דמי.

 

רש"י, שם

היכי מיאשי - כלומר מי הוי יאוש? הא יאוש כדי הוי, ואין כאן שנוי רשות, שברשות הרבים הן, ושינוי מעשה נמי ליכא, דהשתא נמי "גובא דדיקלא" מיקרו.

 

והא לא עבדי שליחותיה כדקאמר מלכא - ואשתכח דלאו דינא דמלכותא הוא, ואמאי עברינן עלייהו?

 

ולא טרח - אין עליו לטרוח וליקח מזה אחד ומזה אחד.

 

באגא - בקעה.

 

תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף נד, עמוד ב

אמר רב יהודה אמר שמואל: נכסי עובד כוכבים הרי הן כמדבר, כל המחזיק בהן זכה בהן; מאי טעמא? עובד כוכבים מכי מטו זוזי לידיה אסתלק ליה, ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה, הלכך הרי הן כמדבר, וכל המחזיק בהן זכה בהן. א"ל אביי לרב יוסף: מי אמר שמואל הכי? והאמר שמואל: דינא דמלכותא דינא, ומלכא אמר: לא ליקני ארעא אלא באיגרתא! אמר ליה: אנא לא ידענא, עובדא הוה בדורא דרעותא, בישראל דזבן ארעא מעובד כוכבים, ואתא ישראל אחרינא רפיק בה פורתא, אתא לקמיה דרב יהודה, אוקמה בידא דשני. א"ל: דורא דרעותא קאמרת? התם באגי מטמרי הוו, דאינהו גופייהו לא הוו יהבי טסקא למלכא, ומלכא אמר: מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא.

 

רשב"ם, שם

אמר רב יהודה אמר שמואל נכסי העובד כוכבים - שמכרם עובד כוכבים לישראל, שקבל העובד כוכבים הדמים ממנו ועדיין לא החזיק בה ישראל זה הקונה אותם.

 

הרי הן כמדבר - הפקר, כדמפרש לקמן, שאם קדם ישראל אחר והחזיק בם, קנה כאילו הן נכסי הגר שמת... ופירש רבינו חננאל דלית הלכתא כשמואל, ומשום דמקשי עלה אביי אידך דשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא ובא רב יוסף לתרץ והקשהו אביי ואמר דמעולם לא אמרה שמואל דא"כ קשיא דשמואל אדשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא. ולי נראה דהלכתא כשמואל, דהא רב נחמן דדיינא הוי והלכתא כוותיה בדיני, דן כוותיה לקמיה, וגם הרבה אמוראים כשמואל ס"ל לקמן, וסליק שמעתין בהכי. והא דאמר שמואל דינא דמלכותא דינא, רב יוסף עצמו היה יודע תירוץ לדבר, דא"ל לאביי אנא לא ידענא עובדא היכי הוה כו', לא חשש לתרץ מאחר דהוה מייתי ראיה מעובדא.

 

כי מטו זוזי לידיה - מן הלוקח.

 

אסתלק ליה - העובד כוכבים, שהרי כל קנינו של עובד כוכבים בכסף, כדאמרינן בפרק קמא דקדושין (דף יד:), ומשקבל המעות, לגבי דידיה הויא מכירה גמורה שאין יכולין עוד לחזור זה בזה, וישראל לא קני במתן מעות עד דאתא שטרא לידיה, כדאמרינן בקדושין, וכדפרישית לעיל, דאפילו מישראל חבריה לא קני בזוזי עד שיכתוב לו את השטר, וכ"ש מעובד כוכבים, דסתם עובדי כוכבים אנסים הם ואין בדעתו לקנות בלא שטר. והלכך אי אתא ישראל אחרינא רפק ביה פורתא מקמי האי, קנה...

 

מי אמר שמואל הכי - דקני ליה שני לארעא דעובד כוכבים בחזקה בלא שטר מן העובד כוכבים.

 

והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא - כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, והלכך דין גמור הוא ואין למחזיק בממון חבירו ע"פ חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל.

 

ומלכא אמר - לא ליכול ארעא שום מחזיק בארעא אלא א"כ יש בידו שטר מכירה מן המוכר, והיאך יקנה זה המחזיק הואיל ואין לו שטר מן העובד כוכבים? אלא לוקח ראשון יקנה בדינא דמלכותא לכי אתי שטריה דעובד כוכבים לידיה.

 

אמר ליה אנא לא ידענא - רב יוסף נמי בע"כ הוה ידע להא דאמר שמואל דינא דמלכותא דינא, והא דקמהדר ליה לאביי "אנא לא ידענא" כו', ודאי היה יודע תירוץ לדבר, אלא דעדיף ליה למימר עובדא, ולכך לא חשש לתרץ. ואביי מהדר ליה דמההוא עובדא ליכא לאיתויי ראיה. ומיהו רב יוסף לא חזר בו, דמכל מקום שמואל אמרה כדאמר בסמוך, והאי דקשיא ליה דינא דמלכותא דינא, רב יוסף לא סבירא ליה האי דאמר אביי ומלכא אמר לא ליכול ארעא אלא בשטרא, דלאו דינא דמלכותא הוא, אלא בחזקה נמי ליכול.

 

בדורא דרעותא - שם מקום. אי נמי: כפר של רועים.

 

אתא לקמיה דרב יהודה - ורוב מעשיו שמע משמואל רבו.

 

דורא דרעותא קאמרת - בתמיה. וכי משם אתה מביא ראיה דנכסי העובד כוכבים הרי הן כמדבר?

 

באגי מיטמרי - שדות טמונות, שלא היו הבעלים נותנין את המס למלך אלא מבריחין עצמן.

 

דאינהו גופייהו - בעלים ראשונים לא הוו יהבי טסקא, ומדינא דמלכותא לא היה בידם דבעלים כח למכור ומכרן בטל, וזה השני שהחזיק קנה בדינא דמלכותא שהתנה בחזקתו על מנת ליתן את הטסקא למלך, ומלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא בחזקה בלא שטרא, אבל בקרקע שהיא ירושה לעובד כוכבים מאבותיו ומכרה, לעולם אימא לך אם בא אחר והחזיק בה מוציאין אותה מידו ומחזירין לראשון כשיהיה לו השטר מן המוכר.

 

תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף י, עמוד ב

מתני'. כל השטרות העולים בערכאות של גויים, אע"פ שחותמיהם עובדי כוכבים - כשירים, חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים...

 

גמ'. קא פסיק ותני, לא שנא מכר לא שנא מתנה; בשלמא מכר, מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה, ושטרא ראיה בעלמא הוא, דאי לא יהיב זוזי קמייהו, לא הוו מרעי נפשייהו וכתבין ליה שטרא, אלא מתנה במאי קא קני? לאו בהאי שטרא, והאי שטרא חספא בעלמא הוא! אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא. ואיבעית אימא, תני: חוץ מכגיטי נשים.

 

רש"י, שם

בערכאות - מקום בית וועד דיינים קבועין שלהן.

קא פסיק ותני - כל השטרות כשרין בחותמי גויים לא שנא שטרי מכר ול"ש שטרי מתנה.

בשלמא - שטרי מכר דארעא לאו בהאי שטרא מיקניא אלא בזוזי.

מכי יהיב - האי גברא.

זוזי - לישראל חבריה.

קמייהו - דדיינין גויים.

הוא דקנה - לארעא דקרקע נקנה בכסף או בשטר והאי שטרא ראיה בעלמא הוא שלא יאמר (לא) מכרתיה ולא קבלתי מעות ובהא מילתא אינהו מהימני.

דאי לאו דיהב זוזי קמייהו - כיון דדיינין קבועין נינהו.

לא הוו מרעי נפשייהו - וכתבי ליה שטרא.

אלא מתנה - דעל ידי השטר הוא קנה אותה במסירת השטר היכי מקניא האי שטרא חספא בעלמא הוא.

דינא דמלכותא - של גויים.

תני חוץ מכגיטי נשים - כל שטרות שהן כגיטי נשים שעל ידי השטר הדבר נגמר דהיינו נמי שטר מתנה...

 

תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף כ, עמוד ב

אמר רב יהודה אמר שמואל: כל האמור בפרשת מלך - מלך מותר בו. רב אמר: לא נאמרה פרשה זו אלא לאיים עליהם, שנאמר (דברים יז, טו): "שום תשים עליך מלך" - שתהא אימתו עליך. כתנאי, רבי יוסי אומר: כל האמור בפרשת מלך - מלך מותר בו. רבי יהודה אומר: לא נאמרה פרשה זו אלא כדי לאיים עליהם, שנאמר: "שום תשים עליך מלך" - שתהא אימתו עליך.

 

רש"י, שם

בפרשת מלך - בספר שמואל (א' ח): "בניכם ובנותיכם יקח", וכיוצא בהם.

 

רב אמר לא נאמרה פרשה - דשמואל אלא לאיים עליהם שתהא אימת מלכם עליהם, אבל אינו מותר לעשות. הכי גרסינן: ר' יהודה אומר לא נאמרה פרשה זו אלא לאיים עליהם. ולא גרס "ליראם ולבהלם", דהא לר' יהודה יפה כיוונו, שהרי נצטוו ישראל על כך. והכי גרס לה בתוספתא.

 

לא נאמרה פרשה זו - דשום תשים עליך מלך משום מצוה, אלא כנגד תרעומתם, שגלוי לפניו שעתידים להתרעם על כך ולומר והיינו גם אנחנו ככל הגוים שנאמר ואמרת אשימה - עתידין אתם לומר כן, ר' נהוראי אמר כו' לא גרסינן ליה בתוספתא, ותדע דשיבוש הוא, דהא קיימא לן בעירובין (יג, ב) דהוא ר' נחמיה הוא ר' נהוראי.

 

תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף פג, עמוד ב

רבי אלעזר ברבי שמעון אשכח לההוא פרהגונא דקא תפיס גנבי, אמר ליה: היכי יכלת להו, לאו כחיותא מתילי? דכתיב (תהלים קד, כ): "בו תרמש כל חיתו יער". איכא דאמרי מהאי קרא קאמר ליה (תהלים י, ט): "יארב במסתר כאריה בסוכו". דלמא שקלת צדיקי ושבקת רשיעי? אמר ליה: ומאי אעביד? הרמנא דמלכא הוא! אמר: תא אגמרך היכי תעביד: עול בארבע שעי לחנותא, כי חזית איניש דקא שתי חמרא וקא נקיט כסא בידיה וקא מנמנם שאול עילויה, אי צורבא מרבנן הוא וניים - אקדומי קדים לגרסיה, אי פועל הוא - קדים קא עביד עבידתיה, ואי עבידתיה בליליא - רדודי רדיד. ואי לא - גנבא הוא, ותפסיה. אישתמע מילתא בי מלכא, אמרו: קריינא דאיגרתא איהו ליהוי פרוונקא. אתיוה לרבי אלעזר ברבי שמעון, וקא תפיס גנבי ואזיל. שלח ליה רבי יהושע בן קרחה: חומץ בן יין, עד מתי אתה מוסר עמו של אלקינו להריגה! שלח ליה: קוצים אני מכלה מן הכרם. שלח ליה: יבוא בעל הכרם ויכלה את קוציו.

 

רש"י, שם

פרהגונא - ממונה של מלך.

תפיס גנבי - בודק אחריהן ותופסן.

היכי יכלת להו - להבין תחבולותם.

לאו כחיותא מתילי - וכי לא כחיות נמשלו, שמתחבאות ביום במסתריהם?

דלמא - הני דשקלת צדיקי נינהו.

הרמנא דמלכא הוא - מצות המלך היא.

בארבע שעי - שהיא שעת סעודה, והכל נכנסין בחנויות וסועדין.

אקדומי אקדים לגירסיה - השכים בעוד לילה, ולכך הוא מנמנם.

ואי פועל הוא - שכיר יום.

ואי עבידתיה בליליא - אומן שמלאכתו בלילה.

רדודי רדיד - תרגום וירקעו את פחי (שמות לט) - ורדידו, מותח חוטי נחושת וברזל לעשות מחטין, ואומנותו בלילה לפי שמושכו בכלי אומנותו בנקבים דקים, זה דק מזה, ואין קולו נשמע בלילה, ואפילו לא נשמע קול פטיש בביתו באותו לילה - אין לך לתופסו על כך, דלמא רדודי רדיד.

גנבא הוא - ולכך הוא ישן, שניעור בלילה לארוב עוברי דרכים או לחפור בתים.

קריינא דאיגרתא - משל הוא.

פרוונקא - שליח.

חומץ בן יין - רשע בן צדיק.

יבא בעל הכרם - הקדוש ברוך הוא, כי כרם ה' צב-אות בית ישראל ().

ויכלה - ויטול את קוציו של כרם.

 

טעמים לכלל "דינא דמלכותא דינא"

תשובות הגאונים (אסף, תש"ב), סימן יג

רש"י, מסכת גיטין, דף ט, עמוד ב

"[כל השטרות] העולים בערכאות של עובדי כוכבים" - שנעשו השטרות ע"י ב"ד של עובדי כוכבים. "שחותמיהן" - חותמין שבתוכו. "כשרין" - דדינא דמלכותא דינא, ואע"פ שהנותן והמקבל ישראלים הם. "חוץ מגיטי נשים" - דלאו בני כריתות נינהו הואיל ולא שייכי בתורת גיטין וקידושין, אבל על הדינין נצטוו בני נח, וכן שיחרורי עבדים דבכל פסולא דאורייתא שוה שחרור לגט אשה דגמרינן "לה" - "לה".

 

אבן האזל, הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה ד

ר' איסר זלמן מלצר, תר"ל (1870) - תשי"ד (1954). שימש ראש ישיבה בסלובודקה, בסלוצק ובישיבת "עץ חיים" בירושלים.

 

ונראה שמה שכתב רש"י דעל הדינים נצטוו בני נח הוא חד טעמא עם דינא דמלכותא דינא, והיינו דכיון דבני נח נצטוו על הדינים, ממילא יכול המלך לעשות תקנות מועילות לתיקון המדינה, כמו לחייב יושבי המדינה במס לתיקון המדינה.

 

מלמד התלמידים, פרשת משפטים

ר' יעקב בר' אבא מרי אנטולי, פרובנס, ד' תתקנ"ד (1194) – ה' ט"ז (1256) לערך. חתנו ותלמידו של ר' שמואל אבן תיבון; מעריץ של הרמב"ם; רופא, מתרגם ודרשן.

 

וזה דבר נהוג היום בין האומות גם לסוחרים ולבעלי מלאכה היה מסור לקבוע חוקים ביניהם כמו שאמרו רשאין חמרין להתנות ביניהם כל מי שיאבד לו חמור שמעמידין לו חמור וכן הספנין רשאין להתנות ביניהם על מי שתאבד לו ספינה שמעמידין לו ספינה וכמו שאמרו מאן דעביד ביומא דלאו דיליה לקרעוה למשכיה ובדרך שאמרו בהנהו דיקולאי ובהנהו אמוראי דאתו לזבוני במתא אחריתי דבני מתא מעכבי עליהו וכן כל כיוצא בזה הוא דין כאלו היה כתוב בתורה וכל העובר עליו עובר על דברי תורה אחר שצותה התורה לשמוע אל השופט אשר יהיה בימים ההם.

 

ואל זה הענין נמשך מה שאמרו דינא דמלכותא דינא כי אחר שמצות דינין היא קדומה ואי אפשר לבאר פרטיה כי הענינים המתחדשים בין בני אדם הם מאין תכלית והמלך שהוא מושל בארץ ההוא ראוי הוא שכל דין שיגזור אותו כללי בארצו ולא יהא בו סתירת דבר מן התורה שיהא דינו דין ונדון בו וזה דבר שצריך בו השתכלות כי קרוב אצלי שטעו בו רבים. גם קצת חכמי התלמוד היה עולה על דעתם להרחיב המאמר הזה במה שלא עלה על לב שמואל והוא מה שנאמר בו בפרק ראשון מגיטין. והוא אצלי כאלו אמר אחד מן האמוראין הא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ולא עמד הטעם ההוא.

 

סוף דבר לפי הענין הנזכר היו נעשים קצת הדינין בימי חכמי התלמוד לפי סברתם במה שיראה להם שהוא הנהגה טובה בין בני אדם בכלל מה שלא היתה ראיה נמצאת אל הסברא ההיא או על סותרה כמו שאמרו כבר הורה זקן ואמר מה שעשה על פי ב"ד עשה וזה כלו נסמך למה שאמר יהושפט המלך ועמכם בדבר המשפט אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כלומר מאחר שהוא מסתכל וטורח להוציא המשפט לאור השם מסכים עמו ושכינה שרויה בין הדיינין כמו שבא הכתוב אלהים נצב בעדת אל בקרב אלהים ישפוט. ולפי שרוב הדינין נגררין אחר הסברא ולא נודעו מתורה שבכתב ולא מתורה שבעל פה נצרך יהושפט להזהיר השופטים ולומר להם ראו מה אתם עושים כי לא לאדם תשפטו כי לי"י רצה בו שדרך המשפט הראוי בין בני אדם היא להדמות בדרכי השם המעמיד המציאות במשפט כי כל דרכיו משפט כמו שקדם לנו באמרו הלא היא הדעת אותי. ואחר שהוא כן השם הוא נשפט במשפט ההוא. וכן הוא סובל שיאמר בפירושו כי לא בעבור האדם כלומר בעבורי שאני מצוה אתכם רק בעבור השם ולמצותו. ולשני ענינים אלה אמרו ז"ל ויהיו הדינין יודעים את מי הם דנין ולפני מי הם דנין. ולפי הענין הנזכר היה משה יושב ודן ולא היה צריך לבקש מאת השם על כל דין ודין ואחר זה בחר שופטים והדבר הקטון שהיו יודעים לגזור בו כפי סברתם היו דנין כמו שאמר ושפטו את העם בכל עת את הדבר הקשה יביאון אל משה והדבר הקטון ישפטו הם וזה נכתב בתורה קודם שנכתב בה עשרת הדברים.

 

רשב"ם, מסכת בבא בתרא, דף נד, עמוד ב

ר' שמואל ב"ר מאיר, צרפת, ד' תתמ"ה (108) לערך – תתקל"ד (1184) לערך. נכדו של רש"י; מבעלי התוספות. חיבר פרושים על התנ"ך, ועל חלקים מן התלמוד.

 

והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא - כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, והלכך דין גמור הוא ואין למחזיק בממון חבירו ע"פ חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל.

 

רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ד, הלכה א

רשות יש למלך ליתן מס על העם לצרכיו או לצורך המלחמות, וקוצב לו מכס ואסור להבריח מן המכס, שיש לו לגזור שכל מי שיגנוב המכס ילקח ממונו או יהרג, שנאמר: "ואתם תהיו לו לעבדים", ולהלן הוא אומר: "יהיו לך למס ועבדוך". מכאן שנותן מס וקוצב מכס, ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהן - דין, שכל האמור בפרשת מלך - מלך זוכה בו.

 

רבינו תם, תשובות בעלי התוספות, סימן יב

רבינו תם – ר' יעקב בר' מאיר, ד' תת"ס (1100) לערך - ד' תתקל"א (1171). הגדול שבבעלי התוספות. בן בתו של רש"י.

 

דינא דמלכותא בדברים שהנהיגו קדמוניהם, דהפקיעו חכמים ממון במנהג המלכות כדרך שהפקיעו מפני תקנת (המינין) [השבים] ומפני תיקון העולם ומפני דרכי שלום.

 

אור זרוע, בבא קמא, סימן תמז

ר' יצחק בר' משה מוינה, ד' תתק"ס (1200) לערך – ה' כ' (1260). מהפוסקים הראשונים ומעמודי ההוראה באשכנז; רבו של מהר"ם מרוטנברג. ידוע על פי חיבורו 'אור זרוע' – תשובות ופסקים כסדר התלמוד.

 

כתב רבינו אבי העזרי ז"ל: יש מפרשים, דדוקא בקרקע שייך למימר דינא דמלכותא דינא; ויש אומרים, אפילו בין שאר עניני ממון; ולא הכריע...

 

ולי נראה, דלא אמרינן דיניה דינא אלא בקרקעות ובמשפטים התלוים בקרקעות, כגון מכס, שאומר: לא יעבור אדם בארצו אם לא יתן מכס, וכדאמרינן בחזקת הבתים, דאריסתא דפרסאי עד ארבעין שנין, ואמר נמי דמלכא אמר דיהיב טסקא ליכיל ארעא, וגם כרגא דאקרקיף גברא, שאמר: לא יהא בארצי אם לא יתן כך וכך. והיינו טעמא דדיניה דינא, שהארץ שלו היא, ואינו רשאי אדם שיעבור בארצו אם לא כמצותו. אבל אם קוצב על מלכות שאינו שלו ושכבשו בגולה, כי ההיא דסיקריקון דגיטין, או אדם שאינו חפץ בארצו, לאו כל כמיניה למיגזליה.

 

ר"ן, מסכת נדרים, דף כח, עמוד א

ר' נסים בר' ראובן גירונדי, נפטר בברצלונה לערך בשנת ק"ם (1380). מגדולי חכמי ישראל בספרד. מפרש התלמוד והלכות הרי"ף. היה גם בעל השכלה מדעית ופילוסופית ורופא מובהק.

 

וכתבו בתוספות... דדינא דמלכותא דינא, מפני שהארץ שלו, ויכול לומר להם: אם לא תעשו מצותי, אגרש אתכם מן הארץ.

 

שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן מד

ר' משה סופר, פרנקפורט, תקכ"ג (1762) - פרשבורג, ת"ר (1840). מגדולי הפוסקים במאה התשע-עשרה ומנהיג יהודי הונגריה. נולד והתחנך בפראנקפורט, נתמנה לרב בדרזניץ (מוראביה), מטרסדורף ופרשבורג. הקים בה ישיבה גדולה. חיבוריו: שו"ת, חידושים על הש"ס, דרשות ופירושים על התורה.

 

והנה, הא דפשיטא לשמואל דינא דמלכותא דינא, נראה לי שרשו בנוי אהא דשמואל שבועות לה ע"ב: "ומאתים לנוטרים את פריו", עיין שם [מלכותא דקטלא חד משיתא בעלמא לא מיענשא, שנאמר (שיר השירים ח, יב): 'כרמי שלי לפני, האלף לך שלמה' - למלכותא דרקיעא, 'ומאתים לנוטרים את פריו' - למלכותא דארעא], דלאו דוקא קטלא, אלא לרבותא נקיט, אפילו אי צריך למקטל כגון למלחמותיו, כמו שכתבו תוספות שם, כיון דצורך נטירת הכרם הוא, היינו תיקון המדינה, שפיר דמי. כל שכן ממונם אפילו בשעת שלום לצורך הנהגה, שפיר דמי. והא דחד משיתא דהיינו חומש מלבר, מאתים מאלף, בנוי על חק יוסף: החמישית לפרעה וארבע הידות ליושבי הארץ. כן נראה לעניות דעתי, דליכא מידי דלא רמיזא באוריתא.

 

סייגים והגבלות

א. שלטון שאינו מוּכָּר

תלמוד בבלי, מסכת מגילה, דף יד, עמודים א-ב

אמרה לו [אביגיל לדוד]: וכי דנין דיני נפשות בלילה? אמר לה: מורד במלכות הוא [נבל], ולא צריך למידייניה. אמרה לו: עדיין שאול קיים ולא יצא טבעך בעולם.

 

רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק ה, הלכות יז-יח

הלכה יז: מלך שכרת אילנות של בעלי בתים ועשה מהן גשר מותר לעבור עליו, וכן אם הרס בתים ועשה אותן דרך או חומה מותר ליהנות בה, וכן כל כיוצא בזה, שדין המלך דין.

 

הלכה יח: במה דברים אמורים במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות, שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים, אבל אם אין מטבעו יוצא, הרי הוא כגזלן בעל זרוע וכמו חבורת ליסטים המזויינין שאין דיניהן דין, וכן מלך זה וכל עבדיו כגזלן לכל דבר.

 

שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תריב

ר' שלמה בן אברהם אבן אדרת, ברצלונה, ד"א, תתקצ"ה (1235) - ה"א, ע' (1310). גדול חכמי ישראל בספרד בדור שלאחר הרמב"ן. למד תורה מפי ר' יונה גירונדי והרמב"ן. מחיבוריו: שאלות ותשובות, חידושים על התלמוד, 'תורת הבית' על הלכות איסור והיתר, ו'עבודת הקודש' על הלכות מועדים.

ולענין מה ששאלת: מי שתפסו השלטון על דבר עלילה ונתפשר עמו בסך ידוע. והשלטון יש לו יהודי פקיד ונתן לו עישור כל העונשין שבעיר... הודיעני אם מותר ליהודי הפקיד לקבל אותו חלק מיד היהודי הענוש אחר שהודה בזה מרצונו אם לאו?

 

תשובה. אם השלטון הזה יש בו כח לעשות חקים בעירו דינו דין דקיימא לן דינא דמלכותא דינא. ומי שמענשין המקלקלים כגון הגזלנים והגנבים והרצחנים וכיוצא בזה ממשפטי המלוכה והאדנות הוא זה ודינן בכל אלו וכיוצא באלו דין.

 

ב. בדיני נפשות

תשובת הרשב"א, מובאת בבית יוסף, חושן משפט, סימן שפח

...נשאול נשאלנו מבית אדוננו המלך לראות בעונו ולהגיד לו עצתנו, ולפי מה שעשה, אמר שהוא יכול להמיתו, לפי שלא נאמרו דברים הללו אלא בדיני סנהדרין מגזירת הכתוב, אבל בדינא דמלכותא אין משגיחין בכל אלו, שאין דינם אלא אחר ידיעת האמת, ונהרג בדיני המלכות אפילו על פי קרובים ואפילו על פי עצמו ושלא בהתראה ושלא בעשרים ושלשה, שאין דין המלכות אלא אחר ידיעת האמת. שאם אי אתה אומר כן אלא שאתה מעמיד הכל על דין תורה כדין סנהדרין, היה העולם שמם, שירבו הרצחנין וחביריהם.

 

עוד גדולה מזו, שהרי רבי אלעזר ב"ר שמעון (ב"מ פג:) תפס גנבי בהרמנא דמלכא ועניש וקטיל להו, וכן רבי ישמעאל ב"ר יוסי (שם פד.). ואף על גב דא"ל רבי יהושע בן קרחה "חומץ בן יין" וכו', וכן אמר ליה אליהו לרבי ישמעאל ב"ר יוסי, מכל מקום לא נשוי להו כטועין גמורים בדינים מפורשים, אלא שמחמת חסידותן היה להם להימנע מלהרוג על מה שלא חייבה תורה מיתה, וזהו שקראוהו "חומץ בן יין", לומר שלא היו נוהגין בחסידות כאבותן, ואילו היו טועים גמורים ועושים שלא כדין, לא קראום אלא טועים גמורים, חלילה וחס לגדולי ישראל וחסידי עליון כמותם.

 

ועוד תדע לך, מדאמר ליה רבי ישמעאל לאליהו: "מאי אעביד, הרמנא דמלכא הוא", ואהדר ליה אליהו: "אבוך ברח לעסיא" וכו', ואילו היה איסור גמור, מאי קאמר "הרמנא דמלכא הוא", הוה ליה ליהרג ואל יעבור? ואליהו נמי לימא ליה: "מאי חזית דדמא דידך סומק טפי?" (פסחים כה:)? אלא ודאי, כדאמרן, שכל שהוא ממונה על כך מן המלך, דן ועושה כאלו במשפטי המלוכה, כי מלך במשפטים אלו יעמיד ארץ.

 

חידושי הריטב"א, מסכת בבא מציעא, דף פג, עמוד ב

ר' יום טוב בר' אברהם ן' אשבילי, י' (1250) לערך - ל (1330) לערך. תלמידם של הרא"ה והרשב"א. מגדולי חכמי ספרד.

"אמר להם תפסוהו". והא דדאין בלא עדים והתראה ושלא בזמן סנהדרין, שאני הכא דשליחא דמלכא הוא, ומדיני המלכות להרוג בלא עדים והתראה לייסר העולם, כמו שראינו בדוד שהרג גר עמלקי, ושלוחו של מלך כמותו. ומכל מקום, במקום שאין כח למלך לעשות כן מחוקי המלכות, אף הממונה שלו אינו רשאי, ואם אמר לו המלך לעשות כן - יהרג ואל יעבור.

 

בית הבחירה, מסכת סנהדרין, דף נב, עמוד ב

ר' מנחם המאירי, ט' (1249) - פירפיניאן, ע"ה (1315). מגדולי מפרשי התלמוד בפרובינציה.

כבר ביארנו שאין דנין דיני נפשות אלא בזמן שבית המקדש קיים, ושתהא סנהדרי קבועה במקומה לשם, שנאמר: "ובאת אל הכהן" וכו' - בזמן שיש כהן, יש משפט; אין כהן- אין משפט. ומכל מקום, דיני המלכות קיימים בכל זמן. ואף בכל דור ודור, יש רשות למנהיגי הדור וגדולי הארצות לענוש ולהרוג דרך הוראת שעה על הדרכים שביארנו. וזהו שנרמז בתורה אח"כ: "ואל השופט אשר יהיה בימים ההם".

 

ג. דין המחייב לעבור על איסור

תשב"ץ, חלק א, סימן קנח

ר' שמעון בר' צמח דוראן, ספרד קכ"א (1361) - אלג'יר ר"ד (1444). מגדולי חכמי ספרד באלג'יר.

לפי שהקהל שאלו ממני כשמינו אותי דיין עליהם אחר פטירת הרב ר' יצחק בר ששת זלה"ה, שאודה להם שלא אבקש מהמלך ושריו מאמר ציווי נגידות עליהם, אני כותב בכאן מה שנשאתי ונתתי בענין זה, כשהפקיד ר' שאול הכהן נ"ע את הרב ר' יצחק הנז' ז"ל בדיינות הקהל י"א ע"פ ציווי מאמר המלך, שהפיק לו מעצמו מבלי בקשת הקהל...

 

עוד יש לדקדק במינוי זה על ענין זה, רצוני לומר, שהמלך מצוה שהדיין הזה ידון ולא זולתו. ונראה מזה, שאין רשות לשום דיין אחר לדון כלל, אלא דיין זה שמינה. ויש מקום עיון, שאפילו תמצא לומר דדינא דמלכותא דינא הוא בהכי, מכל מקום אי אפשר לומר כן בכל ענין, דמילתא פשיטא היא שבכל דבר שיש בו איסור, אי אפשר לומר דינא דמלכותא דינא להתירו, דבענין ממון הוא דאמרינן הכי, כדאמרינן לעיל, אבל דבר שיש בו איסור, זה לא אֲמָרו אדם מעולם.

 

ואל תשיבני מדין גזל שיש בו איסור, ודינא דמלכותא ביה דינא, תדע דהא קטלי דקלי ועבדי גשרי ועברינן עלייהו, ואי לאו משום דדינא דמלכותא דינא הוה אסיר למעבר עלייהו, ומשום דינא דמלכותא שרי - דשאני התם שהאיסור שבו אינו אלא מחמת ממון, וכיון שבממון דיניה דינא, חזר האיסור היתר גמור, שהרי אין כאן גזל, שבדין קטלי דקלי, דדיניה הוא בהכי. אבל באיסורא דלאו כהאי גוונא, ליכא למימר דשרי משום דינא דמלכותא דינא. וזה פשוט לילדים, והאריכות בו מוֹתר.

 

וכיון שכן, אי אפשר לו לדיין לדון לאוהבו ושונאו, אף לכשתמצא לומר דדינא דמלכותא דינא בנדון זה, שהרי יש איסור בדבר, וכמו שנאריך באיסור זה לפנינו בסייעתא דשמיא. וכיון שאיסור בדבר, אין לך לומר דינא דמלכותא דינא. ודיין אחר אי אפשר לו לדון, שהרי המלך סילק רשות כל דיין אחר זולתו. א"כ מי ידון להם? יאכל הלה וחדי?! וזו כשגגה שיוצאה מלפני השליט, אם דעתו לאבד זכות העם, ואין דינו דין בזה. ואם תאמר, שאם אין לו דיין ישראל, ילך לפני דיין עכו"ם - זו קשה מן הראשונה, שנאמר: לפניהם ולא לפני עכו"ם. [ויעקר] עיקר מן התורה מפני דינא דמלכותא? לא תהא כזאת בישראל...

 

ונשוב לענין שהיינו בו, ונאמר, שכיון שאין הרמנות המלך מפקיע איסורי תורה ולא איסורין דרבנן כלל, ואין דינו דין בדברים אלו, וגם אין רשות לשום דיין בעיר לדון זולתי הדיין שמינה המלך, א"כ לא ימלט ענין אוהבי הדיין ושונאיו מאחד משלשה ענינים: שהדיין עצמו ידון להם ויעבור על דין תורה ודינא דמלכותא לאו דינא הוא בהכי, וכמו שכתבתי לעיל. אם שישאר הדבר בלא דין, ויש נספה בלא משפט, ויאכל הלה וחדי, וזאת לא עלתה על דעת המלך. אם שיהיה נדון בערכאות של עכו"ם, ונמצא מתחייב הזכאי בסיבת הרמנות זו. ואפילו אם דיניהם כדינינו, יש בזה איסור חמור, כדאיתא בפרק המגרש (סח ע"ב). ואחר שכן הוא, והמלך רוצה בקיום דינינו ורוצה לעשות משפט וצדקה, ואם תתקיים הרמנות זו תתבטל כוונתו כמו שהארכתי, א"כ ממילא יש לנו לומר שאין הרמנות זו מחקי מלכותו, ולא עלתה על דעתו זאת, וכמוטעה בציוויו צוה כן. ועל כיוצא בזה אין לדונו כלל בדין מלכות.

 

ד. חקיקה אקטיביסטית... – חריגה מסמכות שלטונית

חידושי הרמב"ן, מסכת בבא בתרא, דף נה, עמוד א

ר' משה בן נחמן, ד"א, תקנ"ד (1194) - ה"א, ל' (1270). גדול חכמי ישראל בדור שלאחר הרמב"ם. ממייסדי היישוב היהודי בירושלים אחרי עלייתו לארץ ישראל.

...שנראין הדברים, דכי אמרינן דינא דמלכותא דינא, כגון הדינין הידועין למלך בכל מלכותו, שהוא וכל המלכים אשר היו לפניו הנהיגו הדברים והם כתובים בדברי הימים ובחוקי המלכים; אבל מה שהמלך עושה לפי שעה, או חוק חדש שהוא עושה לקנוס העם במה שלא נהגו בימי האבות - חמסנותא דמלכא הוא, ואין אנו דנין באותו הדין. והרי ר' יהוסף הלוי ז"ל הורה שאם גזל המלך לאחד מבני עמו ממונו שבא עליו בעלילה, דחמסנותא דמלכותא מיקרי, אבל במאי דעבד בכל ארעיה הורמנותא דמלכא הוא ודינא הוא. והוראה נכונה היא, אלא שיש להוסיף עליה מה שכתבתי. ודייקנא לה מדאמרינן "דינא דמלכותא דינא", ולא אמרינן "דינא דמלכא דינא", אלמא דינא דידיע לכולהו מלכי קאמרינן, ולא מה שהמלכים עושים מעצמם באונס. ואף במלכי ישראל הקדושים דיני המלך ידועים כמו שכתוב בקבלה על ידי שמואל הנביא, ואמרו רבותינו (סנהדרין כ' ב') כל האמור בפרשת המלך - מלך מותר בו...

 

ומצאתי לי חבר במה שאמרתי שהמלך שדן דין חדש שלא כחוקי המלכים חמסנותא הוא, שכתבו מקצת חכמי צרפת ז"ל בחבוריהם, שיש מקומות שישראל יוצאין ממלכות למלכות והמלך מחזיק בכל מה שנמצא להם במלכותו, אם בא ישראל אחר וקנה מן המלך, זה היה מעשה ופסקו הדין שאין זה דינא דמלכותא אלא חמסנותא דמלכותא, לפי שהדבר ידוע בדיניהם שדין היהודים כדין הפרשים לדור בכל מקום שירצו, וכיון שכן, אם יש מלכות שבאה לשנות את הדין ולעשות דין לעצמה אין זה דינא דמלכותא. וזה סיוע לדברַי. גם דברי הרב ר' שמואל ז"ל מטין, שאמר: דינא דמלכותא - כל מסים וארנוניות ומנהגן של משפטי המלכים שרגילין להנהיג במלכותם דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלין עליהם ברצונם חוקי המלך ומשפטיו. עד כאן דברי הרב ז"ל.

 

שו"ת הרשב"א, חלק ו, סימן רנד

...וכך ראיתי, שאין הדברים אמורים אלא במה שהוא נעשה בדיני המלכות, שכל עם ועם יש לו חוקים ידועים בדיני המלכות, ודינא דמלכותא אמרו, דינא דמלכא לא אמרו, וכל מה שאינו מחוקי המלוכה, אעפ"י שיאמר עכשיו המלך כן - אינו דין. וכן הסכימו הראשונים ז"ל.

 

תשב"ץ, חלק א, סימן קנח

ומכל מקום, אע"ג דקיימא לן דדינא דמלכותא דינא בכל ענין, וכמו שכתבתי לעיל, אפילו הכי לא אמרינן הכי אלא בדברים שהם ידועים שהם מדיני המלכות וחקים שחקקו להם כבר, וכגון ההיא דאמרינן בפ' חזקת (נה ע"א) דאריסא דפרסאי ארבעין שנין, שכן הוא חק קבוע מצד המלכות שאין חזקה מועלת אלא עד ארבעים שנין, וכגון הני זהרורי דזבני ארעא [לטסקא] זבינהו זבוני (שם), שכן דיני המלכות דמאן דיהיב טסקא ליכול ארעא, כלומר שדין המלכות הוא שכל מי שהוא חייב למלך טסקא, ואין לו במה יפרע, העשירים הפורעים בשבילו הם קונין נחלותיהם בשביל מה שפורעין למלך, ואותה קנייה היא מועילה משום דינא דמלכותא. וכן כל כיוצא בזה ממכס וכריתת ארזים לתקן גשרים, כדאיתא בפרק הגוזל ומאכיל (קיג ע"ב), שהם חוקים קבועים וידועים למלך בכל מלכותו, דיניה דינא. וכן כתבו הראשונים ז"ל. וטעמו של דבר, שכל העם הם מקבלים עליהם כל מה שהנהיג המלך בכל מלכותו ברצונם, וכיון שקבלו עליהם הרי הוא דין גמור. וכ"כ הרשב"ם....

 

אבל דברים שאינם מחוקי המלכות, אלא שהמלך הוא רוצה להנהיג כן מעצמו, אפילו רצה להנהיג כן בכל מלכותו, אין דינו דין, דדינא דמלכותא אמרו, דינא דמלכא לא אמרו. וכן כתבו המפרשים ז"ל...

 

וכ"ש שאם נאמר שאין המלך יכול לחקוק חקים אלא אותם שהם חקוקים כבר ע"פ המלכות, אם גזר וצוה מה שאינו נהוג, אפילו צוה כן בכל מלכותו, שאין דינו דין בזה, לפי שמשפטי המלוכה ידועים הם לכל וחקוקים הם כבר, וכמו שיש לנו חקי המלוכה כמו שאמר להם שמואל לישראל, וכמו שאמרו בסנהדרין (כ ע"ב): כל האמור בפרשת מלך - מלך מותר בו, כך בשאר אומות יש דינים ידועים למלכים, ובהם אמרו דינא דמלכותא דינא. וכן כתב הרשב"א ז"ל בתשובה והרמב"ן ז"ל בפ' חזקת בחדושיו.

 

מעתה יש לנו לומר בנדון שלפנינו, שאין לדון בו כלל משום דינא דמלכותא, לפי שהדבר ידוע שאין זה מהדברים הנהוגים לאומה זו במלכותם, להעמיד לישראל דיין לדון בין איש יהודי לאחיהו. וכיון שאין דרכן בכך, ולא הורגלו בזה, ואינו מחוקי המלכות, אם המלך רוצה עתה להנהיג זה מיום זה ואילך - דיניה לאו דינא הוא...

 

שמא תאמר, כיון שדרכם למנות שופטים ביניהם, אע"פ שלא נהגו כן בין היהודים, דינא דמלכותא הוא, שהרי מחוקי המלכים הוא למנות שופט אחד, וכיון שמינה לזה הדיין, מה שעשה עשוי, שהרי עשה מה שדרכו לעשות. הא ליתא, שבמה שנהגו בלבד הוא שדינו דין, אבל במה שלא נהגו כלל, אע"פ שנהגו כיוצא בו, אין דינו דין. והראיה מדאמרינן בפרק חזקת (נה ע"א), דזהרורי דזבינו ארעא לכרגא לאו זבינהו זביני. ואע"ג דלטסקא זבוניהו זביני, לא אמרינן כיון שדרכן למכור בשביל חק המלך הנקרא טסקא, וזביניהו זביני, הכי נמי כשמכרו בשביל הכרגא דלהוו זביניהו זביני, שהרי המלך עשה מה שדרכו לעשות בכיוצא בזה, שהרי דרכו למכור בשביל חוקו, וזביניה זבינא, ואע"פ שלא נהג כן אלא בטסקא, אבל אם עשה כן בכרגא הרי עשה מה שדרכו לעשות בכיוצא בזה. אבל אמרינן דזביניה לאו זביני, דכיון שלא נהג כן אלא בטסקא, אבל לא בכרגא, משום דאקרקף גברי רמיא, במאי דנהג דיניה דינא, אבל במאי דלא נהג, אע"ג דנהג בכיוצא בו, לאו דיניה דינא. וכן בנדון זה, אע"פ שנהג למנות דיין אחד לדון ע"פ ספריהם, כיון שלא נהג כן למנותו בישראל, אם עתה רוצה לחדש מנהג זה, אין דינו דין בזה...

 

עוד יש לחזק זה... שאין לומר כן, כלומר דינא דמלכותא דינא, אלא כשעשה המלך כן על הדרך הנהוג במלכותו לעשות... והמלך בהורמנות זו הנהיג דברים שלא נהג בהם כן במה שנהג בכיוצא בזה, שהוא חייב קנס לממרה את פי הדיין ממון רב, וזה שלא כנהוג, כי הממרה את פי הדיין שלהם אין לו רשות לקנסו ממון. וכיון שכן. מה שדן בזה אינו דין.

 

ה. חוק שאינו לצורך המלכות

פסקי ריא"ז, בבא בתרא, פרק ג, הלכה י, אות לו

ר' ישעיה בן אליהו די טראני (האחרון), מחכמי איטליה בסוף המאה הי"ג ותחילת המאה הי"ד. נכדו (מצד אמו) של הרי"ד, ר' ישעיה די טראני הזקן. חיבר פסקים כסדר התלמוד, המלווים ב'קונטרס הראיות', ופירושים על ספרי התנ"ך.

ונראה בעיני שלא נאמר דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהמלך גוזר להנאתו כגון המכסים והמסייות וכיוצא בהם, אבל בדברים שבין אדם לחברו, אם אין רוב העם נוהגים בו, אין לנו לדון אלא על פי תורתנו.

 

חידושי הרמב"ן, מסכת בבא בתרא, דף נה, עמוד א

ויש כאן שאלה, מהא דאמרינן במסכת גיטין (י, ב), גבי כל השטרות העולין בערכאות של נכרים: "אלא מתנה במאי קני לה, בהאי שטרא? האי שטרא חספא בעלמא הוא! אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא. ואי בעית אימא: תני חוץ מכגיטי נשים". משמע דלא קיימא לן כשמואל, אלא כי ההוא "ואי בעית אימא" דמסקנא הוא, ועוד שכל רבותינו הגאונים ז"ל כתבוהו בפסק הלכה.

 

ולדידי לא קשיא כלל, דהתם הכי קאמר: ואי בעית אימא, אפילו באתרא דליכא הורמנותא דמלכא איירי מתניתין, וחוץ מכגיטי נשים קתני. ומכאן תשובה לדברי האומרים דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא במלתא דעבד לה מלכא לצרכיה, כגון דקטיל דקלי למעבר עלייהו וכיוצא בו בארעתא משום טסקא, וגמרי לה משום דסברי דליתה לההיא דאמר שמואל התם דינא דמלכותא דינא, וכבר כתיבנא דהילכתא פסיקא היא וליכא לדחויה, דשמואל הוא מרה דשמעתא דהכא ודהתם, וכיון דאיפסיקא הילכתא בהא כותיה, בההיא נמי הילכתא כותיה, דחד דינא הוא, ועוד דדינא דשמואל דינא הוא, דאיהו ושבור מלכא אחי בדינא נינהו, ולית לן לאיפלוגי בהדי אמוראי בלא ראיה.

 

בית הבחירה, בבא קמא, דף קיג, עמוד ב

כל מה שאמרנו בדין המלכות שהוא אצלנו דין גמור, הוא בחקים שחקק הן לתועלתו הן לתועלת נכסיו. אפילו חקק שיהא כל אדם נותן לו כך וכך בשנה, או כך וכך ממשאו ומתנו, או כל שיעשה כך יטול המלך ממנו כך וכך, או כל שכיוצא בזה, אע"פ שהוא כנגד דינין שלנו - דין הוא, ואסור לגזלו או לעבור על מה שתקן, שכך הוא ראוי לו מצד מלכותו, על הדרך האמור במלכי ישראל, "כל האמור בפרשת מלך - מלך מותר בו". וזהו שאמר דינא דמלכותא ולא אמר דינא דמלכא, כלומר, דינים הראויים לו מצד המלכות, אבל מה שהוא מחדש מחמת אונס, או דינים שהאומות מחזיקות בהם מתורת ספריהם ונימוסי חכמיהם הקדומים כנגד דינין שלנו, אינן בכלל זה, שאם כן, כל דיני ישראל בטלים הם. מעתה, בדורות הראשונים, שהיו הגוים מוציאין ממון בעד אחד, והיה גוי תובע לישראל ומוציא ישראל בעד - אסור לו להעיד אלא אם כן יודע שאחר מצטרף עמו, שהרי עכשו הוא גורם להוציא ממון על פי אחד. הא אם היה יודע שאחר מצטרף עמו, יעיד ותבא עליו ברכה. ואם היה בערכאות שאף הם אין מוציאין ממון על פי עד אחד, מעיד אף בלא צירוף שני עמו. ואם היה אדם חשוב, שהערכאות בטוחות על אמונתו ועל דבריו, ולא מצד שידונו בעד אחד בסתם בני אדם, יעיד על כל פנים. וכל שכן אם הוא צריך להשבע על כך. ואין בזה טענת אונס שבועה לסמוך על דברים שבלב, שהרי מן הדין הם באים בה.

 

מגיד משנה, הלכות מלוה ולוה, פרק כז, הלכה א

דון וידאל די טולוזה, ספרד, סוף המאה הי"ד. חברו של הר"ן. ידוע בחיבורו העיקרי, פירוש על 'משנה תורה' לרמב"ם, 'מגיד משנה'.

והנה דעת רוב הגאונים ז"ל ורבינו לפסוק כלשון האחרון שאמרו "תני חוץ מכגיטי נשים", שרוצה לומר שכל שטר שהוא כגט, שהשטר הוא שטר הקנאה ושיעבוד, אינו מועיל כלל. ויש לפרש לפי דעתם ז"ל, דאע"ג דקיימא לן דדינא דמלכותא דינא, כמבואר פ"ה מהלכות גזילה ואבידה, הני מילי במה שהוא תועלת למלך בעניני המסין שלו ומה שהוא מחוקיו, אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין דינו בהם דין. והכי קאמר האיבעית אימא: לא אמרינן בכי הא דינא דמלכותא דינא, ותני חוץ מכגיטי נשים.

 

תשב"ץ, חלק א, סימן קנח

...ורגיל הייתי לומר שהרב [הרמב"ם] סובר דלא אמרינן הכי אלא בדברים שמגיע למלך הנאת ממון, כגון מסים וארנוניות או לענוש נכסין למכעיסין אותו על פניו, שאלו הם החקים המוטלים על העם לעשות למלך, והרי זה הוא אל המלך כשאר זכיות שיש לאדם על חבירו, שהרי העם חייבים לתת למלך מכסים ומסים וארנוניות, כי זה משפט המלכים מאת העם, והמבריח מהם כלום הרי הוא גוזל מנת המלך וחקו אשר הוא חייב לו. וכן יכול לקנוס כל מי שכועס עליו, כי צריך להטיל אימה על העם, ומלך במשפט יעמיד ארץ. והלא בין אדם לחבירו, אם ביישו או צערו חייב לשלם לו דמי בשתו וצערו, כ"ש המצער אדוניו והמכעיסו, חייב להיענש כאשר ישית עליו האדון. וכן בכל כיוצא בזה, כגון לכרות עצים לבנות גשרים לתקן מדינתו, שהוא מחקי המלך, דינו דין. אבל בדברים שאין לו למלך בהם הנאת ממון כלל, אע"פ שהם חוקים חקוקים לו במלכותו, אין דינו דין כלל.

 

והיה נראה לי, שלפי דרכו פסק הרב ז"ל בפכ"ז מהלכות מלוה ולווה, ששטרות העולים בערכאות של עכו"ם שאין בהם עדות נתינת ממון, כגון שטרי מתנה, שהם פסולים...

 

אבל אחר זה נתישבתי בדבר, ומצאתי שהוא סובר דבכל ענין של הורמנות, דינו דין, אפילו בדברים שאין בהם שום זכות ממון. שהוא פוסק בפ"א מהלכות זכייה ומתנה הא דאמרינן בפרק חזקת (ב"ב נד ע"ב) גבי נכסי העכו"ם הרי הן כמדבר, דדינא דמלכותא דינא, ומלכא אמר לא ליקני אלא באיגרתא. משמע דסבירא ליה ז"ל שכל דיני המלך בממון הרי הם כדין גמור ועל פיהם דנין.

 

רמ"א, חושן משפט, סימן שסט, סעיף יא

ר' משה איסרליש, קראקא, רפ"ה (1525) לערך - של"ב (1572). גדול פוסקי אשכנז בדורו של מחבר השולחן ערוך ובעל המפה על השולחן ערוך. עסק גם בפילוסופיה ובקבלה. בהכרעותיו התבסס גם על הפסיקה האשכנזית, ובכך נעשה השולחן ערוך ספר מקובל על כל עם ישראל.

הנושא אשה במקום שדנין בדיני עובדי כוכבים, ומתה אשתו, לא יוכל אבי אשתו או שאר יורשיה לומר: כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא ונדון הדבר בדיני עובדי כוכבים דאם מתה יורשה בעלה או כדומה לזה, וליכא בזה משום דינא דמלכותא (ב"י בסימן כ"ו בשם תשובת הרשב"א), דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים, דאם כן בטלו כל דיני ישראל (מהרי"ק שורש קפח).

 

ו. חוק הנוגד הלכה מפורשת

שו"ת הרשב"א, חלק ו, סימן רנד

שאלת. מעשה היה בפירפינייאן, בראובן שהשיא את בתו לאה לשמעון, והכניס לו עמה סך ממון בנידוניא, וילדה לו בת, ואח"כ מתה לאה, ואחר זמן מתה ג"כ הבת שילדה לו. ועכשיו עמד ראובן ותבע בדיני הגויים שיחזיר לו אותו ממון הנדוניא שהכניס לו עם לאה בתו. ואעפ"י שהבעל יורש את אשתו והאב את בתו בדיני ישראל, טוען ואומר שאין לחוש לירושת הבעל, כיון שהכל יודעים שהם הולכים בדיני הגויים, והרי כל הנושא אשה שם כאילו התנה כן. וכמו שאמרו (כתובות דף ס"ז): גמלי דערביא אשה גובה פורנא מהם לפי שאסמכתין עליהם, ואע"פ שאין כתובה נגבית מן המטלטלין. (ועוד) [ועל דא] סמכו הגאונים ז"ל ותקנו שיהא כל בעל חוב גובה מטלטלין דיתמי. ועל ירושת האב בנכסי הבת, טוען שהמלך חקק בנימוסיו שכל שימות הולד תוך זמן ידוע, שיהא מה שיש לו מצד האם ליורשי האם, ודינא דמלכותא דינא.

 

תשובה. כל דבר שבממון תנאו קיים. ובאמת אמרו שמתנין בכענין זה, וכדאמרינן בירושלמי (כתובות ט, א): הני דכתבין "אין מיתת בלא בנים, תהדיר מוהרא לבי נשא" - תנאי ממון וקיים. ומוסיף אני על זה, שבכל מקום שנהגו להתנות ולעשות כזה תנאי, אפילו הנושאים שם סתם גובין מהם אם מתה בלא בנים, שכל הנושא סתם - על דעת הנוהג שם בישראל נושא. וזהו שקראוה בפרק המקבל (ב"מ קד ע"א) דרישת הדיוט.

 

ומכל מקום, לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים באמת, נראה לי שאסור, לפי שהוא מחקה את הגויים, וזהו שהזהירה תורה "לפניהם - ולא לפני גויים", ואע"פ ששניהם רוצים בכך, והוא דבר שבממון. שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו, על רצונם שיְיַקרו את חוקות הגויים ודיניהם. ולא עוד, אלא אפילו לעמוד לפניהם לדין אפילו בדבר שדיניהם כדין ישראל. על כן, אנו פה תמהים: מקום המשפט בעירכם, מקום תורה ויתרון דעת, איך נתנו יד לכלל דברים אלו שאסרתן תורה שלמה שלנו? ומה ממון יתהנה לירש שלא כתורתנו?

 

והמביא ראיה בזה מגמלי דערביא טועה, דכתובה מן הדין היה לגבות ממטלטלין, דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה, אלא ששמו רבנן דרבי מאיר שאין סמיכת האשה חזקה עליהם משום שגבייתה לזמן מרובה. ובערביא, שכל עסקיהם בגמלים, סמיכתה עליהם, שאין קונין קרקע - אדרבא, ימכרו קרקע להתעסק בגמלים. וכן הגאונים ז"ל שתקנו לגבות עכשיו ממטלטלין דיתמי, לפי שראו חכמי ישראל שכן יפה להם לישראל לפתוח דלת בפני לוה, וחכמי ישראל הם כאביהם של ישראל וחייב לשמוע להם. וגדולה מזו אמרו, שב"ד מתנים לעקור דברי תורה, וסמכו על מה שאמרה תורה "אשר יורוך" (דברים יז, י), וכל שכן למגדר מילתא. אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם - ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה. וכ"ש אם עתה יוסיפו לחטוא, לעקור נחלת האב על הבנים, וסומך על משענת קנה הרצוץ הזה. ועושה אלה מפיל חומות התורה, ועוקר שורש וענף, והתורה מידו תבקש, ומרבה הונו בזה - בפועל כפיו נוקש.

 

ואומר אני, שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא, טועה, וגזלן הוא וגזלה ישיב. וחס ליה, דאפילו גזלה ישיב רשע מיקרי, כדאיתא בפרק הכונס (ב"ק ס ע"ב). ואם נאמר כן, בטלה ירושת בנו הבכור דכל הנחלות, ותירש הבת עם הבנים, ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה. ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי, ואחריו רבינא ורב אשי? ילמדו את בניהם דיני הגויים, ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים! חלילה, לא תהיה כזאת בישראל ח"ו, שמא תחגור התורה עליה שק.

 

ובמה שאמרו דינא דמלכותא דינא, יגעתי הרבה, שאמרתי: אפשר דשמואל אמר כן כשהמלך רוצה שידינו בארצו חכמי הגויים ועל פי הספרים שנתחברו להם, והמלוה את חבירו שלא בעדים אינו נאמן לומר פרעתי? ומי שגובה כן ע"י ערכאות הגויים ודאי גזלן הוא! ואם תאמר, לומר בזה שהלוה נעשה כמאן דאמר ליה "מהימנת עלי למימר דלא פרענא" - הנה בדיניהם שאפילו הלוקח חפץ מחבירו, אם יש למוכר ראיה שהיה שלו, מוציאו מיד הלוקח, ולא שבקת חיי לכל בריה.

 

רמ"א, חושן משפט, סימן עג, סעיף יד

ויש אומרים, דבמקום שהמנהג שהמלוה לעכו"ם לא יוכל למכרו בפחות משנה, דנין כן גם בישראל שהלוה לחבירו על המשכון, דאזלינן בזה אחר המנהג (מרדכי פרק הגוזל בתרא).

 

ש"ך, חושן משפט, סימן עג, ס"ק לט

ר' שבתי הכהן, שפ"ב (1621) - תכ"ג (1662). מגדולי ההוראה. חיבורו העיקרי הוא 'שפתי כהן', פירוש על ה'שולחן ערוך'.

וכל זה כתבתי לדעת הר"ב, אך לפי עניות דעתי דברי הר"ב צריכים לי עיון, בעיקר הדין שכתב הר"ב שלא יוכל למכרו בפחות משנה, שהוא דבר תמוה מאד לפי עניות דעתי, דכיון דעל פי דין תורה יכול למכרו לאחר ל' יום, היאך נלמוד מדיני גוים לבטל דין תורה? ח"ו, לא תהא כזאת בישראל.

 

ולא מיבעיא לאותן הפוסקים שסוברים דלא אמרינן דינא דמלכותא רק בדברים שהם להנאת המלך, ולא בין איש לחבירו, וכן הסכים בשלטי הגבורים... אלא אפילו לשאר פוסקים דסוברים דאמרינן דינא דמלכותא בכל דבר, היינו דוקא מה שאינו נגד דין תורתנו אלא שאינו מפורש אצלנו, אבל לדון בדיני הגוים בכל דבר נגד תורתנו, חלילה, ודאי לא יעשה כן בישראל...

 

אבל כאן בעל כרחך מיירי שהמלוה רוצה למכור המשכון ולגבות חובו עתה, אם כן כיון שהדין מפורש אצלינו בש"ס פרק המקבל [ב"מ קי"ג ע"א], ובכל הפוסקים אין גם אחד שחולק, דיכול למכרו לאחר ל' יום, היאך נלמוד מדיני גוים להכחיש דיני ישראל חלילה? וכבר האריך הרשב"א בתשובה [ח"ו סי' רנ"ד]... ולא שייך בזה דינא דמלכותא כלל, דא"כ עקרת כל דיני התורה השלימה כו', ע"ש שהאריך הרבה.

 

וכן כתב גם כן מהרי"ק בשורש קפז, וז"ל: ואשר נסתפקת אם יש לדון על שטר גוים בדיני גוים באותו שטר או לא, כגון לענין יד בעל השטר על התחתונה שכתבת שדיניהם בהפך, לע"ד נראה דבר פשוט שאין בטענה זו ממש, דאע"ג דקיימא לן דינא דמלכותא דינא, ואפילו למאן דאמר דינא דמלכותא דינא בכל דברים, היינו דוקא לענין ארנוניות ומנהגות של משפטי המלכים, אבל דין שבין אדם לחבירו פשיטא ופשיטא דלא, דא"כ בטלת כל דיני תורה ח"ו, וכן כתב גם כן הר"ן בקדושין ובפ"ק דגיטין... וכן מצאתי כתוב בשם מה"ר שמשון מקינון וז"ל, על אודות שטר שעולה בערכאות של גוים כו', עד מ"מ מדבריו למדין בהדיא, דלא הוכשרו שטרות העולים בערכאות של גוים אלא לענין הימנות דידהו, דלא חשבינן להו ככותבי פלסתר, אבל לא לשנות מדין תורה אפילו כמלא נימא, עכ"ל, וע"ש.

 

והכי משמע נמי להדיא מדברי הראב"ד שהבאתי לעיל ס"ק ל"ו, דדוקא בדבר שאין מפורש אצלינו למדין מדינא דמלכותא, אבל לא מה שהוא מפורש בדינינו.

 

אמת שהרב כתב לקמן סוף סימן שס"ט בהג"ה וז"ל, הנושא אשה במקום שדנין בדיני גוים, ומתה אשתו, אין יכולים יורשיה לומר כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא ונדון הדבר בדיני גוים דאם מתה לא יורשה בעלה, וליכא בזה משום דינא דמלכותא, דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני גוים, דאם כן בטלת כל דיני ישראל, עכ"ל. ומשמע לכאורה מדבריו, דבמה שהוא לתקנת בני המדינה אמרינן ביה דינא דמלכותא דינא. ולפ"ז היה אפשר לישב דבריו כאן קצת, דזהו שאינו יכול למכור המשכון בפחות משנה הוא לתקנת בני המדינה.

 

אבל לפי עניות דעתי, גם דבריו דלקמן סוף סימן שס"ט צריכים עיון, ואנה מצא זה דמה שהוא לתקנת בני המדינה אמרינן דינא דמלכותא דינא אפילו נגד דין תורה? והרי בתשובת הרשב"א [ח"ו סי' רנ"ד] שמשם מקור הדין דהנושא אשה כו', לא כתב בכל התשובה רק שחלילה שנדון בדין גוים נגד דין תורתנו. ועוד, דמי מפיס, א"כ בכל דיניהם נימא שהוא לתקנת בני המדינה!

 

[ואין להקשות מפרק חזקת הבתים [דף נד ע"ב] גבי מלכא אמר לא ליקני אלא באגרתא, ונתבאר לקמן סימן קצ"ד סעיף ב', ואע"ג דהתם בדינינו קונה בחזקה. שאני התם, כיון דהקרקע היא של גוי, אזלינן בתר דין גוים, ואמרינן נמי דישראל הראשון אדין גוים סמך. וכן בפ"ק דגיטין [דף י ע"ב], ונתבאר לעיל סימן סח סעיף א, דשטרי מתנות העולים בערכאות של גוים כשרים, היינו נמי כיון שהשטר עשוי בערכאותיהם, א"כ אדינא דמלכותא סמך...

 

ואם באנו לישב דברי הר"ב דלקמן סוף סימן שס"ט, צריך לומר דהכי קאמר, דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה מה שאין הדין מפורש אצלנו, אבל לא שידונו בדיני גוים נגד תורתנו כו'.

 

וכן תיקן וביאר בעיר שושן להדיא לקמן סוף סימן שס"ט וז"ל, לא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש לו הנאה למלך או שהוא לתיקון בני מדינתו בעניני משא ומתן שביניהם, אבל שאר דינים דיני תורה המפורסמים בינינו, כגון שהם מכשירים עד אחד ואפילו הוא קרוב או פסול, וכיוצא בדברים אלו דינים פרטיים שבין ישראל לחבירו, פשיטא שלא נדין בהם כמותם, דאל"כ בטלו ח"ו כל דיני תורה מישראל, וכן הנושא אשה במקום שדנין דיני גוים ומתה, אין יכולים יורשיה לומר כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא, דהא פשוט בינינו דהבעל יורש את אשתו כו', עכ"ל. וכן משמע בסמ"ע שם [סקכ"א] שכן כונת הר"ב שם, אבל דברי הר"ב כאן צל"ע.

 

שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן מד

...ומכל מקום, כל זה כשאינו מתנגד למה שאמרה תורה בהדיא. אבל כשמתנגד למה שאמרה תורה בהדיא, אזי אפילו למלך אומות העולם אין שומעים, קל וחומר למלך ישראל. וזה מבואר מלשון רשב"ם שם (ד"ה ומלכא אמר וכו') שכתב: ואיך יקנה זה המחזיק הואיל ואין לו שטר מן הנכרי וכו'. עכ"ל. משמע דגוי וודאי אסתלק בזוזי, כדכתיב בספר אוריתא דמשה, דגוי מסתלק מהקרקע בכסף, אע"ג דמלכא אמר דאין מסתלק בכסף, אין זה כלום, והרי העכו"ם מסתלק ממילא. אך אידך לא יקנה מההפקר, כי מלכא אמר דלא יקנה אלא בשטרא, וזה אינו נגד הכתוב בתורה, שאפילו ישראל היכי דלא סמכא דעתיה למיקני בכספא, לא קנה אלא בשטרא. הנה מבואר, דנגד דין תורה אפילו מלך אומות העולם אינו יכול...

 

נעייל להא דידן. דלא מיבעיא דהתיקון שתיקנו שרי הקומידאט שאיננו נגד דין תורה, אלא כתורה עשו. ואילו באו לפנינו, היינו גם כן מתקנים כן, הא דלא יתרבו הסרסורים יותר ממה שראוי לפי העיר והמסחר, כדי שיכולים להתפרנס ולא יפסקו חיותא זה לזה. וכן הוא בכל מדינות מלכותו, שיש מספר ומפקד לכל מיני אומנים כמה יהיו בעיר מאותו אומנות ולא יפסידו זה על זה. ומכל שכן בסרסרים, שתקנה הוא בכל העיירות גדולות שהם מושבעים מהמלכות, ושזולתם אסורים לסרסר ושיש להם מספר ידוע.

 

ומצינו כיוצא בזה בפרק קמא דבבא בתרא בהני טבחי, ובשו"ע חו"מ סוף סימן רלא. והוא הדין כל תקנות שתיקנו ביניהם דלא למיפסק חיותא...

 

מכל שכן קל וחומר שתיקנו שיהיו כל האומנים שותפים זה עם זה, ושכל מה שירויחו יפול לאמצע, שהוא כיוצא בו בתורתנו הקדושה, דכתיב בפרשת צו, "לכהן המקריב לו יהיה"... כל שראוי להקריב באותו משמר יתחלקו להם בשוה כל קרבנות היום, אעפ"י שזה יגע וזה נח במרגוע... ודוד המלך עליו השלום תיקן "כחלק היורד למלחמה וכחלק היושב על הכלים יחדיו יחלוקו". ועיין פירוש רש"י פרשת לך לך, בפסוק "וענר אשכול וממרא הם יקחו חלקם", שכבר היה כן בימי אברהם אבינו עליו השלום.

 

ומכל שכן בנידון שלפנינו, שגם הם עצמם קבלו את ראובן ביניהם על תנאי זה שכל פעולתם יפול אל השותפות, ולחד דיעה ברמ"א סי' קעז סעיף ג, ומש"כ סק"ו, ומכש"כ דאיכא נמי המלכות, דכולי עלמא מודים דקנין אינם צריכים.

 

ז. חוק הנוגד את הצדק והיושר

שו"ת הריב"ש החדשות, סי' ט

ר' יצחק בר ששת, פ"ו (1326) - קס"ח (1407). נולד בברצלונה, ועקב רדיפות שנת קנ"א נמלט לאלג'יר ונתמנה שם לרב.

 

ח. חוק מפלה

רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק ה, הלכות יג-יד

הלכה יג: וכן מלך שכעס על אחד מעבדיו ושמשיו מבני המדינה, ולקח שדהו או חצרו - אינה גזל ומותר ליהנות בה, והלוקח אותה מן המלך הרי היא שלו, ואין הבעלים מוציאין אותה מידו, שזה דין המלכים כולם ליקח כל ממון שמשיהם כשכועסין עליהם, והרי המלך הפקיע שעבודן, ונעשית חצר זו או שדה זו כהפקר, וכל הקונה אותה מן המלך זכה בה. אבל מלך שלקח חצר או שדה של אחד מבני המדינה דרך חמס, שלא כדינין שחקק - הרי זה גזלן, והלוקח ממנו - מוציאין הבעלים מידו.

 

הלכה יד: כללו של דבר: כל דין שיחקוק אותו המלך לכול, ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו - אינו גזל. וכל שיקח מאיש זה בלבד, שלא כדת הידועה לכול אלא חמס את זה - הרי זה גזל. לפיכך, גבאי המלך ושוטריו שמוכרים השדות במס הקצוב על השדות - ממכרן ממכר. אבל מס שעל כל איש ואיש אינו גובה אלא מן האדם עצמו, ואם מכרו השדה במס שעל הראש - הרי זה אינו ממכר, אלא אם כן היה דין המלך כך.

 

בית הבחירה, בבא קמא, דף קיג, עמוד ב

כבר בארנו במשנה, שלא נאמר שלא לפרוט עם המוכס אלא במוכס העומד מאליו או שהעמידו המלך אלא שאין לו קצבה, הא אם העמידו המלך ונתן לו קצבה כך וכך למשאוי של חטים, כך וכך משוי של שעורים, וכן בכל דבר, כל שהמוכס אדם נאמן ומוחזק שלא לשנות - מותר, ואין אומרים שהמכס מעיקרו גזל הוא, אלא דינא דמלכותא דינא, רצה לומר, שכל חוק שחקקו המלך לכול, ולא חידשו לאדם אחד בפרט על אי זה מעשה, דין גמור הוא, ואסור לגזלו. ולא סוף דבר במלכי ישראל, אלא אף במלכי האמות. הא אם היה המוכס מוחזק להוסיף, כגון ישראל חשוד, או שהוא משאר עממין הקדומים שבעובדי האלילים שאינן נזהרים מן הגזל - אסור...

 

הא מ"מ כל שצוה ליטול מאדם אחד שלא בחק חקוק ממנו, הרי זה גזל, ואסורין לקבל הנאה ממנו. ואין צריך לומר אם השלוחים הוסיפו על מצות המלך, שהוא גזל...

 

אור זרוע, בבא קמא, סימן תמז

ורבינו אליעזר בר שמואל זצ"ל ממיץ כתב בפרק ארבעה נדרים: אומר רבי, דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא כשהמלך משוה מדותיו על כל בני מלכותו, אבל אם משנה למדינה אחת, לא הוי דיניה דינא, כדתנן בגיטין: לא היה סיקריקון ביהודה בהרוגי המלחמה, ומפרשים דין סיקריקון, דאגב אונסיה גמר ומקנה, ואי לאו משום דאניס לא קני, ואע"ג שמצות המלך היתה.

 

תשב"ץ, חלק א, סימן קנח

וכ"ש אם אותו דין שהוא רוצה להנהיג עתה לא הנהיגוֹ בכל מלכותו, אלא בקצת מלכותו, שאינו דין כלל, שאין זה מחק המלכים להנהיג בעיר אחת ענין אחד שאינו נוהג בכל מדינות מלכותו. ואם עשה כן, אין דינו דין. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות גזילה ואבידה... ואף אם נודה שיהא רשות למלך להנהיג חקים שאינם נוהגין כבר, מכל מקום, אם הנהיגם בקצת ולא בכל מלכותו, אין דינו דין בזה, שתקנות וחוקי המלכים כוללים הם ולא פרטים.

 

פסקי דין רבניים, חלק א, עמודים 169, 172

טענת התובע: אני מאונגריה מעיר מקוב, היה לי כתר תורה פרטי... הנאצים האונגרים שדדו את כתר התורה... בחול המועד סוכות שנה זו בקרתי בהר ציון ושם ראיתי את הכתר שלי, נכנסתי למשרד ובקשתי שיראו לי את הכתר, ומסרתי את סימניו... אני דורש בכל תוקף להחזיר לי את הכתר תורה שלי...

 

תשובת הנתבע: ...אני טוען שזה נקרא "מציל מזוטו של ים", כי ברור שבימי השואה נתיאשו הבעלים ממנו וא"כ פקעה הבעלות מן הכתר...

 

...ומה שכתב הרמב"ם בתשובה (הובאו דבריו בשיטה מקובצת ב"מ דף כ"ד): שאלת: מי שקנו מן השוללים ספרי קודש לקצת בתי כנסיות שבמדינות, אם נאמר שקנה... תשובה. אם ביזה זו היתה במצות המלך, קנה... עכ"ל. נראה גם כן דהכוונה הוא, או בזמן מלחמה שלקחו במצות המלך ממדינת האויב, או באופן ששייך במצות המלך משום דינא דמלכותא.

 

אבל נידון דידן דומה למה שכתב הרא"ש בפירושו לנדרים כ"ח... דדוקא בדבר שהוא שוה לכל בני המדינה, יש לו רשות לעשות, אבל לא בדבר שאינו שוה, למעט לזה ולהרבות לזה. וכך כתב בשיטה מקובצת, בנדרים שם...

 

ואפילו להחולקים על זה, נראה דהא כל הטעם דדינא דמלכותא דינא, הוא מטעם שהמלכות נותנת זכות ישיבה לישראל על אדמתם, כמ"ש הר"ן בנדרים, וא"כ בנידון דידן שהתכנית של הצוררים היתה לחסל את העם היהודי לגמרי ושללם לבוז, הרי הדבר פשוט שאין בזה משום דינא דמלכותא כלל, וא"כ גם נדון דידן נכלל באותה התקנה שתיקנו להחזיר לבעל החפץ כשבא לידו מסיבת גזילה ושוד, אפילו אחרי שנתיאשו הבעלים מהם.

 

ט. בארץ ישראל

רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק ה, הלכה יא

מכס שפסקו המלך, ואמר שילקח שליש או רביע או דבר קצוב, והעמיד מוכס ישראל לגבות חלק זה למלך... אינו בחזקת גזלן לפי שדין המלך דין הוא, ולא עוד אלא שהוא עובר המבריח ממכס זה מפני שהוא גוזל מנת המלך, בין שהיה המלך גוי בין שהיה מלך ישראל.

 

ר"ן, מסכת נדרים, דף כח, עמוד א

וכתבו בתוספות, דדוקא במלכי עובדי כוכבים אמר דדינא דמלכותא דינא, מפני שהארץ שלו, ויכול לומר להם: אם לא תעשו מצותי, אגרש אתכם מן הארץ. אבל במלכי ישראל, לא, לפי שא"י - כל ישראל שותפין בה.

 

אור זרוע, בבא קמא, סימן תמז

ובמלכי ישראל לא אמרינן דיניה דינא, כדאמרינן בסנהדרין: לא נאמרה פרשת המלך בשמואל אלא ליראם ולבהלם, אבל המלך אסור בכל מה שאמור בפרשה. אפילו למאן דאמר מלך מותר בו, היינו דוקא באמור בפרשה... ומלכי ישראל אין דיניהם דין, שארץ ישראל נתחלקה לכל אחד ואחד מישראל, ואינה של מלך, אבל באומות העולם כן דינם, שכל הארץ למלך. והוא הדין בכל ההדיוטות, שהם קצבו שלא יהנה אדם מארצם אלא בקצבתם, שדיניהם דין. ושמואל הא קא משמע לן, דכל הארץ למלך היא. והיינו דאמר בהגוזל בתרא, דקטלי דיקלי וגשרי גישרי, שהדקלים והקרקעות שלו הם.

 

שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן מד

והנה בהא דדינא דמלכותא דינא, כתב רשב"ם, בב"ב נד ע"ב, הטעם, דהמדינה עצמה ניחא להו. וז"ל: ...שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, והילכך דין גמור... עכ"ל. ולפי זה, אין לחלק בין מלך אומות העולם למלך ישראל, שאפילו מלך ישראל, שאין הארץ שלו, כי אם לשבטים נתחלקה, מכל מקום כל נימוסיו וחוקיו מקבלים עליהם ברצונם, ומחילה גמורה הוא...

 

ומה שאינו מפורש בתורה, אפילו מלך ישראל יכול להנהיג. ולא מיבעיא מנהגי ונימוסי מדינה שבין אדם לחברו, כגון קנין קרקע בשטר, דהתם מיירי בהכי, אלא אפילו הטלת מסים וארנוניות ומכסים נמי אמרינן שבני מדינה מרצונם מוחלים על ככה, ואפילו מלך ישראל דינו דין. וכן כתב להדיא רמב"ם פ"ה מהלכות גזילה.

 

אך הר"ן בנדרים... ומכל מקום נראה לי, דלא פליג אלא במסים ומכס שמטיל על כרחם, סבירא ליה לא שייך לומר בני מדינה ניחא להו, אלא משום שהוא אדון הארץ, וא"כ יש לחלק בין מלכי ישראל למלכי אומות העולם. אבל במנהגים ונימוסים, כמו ב"ב נד ע"ב, מודה ר"ן דהטעם משום דניחא להו, ואין לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם, ויבואר לקמן אם ירצה ה'.

 

פסקי דין רבניים, חלק א, עמודים 285-284

הרב י"מ בן מנחם (אב"ד), הרב ש' כצס, הרב י' משורר:

 

...אחר שהרכוש הנדון הועבר מידי האחים, ובראשם גדול האחים ב', מזה כשנתיים בטאבו על שמה של התובעת...

 

עצם הדבר אם באים מטעם דד"ד במלכות ומשטר ישראל בא"י ישנן דעות בזה, ויש מן הראשונים הסוברים דדינא דמלכותא דינא לא אמרי' אלא במלכות עכו"ם ולא במלכות ישראל, ומובא כן בר"ן נדרים כ"ח...

 

ובנימוקי יוסף שם כותב: ...ומלכי ישראל אין דינן דין אלא עפ"י התורה, דקי"ל במס' סנהדרין (דף כ') כל הכתוב בפרשת המלך בספר שמואל, מלך אסור בו, ולא אמרה תורה אלא ליראם ולבהלם שלא ישאלו להם מלך.

 

אכן מדברי הריטב"א שם נראה ההפך, דיותר צריך להיות כן במלכי ישראל, כי לאחר שכותב שם דד"ד, היינו הדין שהוא עפ"י חקי מלכות הקבועים עליהם, הוא מוסיף: ואף במלכי ישראל הקדושים דיני המלך ידועים כמו שכתוב בקבלה ע"י שמואל הנביא ואמרו ז"ל כל האמור בפרשת מלך, מלך מותר בו; ובר"מ בפירוש המשניות נדרים שם כותב: ואין הפרש בכך, בין מלך עכו"ם למלך ישראל, ומבואר כן גם בדברי הר"מ בהלכותיו בפ"ה מהל' גגזילה ואבידה הי"א דכותב שם במכס שפסקו המלך, דדין המלך דין הוא... בין שהיה המלך עכו"ם בין שהיה המלך ישראל, ומובא כן בשו"ע חו"מ סי' שס"ט ס"ו, ועוד יותר מבואר בכסף משנה פ"ד מהל' מלכים דהוא הדין במלכי ישראל, וכדיובא עוד מזה.

 

והנה בנימוקי יוסף ובריטב"א הנ"ל נראה דלדעת שניהם תלוי דיון זה אם באים מדד"ד גם במלכי ישראל במחלוקתם שבסנהדרין כ' אם הכתוב בפרשת מלך, מלך מותר בו, דהריטב"א סומך דבריו בגדר הדין דד"ד, על האמור שם, כל הנאמר... מלך מותר בו, והנימוקי יוסף מסתמך דלא אמרינן כלל במלכי ישראל דד"ד על זה, דקי"ל במס' סנהדרין כל האמור... מלך אסור בו...

 

ודברי הנימוקי יוסף תמוהים, כי הוא כותב דקי"ל כל האמור... מלך אסור בו, וע"ז סומך יסוד הדין כי דד"ד אינו במלכי ישראל, והרי בסנהדרין שם המחלוקת שנויה, בין ר' יהודה ור' יוסי, ובין שמואל ורב, ור' יוסי ושמואל סברי דהמלך מותר בו, ולפי הכללים שבידינו ר' יהודה ור' יוסי - הלכה כר' יוסי, ורב ושמואל - הלכה כשמואל בדיני, וכן הוא להלכה ברמב"ם פ"ד מהלכות מלכים ה"א דמלך מותר בו...

 

גם מה דנראה מדברי ה"ר אליעזר המובא ברשב"א, דאף למאן דסבירא ליה מלך מותר בו אינו משום דד"ד - דמקשה... דהא איכא מ"ד כל האמור בפרשת מלך... מלך אסור בו, תיפוק ליה משום דד"ד, אלא דלא נאמרו דברים אלו במלכות ישראל. ונראה דכוונתו דאין זה כלל נדון המחלוקת דשם - אין דבריו מבוארים, דהרי בפרשת המלך נאמר על מסים ועבדים שיקח לצרכיו ולצרכי המדינה, ומאיזה דין יש לומר דמלך מותר בו, ולמה לא נאמר דנחלקו שם בדד"ד, ושמואל, שהוא מרא דשמעתא בכ"מ דד"ד, הוא הסובר דכל האמור... מלך מותר בו.

 

ומדברי הרמב"ם בהל' מלכים שם יוצא אמנם מבואר דד"ד (בכל אופן במלכות ישראל) הוא על יסוד זה דסבירא ליה להלכה דכל האמור... מלך מותר בו, ומענין אחד הוא. וכן הוא כותב שם: רשות יש למלך ליתן מס על העם לצרכיו או לצורך המלחמות וקוצב לו מכס... ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהן דין שכל האמור בפרשת מלך, מלך זוכה בו. וברדב"ז שם כותב בהסבר דברי הר"מ... בפרק כה"ג פלוגתא דתנאי ואמוראי ופסק כר' יוסי ושמואל שאמרו כל האמור בפרשת המלך, מלך מותר בו. ואמרינן בכמה דוכתי דינא דמלכותא דינא, ואפילו מלכי גוים אמרינן בהו דינא דמלכותא דינא.

 

היוצא מזה דכפי המבואר בר"מ דד"ד הוא גם וכל שכן במלכי ישראל בא"י, ועיקרו של הדין בנוי על הנאמר בפרשת מלך, וכן היא דעת הריטב"א... וכן הוא בשו"ע וכנ"ל. וא"כ על סמך הדעות הנ"ל דד"ד הוא גם במלכות ישראל, או שעוד כל שכן הוא, וזוהי דעת מארי דהלכה דמפיהם אנו חיים, ודאי דיש מקום גדול להסתמך על כך.

 

פסקי דין רבניים, חלק ה, עמודים 264, 270-268

הרב י"ש אלישיב: ...נראה פשוט, דבודאי יש תוקף להערבות הבנקאית שניתן ע"י הבנק, וכמבואר ברמ"א סי' ר"ז סעי' ט"ו: וי"א דאם השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי גויים ובשטרותיהן קנו אפילו באסמכתא, משום דינא דמלכותא דינא.

 

הרב בצלאל ז'ולטי: ...עוד יש לדון דבמקרה דנן לא שייך בכלל לבוא מכח דד"מ, דכתב רש"י בגיטין ט' ע"ב בטעמא דד"מ, משום דבני נח נצטוו על הדינין, וא"כ נמצא דד"מ הוא כדין, שהרי אצל בן נח אלו הדינים שלהם, ולכן, אפילו ישראלים שעשו שטרותיהן במשפטי הגויים קנו, שהרי אצל הגויים השטר קונה כדין, משא"כ כאן שכולנו מצווים לשמור ולקיים את כל משפטי התורה, א"כ כל שטר שנעשה שלא כדין תורה אין לו כל תוקף, אלא שיש לומר שלא גרע מסיטומתא דקני וכנ"ל.

 

ולפי זה אפשר לומר, דהא דפסק הרמ"א בשם הרשב"א, דדינא דמלכותא מהני גם באסמכתא, היינו בשטרות שנעשו במשפטי הגוים, שדד"מ שלהם הוא כדין, אבל בנידון דידן שלא שייך לומר בזה דד"מ, אלא רק מדין קנין סיטומתא, בזה גם הרמ"א סובר דלא מהני לקנות באסמכתא, וכמש"כ הגרע"א הנ"ל, דלא מהני סיטומתא למחשביה יותר מקנין גמור.

 

הרב עובדיה הדאיה: ...ובעיקר הדבר, אם יש במדינת ישראל הכלל של דינא דמלכותא דינא, כבר הארכתי בס' ישכיל עבדי ח"ו סי' כ"ח, ובאתי למסקנה שיש דד"מ במדינת ישראל, ע"ש ואכמ"ל. אף דשם סיימתי בזו הלשון, שזה רק בדבר שאינו נגד ההלכה, הנה גם כאן לא היה זה נגד ההלכה כפי שביארתי ושאבאר - אם הסוחרים היו נוהגים בכך, ולכן אף שלא היה מנהגם בכך רק עתה ע"י דינא דמלכותא, כיון שסו"ס עתה נהגו כולם בכך משום ד"ד, הדר דיניה כשאר כל מנהגי הסוחרים דדינא יתיב, שמנהגם מנהג ולא מקרי נגד ההלכה, מכיון דאף בלי טעם דד"ד אם נהגו בכך מנהגם מנהג, א"כ ד"ד לא מגרע המנהג, אלא אדרבה נותן לו תוקף יותר, וזה פשוט.

 

י. מכירת מקרקעין ללא רישום בטאבו

חזון איש, חושן משפט, ליקוטים, סימן טז, אותיות א, ה

ר' אברהם ישעיהו קרליץ, תרל"ח (1878) - תשי"ג (1953). מגדולי התורה ומחשובי הפוסקים בדור האחרון.

 

מי שלקח קרקע מחברו בארצנו הקדושה וקנאה בכסף שטר וחזקה או קנין סודר, אי קנה בלא כתיבת טאב"ו.

 

א) כתב הר' יונה בשיטה מקובצת בבא בתרא נה, א, דהא דאמרינן דחזקת פרסאי מ' שנין, אינו אלא לענין ישראל שלקח שדה מן הנכרי ובא ישראל מערער שהיא גזולה ביד הנכרי, והביא עדים שהיתה שלו, אם החזיק הנכרי מ' שנה קנאה מדינא דמלכותא, ואין ישראל המערער מוציא מידו. אבל אינו מועיל דינא דמלכותא שלא תועיל חזקת ג' שנה לדידן, דכיון דאנו חייבין לעשות על פי תורתנו ולדון בבית דין של ישראל, ואם יבואו בעלי דין לפני בית דין של ישראל ויעמידו את השדה ביד המחזיק, והמערער יסלק ידו מפני שהוא ציית דיני ישראל, לא יענישו המלכות על זה, שהרי רשאי המערער למחול על תביעתו, א"כ מעולם לא הפקיעה המלכות זכותו של המחזיק בזמן שהוא דן בדיני ישראל...

 

ה) והנה בארצנו אין המלכות מקפדת על עשיית שטרות זולתה, ולא על הדיון בבית דין של ישראל, ואדרבה, כשהבעלי דין חותמין הצהרה שהם מקבלים פלוני לדיין ביניהם, הממשלה מאשרת אח"כ בדיניהם את הפסק דין של הרב שקיבלו עליהם. והלכך כל קנינים שנעשו בין איש לרעהו צריכים לדון על פי דין תורה, אף על גב דדיניהם דלא ליכול ארעא אלא באגרתא דטאב"ו, מכל מקום אין דיניהם על דין שבין ישראל לחברו, כמו שכתב הרבינו יונה בשיטה מקובצת, וכמו שכתבתי ס"ק א, וליכא דפליג עליה. וכמו שהחרידו בדבריהם הרשב"א ומהרי"ק דאם לא כן בטלה חס ושלום דיני ישראל. והלכך אם קנה בכסף, והתנה שיקנו לו בלא שטר, או שקנה בחזקה או קנין סודר, קנה אע"ג שלא כתבו בטאב"ו, ולא המוכר ולא הלוקח יכולין לחזור. והדבר מבואר בגמרא קדושין כו, א, דרב אידי בר אבין התנה אי בעינא בכספא איקני, אע"ג דהיה בימי שמואל, ובבבא בתרא נד, ב, מבואר דאז היה נהוג דינא דמלכותא דלא ליכול ארעא אלא באגרתא.

 

מעדני ארץ, הלכות שביעית, סימן יח

ר' שלמה זלמן אוירבך, ירושלים תר"ע (1910) - תשנ"ה (1995), מגדולי הפוסקים בדורנו. ראש ישיבת "קול תורה" בירושלים. מחיבוריו: שו"ת מנחת שלמה, 'מאורי אור' על הלכות חשמל בשבת, ו'מעדני ארץ' על הלכות תרומות והלכות שביעית.

 

המוכר שדה לחברו בכסף שטר וחזקה, ובהסכמת הלוקח לא נרשם המכר ספרי האחוזה של הממשלה, אם יש תוקף למכירה זו בדיני ישראל, או לא...

 

בעיקר היתר זה של מכירת השדות לנכרי, שנהוג לסדר את המכירה רק בפני בית דין של ישראל, היו כידוע כמה גדולים שטענו שאין שום ערך למכירה זו, מפני שבקרקעות אין המכירה קיימת אלא אם כן נעשה גם באופן המועיל על פי דינא דמלכותא, ובזמננו אין שום ערך ותוקף חוקי למכירת נכסי דלא ניידי אלא אם כן היתה המכירה בפני הפקידות של רושם הקרקעות ונרשם בספרי האחוזה של הממשלה.

 

וז"ל הגאון הרידב"ז ז"ל בהקדמת בית הרידב"ז: עצם גוף המכירה, הלכה פשוטה (גמרא מפורשת ובחושן משפט סימן קצד) שבקרקעות לא מועיל המכירה אם לא נעשה בערכאות של הממשלה. וכן כתב גם הגאון מוהרא"מ שטיינברג ז"ל מבראד בסוף קונטרס קדושת שביעית: שעל פי דין לא נקנה הקנין במכירת קרקע בלא קיום הממשלה, כמבואר בחושן משפט סימן קצד, הלכה פסוקה.

 

אבל לעומתם, כבר הורה זקן, והוא הגאון מוהרי"א ז"ל מקובנא במכתבו הנדפס בסוף ספר תורת יהונתן, וז"ל: כן דעתי, אשר המכירה יכול להיות גם בבית דין של ישראל ולא להצריך ערכאות דוקא.

 

והיות שבנוגע לערעור זה ראיתי רק דברים מעטים אשר לענ"ד אין בהם כדי ליתן טעם מספיק לקיום המכירה, לזאת נתתי אל לבי לברר דבר זה עד כמה שידי יד כהה מגעת.

 

א. ...מבואר בשולחן ערוך, חושן משפט, סוף סי' שסט, דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עכו"ם, דא"כ בטלו כל דיני ישראל. ואף שיש גם חולקים על זה, מכל מקום הכרעת הדין הוא דלא אזלינן כלל בתר דינא דמלכותא רק במנת המלך, ומה שנוגע להמלך, ולא יותר, וכמבואר בארוכה בספר השיב משה סי' צ.

 

ופשוט הוא, שאם ראובן תבע את שמעון לדין בפני ערכאות של עכו"ם, וזכה שם בדיניהם, אע"ג דמחמת דינא דמלכותא מחויב שמעון לקבל עליו את הדין ואם אינו רוצה כופין אותו בשוטים לקיים דינא, מכל מקום ברור הוא דלגבי דידן אין דיניהם דין, וראובן ודאי חייב לחזור ולהתדיין שנית עם שמעון בפני בית דין של ישראל ולקיים את דין התורה (שהרי אפילו אם התובע הפסיד בערכאות, מכל מקום יכול הוא אח"כ מן הדין לחזור ולתבוע שנית בדיני ישראל אי לאו משום קנסא, כמבואר בחושן משפט סי' כו סעיף א), משום דאפילו במקומות שחוק המלך הוא להתדיין דוקא בערכאות שלהם וכל העובר על זה עונש יענש, מכל מקום מבואר בפוסקים דלא אמרינן בכהאי גוונא דינא דמלכותא דינא, וחס ושלום לעקור דין תורה הקדושה. ובפרט שהרי אין המלך כופה את ראובן שלא יוותר לשמעון, ונמצא שאם לפי דין התורה פטור שמעון מלשלם, הרי יכול שפיר ראובן לקיים את הדין ולוותר לשמעון בלי שום מפריע, כיון שהויתור מרצון הטוב מחמת דין התורה אינו כלל נגד חוקי המלכות.

 

וכמו כן גם בנידון דידן, אף שדין המלכות הוא שכל מקח קרקע שלא נרשם בספריהם אין לו שום תוקף והוי כדבר שאין בו ממש, מכל מקום כל זה דוקא בנוגע להממשלה, שהיא אינה רוצה כלל להתחשב עם המקח, אבל מכל מקום הרי אינה מקפדת כלל על זה שהוא רשום אצלם בתור בעלים, שלא יתן לשום איש לירד לתוך שדהו ולהתנהג שם כבעלים בלי רשות הממשלה. ואף בדיניהם יכול שפיר כל אדם ליקח שדה ולהתנות עם המוכר שהוא מאמין בו וסומך עליו דעתו שיעביר את הקרקע על שם הקונה לכשידרוש ממנו, ורק לעת עתה איננו רוצה בהעברת הקרקע על שמו מפני שאינו רוצה עכשו לשלם את מסי ההעברה או מפני טעמים אחרים שיש לו, ואין מקח שכזה מתנגד כלל לחוקי המדינה, זולת זה שאין לו שום ערך ותוקף חוקי כלפי הממשלה.

 

ומכיון שכן, נראה שאם אחד קנה קרע באופן זה, שאמר שהוא מאמין את המוכר שלא ישתמש כלל לרעתו בכח זה שהוא נחשב אצל הממשלה לבעלים, וניחא ליה מהשתא בגמר המקח ע"י קנין המועיל רק בדיני ישראל, דהרי זה דומה לראובן שקנה קרקע משמעון, ורק מסיבה ידועה רשם בפנקסי הממשלה את המקח על שם לוי... דמסתבר ודאי דאף על גבי שלגבי הממשלה חשיב רק לוי כבעלים ולא זה שנתן דמים, מכל מקום בדיני ישראל פשוט הוא דראובן שפיר קנה וחשיב בעלים גמור (וכן נהגו בזמן שארצנו הקדושה היתה תחת עול מממשלת טורקיא, והיה אז חוק ששום נתין זר לא יוכל לרכוש לו נכסי דלא ניידי, ואף על פי כן התחכמו הזרים, וירכשו להם בתים וקרקעות על שמות נתינים טורקיים). ואם הלך לוי ומכר את הקרקע בערכאות שלהם שלא מדעת ראובן, ודאי שבדיננו המקח בטל והקרקע חוזרת לראובן, והיינו משום דלגבי דידן שפיר סגי בבעלות שעל פי חוקי התורה ואין אנו צריכים כלל שיחשב לבעלים גם כלפי המלכות.

 

וכיון שכן, נראה דדוקא אם היה עושה המלך חוק שלא לסדר כלל שום מכירה כי אם בערכאות שלהם, וכל העובר על זה ענוש יענש, אז היה שפיר מסתבר דכיון שעיקר המקח הוא נגד חוקי המלכות, הרי הוא בטל לגמרי משום טעמא דדינא דמלכותא דינא (ויבואר בע"ה לקמן, שבימים קדמונים הקפידה המלכות על כך, כדמשמע מהבית יוסף סימן שסט שכתב: וכל שאינו מכריח אינו דינא דמלכותא, כמו לא ליכול ארעא אלא באיגרתא, שהמלך מקפיד על כך). משא"כ בזמננו, שאין המלכות מקפדת כלל על כך, ואם יבואו המוכר והלוקח להתדיין בבית דין של ישראל ויחתמו על "קומפראמיס" שהם מקבלים עליהם את הדין, אזי תתחשב גם הממשלה עם הפסק דין, ותכוף את המוכר להעביר את הקרקע על שם הקונה. ואם כן, מהיכא תיתי נבטל אנחנו את המקח לגמרי מכל וכול גם מה שאיננו כלל נגד חוק המלכות, למרות זה שהמוכר והלוקח שניהם ידעו מזה והתנו מפורש בשעת המקח שרצונם רק במקח כזה שכל חשיבותו ותקפו הוא רק בדיני ישראל.

 

 

מקורות נוספים

 

שו"ת מהריא"ז ענזיל, סימן ד

אמנם על זאת ישתומם כל איש ויתפלא איך עלה על דעת הדיינים המזכים לדון כאן דינא דמלכותא, דכל מי שיש לו עינים לראות ולב להבין בדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים יראה ויבין שדעת כולם שוה דלא שייך דינא דמלכותא דינא אלא בדברי חוק ומשפט חקוק מאת המלך מפורש וברור בלי שום ספק ושקול הדעת...

 

בענין שיצא דבר מלכות מפורש ואינו תלוי בשיקול דעת איזה שופט... חקוק מאת המלך מפורש ומבואר להנהיג בהם בני עמו, וכן אם יצאה פקודת המלך על אחד מעבדיו שהכעיסו ליטול כל אשר לו, הנה כן משפט המלך עם עבדיו משפט חרוץ וברור. אבל בדברים התלויים בשיקול הדעת מהשופטים הממונים בערכאות שמחזיקים בדינים שסדרו להם חכמיהם הקודמים בספריהם כמו שיש להם קצתם מהיוונים וקצתם מהרומיים, וקצתם שחידשן להם לפי מצב המדינות, ודנים על פיהם בשקול דעתם - מעולם לא עלה על דעת איש ישראל שיש לו קצת מוח בקדקדו לומר עליהם דינא דמלכותא דינא, אבל הם הם ערכאות של נכרים שהזהירה אותנו התורה הקדושה שלא לדון בפניהם אפילו בדברים שדיניהם שוה לדיני ישראל ואמרו חז"ל כל ההולך לפניהם כאילו הרים יד בתורת משה רבינו עליו השלום. אמנם כבר הוזהרנו לשמוע אל כל מצות המלך יהיה מישראל או מאומות העולם, מחויבים אנחנו להיות עבדים נשמעים לכל פקודיו ומצותיו ובלבד שלא יעבירנו על מצוות ה', ואפילו במלך ישראל כמבואר ברמב"ם פ"ד מהלכות מלכים. אך ערכאות שלהם והם השופטים על פי דתות ונמוסים מספריהם הקודמים אינם ענין כלל לדינא דמלכותא ולא יגזור שום מלך עלינו שלא נלך על פי משפטי תורה הקדושה כל שלא ירצה להעבירנו חס וחלילה על מצוות ה'. אמנם כשהיה לנו דין עם אחד מאומות העולם צריכין אנו לדון עמו בערכאותיהם כמשפט המדינה ודוקא להציל מידם. אבל אם הנכרי רוצה לבוא לפני דייני ישראל אסור לילך עמו בערכאות, וכ"כ בתשובת תשב"ץ ח"ד ס"ו, עיין שם. אבל בין ישראל לחבירו צריכין אנו להתנהג על פי דין תורה הקדושה ולא על פי משפיהם שאין להם משפט דינא דמלכותא. ותדע שהרי כל פסקי דיניהם הנקראים סענטענצין גם אצליהם אינם נחשבים לדינא דמלכותא ואין להביא ראיה מפסק דין אחד שלהם על כיוצא בו ואפילו שלחו ממקום משפט היותר גבוה כידוע מנימוסי משפטיהם ועוד אנו רואים מעשים בכל יום שמבטלים פסקי דיניהם של השופטים ממי שלמעלה מהם וגם משתנים לפעמים משפט שני עניינים שווים בכל כלליהם ופרטיהם בשני מקומות המשפט ואין אומר השב. וכמה פעמים ראינו ענין אחד נופל ליד דיין והוא מחייב וכל היועצים חבירו מסכימים כמו, וכשיפול ליד דיין אחר ענין דומה לזה בכל הצדדים לגמרי ובאותו מקום המשפט והוא מזכה ואין נודד כנף ושניהם מוחלטים. איה איפוא נאמר שכל משפט חרוץ מאיזה מאגיסטר' או מאיזה שופט בעיר או בכפר יש לו דינא דמלכותא אם כן בטלו כל דיני תורה הקדושה ואויבינו פלילים. ישתקע הדבר ולא ייאמר.

 

ואם אמנם שכל זה הוא דבר ברור וכמעט קרוב למושכלות ראשונות שאינם צריכים ראיה, בכל זאת לא אחדל להראות שהוא דבר שכתבו כן הראשונים. הרשב"א ז"ל בתשובתו ח"ג דפוס ליורנא סימן קט כתב ז"ל: ולענין דינא דמלכותא דינא שאמרת, בודאי לא אמרו אלא במאי דאיכא הרמנא דמלכא, ובדברים שהם מדיני המלכות, דדינא דמלכותא אמרו, דינא דמלכא לא אמרו. אלא כמו שאנו יש לנו משפטי מלוכה, כמו שאמר להם שמואל לישראל, דמלך מותר בו, כך בשאר האומות, דינין ידועים יש למלכים, ובהם אמרו: דדיניהם דין; אבל דינין שדנין בערכאות, אין אלו ממשפטי המלוכה, אלא הערכאות דנין לעצמן, כמו שימצאו בספרי הדיינין; שאם אין אתה אומר כן, בטלת חס ושלום דיני ישראל, וכבר בא לידי ואמרתי כן. עכ"ל. גם הרב המאירי הובאו דבריו בשיטה מקובצת ב"ק דף קיג כתב ז"ל: אבל דינים שהאומות מחזיקים בהם מחכמיהם ומספריהם הקודמים אינו בכלל זה [רצה לומר, בכלל דינא דמלכותא דינא] דאם כן בטלת כל דיני ישראל וכו'. עיין שם. וכן כתב מהרי"ק שורש סו וקפח. ובתשובת מהרש"ח ח"ב סי' יג הביא בשם מהרי"ן לב שהוא גדול שבאחרונים, וז"ל: קלישא מילתא דדינא דמלכותא אלא בהנהו דמתפרשי בהדיא בגמרא אבל במילי אחריני כגון ההוא פלוגתא דשטרות וכו' ובשאר מילי לא אמרי דינא דמלכותא דינא עכ"ל. א"כ בנידון דידן, שאין להם דין ברור בעסק הליציטאציאן שהרי ידוע מדיניהם כאשר מתברר שהיה קשר בשעת הליציטאציאן בין הבאים להפסיד לבעלים או לאחד מהבעלי חוב המאוחרים מתבטלת הליציטאציאן. ואעפ"כ לא פסקו כן בנידון זה. ואפשר לא היו לאשה עדים לברר הקנוניא... ואפשר היו עוד סיבות אחרות בלתי נודעות לנו ומה לנו לדרוש ולחקור אחר טעמיהן אחר שאין לנו עסק בהם ולא שייך כלל לדינא דמלכותא.

 

שו"ת חלקת יעקב חו"מ סימן לב

הדין של דינא דמלכותא הוא מההלכות המעוממות, ואינן מבוררות בספרי הפוסקים על בורין ומבוכה רבה בין הפוסקים בענין זה, וסתירות רבות, דלפעמים הרימו דגל המלוכה עדי מרום, ולפעמים השפילו עד לעפר ולא ראיתי שום אחד מהמחברים שיאמר בזה דבר ברור ויסוד חזק, כהחכם יודע פשר דבר, להשוות כל המקומות שדברו בזה לא יהא נפתל ועקש, קושיא ותיובתא, ותקצר היריעה מהכיל לפורטם, עוד חזון למועד איה"ש, לברר הדבר כשמלה לפני כל יודעי דת ודין, ואות אחת מן התורה לא יבטל וכו' - לשון שו"ת השיב משה חו"מ סי' צ'.

 

סיכומי מקורות

תשובות הגאונים, אסף תש"ב, עמ' עה - טעם דד"ד - ה' השליט את המלכוית על ממון בני אדם לעשות בו כרצונם, אפילו בישראל, שנאמר (נחמיה ח) "ועל גויתנו משלים ובבהמתנו כרצונם".

 

תרומת הדשן סי' שמב - טעם דד"ד - אדעתא דהכי אנו קובעים דירה אצלם

 

ציץ אליעזר חי"ב סי' פג, הסביר שמש"כ חת"ס יו"ד סי' שיד, כתב שדד"ד מדאורייתא, היינו שזה מדאורייתא מצד הסכמת בני המדינה, אבל שורש הדין הוא בפסוק בדברי קבלה, כדברי חת"ס חו"מ סי' מד, ע"פ הגמרא בשבועות לב ע"ב, שמותרת למלך להרוג אחד משישית בלחמת הרשות ארו בעבודת המלך, שנאמר "ומאתים לנוטרים את פריו", והסכמת בני המדינה לכך נותנת לזה תוקף דאורייתא.

 

מעדני ארץ שביעית סי' כ ס"ק יג - טעם דד"ד - כמו דין "מסיעין על קיצתם" (ב"ב ח), שריב"ש סי' שצט ושו"ת הרא"ש כלל נה סי' י, נימקו שלבני העיר יש סמכות אף יותר מב"ד חשוב להפקיע ממון ממי שעובר על תקנתם. ומעדני ארץ מנמק, כי אומדים דעתם האנשים שרוצים בזה, וגם מי שמתנגד - בטלה דעתו. וכן בדד"ד, סברא שאנשים רוצים את החוקים כדי שיהיה מורא מלכות, שהוא לטובתם. וזה כעין הפקר ב"ד.

 

מהר"ץ חיות תורת נביאים פ"ז - משפטי המלך הם התקשרות בין המלך לעם, העם מסכימים לוותר על הונם לטובת הכלל, ומוותרים אף על חייהם אם ימרו את פיו, ואף שנשמתו אינה קנויה לו, הרי המורד הוא רודף, כי יכול לגרום למלחמה

 

דבר אברהם ח"א סי' א אות ו - הרשב"ם מסכים שהוא מדין כיבוש, אבל טעם כיבוש לא מספיק לענין מי שבא לארצו בדור אחרי הכיבוש.

 

חוט השני (קרליץ) דיני ריבית, עמ' קפג-קפו - חוקי המדינה למעשה - יש חוקים שיש להם תוקף הלכתי כי השוכר פועל שוכר על דעת זה, אבל לא לענין פיטורין מסיבה מוצדקת, שאין לומר ששכר על דעת זה. ולענין חיוב הרחקה בין בנינים, אין לחוק תוקף מצד מנהג אם לפעמים הרשויות מאשרים לקרב.

 

שו"ע הרב הל' גניבה וגזילה, הלכה טו - מדוע המעלים מכס נקרא גזלן - כי המלך יכול לגזור שמי שלא יתן מכס, לא יהנה מהארץ, והמעלים מכס נהנה מארצו של המלך שלא בהסכמתו, ומחסרו ממון, שהרי המלך יכול היה למכור את הנאת המו"מ בארצו לאדם אחר. [וכן הסביר ערך שי חו"מ שסט, ו]. ועוד הסביר שנקרא גזלן כי כל סחורה שמגיע ממנה מס, משועבדת למלך ליטול מכס, וכאילו היא ברשותו כיון שהיא בארצו אצל עבדו. והסביר שבמוכס גוי, המעלים אינו נקרא גזלן אלא רק הפקעת הלוואתו, כי המלך לא יכול למכור למוכס את מה שהוא מוחזק.

 

שו"ת בנין ציון ח"ב סי' טו, הביא שו"ת מהר"ם מינץ סי' ה, שדד"ד דרבנן, ולכן המוכר מבכרת לגוי בקנין שמועיל רק מדד"ד, הקדושה אינה פוקעת.

 

שו"ת יחוה דעת ח"ה סי' סד, הוכיח שדד"ד דאורייתא, ממה שהקשה איך יש דעה ש"כל האמור בפרשת המלך המלך אסור בו" הרי דד"ד, ותירץ שבמלך ישראל אין דד"ד; ומדוע לא תירץ שבזמן שמואל הנביא עוד לא תיקנו דד"ד, ועל זה י"א שהמלך אסור בו; אלא מכאן שהרשב"א סובר שדד"ד דאורייתא. [משפטי מלוכה, ב, ו, דוחה, שקושיית הרשב"א היא מדוע הגמרא הביאה דעה זו, שאין לה נ"מ למעשה אחרי תקנת דד"ד].

 

משפטי מלוכה, ר' יגאל בנבנישתי, ירושלים תשס"ג, סי' א, אות א: רשב"ם ב"ב נד ע"ב מנמק דד"ד, כי בני המלכות מקבלים את חוקי המלך מרצונם. חתם סופר חו"מ סי' מד, מפרש את טעם רשב"ם, שהאנשים מוחלים ונותנים הכל מרצונם. ואף שלא שמענו מכל אחד שהוא מסכים, זה אומדנא דמוכח, ממה שהאדם הלך לגור בארץ זו. וכ"כ תרומת הדשן סי' שמב, ע"פ הרשב"ם, "אדעתא דהכי אנו קובעים דירה" אצלם. לפי מעדני ארץ שביעית סי' כ ס"ק יג, לרשב"ם זה לא משום מחילת האנשים, אלא מדין הפקר ב"ד. דבר אברהם ח"א סי' א כתב שכוונת הרשב"ם, שקבלת הצבור עושה את המלך כב"ד, שיוכל להפקיר. סברה זו לא שייכת בגופם, שהרי אין הפקר ב"ד בגוף האדם (דבר אברהם ח"א סי"ז ס"ק ז), ואילו מהרמב"ם, גזילה, ה, יח, "והם לו כעבדים", משמע שזה גם על גופם. וצ"ל שלרמב"ם אינם עבדים לענין שגופם קנוי, אלא מעשי ידיהם קנוי למלך. אבל לפירוש שהוא מטעם מחילה, י"ל שיכולים למחול אף על שעבוד גופם. רמב"ן יבמות מו ע"א ביאר את דין "מאן דיהיב טסקא", שכיון שמקבלים עליהם מלכותו ומקבלים גזירותיו, הם כנמכרים לדעת עצמם.

 

סי' א אות ב: ר"ן נימק, מפני שהארץ שלו. אפשר לפרש, שקנה בכיבוש מלחמה. והכיבוש מועיל גם לענין גופי האנשים, כמש"כ תוס' גיטין לח ע"א ורשב"א שם, שע"י הכיבוש קונה את גופם. אבל דבר אברהם ח"א סי' יא הביא הרבה ראשונים, וביניהם הר"ן, שהבינו ש"עמון ומואב טהרו בסיחון" אינו בגלל כיבוש אלא שזכו מהפקר בגלל יאוש. וכך נפרש את הר"ן בנדרים, שהארץ שלו מחמת יאוש התושבים מהמלחמה. וסובר כירושלמי שמועיל יאוש גם בקרקע, אם נשתקע שם בעלים. חת"ס חו"מ סי' מד, סובר שמש"כ הר"ן שאין דד"ד בא"י הוא במיסים המוטלים על כרחם, שסובר שאין הסכמת בני המדינה, אבל במנהגים ונימוסים, כגון שהמלך מחוקק שקרקע נקנית רק בשטר - מודה הר"ן שמועיל גם בא"י כי מסכימים להנהגתו.

 

סי' א אות ג: ר' יונה, ב"ב נד ע"א, כתב שלתירוץ ראשון בגיטין י, אין דד"ד [בשטרי מתנה וכדומה] כי המלך מפקיע ממון רק למי שבא לדון בערכאותיהם. ולתירוץ שני, גם בזה יש דד"ד, לא שקונה ע"י השטר אלא שהמלך מפקיע ממנו את השדה כשכותב שטר. כלומר, דד"ד יכול לעשות הפקעה, לא קנין. דבר אברהם ח"א סי' א הסביר, שדד"ד הוא מצד הפקר ב"ד, שאינו מבוסס על תורת ב"ד אלא על תורת שררה ושלטון, וסובר שהפקר ב"ד יכול רק להפקיע, לא להקנות. אבל שו"ת הרשב"א המיוחסות סי' כב, נקט שהמלך יכול לומר "ממון זה שראוי להיות לזה מן הדין, יהיה לחבירו", משמע שבכוחו להקנות. מעדני ארץ סי' כ ס"ק ו-ז, כתב שגם לרבנו יונה שזה רק הפקעה, מ"מ המלך יכול להטיל חיוב על הגברא לשלם מס, כמו שהפקר ב"ד יכול להטיל חיוב כתובה ומזונות [המחבר בסי' ב אות ד דחה ראיה זו, שדוקא בתקנת חכמים יש חיוב לשמוע לדבריהם מדין "לא תסור" משא"כ במלך שלא מצאנו מקור לחיוב לציית]. והסביר שגם לדעה שהפקר ב"ד לא יכול להקנות, מי שזוכה אח"כ בחפץ לא זוכה מהפקר, אלא ב"ד נעשים בעלים על החפץ, והם מקנים אותו לשני, שהרי יכולים לחייב את הראשון לתת את החפץ לשמעון, ואם הוא לא רוצה, הם עושים זאת במקומו. קשה על ר' יונה, מדין "מאן דיהיב טסקא", הרי הפקר ב"ד לא שייך בגוף, כמו שכתב מנחת חינוך מצוה מב. דבר אברהם סי' א בסוף ענף ב, הקשה על ר' יונה, שבב"ק קיג ע"א נאמר שבמוכס שיש לו קצבה, המעלים מכס הוא גזלן, ואם המלך יכול רק להפקיע, ואינו זוכה במס, א"כ אין בזה גזל? י"ל כנ"ל שר' יונה מסכים שיש חיוב הגוף לשלם מכס למלך.

 

סי' א אות ד: רש"י גיטין י ע"ב פירש דד"ד - של עובדי כוכבים. נראה שכתב כך כי במלכי ישראל, דיניהם דין מטעם אחר - מצד "כל האמור בפרשת המלך". ובניגוד לרדב"ז, הלכות מלכים, ד, א, שכתב שכל דד"ד מבוסס על פרשת המלך, רש"י סובר שבמלכי גוים יש טעם אחר. או שסובר שכיון שנצטוו על הדינים, הם כלולים בפרשת המלך.

 

סי' ב אות ב: בית שמואל, כח, ס"ק ג, כתב שהמקדש אשה בגזל, אחרי יאוש בעלים, מקודשת, אף שלפי דינא דמלכותא, חייבת להחזיר לנגזל והוא ישלם לה את מחירו, כי מדאורייתא החפץ שלה. חת"ס יו"ד סי' שיד, ואבני מלואים, כח, ס"ק ב, הקשו הרי דד"ד מדאורייתא.

 

סי' ב אות ג: מעדני ארץ, סי' כ, אות יג, כתב שבית שמואל סובר שדד"ד דאורייתא רק בענייני מכס, כי הארץ של המלך, ואילו בדברים שבין אדם לחברו, שלא נוגעים למלכות, דד"ד משום הסכמת בני המדינה, ואין לזה תוקף יותר מהפקר ב"ד, שהוא רק מדרבנן.

 

סי' ב אות ד: מדוע נאמר בב"ק קיג שהמעלים מכס הוא גזלן, הרי לטעם הרשב"ם, הסכמת בני המדינה, זה לא יוצר חיוב לתת מסים, אלא רק שמה שהמלך נוטל אינו נחשב גזל? וכן לטעם הר"ן, שהארץ שלו, איך זה יוצר חיוב לתת מס? י"ל שגם אם מה שהמלך זוכה מטעם דד"ד הוא דאורייתא, החיוב לשמוע לו הוא מדרבנן, בכלל דברי ר"ח סגן הכהנים (אבות ג, ב) "הוי מתפלל בשלומה של מלכות", ומאירי שם אומר שזה רק חיוב תפלה אלא גם חיוב כבוד ומורא, וזה בודאי כולל ציות לחוקיו.

 

סי' ב אות ה: י"ל שבית שמואל סובר כך, ולכן במקרה הנ"ל מקודשת מדאורייתא, כי רק מדרבנן חייבת להחזיר את החפץ לנגזל, כדד"ד. וזה פחות מתקנת חכמים רגילה, שבה חכמים הפקיעו מאדם אחד את הממון, וכאן לא הפקיעו את הממון אלא רק הטילו חיוב על הגברא לתת, כמו חיוב לשלם הלוואה. לכן במוכס גוי, מותר להבריח, כי זה הפקעת הלוואתו. אפשרות אחרת: בית שמואל שגם החיוב לציית למלך היא מדאורייתא, ומ"מ כאן מקודשת, כי מה שדד"ד כאן אינו מפקיע את בעלות הקונה בחפץ, אלא מטיל עליו חיוב להשיבו, לכן מקודשת. רמ"א חו"מ סי' שנו, כותב שנוהגים להחזיר חפץ גם אחרי יאוש ושינוי רשות, כי כך ד"ד. הקשה ש"ך, שנו, ס"ק י, הרי זה ד"ד נגד התורה, שלא חל? קצות החושן, רנט, ס"ק ג, ואבני מילואים, כח, ס"ק ב, תירץ את הרמ"א, כי בלאו הכי לפנים שורת הדין יש להחזיר אחרי יאוש ושינוי רשות, אלא שבדרך כלל אין כופין על לפנים משורת הדין, וכאן כופין בגלל צירוף הדד"ד. סברה זו יכולה להטיל רק חיוב להחזיר, ולא יכולה להפקיע את הקנין שלה בחפץ, לכן מקודשת.

 

סי' ב אות ו: לפי מעדני ארץ, שטעם הרשב"ם מבוסס על הפקר ב"ד, לכאורה הוא דרבנן, שהרי הפקר ב"ד נלמד דברי קבלה. אבל דבר אברהם ח"א סי' א ענף ב, ולבוש, סי' סח, כתבו שהפקר ב"ד הוא דאורייתא. לטעם שדד"ד משום כיבוש הארץ או ייאוש בגלל הכיבוש - זה דאורייתא שהרי דין כיבוש נלמד מ"עמון ומואב טהרו בסיחון".