בפני:
כב' השופט משה דרורי
כב' השופטת מרים מזרחי
כב' השופט יוסף שפירא
בעניין: פלונית
ע"י ב"כ עו"ד
דב פרימר, משה בראון, וויל, עדי אור
המערערת

נ ג ד
פלוני
ע"י ב"כ עו"ד
מירה אמסלם בית און
המשיב


ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בירושלים (בפני כב' השופט ש' אלבז) בתמ"ש 2621/02, מיום ז' אייר תשס"ד (28.4.04)

כללי

1. ש'. ב'. , ילידת 1.12.95, ואחותה מ'. ב'., ילידת 9.6.98, נולדו בצרפת להוריהם - המערערת והמשיב.

2. ביום 18.12.00 הוצאו הילדות מצרפת על ידי אימן, המערערת. האם והילדות הגיעו לישראל, ומאז ועד עתה הן גרות במעלה אדומים, אשר באזור יהודה ושומרון.

3. ביום ז' אייר תשס"ד (28.4.04) - לאחר כ-3 וחצי שנים - הורה בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט ש' אלבז) להחזיר את הילדות לצרפת (תמ"ש 2621/02).

4. היש מקום להשאיר הוראה זו על כנה, או שמא יש להיענות לבקשת האם ולקבל את הערעור על פסק דינו של בית משפט קמא?

רקע עובדתי בצרפת

5. המערערת נולדה ביום 5.10.1963 בצרפת. היא בעלת אזרחות צרפתית, יהודייה בדתה, ועורכת דין במקצועה.

6. המשיב נולד ביום 20.11.1961 בצרפת. הוא בעל אזרחות צרפתית, נוצרי בדתו, ועורך דין במקצועו. אומנם במהלך המשפט בבית משפט קמא נטען כי אביו של המשיב הוא יהודי, אך לא היתה כל מחלוקת שאמו אינה יהודיה, ועל כן, אליבא לכל הדעות, אין הוא יהודי, על פי הדין היהודי.

7. המערערת והמשיב חיו יחדיו בפריז כבני זוג, מבלי שנישאו זה לזו.
המשיב החזיק וניהל משרד עורך דין עצמאי והתמחה בתחום הפלילי. משרדו ממוקם בשדרה המרכזית של פריז (שאנז' אליזה).
המערערת עבדה כשכירה במשרד עורך דין גדול בפריז.

8. הילדה הבכורה של בני הזוג, ש', נולדה בפריז, צרפת, ביום 1.12.95, והיא בעלת אזרחות צרפתית.
הילדה השנייה של בני הזוג, מ', נולדה אף היא בפריז, צרפת. תאריך לידתה הוא 9.6.98. גם הילדה מ' היא בעלת אזרחות צרפתית.

9. ביום 7.9.99 עזבה המערערת את דירת המגורים של בני הזוג ועברה עם שתי הילדות לדירת אביה, בטענה שבלילה הקודם המשיב תקף אותה ואנס אותה. לאחר יומיים, בא המשיב לדירת אביה של המערערת, כדי לקחת את הילדות. אביה של המערערת ניסה למנוע מן המשיב לעשות כן. פרץ ריב בין המשיב לבין אביה של המערערת, וכתוצאה ממנו אושפזו שניהם בבית חולים. שניהם הועמדו לדין בצרפת והורשעו בקשר לאותו אירוע.

10. המשיב הגיש תלונה על כך שאביה של המערערת פוגע מינית בבנות.
לעניין התלונה כנגד אביה של המערערת, ביקשה ב"כ המשיב - בעת הדיון בערעור שלפנינו - להציג פסק דין שניתן בצרפת בחודש מאי 2004, אשר בו נאמר כי אבי המערערת הורשע ונענש במעשים פדופיליים .
אציין כבר עתה כי נושא זה חורג ממסגרת התיק שבפנינו, ועל כן, לא ראינו לנכון לקבל את תגובת המערערת ולדון בקבילות מסמך זה. אם היינו מאפשרים דיון בנושא זה - בערכאת הערעור - ניתן לשער שהיו מועלות טענות כנגד פסק הדין ומידת הרלוונטיות שלו לפרשה שבפנינו, האם הוא סופי או הוגש ערעור, וכדומה; הדיון בנושאים אלה היה מסיט אותנו ממטרתנו המרכזית, שהיא - הכרעה בפרשת הילדות, בדחיפות המירבית.
מעבר לצורך אומר כי לשיטתו של המשיב, בבחינת "הפוך על הפוך", הראייה החדשה נוגדת את האינטרס שלו. לשיטתה של המערערת, הילדות נשארות בארץ, ועל כן, אין כל משמעות האם אביה - הגר בצרפת - עבר עבירות מין, אם לאו. מאידך גיסא, אם תתקבל גישתו של המשיב, יחזרו הילדות לצרפת ושם יבקרו את סבם. אם אכן הוא עבריין מין, יש חשש שהילדות ייפגעו. לפיכך, אליבא דהמשיב, פסק הדין החדש מצרפת אינו עוזר לו כלל וכלל. אם הכוונה בהגשת פסק הדין היה כדי להוכיח מי דובר אמת, המשיב או אביה של המערערת, הרי שאלה זו צדדית היא, ואין בפתרונה כדי להעלות או להוריד ביחס לתוצאה הסופית בתיק שבפנינו.

ההליכים בצרפת בין הצדדים ביחס לילדות

11. היוזמה הראשונה להליכים בצרפת היתה של המערערת. היא פנתה לבית המשפט לענייני משפחה בצרפת לקבוע את מקום מגוריה כמקום מגורי הילדות. במסגרת בקשה זו טענה כי המשיב התעלל מינית בבנותיו ופגע בהן פיזית.

12. ביום 10.12.99 מינה בית המשפט לענייני משפחה בצרפת מומחה לשם עריכת בדיקות רפואיות, פסיכולוגיות ופסיכיאטריות ונקבעו מועדי ביקור למשיב. ביום 30.5.00 ניתן צו זמני על ידי בית המשפט המחוזי בבוביני, בו נקבע כי הילדות תוחזקנה אצל האם עד לדיון בבית המשפט המוסמך. כן נקבע שהאב יפגוש את הילדות תחת פיקוח.

13. ביום 29.6.00 ניתנה על ידי בית המשפט המחוזי בבוביני, על ידי שופט לענייני משפחה, החלטה במעמד שני הצדדים, בה נקבע, כדלקמן: הסמכות ההורית על הילדות הושארה בידי שני ההורים במשותף; המגורים הקבועים של הילדות יהיו אצל האם; נקבעו מועדי ביקורים של הילדות אצל האב, כולל לינה; נאסר על קיום מגע בין הילדות לבין אביה של המערערת; הוטלה על המשיב חובה להשתתף במזונות הילדות (הנוסח המלא של ההחלטה בצרפתית ותרגומה לעברית הוא נספח א' לכתב ההגנה).

ההרחקה מצרפת לישראל ביום 18.12.00

14. על פי ההסדר שנקבע בבית המשפט הנ"ל ביום 29.6.00, הילדות היו בביקור אצל האב בדצמבר 2000, ומועד הביקור הבא נועד לחג המולד (24.12.2000).

15. המערערת טענה כי המשיב תקף אותה וגרם לה חבלות ביום 18.11.00, ובעקבות כך, הגישה תלונה גם למשטרה וגם ללשכת עורכי הדין, אך זו האחרונה סירבה לטפל בסכסוכים בין עורכי דין.
כמו כן טענה המערערת כי בליל 17.12.00, התקשר אליה המשיב בטלפון בשעות הלילה, ואמר לה שימיה ספורים, וכי היא והבנות יחטפו ממנו. הוא אמר באותה שיחה כי בכל מקרה המערערת תאבד את הילדות.

16. לדברי המערערת, בעקבות המאורעות הללו, "על מנת למלט את נפשי ונפשן הרכה של בנותיי, עליתי עם בנותיי לישראל ביום 18.12.00" (סעיף 42 לתצהיר המערערת מיום 26.6.03).

17. הרחקת הילדות מצרפת היתה ביום 18.12.00, מספר ימים לפני חג המולד, המועד שבו היו עתידות הילדות לבלות חלק מחופשתן עם אביהן, המשיב, על פי החלטת בית המשפט הנ"ל מיום 29.6.00.

18. בית משפט קמא, לאחר ששמע ראיות רבות, הגיע למסקנה כי לא מדובר בבריחה ספונטנית אלא בתכנון מחושב, שכלל בירור זכויות ומעמד אישי על ידי המערערת ורכישת כרטיסי טיסה מראש.

19. כבר בשלב זה נציין כי היציאה של הילדות מצרפת נעשתה שלא בהסכמת אביהן המשיב ושלא בידיעתו. על כך הצהיר גם ב"כ המערערת, עו"ד בראון, בישיבה הראשונה של בית המשפט בתביעה על פי אמנת האג (עמ' 2, שורה 7 לפרוטוקול בתמ"ש 2621/02 מיום 12.1.03).
20. בטרם נעמוד על ההליכים שהתקיימו בין הצדדים, נזכיר כי המשיב עצמו הודה בכך שמספר ימים לאחר שהגיעו הילדות לישראל, ידע על כך, ואף ידע את מקום מגוריהן (ראה: סעיפים 50-48 לכתב ההגנה, שהמשיב הצהיר כי הם נכונים; ראה: עמ' 9, שורה 7 לפרוטוקול מיום 23.1.03).

ההליכים המשפטיים בישראל לאחר ההרחקה

21. סמוך לאחר בואה של המערערת ארצה (18.12.00), היא פתחה בהליכים בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים. התיקים הובאו בפנינו, ומדובר במספר תיקים עיקריים (תמ"ש), אשר בתוכם מצויות בקשות רבות (בש"א). נזכיר להלן רק את החשובים שבהם.

22. ההליך הראשון שפתחה המערערת היה בקשה לצו הגנה במעמד צד אחד (תמ"ש 27920/00, שנפתח ביום 20.12.00), שבו ביקשה לאסור על המשיב להיכנס לדירה בה היא גרה במעלה אדומים ולהימצא בתחום של 500 מטר ממנה. לבקשתה היא צירפה תעודות רפואיות על האלימות שסבלה, לדבריה, מהמשיב, כולל תעודה רפואית על אירוע אלימות מיום 18.11.00 (ראה פיסקה 15 לעיל), וכן את פסק הדין מיום 29.6.00 של בית המשפט המחוזי של בוביני (ראה: פיסקה 13 לעיל).
לענייננו חשוב לציין כי בתצהירה היא אומרת כי "עקב הסכנה הממשית הנשקפת עלי ועל ילדיי, החלטתי לפני מספר ימים לעלות ארצה עם ילדיי... הנני מעוניינת להשתקע בירושלים, אחותי מתגוררת במעלה אדומים" (סעיפים 6 ו- 8 לתצהיר התומך בבקשה שנחתם בפני עו"ד ביום 18.12.00, יום בואה לישראל).
בדיון, טען עורך דינה דאז, עו"ד מאיר בן עזרא, באותה רוח, כי "האשה רוצה להשתקע בארץ" (עמ' 1, שורות 5-4 לפרוטוקול מיום 20.12.00 בתמ"ש 27920/00). נזכיר עוד כי המערערת הופיעה בביהמ"ש כאשר היה לה צווארון על צווארה, ותחת אזהרה אמרה כי הדבר הינו עקב תקיפתו האחרונה של המשיב כלפיה ביום 18.11.00 (שם, שורות 9-8).
בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט מנחם הכהן) נענה לבקשה ואסר על המשיב להיכנס לדירת המבקשת במעלה אדומים או להימצא במרחק 500 מטר ממנה, וכן אסר על המשיב להטריד את המערערת או את הילדות. בהמשך אותה החלטה נאמר כי "בכל עת רשאי המשיב לעתור לבית המשפט בבקשה להסדרי התראות או קשר טלפוני עם בנותיו" (סעיף 3 להחלטה מיום כ"ג כסלו תשס"א (20.12.00)).
לא מצאנו כל פנייה או עתירה כזו של המשיב.
ראוי לציין כי במסגרת אותה החלטה נקבע גם כי כתבי בית-דין יומצאו למשיב אל מחוץ לתחומי המדינה (סעיף 5 להחלטה הנ"ל), וכן ניתן צו עיכוב יציאה מן הארץ של שתי הילדות (סעיף 4 להחלטה הנ"ל).

23. ההליך השני אשר נפתח בבית משפט קמא היה תביעת מזונות שהוגשה על ידי המערערת ובנותיה (תמ"ש 27921/00, שהוגשה ביום 1.1.01). התביעה התייחסה למזונות הילדות בלבד, כאשר הסכום המבוקש היה 7,860 ש"ח. נעיר כי במסגרת תיק עיקרי זה למזונות, הוגשה גם בקשה לפסיקת מזונות טרם פסיקת המזונות הזמניים, ולאחר שהיא הומצאה למשיב, נענה בית המשפט (כב' השופט מ' הכהן) לבקשה זו בהחלטה מיום 10.1.01 (בש"א 50114/01).
לאחר שבוצעה מסירה של כתב התביעה העיקרי למזונות, התבקש בית המשפט ביום 22.3.01 ליתן פסק דין בהעדר הגנה.
בית המשפט לענייני משפחה (כב' השופט מ' הכהן) קבע בפסק הדין כי הוא מוסמך לדון בנושא המזונות של הילדים, וזאת עקב הימצאם בישראל (בית המשפט היפנה לתקדים הידוע - ע"א 625/73 קורנל נ' קורנל, פ"ד כג(2) 263), והסמכות הבינלאומית נקנתה מאחר וכתבי בית הדין הומצאו לנתבע (המשיב).
מאחר והמשיב אינו יהודי, ואינו חייב במזונות בנותיו על פי הדין העברי אלא על פי החוק, קבע בית משפט קמא - מבלי לנמק - כי גובה המזונות יהיה 1,900 ש"ח לכל אחת מן הילדות, ובנוסף לכך, חייב את המשיב במחצית הוצאות רפואיות חריגות שאינן מכוסות על ידי קופת חולים (ראה פסק הדין מיום י"א ניסן תשס"א (4.4.01) בתמ"ש 27921/00).

24. ההליך השלישי שנפתח על ידי המערערת ובנותיה נגד המשיב היתה תביעה למתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיב להיכנס לדירתם שברח' השופר במעלה אדומים (תמ"ש 27922/00 שנפתח ביום 28.2.01).
העילה והרקע לכך דומים לאמור בבקשה למתן צו הגנה (ראה פיסקה 22 לעיל).
במסגרת הליך עיקרי זה, הוגשה בקשה לצו מניעה זמני, אשר נענתה (ראה החלטת בית משפט קמא - השופט מ' הכהן - מיום 28.2.01 בבש"א 50996/01).
גם במקרה זה לא הוגש כתב הגנה לתביעה בתיק העיקרי, על אף ההמצאה לחו"ל. ב"כ המערערת, עו"ד בן עזרא, ביקש פסק דין בהעדר הגנה.
בית משפט קמא (כב' השופט מ' הכהן) נענה לבקשה והורה על מתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיב להיכנס לדירה האמורה (פסק דין מיום ט"ו אייר תשס"א (8.5.01) בתמ"ש 27922/00).

25. ההליך הרביעי שנפתח על ידי המערערת היה תביעה להחזקת ילדים, שהוגשה על ידי בא כוחה החדש, המייצגה עד היום (ובפנינו, ביחד עם עו"ד דב פרימר), עו"ד משה בראון, ביום 4.2.02, למעלה משנה לאחר הגיעה ארצה (תמ"ש 2620/02).
בתביעה זו, חוזרת המערערת בקצרה על תיאור האלימות ממנה סבלו, היא והילדות, מן המשיב בצרפת, לפני בואן לישראל. כמו כן, היא מציינת כי כאשר הגיעה לישראל, נקטה נגד המשיב מספר הליכים, כולל: צו הגנה, צו מניעה ומזונות (כפי שפרטנו לעיל בפיסקאות 24-22), וכי המשיב בחר שלא להגיב עליהם. התובעת מוסיפה וטוענת כי על אף שהמשיב ידע היכן מצויות הילדות, הוא לא טרח להתקשר אליהן, לבקר אותן או לשגר להן מכתב כלשהו, אף לא בימי ההולדת של בנותיו, ולפיכך, מסקנת התובעת היא כי המשיב איבד כל עניין בה ובבנות.
כן מציינת התובעת כי "בינתיים התערו הבנות היטב בישראל. הן דוברות עברית שוטפת, יש להן חברים וחברות רבים והן רואות את מעלה אדומים כביתן לכל דבר ועניין. המתחים והאלימות מהן סבלו הבנות עד בואן לישראל אינן קיימים עוד, והן מאושרות עם אמן בישראל" (סעיף 19 לכתב התביעה).
במאמר מוסגר נציין כי בכתב התביעה גם מוזכרת פניית משרד המשפטים למערערת ותגובתה עליה, נושא שנרחיב בו בפרק הדן בפעולות שנעשו על פי אמנת האג (ראה פיסקאות 33-32 להלן).
לא מצאנו בתיק זה כתב הגנה ואף לא בקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה. במהלך הדיון בערעור בפנינו, מסרה עו"ד מירה אמסלם בית און, באת כוח המשיב, כי פנתה לסגן נשיא בית המשפט לענייני משפחה בירושלים ( כב' השופט פיליפ מרכוס) וביקשה כי יעוכב הדיון בתיק החזקת הילדים הנ"ל (תמ"ש 2620/02) עד לתום הדיון בתיק אמנת האג (תמ"ש 2621/02), וסגן הנשיא נענה לבקשתה. לא מצאתי מסמך על כך, אך משתיקת ב"כ המערערת (ולעניין זה - "שתיקה כהודאה דמיא"- תלמוד בבלי, מסכת יבמות, דף פז, עמ' ב), הבנתי כי אין מחלוקת בין הצדדים על נתון זה.

26. ההליך האחרון שהיה בפני בית משפט קמא היה תביעת המשיב על פי אמנת האג (תמ"ש 2621/02), שהיא נשוא הערעור שבפנינו. לתביעה זו נידרש בהרחבה להלן, החל מפיסקה 34.

27. לשלמות התמונה נזכיר כי פרט להליכים המשפטיים היפנה בית משפט קמא את הצדדים ליחידת הסיוע אשר טיפלה, בין היתר, בעריכת מפגשים בין האב לבין ילדותיו. גם לנושא זה נדרש בית המשפט, בהעדר הסכמה בין הצדדים והורה על אותם מפגשים ביחידת הסיוע (ראה החלטה מיום י"ג שבט תשס"ג (5.2.04)).
מהדו"ח האחרון המצוי בתיק, הנושא תאריך כ"ד שבט תשס"ד (16.2.04), עולה כי לאחר תקופות של קשיים במפגשים (ראה, לדוגמא, בקשת המשיב בבש"א 53419/03 מיום 8.7.03), דיווחו הפסיכולוג, מר אבנר שלזינגר, והעובדת הסוציאלית, הגב' רות ריכטר, כי "לאורך כל המפגשים התרשמנו שהולכת ונוצרת אווירה נינוחה, מאפשרת קשר, תוך ניסיונות חוזרים ונישנים מצד האב ליזום וליצור קשר, כאשר הבנות מחד, נענות לו, ומאידך, גם מוצאות לעצמן עיסוקים עצמאיים, מצב זה מאפשר לאב לחלק את זמנו באופן שיכול להתפנות להיות גם עם כל אחת מהן בנפרד". בסיכום נאמר כי ההתרשמות היא שהמפגשים נערכו מתוך רצון הדדי, ללא קשיים מיוחדים. כן נאמר בסיום הדיווח כי "התרשמנו כי מצד האב יש יכולת הקשבה וסקרנות כלפי הבנות. הוא אף פעם לא היה כופה עצמו עליהן. התרשמנו כי הבנות הרגישו טוב, היו עירניות למתרחש וגילו סקרנות ועניין למה שקרה בחדר".

ההליכים המשפטיים בצרפת לאחר ההרחקה

28. בית משפט קמא הקדיש זמן רב לשמיעת ראיות וכן קיבל מסמכים רבים שהוגשו על ידי הצדדים, המשקפים דיונים והליכים שהתקיימו בצרפת, הן לפני פתיחת התביעה של המשיב על פי אמנת האג בישראל, והן במהלך הדיונים באותה תביעה.

29. אין טוב יותר מאשר להביא את תמצית ההליכים בצרפת, כפי שתיאר אותם בית משפט קמא (כב' השופט ש' אלבז) בפסק הדין נשוא ערעור זה (פיסקה 12):

"א. התובע ערער על החלטות בית המשפט בבוביני, מיום 30.5.00 ושני בעלי הדין ערערו על ההחלטה מיום 29.6.00.
ב. ביום 29.3.01, ביטל בית המשפט לערעורים של פאריס את ההחלטות האמורות ופסק שהסמכות ההורית הבלעדית תהיה לאב ומקום מגוריהן הרגיל של הילדות יהיה אצלו. באותה החלטה הוענקו לנתבעת זכויות ביקור.
ג. הנתבעת לא השלימה עם החלטה זו ובמאי 2001 הגישה עליה ערעור לבית המשפט העליון בצרפת. ערעורה נדחה ובפסק דינו מיום 28.1.03 אישר בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט לערעורים.
ד. ביום 16.3.01, דהיינו כ-3 חודשים לאחר הגעתה אצרה, הגישה הנתבעת כנגד התובע, תלונה בכתב לשלטונות הצרפתיים בגין אלימות ואיומים חוזרים.
ה. ביום 20.3.01, נפתחה בפאריס כנגד הנתבעת חקירה פלילית בגין לקיחת ילדים מידם של האחראיים על החזקתם והוצאתם אל מחוץ לגבולות צרפת. ביום 12.10.01 הוצאה נגדה פקודת מעצר בינלאומי וביום 18.9.02 הורשעה הנתבעת על ידי בית המשפט האזורי של פאריס והיא נדונה לשנה מאסר בפועל.
הנתבעת הוכיחה בפני, באמצעות אישור מטעם הפרקליטות שליד בית המשפט המחוזי של פאריס, מיום 13.1.2003, כי הגישה בקשה לביטול פסק הדין שניתן נגדה ביום 18.9.02 (אישור נוטריוני מיום 16.1.03 שמספרו 03/616). עוד הוכח בפני שעל פי הקודכס הפלילי הצרפתי, פסק דין שניתן במעמד צד אחד (בהעדר התייצבות) בטל כאשר מוגשת בקשה לבטלו (אישור נוטריוני שמספרו 03/617 מאותו יום).
בניגוד לעובדות אלה טען ב"כ הנתבעת, בתגובתו לסיכומי התובע, שבקשר לביטול פסה"ד נמסרה "הודעה" בע"פ על ידי ב"כ התובע ורמז שלא ניתן לסמוך על הודעה זו.
התובע העיד שהן גזר הדין והן צו ההסגרה הבינלאומי, שהוצאו כנגד הנתבעת, בוטלו (עמ' 67, שורה 8) והנתבעת אישרה בעדותה שצו המעצר שהוצא נגדה בצרפת מותלה והוסיפה שבאותו עניין אמור היה להתקיים דיון ביום 11.2.04 (עמ' 35, שורות 7-6). הנתבעת הודיעה כי תהיה מיוצגת בדיון האמור. אשר על כן יש להניח שתוצאות אותו דיון ידועות לנתבעת והנתבעת בחרה שלא למסור כל הודעה על כך.
לאור כל האמור לעיל אני יוצא מנקודת הנחה שהנתבעת נחלה הצלחה בדיון בפאריס שאלמלא כן מן הסתם הייתה פונה לבית המשפט ומוכיחה היפוכו של דבר.
ו. יודגש שחלק מההליכים שיזמה הנתבעת בצרפת נמשכו גם בעיצומם של הדיונים בבית משפט זה.
לאחר הגיעה ארצה , שלחה הנתבעת ללשכת עורכי הידן בצרפת מכתב בו הסבירה כי נסעה לישראל כדי להגן על עצמה (עדות הנתבעת בעמ' 29, שורה 15). גם הערעור לבית המשפט העליון בצרפת בעניין המשמורת הוגש באותו שלב (עמ' 28, שורה 15). התובע טען שביום 13.11.03 דחה בית המשפט העליון בצרפת ערעור שהגישה הנתבעת על ההחלטות בעניין המשמורת, החטיפה והתוצאות הנילוות לה. ביום 8.2.04 העיד התובע שרק מספר שבועות לפני כן, הסתיימו ההליכים בצרפת (עמ' 60, שורה 12) וב"כ הנתבעת טען שמרשתו לא השלימה עם פסק הדין לערעורים בצרפת ובכוונתה להגיש ערעור על פסק דינו לבית המשפט האירופאי (עמ' 18, שורה 14)".

30. כפי שרואים אנו מסקירה זו של בית משפט קמא, ההליכים בצרפת היו במישור דיני המשמורת והמזונות שבין הצדדים ביחס לילדות, וכן הליך פלילי ביחס למעשיה של המערערת.

31. עתה נבוא ונבחן איזה פעולות נעשו על פי אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים.

פעולות על פי אמנת האג בצרפת ובישראל

32. גם בעניין זה, עדיף להביא את דברי בית משפט קמא (פיסקה 14 לפסק דינו):

"ביום 10.10.01 חתם התובע על המסמכים המיועדים לרשות המרכזית בצרפת וזו פנתה לרשות המרכזית בישראל ביום 6.10.2001 [צ"ל - 26.10.01, ככתוב בסעיף 5 לכתב התביעה - תוספת שלי, מ.ד.]. ביום 6.12.01 שלחה הרשות המרכזית בישראל לנתבעת מכתב בו הודיעה לה שהתובע פנה בבקשת עזרה לפיה האמנה, לשם החזרת הילדות לצרפת. ב"כ הנוכחי של הנתבעת, השיב לרשות המרכזית, במכתב מיום 20.12.01, שהנתבעת עזבה את צרפת עם בנותיה בנסיבות של סכנת חיים ממשית לה ולבנות ונטען שהתובע תקף את הנתבעת , התעלל מינית בילדות ותקף אותן פיזית לא פעם. עוד נטען שהתובע, שאינו יהודי, גם איים עליה שירצח אותה ואת הילדות וכי יעשה זאת בתאי גז. עו"ד בראון הוסיף במכתבו שהתובע לא עשה דבר, במשך קרוב לשנה, לאחר שהילדות עזבו את צרפת, לא היה בקשר כלשהו עם הנתבעת, במישרין או בעקיפין ו"התנהגותו הינה מקרה מובהק של השלמה עם עזיבתן של הבנות לישראל". לפיכך, נטען, לא מוטלת כל חובה על הנתבעת להשיב את הילדות לצרפת".

33. עיינתי עיין היטב במכתבה של עו"ד רגינה תפוחי, בשם הרשות המרכזית בישראל, מיום כ"א כסלו תשס"ב (6.12.01), והיא מציינת כי לקיחת הילדים המשותפים מצרפת לישראל ללא הסכמת אביהן היתה ביום 18.12.00 והיא פונה אל המערערת כי תשקול את החזרת הילדות לצרפת באופן וולונטרי, טרם נקיטת הליכים משפטיים בישראל על ידי אביהן, לפי אמנת האג. המסמך מסתיים במילים: "היה ולא נקבל ממך תשובה עד ליום 23 לדצמבר 2001, או במקרה בו תבחרי להימנע מהחזרת הילדות מרצונך החופשי, נאלץ לעשות שימוש בסמכויותינו על פי אמנת האג במסגרת ההליכים המשפטיים שינקוט מר בונרד, במטרה להשיב את הבנות לצרפת; כל זאת בכפוף לשיקול דעתנו כרשות מרכזית".
כבר עתה ראוי לומר כי המועד האחרון שבו נקבה הרשות המרכזית למערערת למתן תשובה (23.12.01) היה מעבר לשנה מיום הרחקת הילדות מצרפת (18.12.00).

ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה בישראל על פי אמנת האג

34. המשיב הגיש את תביעתו לבית המשפט לענייני משפחה בירושלים (תמ"ש 2621/02) על פי אמנת האג ביום 14.11.02, דהיינו: 23 חודשים לאחר הרחקת הילדות מצרפת.

35. כבר בשלב זה נציין כי לכתב התביעה צורפה הודעה של ב"כ התובע, עו"ד מירה אמסלם בית און, בה מופיעים הסברים לאיחור בהגשת התביעה, וביניהם העובדה כי התובע מוגבל באמצעיו ונדרש לאישור הסיוע המשפטי בצרפת לייצוג בבקשתו, טרם שאושר הסיוע המשפטי בישראל. גם בכתב התביעה נאמר בסעיף 5 כי מאז שפנה לרשות המרכזית בצרפת ביום 26.10.01, "בשל בעיות מנהליות, הכרוכות באישור זכאותו לסיוע משפטי, התעכבה בקשתו מעל למשוער". בסעיף 9 לכתב התביעה נאמר כי הטיפול בהגשת התביעה התעכב בשל בעיות מנהליות שונות.

36. ההליכים בבית משפט קמא נמשכו כשנה וחצי, כאשר יש לזכור כי על פי תקנה 295יג(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, "בית המשפט ייתן פסק דין מנומק בתביעה לא יאוחר מ-6 שבועות מהיום שהוגשה התביעה" (לנושא זה אדרש גם להלן בהרחבה בפיסקאות 80-78 ו-167-163).
37. בית משפט קמא - על פי הסכמת הצדדים ובקשתם - פיצל את הדיון, כאשר בשלב הראשון הורה כי יוגשו סיכומים בשאלה הבאה: "האם היתה האם רשאית להוציא את הבנות מצרפת במועד הרלוונטי והאם אי חזרתן, במועד כלשהו לאחר מכן, הפרה את זכויות האב, הכל כפי שמתפרש באמנת האג" (ראה: עמ' 9 לפרוטוקול מיום 23.1.03).
ההתמקדות בנושא זה חייבה דיוני משנה ביחס למשמעות מסמכים שהגיעו מצרפת מטעם פרקליט המדינה הצרפתי, ומטעם סגנית יו"ר בית המשפט בצרפת (ראה: בש"א 50620/03; בש"א 51765/03).
בסיום אותו הליך משנה, קיבל בית משפט את האישור הצרפתי לפיו היתה לתובע סמכות הורית שאינה נופלת מסמכותו של הנתבעת, לצורך סעיף 15 לאמנת האג, וכפועל יוצא מכך קבע בית משפט קמא כי הרחקתן של הבנות מצרפת נעשתה שלא כדין, כאמור בסעיף 3 לאמנת האג (ראה: החלטת בית המשפט מיום כ"א אייר תשס"ג (23.5.03)).
יתכן כי מבחינה אנליטית, יש הצדקה לפיצול הדיון לשאלות משפטיות נפרדות. ברם, מקובלת עלי גישתו של סגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, כב' השופט ח' פורת, אשר במקרה דומה אמר את הדברים הבאים, הישימים גם למקרה שלפנינו (ע"מ (תל-אביב) 1085/01 פלוני נ' פלונית, תק-מח 2001(3), 7138, בפיסקה 17):

"בשולי הדברים ברצוננו להעיר כי בהליכים על פי אמנת האג, ספק אם יש טעם לפיצול הדיון לשלבים כפי שנעשו הדברים על ידי בית המשפט קמא. הנקודה המרכזית בדיון היתה המשמעות של החלטת בית המשפט כנגד ההסכם. סוגייה זו שייכת הן לעניין העילה והן לעניין ההגנה. ניתן היה להכריע בתיק כולו ללא צורך בדיון בשלבים, ובמיוחד שב"כ שני הצדדים ויתרו על הצורך בחקירת עדים (וטוב שכך עשו משום שהמחלוקות העובדתיות כמעט שלא היו בנמצא אלא נבעו מן המסמכים שהציגו שני הצדדים) [במקרה שלפנינו, היו חקירות של עדים רבים - תוספת שלי - מ.ד.].
משכך, אפשר היה להחליט בתיק כולו מבלי להאריך את הדיון עקב קיום הדיון בשלבים.
זאת ועוד, אפילו אם בשלב זה או אחר תיפול הכרעה שלא תהיה לרוחו של אחד הצדדים, ספק אם תינתן לו רשות ערעור על הכרעה זו שהיא בד"כ החלטה ולא פסק דין ולכן הדיון בשלבים מאריך את הדיונים ללא הצדקה ואין לעודד אותם".

38. במהלך המשפט בבית משפט קמא הופיעו עדים לא מעטים, שחלקם אף באו מחו"ל. דבר זה האריך את המשפט באופן משמעותי, במיוחד כאשר ביחס לחלק מן העדים היה צורך בתרגום לצרפתית וממנה. גם בפסק הדין הקדיש בית משפט קמא דיון לא קצר ביחס לעדויות אלה וניתח את מהימנותן או העדר מהימנותן (ראה: עמ' 13-7 לפסק הדין).
כבר עתה אומר כי לא היה הכרח, בלשון המעטה, להיענות לכל בקשה של בעל דין להביא עדים, במיוחד בהליך אשר האמנה, החוק והתקנות רואות בדחיפותו ובסיומו המהיר את אחד השיקולים החשובים ביותר .
בסיום שמיעת הראיות (10.2.04), נקבעו מועדים לסיכומים בכתב.
פסק הדין רחב ההיקף (52 עמודים) ניתן כחודש לאחר תום הסיכומים, כאשר פגרת הפסח כלולה באותו מועד. בנסיבות שנוצרו, פסק הדין ניתן במהירות המירבית האפשרית, לאור החומר הרב שהיה בפני בית משפט קמא.

פסק דינו של בית משפט קמא

39. בפסק הדין, לאחר שמביא את הרקע העובדתי והמשפטי (חלק מדבריו צוטטו לעיל בפיסקאות 29 ו-32), מנתח בית המשפט בהרחבה את עדויות בעלי הדין ועדיהם.

40. בית משפט קמא, חוזר בפסק דינו על קביעתו, בהחלטות קודמות ולפיהם היתה למשיב סמכות הורית בצרפת, שלא נפלה מזו של המערערת, ועל כן, הרחקת הילדות מצרפת על ידי המערערת, הינה חטיפה בניגוד לסעיף 3לאמנת האג. בית המשפט נצרך לחזור ולפרט נושאים אלה, מאחר שב"כ המערערת, עו"ד בראון, בסיכומיו טען שלאחר שמיעת הראיות יש מקום לשינוי עמדה משפטית זו של בית משפט קמא. בית המשפט, בניתוח ובדיון משפטי לא קצר, דחה טענה זו (עמ' 19-14 לפסק הדין).

41. הנושא הבא שבו דן פסק הדין הוא המועד שבו נקט המשיב את ההליכים על פי אמנת האג, והשלכות מועד זה לגבי טענת ההגנה של המערערת כי הילדות כבר השתלבו בישראל, כנאמר בסעיף 12 לאמנת האג (עמ' 31-20 לפסק הדין).
מסקנת בית משפט קמא היא כי המשיב פנה לרשות המרכזית בצרפת בתוך שנה מאז הרחקת הילדות, וזה בעיני בית משפט קמא התאריך הקובע (עמ' 26-22 לפסק הדין). בית משפט קמא מתאר בהרחבה את פעולותיו של המשיב, ולהערכת בית המשפט, המשיב לא השלים בדיעבד עם ההרחקה, וזאת על אף שבית המשפט קבע, עובדתית, כי המשיב לא ביקר את הילדות בארץ במשך כשנתיים, אף שידע - מייד לאחר החטיפה - כי הן נמצאות בישראל. בית המשפט קבע כי ניהול המשפט על ידי המשיב היה בעצלתיים, כולל בקשות דחייה לא מעטות מצידו, אך מסקנת בית משפט קמא היא כי אין הדבר פוגע בטענותיו של המשיב, שכן נאלץ הוא להתמודד מול המערערת ולהביא ראיות רבות (עמ' 31 לפסק הדין).

42. הנושא הבא אליו נדרש בית המשפט הוא טענת המערערת כי קיים חשש חמור שהחזרת הילדות לצרפת תחשוף אותן לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותן במצב בלתי נסבל, ועל כן חוסה היא בצל ההגנה שבסעיף 13(ב) לאמנת האג (עמ' 42-32 לפסק הדין). בחלק זה של פסק הדין מפרט בית משפט קמא את הטענות שנטענו כנגד התנהגות המשיב בפני הערכאות הצרפתיות ומגיע למסקנה כי בית משפט בישראל לא יהווה ערכאת ערעור על בתי משפט אלה, ועל כן, אין מקום, בשל נימוק זה, שלא לקיים את האמנה.

43. טענת ההגנה האחרונה של המערערת, המבוססת על סעיף 13 סיפא באמנת האג, היא כי הבת הבכורה, ש' , מתנגדת לחזרה לצרפת, נדחתה אף היא על ידי בית משפט קמא (עמ' 46-42 לפסק הדין). בית המשפט קובע כי ההתנגדות של ש' אינה התנגדות מפורשת לחזור לצרפת אלא תגובה סבירה למצב הקיים, ומכל מקום, אין לתת להתנגדות זו - גם היתה כנה ורצינית - משקל אשר בכוחו לבטל את החובה לפעול על פי האמנה ולהחזיר את הילדות לצרפת.

44. לאחר שבית משפט קמא מעמיד זה מול זה את השיקולים התומכים בהחזרת הילדות לצרפת מול אלה אשר מכוחם יש מקום להשאיר את הילדות בארץ, מגיע בית המשפט למסקנה כי במקרה שלפנינו יש להחזיר את הילדות לצרפת, וכך הורה בסיום פסק דינו (עמ' 49 ואילך).

45. לשלמות התמונה נזכיר כי לאחר שימוע פסק הדין, התקיים בבית משפט קמא דיון ביחס לעיכוב ביצוע ובמהלכו הגיעו הצדדים להסכמות לפיהן מועד ביצוע פסק הדין יידחה ליום 5.7.04 (כדי שהילדות תוכלנה לסיים את שנת הלימודים בישראל). כן נקבעו באותו דיון הסכמות ביחס למקום מגורי הילדות בפריז עם אימן, עד להכרעה אחרת של בית המשפט בצרפת, וכי הילדות ילמדו בבית ספר יהודי בפריז. כמו כן הצהיר התובע כי יעשה את כל הנדרש לבטל את התלונות הפליליות נגד המערערת (ראה פרוטוקול והחלטה מיום י"ט אייר תשס"ד (10.5.04)). ראוי להזכיר, כמובן, כי הסכמות אלה כפופות לכך שהערעור יידחה.

עיקרי טענות המערערת

46. המערערת מבקשת לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, לדחות את תביעת המשיב ולחייבו בהוצאות.

47. עיקר טענות המערערת - כפי שפורטו על ידי עורכי הדין דב פרימר ומשה בראון, הן בכתב הערעור, הן בעיקרי הטיעון והן בדיון בעל פה בפנינו - הופנו לכך שהמשיב פנה באיחור רב לבית המשפט בישראל בתביעה על פי אמנת האג. מאחר והילדות כבר השתלבו בישראל, אין מקום יותר להפעיל את האמנה. לעניין זה, סומכת המערערת את טענותיה על סעיף 12 לאמנה, וטוענת כי תקופת השנה הכלולה בה, מתייחסת להליכים שיפוטיים בישראל, ובמקרה שלפנינו, ההליך נפתח 23 חודשים לאחר החטיפה.

48. טענה נוספת של המערערת היא כי בנסיבות המקרה חל סעיף 13(א) לאמנה. מאחר והמשיב בחר שלא לתבוע על פי האמנה, הוא השלים עם החטיפה ולכן אין להיענות לתביעתו.

49. המערערת מציינת בערעורה שיקולים נוספים שלא להחזיר את הילדות לצרפת, וביניהם: ההליכים הפליליים התלויים בצרפת כנגד האם ; חשש לנזק פיזי לילדות; התנגדות הילדה ש'. לעניין אחרון זה מבקשת המערערת כי נדחה את גישת בית משפט קמא שהעדיף את דו"ח יחידת הסיוע על פני חוות דעת המומחה.

עיקרי טענות המשיב

50. המשיב תומך בפסק דינו של בית משפט קמא ומבקש להשאירו על כנו, תוך הדגשת המדיניות השיפוטית לפיה אין להשלים עם חטיפת ילדים על ידי אחד מן ההורים, וכי זה המסר שבית המשפט צריך להוציא תחת ידיו.

51. באת כוח המשיב, עו"ד מירה אמסלם בית-און, הדגישה בעיקרי הטיעון כי בית המשפט לערעורים לא יתערב בממצאי בית משפט קמא.

52. לעניין הגנת סעיף 12 לאמנת האג, ולעניין חישוב השנה, מציגה עו"ד אמסלם בית-און את עמדתה כי מדובר על כך שתקופת השנה נמדדת מהפנייה לרשות המרכזית בצרפת, ובמקרה שלפנינו, אין תחולה לסעיף 12 לאמנה, שכן המשיב פנה לרשות המרכזית בצרפת 10 חודשים לאחר החטיפה, דהיינו: בתוך תקופת השנה.

53. אשר לטענת ההשתלבות של הילדות בישראל , מסכימה ב"כ המשיב כי אכן הילדות ישתלבו בישראל, אך אין בעיה להסתגלותן המחודשת בצרפת, כפי שקבע המומחה. לפיכך, מטעם זה, יש גם לדחות את טענת המערערת על פי סעיף 13 לאמנה.

54. המשיב חולק על גישת המערערת לעניין ההשלמה. הוא סובר כי הנסיבות מוכיחות שכל הפעולות שנקט אינן משתלבות עם השלמה עם החטיפה אלא היו פעולות כנגדה.

55. טענת המערערת כי החזרת הילדות לצרפת תגרום להן לנזק בלתי נסבל, על פי סעיף 13(ב) לאמנת האג - נדחית על ידי המשיב, התומך בפסקי הדין בצרפת ובחקירות המשטרה שם, מהם עולה כי כל התלונות של המערערת כאילו המשיב היה אלים כלפיה או כלפי הילדות - נסגרו מחוסר אשמה, ולכן, אין כל בעיה בהחזרת הילדות לצרפת.

56. המשיב מתבסס הן על חוות דעת המומחה והן על חוות דעת של יחידת הסיוע והמסקנה מכל אותם מומחים היא, כי מבחינה נפשית, אין מניעה להחזיר את הילדות לצרפת. גם אם יש נזק בעקירתן מישראל, אין זה הנזק אשר מכוח האמנה יש בכוחו למנוע את הפעלת האמנה ולהחזיר את הילדות לצרפת.

הנושאים שיידונו בערעור

57. בית משפט קמא, פירט (עמ' 13 לפסק הדין) את טענות ההגנה של הנתבעת, ובנה את פסק הדין על פי סדר זה. גם אני אפסע בנתיב זה, לפחות מבחינת המבנה וסדר הדיון בטענות.
אומר כבר עתה כי המימצאים העובדתיים שקבע בית משפט קמא - מבוססים הם, ועל כן אין מקום לבטלם או לשנותם בערעור. חלק מהמסקנות המשפטיות של בית משפט קמא מקובלות עלי, אך על חלק מהן אני חולק, כפי שאבאר בהרחבה לקמן.
מכאן, שהתוצאה הסופית תהיה שונה מזו שאליה הגיע בית משפט קמא. לטעמי, התוצאה הסופית היא כי יש לקבל את הערעור ולהשאיר את הילדות בארץ, ולאפשר לבית המשפט לענייני משפחה לקיים דיון מפורט ומלא בסוגיית החזקת הילדות, במסגרת תמ"ש 2620/02 (ראה פיסקה 25 לעיל), ובמהלך דיון זה יקבע בית המשפט למשפחה את הסדרי הקשר בין האב לבין הילדות, אם יגיע למסקנה כי מקומן של הילדות עם אמן, בישראל.

58. הנושא הראשון שיש לדון בו, מטבע הדברים, הוא האם המעשה שביצעה המערערת ביום 18.12.00, בכך שנסעה עם הילדות מצרפת לישראל, מהווה חטיפה שעליה חלה אמנת האג?
הכרעה בנושא זה מכניסה אותנו לתחום האמנה, ואם התשובה לכך חיובית, על המערערת לשכנע את בית המשפט כי אין מקום להפעיל את האמנה על פי אחד החריגים הקבועים בה.

59. הנושא השני שבו נדון, הוא טענת ההגנה על פי סעיף 12 לאמנה. במסגרת זו נבדוק את הפירוש הנכון של סעיף 12 וכיצד יש לחשב את תקופת השנה, שלאחריה, אם השתלבו הילדות בישראל, אין מקום להחזירן לצרפת.

60. הנושא הבא שבו נדון הוא סוגיית ההשלמה, שהיא טענת הגנה של ההורה החוטף, על פי סעיף 13(א) לאמנה.

61. טענת הגנה נוספת של המערערת היא הנזק העלול להיגרם לילדות, אשר בכוחו ניתן שלא להחזירן לצרפת, על פי סעיף 13(ב) לאמנה, ובכך נדון בפרק שלאחריו.

62. טענת ההגנה האחרונה של המערערת היא כי הילדה ש' מסרבת לחזור לצרפת. נבחן, בקצרה, טענה זו, הן בהיבט העובדתי והן בהיבט המשפטי.

63. לפני שנדון בנושאים הללו, נסקור את אמנת האג, תכליותיה ופרשנותה.

אמנת האג - תכליות ופרשנות

64. ביום 25.10.1980 נחתמה בעיר האג אשר בהולנד האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים (להלן - "אמנת האג" או "האמנה").

65. בחקיקה הישראלית ניתן תוקף לאמנה בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א - 1991 (להלן - "החוק"). סעיף 2 לאותו חוק קובע כי "לסעיפי האמנה שנוסחם מובא בתוספת יהיה תוקף של חוק, והם יחולו על אף האמור בכל דין".

66. האמנה נועדה למנוע, עד כמה שאפשר, חטיפות ילדים מארץ לארץ, תופעה שהתגברה במחצית השנייה של המאה ה-20, עקב השכלול באמצעי התחבורה, מצד אחד, הגבולות הפתוחים בין רוב מדינות העולם, מצד שני, והגירושין המתרבים ובעקבותיהם עולות המחלוקות בין ההורים ביחס למקום הימצאם של צאצאיהם, מצד שלישי. לכל זאת יש להוסיף נתון שלא היה נפוץ בימים עברו, והוא - רצונם הגדל והולך של אבות להחזיק בילדיהם, ולמצער ליטול חלק רב יותר בגידולם ובחינוכם, דבר המחייב מסגרת והיקף משמעותיים של ביקורים, כאשר הילדים בחזקת האם.
על הרקע שהביא לגיבוש אמנת האג, ראה את הדיון הנרחב בפסק דינה של השופטת דורנר בע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד פ"ד מט(3), 281, בעמ' 291 ואילך.

67. וכך אמר בית המשפט העליון (כב' השופטת ש' נתניהו) כאשר התעוררה פעם ראשונה בפני בית המשפט העליון סוגייה הקשורה בהפעלת אמנת האג (בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3), 38, בעמ' 42, בין האותיות ג-ד; להלן - "פרשת טורנה"):

"יעדיה של האמנה (שנוסחה מובא בתוספת לחוק), כמוצהר בסעיף 1 שלה, הם שניים:ו א. להבטיח את "החזרתם המיידית" (ההדגשה במקור) של ילדים, אשר לא כדין הורחקו אל מדינה הקשורה באמנה ("מדינה מתקשרת") או לא הוחזרו ממנה; ב. להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות".

ובהמשך, כאשר דנה היא בתפקיד בית המשפט בבואו ליישם את האמנה, אמרה השופטת נתניהו את הדברים הבאים, אשר צוטטו פעמים רבות לאחר מכן (שם, בעמ' 45, מול האות ז):

"יש להבהיר כאן, כי בהליך על פי החוק אין בית המשפט דן בשאלת המשמורת הקבועה של הילד, אף לא בטובת הילד במובן המלא שלה. מסגרת הדיון אינה מיועדת לדיון מקיף כזה ואינה מאפשרת אותו. תפקידו של בית המשפט בהליך על פי החוק, בדומה לתפקידו של בג"צ בנושא זה של החזרת ילדים, הוא רק "כיבוי דלקה" או "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב לקדמותו - השבת הקטין שנלקח שלא כדין ממשמורתו של ההורה האחר או מהמשמורת המשותפת שנקבעה על ידי בית משפט מוסמך או בהסכם בין ההורים (ראה:נ בג"צ 405/83 (ב"ש 958/83, 1050) קבלי נ' קבלי, פ"ד לז(4) 705; בג"צ 836/86, בכר נ' גייל, פ"ד מא(3) 701, בעמ' 705). שאלת המשמורת, כשהיא במחלוקת, מתבררת בהליכים רגילים בבית המשפט המוסמך, וטובת הילד מתבררת שם בהיקפה היסודי והמלא. אך בהליך לפי החוק, כמו בהליך בבג"צ, טובת הילד רלוואנטית רק כשיקול, אם יש להימנע מלצוות על החזרת המצב לקדמותו, עד לבירור שאלת המשמורת על ידי בית משפט מוסמך (ראה בג"צ 836/86 הנ"ל, בעמ' 706, והאזכורים שם). כאמור שם, "רק נזק ממשי לילד יצדיק דחייתה של העתירה, דחייה שעשויה בסופו של דבר להנציח השארתו של הקטין בידי ההורה, שלקח אותו שלא כדין".
ההבדל בין החוק לבין פסיקת בג"צ בכל הנוגע לטובת הילד בהקשר מוגבל זה היא בדבר מידת הנזק הממשי לילד, נזק המצדיק הימנעות מהחזרתו למקומו. מתוך האמור לעיל אין ספק, שסעיף 13(ב) לחוק מחמיר לעניין זה הרבה מעבר לפסיקת בג"צ, כפי שעולה מפסקי הדין שהזכרתי לעיל ומאלה המאוזכרים בהם".

דברים אלה וגישה זו אומצה, כאמור, בפסיקת בית המשפט העליון פעמים רבות. ראה, לדוגמא, ע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד מז(3), 63, בעמ' 70, מפי המשנה לנשיא, השופט מ' אלון (להלן - "פרשת ליבוביץ"); ע"א 1372/95, סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431, בעמ' 437, מפי השופט גולדברג (להלן - "פרשת סטגמן"); ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי , פ"ד נא(2), 241, בעמ' 251, מפי הנשיא ברק (להלן - "פרשת גבאי"); ע"א 4391/96 רו נ' רו פ"ד נ(5), 338, בעמ' 344, מפי השופט חשין (להלן - "פרשת רו"); רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, בעמ' 269, מפי השופטת ביניש (להלן - "פרשת דגן"); בג"צ 4365/97 טור סיני נ' שר החוץ, פ"ד נג(3), 673, בעמ' 679, מפי השופט חשין (להלן - "פרשת טור סיני ").

68. האמנה מתייחסת למקרים בהם בוצעה הרחקה שלא כדין או אי החזרת ילד למקום מגוריו, וזאת כאשר מופרות זכויות המשמורת של אותו אדם שהחזיק בילד במקום מגוריו הרגיל, סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, והוא הפעיל זכויות אלה (סעיף 3 לאמנה).
ניתן להוכיח את תחולת האמנה על פי החלטה או קביעה שנעשתה במקום מגוריו הרגיל של הילד על ידי רשות שיפוטית או מינהלית (סעיף 15 לאמנה).

69. ההחזרה של ילד למקום מגוריו הקודם, על פי האמנה, אינה קובעת כל זכות בתחום ההחזקה אלא רק משמשת פתרון לחטיפה, כאשר טובת הילד תוכרע במשפט ההחזקה, אשר יתקיים במדינה בה היה מקום מגוריו הרגיל, ערב החטיפה. וראה גם: ש' מורן, א' עמירן, ה' בר, הגירה וחטיפות ילדים - היבטים משפטיים ופסיכולוגיים (נבו, תשס"ג - 2003), עמ' 43 (להלן - "מורן ואח', הגירה וחטיפה").

70. בשלב ראשון, כאשר מתבצעת חטיפה, ניתן לפנות לרשות מרכזית בכל מדינה החתומה על האמנה, והרשויות המרכזיות של המדינות הרלוונטיות - זו אשר ממנה נחטף הילד וזו אשר אליה הובא הילד החטוף - משתפות פעולה ביניהן (סעיף 7 לאמנה), והכל במגמה להחזיר את הילד החטוף מרצון (סעיף 10 לאמנה).

71. השלב הבא הוא פנייה לרשויות השיפוטיות או המינהליות במדינה שבה נמצא הילד. רשויות אלה ייצוו על החזרת הילד לאלתר , אם ביום פתיחת ההליכים בפניהם טרם חלפה שנה מיום החטיפה (סעיף 12 רישא לאמנה). סמכות זו, היא בגדר חובה על הרשות השיפוטית או המינהלית, וכפי שהגדירה הנשיא ברק, "חובה זו היא מוחלטת. אין לרשות שיקול דעת" (פרשת גבאי בעמ' 250, מול האות ה). קביעה זו כי חובת בית המשפט להחזיר ילד חטוף על פי סעיף 12 לאמנה היא קטגורית, מופיעה בפסיקה רבות. ראה, למשל, פרשת רו, בעמ' 345, מול האותיות ג-ד; פרשת דגן, בעמ' 267, מול האותיות ג-ד.

72. על אף קיום חובה בסיסית זו - שהיא מטרת האמנה - מצויים מספר חריגים לחובת השבת הילד החטוף לארצו. הנטל להוכיח קיומם של חריגים אלה מוטל על מי שמתנגד להחזרת הילד למקום ממנו נחטף (סעיף 13 רישא לאמנה). וכך מתאר הנשיא ברק את החריגים (פרשת גבאי, שם, בעמ' 250, מול האות ה - עמ' 251, מול האות א):

"על פי החריג הראשון, אינה מוטלת חובת השבה אם זה שבידו זכות המשמורת לא הפעיל אותה בפועל בעת החטיפה, או הסכים מראש או השלים בדיעבד עם החטיפה (סעיף 13(א) לאמנת האג). על פי החריג השני, אינה מוטלת חובת החזרה אם קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותו בדרך אחרת במצב בלתי נסבל (סעיף 13(ב) לאמנת האג). החריג השלישי קובע כי אינה מוטלת חובת השבה אם הילד מתנגד להחזרתו, והוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו (סעיף 13(ב) סיפה לאמנת האג). לבסוף, ניתן לסרב להחזיר ילד אם ההחזרה אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת כבאשר להגנה על זכויות האדם וחירויות יסוד (סעיף 20 לאמנת האג). עם תחולת אחד החריגים, נשללת חובת החזרה לאלתר. זו הופכת להיות עניין שבשיקולי דעת, על פי הדין הכללי הנוהג בישראל (ראה: ע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ פ"ד מז(3) 63). דין כללי זה - אשר התפתחותו תושפע מאמנת האג - ממשיך לחול בשני מקרים נוספים: ראשית, בכל אותם מקרים שבהם האמנה - מכוח הוראותיה שלה עצמה - אינה חלה, כגון כאשר החטיפה נעשית ממדינה שאינה צד לאמנה; שנית, כאשר הנפגע אינו סומך עצמו על הוראות האמנה".

73. ראוי לציין כי מבחינה אנליטית ניתן לראות בהוראות סעיף 12 מציעתא לאמנת האג חריג נוסף. בסעיף נאמר כי הרשות השיפוטית או המינהלית תצווה להחזיר את הילד אף אם החלו ההליכים לאחר תום השנה מיום החטיפה, זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה, במדינה אליה נחטף; מכאן, שאם הוכח שילובו של הילד וחלוף השנה, אין חובה להשיב את הילד לארץ ממנה נחטף.

74. במקרה שלפנינו נתייחס לחריגים הבאים , מבין אלה שמנה השופט ברק: החריג הראשון, ובו נעסוק בחלופה האחרונה של ההשלמה; החריג השני, בדבר נזק לילדות, אם יינתן צו אשר על פיו תחזורנה לצרפת; החריג השלישי, העוסק בהתנגדות הילד; וכן החריג בדבר השתלבות הילד וחלוף השנה, כמוסבר בפיסקה הקודמת.
החריג האחרון המוזכר אצל השופט ברק, דהיינו: אי החזרת ילד בשל עקרונות היסוד של השיטה המשפטית, אינו חל במקרה שלפנינו [דוגמא לתחולת חריג זה, היא פרשת טור סיני, אשר בה בתי המשפט בספרד לא החזירו לאב את ילדתו שנחטפה על ידי אמה, בנימוק שהאם הוכרזה מורדת בבית הדין הרבני בישראל ואיבדה את זכותה לקשר עם הילדה. בית המשפט העליון בישראל חוזר ומדגיש כי על פי הדין היהודי, אישה מורדת הוא מצב בין בני הזוג ואין לו קשר לתפקודה כאם, אך הוסיף כי מאחר ובית המשפט בספרד קיבל מידע לא נכון על הדין היהודי, פסק כפי שפסק מכוח סעיף 20 לאמנה, ואף ציין כי אילו בפני בית משפט בישראל היתה חוות דעת כזאת על מצבה של האם, היה אף הוא פוסק כך (ראה: פרשת טור סיני, שם, בעמ' 702, מול האותיות ה-ו). נזכיר, לשלמות התמונה, כי באותו מקרה הוגשה חוות דעת נגדית של הרב הראשי דאז ונשיא בית הדין הרבני הגדול, הרב בקשי דורון, הקובע בבירור שאישה מורדת אינה מאבדת כל זכויות כאם (שם, בעמ' 702-700), ולכן, מבחינה אובייקטיבית, לא היתה הצדקה להחלטת הערכאות הספרדיות שלא להחזיר את הילדה לישראל].

75. תכלית האמנה היא החזרת הילדים החטופים. אך יש להדגיש כי מדובר בתכלית מיוחדת, והיא כי אותה החזרה תעשה בדחיפות מירבית , כפי שנאמר בסעיף 1 לאמנה שצוטט לעיל (פיסקה 67, בתחילתה).

76. היטיבה לבטא היבט זה של האמנה, השופטת נתניהו בפרשת טורנה הנ"ל, שכאמור צוטטה בהסכמה בפסיקה שלאחריה. וכך אומרת השופטת נתניהו (שם, בעמ' 44, מול האותיות א-ג):

"דחיפות הטיפול בהחזרת ילד שהורחק שלא כדין ולא הוחזר, תוך הפרת זכויות משמורת או ביקורים, היא ביסוד האמנה. היא ארוגה בתוכה. היא עוברת בה כחוט השני. על כך מלמד לא רק סעיף 1 [לאמנה] שכבר צוטט לעיל, המורה על החזרה מיידית. ביטוי לדחיפות ניתן גם בהוראות אחרות של האמנה. כך סעיף 2, המורה, כי המדינות המתקשרות ינקטו את כל הצעדים הראויים להבטיח את יעדי האמנה, ו"לשם כך יפעילו את ההליכים הדחופים ביותר העומדים לרשותן" (ההדגשה שלי - ש' נ'). כך גם סעיף 11, לפיו "הרשויות השיפוטיות או המינהליות של המדינותה מתקשרות יפעלו בהליכיהן בדחיפות להחזרתם של ילדים" (ההדגשה שלי - ש' נ'), עד כדי כך שאם לא הגיעו להכרעה כעבור שישה שבועות מפתיחת ההליכים, רשאי המבקש לדרוש הסבר לעיכוב. וכן סעיף 12, לפיו במקרה טרי, בטרם עברה שנה מתאריך הרחקתו של הילד ועד לפתיחת ההליכים (והוא המקרה שלפניי), "תצווה הרשות... להחזיר את הילד לאלתר (ההדגשה שלי - ש' נ')".

77. המחוקק הישראלי, קבע בחוק כי סעיפי האמנה יחוללו על אף האמור בכל דין (ראה פיסקה 65 לעיל). בסעיף 7 לחוק הוסמך שר המשפטים להתקין תקנות, באישור וועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, "בכל עניין הנוגע לביצועו, לביצוע האמנה, ולהבטחת דיון מזורז בבתי המשפט, לרבות תקנות בדבר סדרי הדין ודיני הראיות בהליכים על פי האמנה" (ההדגשה שלי - מ' ד').

78. ואכן, בשנת תשנ"ו, הוסף פרק כ"ב1 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, שכותרתו: "החזרת ילדים חטופים לחוץ לארץ".
אין כאן המקום לדון בכל התקנות האמורות באותו פרק, ואסתפק רק בהפנייה לאותן תקנות שנועדו להשיג את התכלית של האמנה, שהיא - קיום דיון דחוף: דיון בתביעה מתקיים תוך 15 יום מהגשתה (תקנה 295ח), כאשר המועד לתשובת המשיב הוא יומיים לפני מועד הדיון בתביעה (תקנה 295ז); חקירת העדים מוגבלת בתוכן ובמועד: בית המשפט רשאי שלא להתיר חקירה או עדות אם אין הדבר נחוץ לבירור העובדות או שהזמנת העדים אינה ניתנת להיעשות באופן מיידי (תקנה 295ט(א)), ובכל מקרה, חקירת העדים תיעשה לא יאוחר מ-15 יום לאחר הדין הראשון (תקנה 295ט(ג)); ניתן לקבל ראיות נוספות (תקנה 295יא) וצווים מרשות שיפוטית אחרת (תקנה 295יב).
מחוקק המשנה קבע הגבלת זמן לסיום הדיון בתביעות להחזרת ילד חטוף על פי אמנת האג, בכך שהורה כי "בית המשפט ייתן פסק דין מנומק בתביעה לא יאוחר משישה שבועות מהיום שבו הוגשה התביעה" (תקנה 295יג(א)).
גם לנו, כבית משפט לערעורים, קצב מחוקק המשנה מועדים, בכך שהורה, תחילה, כי הערעור יוגש תוך 7 ימים (תקנה 295יד(א)) - וכך נעשה במקרה שלפנינו; המועד לשמיעת הערעור יהיה תוך 10 ימים (תקנה 295יד(ב)) - ואכן כך נהגנו. המועד למתן פסק הדין, כפי שנקבע בתקנות, הוא תוך 30 יום מיום הגשת הערעור (תקנה 295יד(ג)). פסק דין זה ניתן במועד.
עד כדי כך הקפיד מחוקק המשנה על לוח הזמנים הקצר, והדבר בא לידי ביטוי בהוראה יוצאת דופן, לפיה ניתן להאריך מועדים בהליכים על פי אמנת האג, רק בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד, מטעמים מיוחדים שיירשמו; והשני, באישור נשיא בית המשפט הדן בתביעה או בערעור (תקנה 295כ).

79. תקנות אלה אינן רק לתפארת המליצה. לפחות במקרה אחד מצאתי כי בית המשפט לענייני משפחה בחיפה (כב' השופט א' גלובינסקי) מחק בקשה להחזרת ילד חטוף, כאשר ב"כ המבקש הגיש בקשות דחייה. הנימוק לכך היה אותן תקנות שצוטטו לעיל, כאשר בית המשפט קובע כי "כאשר המבקש מתח את החבל עד קצה הגבול ואף יותר מכך ולא מאפשר לבית המשפט ליישם את הוראות הדין, אני מוצא לנכון להורות על מחיקת התובענה... וכאשר למבקש שמורה הזכות להגיש תובענה חדשה על פי הדין כאשר ימצא זאת לנכון וכאשר תהיה לו עילה לעשות זאת" (תמ"ש (חיפה) 44180/99 הקטין ק.ג.ל. נ' י.ל., פיסקה 8; להלן - "פרשת הקטין" ).

80. קיימות גישות שונות ביחס לשאלה האם ניתן להסיק את תכלית החקיקה הראשית מחקיקת המשנה או שמא דעתו של מחוקק המשנה היא כמו כל עמדה של המינהל - אשר הינו חלק מהרשות המבצעת - אשר משמשת רק מקור השראה, אך האחריות לפרשנות החקיקה נתונה בידי הרשות השופטת לבדה (ראה בהרחבה א' ברק, פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה נבו, ירושלים, תשנ"ג - 1993, עמ' 347-345).
ברם, במקרה שלפנינו, התקנות הינן יישום קונקרטי של אותו ערך של דחיפות, אשר בא לידי ביטוי באמנה עצמה, כפי שפורשה על ידי בית המשפט העליון בפרשת טורנה הנ"ל. למותר לציין כי חקיקת תקנות אלה בשנת תשנ"ו - 1996, נעשתה מספר שנים לאחר ההחלטה בפרשת טורנה הנ"ל שניתנה ביום כ"ו ניסן תשנ"ב (29.4.92), כך שיש להניח שמחוקק המשנה היה כבר ער לאותה תכלית חקיקתית של האמנה ושל החוק, כפי שפורשו על ידי בית המשפט העליון בפרשת טורנה הנ"ל.

81. מסקנתנו היא כי התכלית של אמנת האג, החוק והתקנות, ואמת המידה הפרשנית שיש לנקוט ביחס אליהם, היא זו: כדי להשיג את המטרה של מניעת חטיפות ילדים, נקבעה דרך דיונית מיוחדת, קצרה ומהירה, אשר במסגרתה כל מדינה החתומה על האמנה, פועלת להחזרת הילדים החטופים לארץ ממנה נחטפו, פרט לחריגים, אשר הם מצומצמים, ונטל הראייה לשכנע את בית המשפט בקיומם מוטל על הנתבע או הנתבעת, קרי: ההורה אשר חטף את הילדים.

82. יש לזכור עוד כי מאחר ומדובר באמנה בינלאומית, מן הראוי ליצור אחידות בפרשנותה בכל המדינות החתומות עליה, ומכאן המשקל הרב של פסיקה במדינות השונות החתומות על האמנה, המפרשת את האמנה. וכך נאמר בפרשת טורנה: "כשמדובר באמנה בינלאומית, היוצרת הדדיות בין המדינות המתקשרות, חשיבות רבה נודעת לאחידות בפרשנותה (אלא אם החקיקה הפנימית מורה אחרת)" (שם, בעמ' 45, מול האות ג ). על פי עקרון זה קבע המשנה לנשיא, השופט מ' אלון, כי כאשר "המושגים האמורים שבאמנה טרם נתפרשו בפסיקתו של בית משפט זה, ואשר על כן נסתייע, ככל הניתן, בפרשנות המונחים האמורים בבתי המשפט של המדינות המתקשרות האחרות בהיזקקם לאמנה" (פרשת ליבוביץ, שם, בעמ' 71, בין האותיות ד-ה).

83. כאשר אלה הם העקרונות, נבדוק את פסק דינו של בית משפט קמא ואת טענות הצדדים בערעור.

המשך המאמר

---