113. גישתו של בית-משפט קמא, לפיה די בפניה לרשות המרכזית בצרפת, כדי שתקופת השנה על פי סעיף 12 לאמנה תחול, אינה מקובלת עלי. לטעמי, נתפס בית-משפט קמא לכלל טעות בכך שראה את "הרשות המרכזית" ואת "הרשות המנהלית" על פי סעיף 12 לאמנה, כאותו גוף. ולא היא! גם בפסק הדין הנ"ל ממישגן נאמר במפורש כי סעיפים שונים של האמנה מראים שהרשות המרכזית איננה זהה עם הרשות המנהלית או הרשות השיפוטית המוזכרות בסעיף 12 לאמנה (ראה פיסקה 027 לפסק הדין).

114. ואכן, עיון מדוקדק באמנת האג יביאנו למסקנה כי הרשות המרכזית היא גוף תיאום, אשר בכל מדינה ומדינה הוא שונה. כך, למשל, בישראל הרשות המרכזית היא היועץ המשפטי לממשלה ואילו בארה"ב היא מחלקת המדינה (משרד החוץ), כפי שהדבר נקבע בצו מס' 12648 מיום 11.8.99 (ראה הערה מס' 2 של הילטון על פסק הדין הנ"ל שניתן במישיגן).
סעיף 7 לאמנת האג, המצוי בפרק השני, המפרט את תפקידי הרשות המרכזית, מגלה לנו כי גוף זה הוא מעין גוף חוקר, המנסה למצוא את הילד החטוף (סעיף 7(א) לאמנה); היא גוף מתאם עם הרשות המרכזית במדינה ממנה נחטף הילד (סעיף 7(ד), 7(ה) ו-7(ט) לאמנה); היא גוף מפשר המנסה להביא לכך שהילד יוחזר למדינה ממנה נחטף בדרכי שלום (סעיף 7 (ג) לאמנה); היא גם מוסמכת לנקוט בהליכים שיפוטיים או מינהליים כדי להחזיר את הילד (סעיף 7(ו) לאמנה).

115. יש להדגיש כי בעיני האמנה, הרשות המרכזית היא שונה ונפרדת מאותה רשות שיפוטית או מנהלית אשר היא - האחרונה - מוסמכת להורות על החזרת הילד החטוף לארצו. כבר עמדנו על כך שעל פי סעיף 7 (ו) לאמנה הרשות המרכזית רשאית לנקוט הליכים שיפוטיים או מינהליים כדי שהילד יוחזר. גם בהמשך האמנה, בסעיף 11, כאשר מוטלת החובה על הרשות השיפוטית או המינהלית לפעול בדחיפות להחזרת הילדים החטופים, הוסמכו ההורה המבקש או הרשות המרכזית לפנות לאותה רשות שיפוטית או מנהלית ולדרוש ממנה הסבר מדוע תוך שישה שבועות לא הכריעה אותה רשות שיפוטית או מנהלית בשאלת החזרת הילד החטוף. גם מהסיפא של אותו סעיף עולה כי כאשר רשות מרכזית מקבלת מידע על כך, היא מוסרת זאת לרשות המרכזית של המדינה שממנה נחטף הילד או להורה. ובצדק מעיר בית המשפט במישיגן, כי אם הפניה לרשות המרכזית דינה כפניה לרשות המינהלית, כי אז הרשות המרכזית היתה צריכה להיות זו אשר מאחרת בהחלטה, ולא הרשות אשר פונה אל הרשות המינהלית בקבילה על איחור החלטתה של הרשות המינהלית (ראה: פיסקה 027 לפסק הדין הנ"ל ממישיגן).
דוגמא נוספת לשוני שבין הרשות המרכזית לבין הרשות המינהלית עולה מסעיף 30 לאמנת האג, הקובע כי "כל בקשה שהוגשה לרשויות המרכזיות או במישרין לרשויות השיפוטיות או המינהליות של מדינה מתקשרת בהתאם להוראות אמנה זו, ביחד עם מסמכים ומידע אחר המצורפים אליה או המסופקים על ידי רשות מרכזית יהיו קבילים בפני בתי המשפט או הרשויות המינהליות של המדינות המבקשות".

116. בית-משפט קמא מציין בין נימוקיו לכך שתקופת השנה ניתנת לחישוב בתחילת הליכים לפני הרשות המרכזית, את העובדה כי הרשות המרכזית יכולה ליזום הליכים להחזרת הילד החטוף במדינה אליה נחטף, ולא רק ההורה רשאי לעשות כן.
אכן, צודק בית-משפט קמא בקביעתו זו, אך אין לכך השלכה על הפירוש של סעיף 12 לאמנה. העובדה שרשות מרכזית בישראל רשאית לפנות לבית המשפט לענייני משפחה בישראל ולבקש את החזרת הילד החטוף (בנוסף לזכות ההורה, שממנו נחטף הילד, לפתוח בהליכים אלה, ובדרך כלל אכן ההורה הוא היוזם את ההליכים), אינה קשורה כלל לשאלה האם פניית המשיב לרשות המרכזית בצרפת, "עוצרת" את מירוץ השנה לעניין סעיף 12 לאמנת האג.

117. המטרה של סעיף 12 לאמנה, כפי שהוסבר לעיל, היא למצוא נקודת איזון - בציר הזמן - אשר לאחריה השתלבות הילד היא כה מכריעה עד שהיא דוחה את החובה להחזירו לארץ ממנה נחטף. כדי להתשבץ במסגרת סעיף 12 יש להראות כי ננקטו הליכים אופרטיבים , שתכליתם היא לקבל צו אפקטיבי אשר יביא לתוצאה של החזרת הילד החטוף. כל פעילות אחרת, חשובה ככל שתהא, אשר אינה מיועדת להשגת מטרה זו, ובמיוחד כאשר היא מתרחשת בצרפת - מדינה שאינה יכולה להפעיל סמכויות שלטוניות בישראל - אין בכוחה להפעיל את מנגנון החזרת ילד חטוף על פי אמנת האג.

118. נקודת המוצא של האמנה היא כי רק רשות מוסמכת בתוך המדינה שאליה נחטף הילד היא זו שנותנת הוראה - התקפה על פי חוקי אותה ארץ - להחזיר את הילד החטוף למדינה ממנה נחטף. האמנה השתמשה בביטוי "רשות שיפוטית או מנהלית", שכן בשנת 1980, לא היה ברור ולא היה ידוע למנסחי האמנה האם בכל מדינה ומדינה שתחתום על האמנה רק הרשות השופטת היא זו המוסמכת להורות על החזרת ילדים לארץ ממנה נחטפו, או שיש מדינות שבהן סמכות כזאת מוענקת לרשות מנהלית. לכן, נקטה האמנה בסעיף 12 בשתי החלופות: רשות מינהלית או רשות שיפוטית.
מכל מקום, לדעתי, יש לקרוא את סעיף 12 לאמנה כאילו נאמר בו שהילד יוחזר לאלתר למדינה ממנה נחטף על פי צו של הרשות השיפוטית, או המינהלית, של המדינה אליה נחטף, כל מדינה על פי חוקיה הפנימיים.
בישראל - כמו בארה"ב (כפי שנקבע בפיסקה 014 של פסק הדין הנ"ל במישיגן) - רק הרשות השופטת היא זו אשר מוסמכת ליתן הוראה חוקית, אשר על פיה ההוצאה לפועל או המשטרה יעלו את הילד החטוף על מטוס חזרה לארץ ממנה נחטף.
בישראל, הדבר נובע מעצם המשטר החוקתי של מדינת ישראל, ולכך יש ביטוי מפורש בסעיף 6 לחוק אמנת האג, שבו נאמר: "בית המשפט המוסמך לעניין חוק זה הוא בית המשפט לענייני משפחה, והוא יהיה מוסמך לפעול לעניין כל הוראה באמנה שמדובר בה ברשות שיפוטית או מינהלית".

119. מן הראוי לאמץ את פסק הדין ממישיגן לא רק מכוח נימוקים שפורטו לעיל והסברנו כמה משכנעים הם, אלא גם על פי הכלל לפיו מן הראוי כי הפסיקה בנושא אמנת האג תהיה אחידה בכל העולם (ראה פיסקה 82 לעיל).

120. לפיכך, הפירוש היחיד הסביר של סעיף 12 לאמנה הוא, כטענת המערערת, כי תקופת השנה מתחילה ביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית בישראל.

סעיף 12 מציעתא לאמנת האג - יישומו למקרה שלפנינו

121. מאחר ובמקרה שלפנינו, על פי לוח הזמנים שתואר לעיל (ראה פיסקה 105 ו-107), המשיב פתח בהליכים על פי אמנת האג בבית המשפט בישראל 23 חודשים לאחר שנודע לו על חטיפת הילדות, תחול ההוראה של סעיף 12 מציעתא לאמנת האג. היות והילדות השתלבו כבר בישראל (לעניין זה, ראה להלן פיסקה 127 ואילך), בית המשפט אינו חייב להחזירם לצרפת.

122. עמדתי זו מבוססת על פירוש האמנה ותכליתה, ולטעמי, חלה היא על כל מקרה של חטיפת ילדים.
במקרה שלפנינו, לעניות דעתי, יש להפעיל פרשנות זו בקל וחומר ובעוצמה רבה יותר. כפי שציינו לעיל (פיסקה 6), המשיב הוא עו"ד במקצועו, ואף ניהל משרד עו"ד עצמאי. חזקה על עו"ד במעמד זה, גם אם תחום התמחותו הוא המשפט הפלילי, כי יודע הוא את מושכלות היסוד הבסיסיות בתחום המשפט, ובהם הכלל כי רק בית-משפט באותה ארץ יכול להפעיל ולממש את פסק דינו. לפיכך, היה על המשיב לדעת כי ההליכים בצרפת, הן בבתי המשפט השונים והן הפנייה לרשות המרכזית בצרפת, אין בכוחם להביא לתוצאה של צו שיפוטי אפקטיבי שיחזיר לו את הילדות. רק הליך משפטי בישראל יניב תוצאה זו.

123. בדיון בעל פה, השמיעה עו"ד אמסלם בית-און, בחצי פה, את הטענה כי המשיב פעל על פי עצה של עו"ד בצרפת, שלא היה ער לאמנת האג.
קשה לקבל טענה זו. לא הובאה כל ראייה חיצונית כי אותו עו"ד טעה בהבנת החוק או שגה בכך שלא היה ער לאמנת האג.
גם אם אקבל את דברי בא כוח המשיב כי אותו עו"ד הוא עו"ד כללי ולא מומחה בתחום דיני המשפחה, קשה להאמין שלא שמע על אמנת האג, שנחתמה לפני כמחצית יובל שנים, ב-1980.
יתרה מזו, קצת לא נתפס הדבר - ואומר זאת בלשון המעטה - כי עו"ד עצמאי במשרד מכובד בשדרה המרכזית בפאריז, שילדותיו נחטפו ממנו, לא יפנה למומחה בתחום דיני המשפחה, ויסמוך על עו"ד כללי, כלשון בא כוח המשיב.
לא זו אף זו, המשיב ידע כי בית המשפט הישראלי הוצא צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד הילדות (כפי שפורט הדבר בפיסקה 22 סיפא לעיל), שכן כתבי בי הדין נשלחו אליו לצרפת. מכאן, שהבין הוא כי רק צו שיפוטי של בית המשפט בישראל שיורה על החזרת הילדות לצרפת, ובד בבד יבטל את צו עיכוב היציאה מן הארץ נגדן, רק צו זה בכוחו להביא לתוצאה בה חפץ המשיב, שהיא - החזרת הילדות לצרפת.

124. אוסיף ואומר בהקשר זה כי אין מדובר באדם שאין לו כל זיקה או קשר לישראל. בתשובה לשאלתי, במסגרת הדיון בעל פה, אישרה ב"כ המשיב, כי המשיב היה בארץ מספר פעמים לפני פרשת החטיפה.
כאשר זה המצב, לא ברור מדוע לא נקט המשיב בהליכים על פי אמנת האג, מייד לאחר החטיפה, והתמהמה כשנתיים ימים, אשר בהם לא טרח כלל לבוא לישראל, לראות את ילדותיו, לשלוח להן מתנות לימי הולדת וליצור עימן קשר.
נוסיף ונאמר, מעבר לצורך, כי אם היה המשיב מגיע לישראל (ולו רק כדי לראות את ילדותיו), כי אז חזקה עליו שהיה מתייעץ עם עורך דין ישראלי (ויש לא מעטים מבין עורכי הדין הישראלים הבקיאים בסוגיית חטיפת ילדים, ואשר גם שולטים בשפה הצרפתית), ואזי היה נוקט בהליכים הנחוצים על פי אמנת האג בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים.

125. הטענה של המשיב כאילו הוטעה על ידי המערערת, אשר יצרה מצג כאילו שהייתה בישראל היא זמנית (ראה עמ' 10 לעיקרי הטיעון של המשיב, בהתבססו על סעיף 37 ובפסק הדין) , אינה מקובלת עלי וסותרת את כל הצהרותיה של המערערת ושל עורך דינה בפני בית המשפט לענייני משפחה (ראה: פיסקה 22 לעיל, במסגרת הבקשה לצו הגנה שהוגשה סמוך ליום החטיפה, וכן פיסקה 25 לעיל, במסגרת התביעה להחזקת הילדות שהוגשה ביום 4.2.02).
ושוב, נחזור ונאמר כי מסמכים אלו נשלחו אל המשיב במסגרת המצאת כתבי בי דין לחו"ל, ועל כן לא יישמע בטענה כאילו לא ידע עליהם.

126. העולה מן האמור לעיל הוא כי, הן על פי פרשנות האמנה, באופן כללי, והן בנסיבות המקרה שלפנינו, באופן ספציפי, טענת ההגנה של המערערת בדבר תחולת סעיף 12 מציעתא של האמנה - מתקבלת.

127. המשוכה הראשונה שהמערערת עברה היא כי תקופת השנה חלפה. התנאי השני הקבוע בסעיף 12 מציעתא לאמנת האג היא כי הילד "השתלב כבר בסביבתו החדשה".
תנאי זה קויים. הצדדים עצמם הצהירו על כך (ראה גם פיסקה 129 ואילך להלן), ולפיכך, לא היה צורך להוכיח נתון זה.
מעבר לצורך, אציין כי בפני בית משפט קמא היה נתון אובייקטיבי שאישר את ההשתלבות, והוא - חוות הדעת של פסיכיאטר הילדים, ד"ר ז'אק אייזנברג מיום 25.9.03 (מוצג 4 של המערערת). מומחה זה מונה על ידי בית המשפט. הוא מציין בחוות דעתו (עמ' 4 למטה) כי "ש' השתלבה יפה מאוד בחברה ובבית הספר בארץ". מסקנה זו חלה גם על הבת הצעירה מ' (ראה עמ' 4 באמצע); לגביה, ניתן לומר כי שילובה בארץ היא בבחינת קל וחומר מאחותה הבכורה, שכן מ' חיה את רוב ימי חייה בישראל (3.5 שנים מתוך 6 שנות חייה).

128. גם לאחר שהוכחו שני התנאים האמורים בסעיף 12 מציעתא לאמנת האג - חלוף השנה והשתלבות הילדות במדינה אליה נחטפו - אין משמעות הדבר כי התוצאה האוטומטית היא כי הילדות הינן בחזקת אימן. כל שנאמר בסעיף 12 מציעתא לאמנה הוא כי במקרה שבו מולאו שני התנאים האמורים, אין להחזיר את הילדות לצרפת על פי האמנה.
גם אם תאמר כי במקרה זה יש שיקול דעת לבית המשפט האם להפעיל את האמנה, עמדתי היא כי בנסיבות שלנו, כאשר הילדות בארץ 3.5 שנים והן התערו בה, מחד גיסא, והמשיב לא פעל בנחרצות ובמועד להשבתם לצרפת על פי אמנת האג, מאידך גיסא, אין מקום להשיבן לצרפת במסגרת אמנת האג.
היכן יגורו הילדות בסופו של יום, ובידי מי תהיה ההחזקה בהן - אביהן או אימן - זאת יחליט בית המשפט למשפחה בתיק החזקת הילדות (ראה פיסקה 25 לעיל). זו גם המשמעות של החלטת בית המשפט במישיגן, באותן נסיבות (ראה פיסקה 036 של פסק הדין ממישיגן).

129. בשולי פרק זה נזכיר כי הועלתה טענה כנגד המערערת לפיה היא ויתרה על טענת השנה האמורה, בכך שנערך מעין הסכם דיוני בין הצדדים לפיו הצהירו הצדדים כי ביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המנהלית של המדינה המתקשרת בצרפת טרם חלפה תקופה של שנה מתאריך ההרחקה, וזאת כנגד הסכמת המשיב כי הילדות כבר התאקלמו בישראל (ראה סעיפים 33-32 לפסק הדין של בית-משפט קמא).

130. ברם, עיון בפרוטקול יגלה כי אין "הסכם" בין הצדדים, שכן מדובר בהצהרות נפרדות שניתנו בתאריכים שונים. ההצהרה הראשונה ניתנה ביום הראשון של הדיונים, הוא יום 12.1.03 (עמ' 4, שורות 17-16), ואילו הצהרת באת כוח התובע כי אין מחלוקת שהבנות נקלטו בארץ, אך לדעתה יש למדוד את הזמן של השנה מהפנייה לרשות המרכזית ולא מהפנייה לבית המשפט, ניתנה כשנה לאחר מכן ביום 21.1.04 (עמ' 16 שורות 20-14 לפרוטוקול). עצם ההצהרה של ב"כ המשיב כי יש לחשב את השנה מיום הפניה לרשות המרכזית בצרפת, מוכיחה, כמאה עדים, שנושא זה היה שנוי במחלוקת בין הצדדים, שכן הצהרה זו היתה רק של ב"כ התובע (המשיב שבפנינו) ולא הצהרה של באי כוח שני הצדדים.

131. התזה כאילו היתה הסכמה של ב"כ המערערת לכך שההליכים החלו בתוך השנה, אינה מתיישבת עם ההגיון של הליכים משפטיים והטענות שהשמיעו עורכי דין. זו הרי אחת מטענות ההגנה הבסיסיות של המערערת, וכיצד ניתן להעלות על הדעת כי תשמיט "קלף" זה מידה במסגרת הסכם דיוני?!

132. כל הסכם דיוני, אם היה כזה, יש לפרשו על פי מערך הסיכויים והסיכונים של כל צד, ובהתחשב במכלול הנסיבות באותה עת. בהשקיפי על התיק , כמכלול, אין זה סביר, כלל וכלל, כי הצדדים הגיעו לידי אותו הסכם דיוני, ולבטח לא בתחילת שנת 2004, כאשר הילדות בארץ כבר יותר מ-3 שנים.

133. לפיכך, אין לומר כי המערערת חרגה מהסכם דיוני כלשהו. טענתה בדבר חישוב השנה אינה חדשה. טענה זו התקבלה על דעתי, כאמור לעיל. מכאן, שיש לקבל את הערעור על בסיס טענה זו לבדה (כפי שבמישיגן טענה זו לכשעצמה חרצה את גורל התיק ובית המשפט שם לא דן בטענות הגנה נוספות; ראה גם הערה 7 של הילטון על פסק הדין הנ"ל).
להלן נתייחס, בקצרה, לטענות נוספות של הצדדים, אף שדי בקבלת הטענה של תחולת סעיף 12 מציעתא לאמנת האג כדי לקבל את ערעורה של המערערת.

ההגנה על פי סעיף 13(א) סיפא לאמנה ("השלמה")

134. וזה לשונו של סעיף 13 לאמנת האג:

"על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי -
(א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמרות בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או
(ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.
הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.
בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד".

135. המערערת, במסגרת טענות ההגנה שלה, התבססה על סעיף 13(א) סיפא, באומרה כי המשיב השלים עם החטיפה לאחר מעשה, וכן על סעיף 13(ב), כאשר טענה כי החזרת הילדות לצרפת תעמידם במצב בלתי נסבל.

136. נייחד פרק זה לטענת ההגנה על פי סעיף 13(א) סיפא לאמנה, ובפרק הבא נעסוק בטענת ההגנה על פי סעיף 13(ב) לאמנת האג.

137. בית משפט קמא לא קיבל את טענת ההשלמה הקבועה בסעיף 13(א) סיפא לאמנת האג, מאחר ונקודת המוצא שלו היתה כי המבחן הוא זה: האם השלים האב בדיעבד עם עצם ההרחקה של הילדות מצרפת לישראל.

138. לטענת המערערת, המשיב ידע שהילדות נמצאות בארץ והוא לא הגיע לבקרן ולא שלח להן מכתבים או מתנות במשך כשנתיים. בעניין זה לא קיבל בית משפט קמא טענה עובדתית זו, והעדיף את גירסת בת זוגו לשעבר של המשיב (עמ' 29 לפסק הדין). מכל מקום, מוסיף בית משפט קמא כי, מבחינה משפטית, די בפנייה של המבקש למשרד המשפטים הצרפתי, שהוא הרשות המרכזית שם, כדי לדחות את טענה ההשלמה.
בהמשך (עמ' 30 לפסק הדין), חוזר ומפרט בית משפט קמא את הניסיון של המשיב למצות הליכים אחרים בצרפת - הן בבתי משפט שונים והן בפנייה לנשיא צרפת - בטרם פנה בתביעה לפי אמנת האג, בישראל. השופט אף מוסיף כי הנתבעת יצרה מצג כאילו היא שוהה בישראל באופן זמני (בנושא אחרון זה כבר הערנו, בפיסקה 125 לעיל, כי דברים אלה אינם מתיישבים עם הצהרותיה של המערערת בבית משפט למשפחה, שם אמרה כי עלתה ארצה ובכוונתה להשתקע בארץ, וכי המשיב ידע על הצהרות אלה כאשר קיבל לידיו את כתבי בי הדין, אשר הומצאו לו כדין למקום מגוריו בצרפת).
139. בית משפט קמא מציין בפסק דינו (עמ' 31) כי המשיב הגיש מספר פעמים בקשות לדחיית מועדי דיון, אך לדעתו אין בכך כדי לעלות לדרגת השלמה, שכן המשיב עשה כן כדי להתמודד מול טענות המערערת (עמ' 31 לפסק הדין).

140. אם הייתי מקבל את ההנחה המובלעת בפסק דינו של בית משפט קמא כי ההשלמה לעניין סעיף 13(א) סיפא לאמנת האג היא השלמה בדבר החטיפה עצמה, לא היה מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא. ברם, על פי פסיקת בית המשפט העליון, מבחן ההשלמה אינו בהסכמה שבשתיקה לחטיפה אלא ההשלמה מתבטאת בכך שההורה ממנו נחטפו הילדים אינו פועל בצינורות אמנת האג אלא בדרך הרגילה של תביעת משמורת ילדים. וכך הגדיר את הדברים המשנה לנשיא, השופט אלון בפרשת ליבוביץ (שם, בעמ' 71-70):

"בסעיף 13(א) סיפא לאמנה נקבע, כאמור, כי משמצויות הסכמה או השלמה של ההורה "הנחטף" אין חובה [ההדגשה במקור] להורות על החזרת הילד כאמור באמנה וכמפורט לעיל. ההנמקה לסייג זה היא, כי אם וכאשר ההורה, שממשמורתו הורחק הקטין, הסכים למעשה ההרחקה או השלים עמו, שוב אין צורך ב"עזרה ראשונה" ובפעולה דחופה ומיידית של "כיבוי דלקה". משמצויות הסכמה או השלמה כאלה, ניתן להסיק מהן, שההורה שילדו הורחק ממקום מגוריו מעדיף לטפל בעניין בדרך שונה מהחזרה מיידית למקום המגורים הרגיל. העדפת דרך טיפול זו יכול שסיבתה תהא משום שהוא עצמו מבקש שלא לשוב ולטלטל את הקטין, או שנוח לו, מסיבות אלה או אחרות, לנהל את דיוני המשמורת וההליכים הכרוכים בכך דווקא במדינה שאליה הורחק הקטין, כגון כאשר מדינה זו היא מולדתו המקורית, או כאשר היא משמשת לו כבית שני נוסף על "מדינת ההרחקה", וכיוצא באלה נימוקים מנימוקים שונים. הורה שהשלים עם מעשה ההרחקה מבטא בכך שאין במציאות שנוצרה כתוצאה מהרחקת הקטין ממקום מגוריו הרגיל משום דחיפות ובהילות, המחייבות את הפעלת האמנה דווקא, לאלתר וללא דחייה, וכי ניתן למצוא דרכים אלטרנטיביות לפתרון הסכסוך ביחס לזכויות המשמורת של הקטין במסגרת המציאות החדשה שנוצרה עם מעשה ההרחקה"[ההדגשות נוספו על ידי].

ובהמשך פסק הדין, מוסבר על ידי המשנה לנשיא, השופט אלון, מהו המשקל שיש ליתן לחלוף הזמן מאז חטיפת הילד, כאינדיקציה לבדיקת ההשלמה. ואלו דבריו (שם, בעמ' 72, מול האותיות ו-ז):

"קיומה של השלמה נבחן אפוא לאור השאלה:נ האם התנהגותו של ההורה "הנחטף" מתיישבת עם כוונתו לעמוד על זכויותיו באשר להשבת הססטוס קוו, היינו השבת הילד למקום מגוריו הרגיל שהימנו הורחק באופן מיידי, או שמא הנסיבות והתנהגותו מלמדות על השלמה עם שינוי הסטטוס קוו, עם העברת הילד למקום החדש? אמת מידה חשובה היא משך הזמן:ב אם כתוצאה מהמצב המפתיע של הרחקת הקטין בלא רשות, או בשל סיבה אחרת מתקבלת על הדעת, לא הגיב ההורה כיאות לגבי מעשה ההרחקה במשך זמן סביר, ולאחר מכן פעל במשנה תוקף כדי להביא לכלל תיקון המעוות, קשה יהיה להניח כי נתגבשה השלמה בפרק זמן זה. מאידך גיסא, אם לא פעל ההורה כנגד מעשה ההרחקה במשך תקופה ניכרת שבה נמצא הילד במקום שונה ממקום מגוריו הרגיל, יובא חשבון אלמנט הזמן כאחת מכלל הנסיבות הנוגעות לעניין, כדי להסיק גם מכך שהתנהגותו של ההורה במשך התקופה הניכרת של ההרחקה אינה עולה בקנה אחד עם דרישתו המאוחרת להחזרת הקטין. כללו של דבר, חשיבות משך הזמן שחלף מעת הרחקת הילד היא על-פי נסיבות כל עניין ועניין. הדבר הראוי להדגשה הוא, כי השאלה נבחנת על-פי כל נסיבות העניין" (ההדגשה במקור).ו

141. ער אני לכך כי בפרשת ליבוביץ השתתף האב שילדו נחטף בהליכים משפטיים במשפט החזקת הילדים בארץ, בעוד המשיב שלפנינו לא נטל חלק בהליכים בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים. אך סבור אני כי ההלכה העולה מפרשת ליבוביץ היא רחבה מן העובדות שהיו בפסק הדין ליבוביץ, והכלל המשפטי של הלכת ליבוביץ הוא כי מהעדר הפנייה המהירה להליך על פי אמנת האג, ניתן להסיק השלמה. לעניין זה, המבחן דומה לחלוף השנה על פי סעיף 12 לאמנה, בה דנו לעיל.

142. בהקשר זה נעיר כי בפרשת ליבוביץ קובע בית המשפט כי "ההנחה היא, כי הורה היודע כי ילדו נחטף, מודע לזכויותיו החוקיות בדבר החזרת ילדו או לפחות מודע הוא לכך שעליו לפנות לקבלת ייעוץ משפטי בעניין הדרך שבה עליו לדאוג למימוש זכויותיו" (שם, בעמ' 73, מול האות ה).
אין צורך לחזור ולומר את אשר כתבתי לעיל (בפיסקה 124-122) כי המשיב הינו עו"ד במקצועו, ולכן לגביו חזקה זו או הנחה זו חלה שבעתיים.

143. ראוי לציין כי שינוי טעמו של המשיב ופתיחת הליך ההליכים על פי אמנת האג, 23 חודשים לאחר החטיפה, אינו יכול לעקור את ההשלמה, שכן, כפי שקבע בית המשפט העליון בפרשת ליבוביץ הנ"ל, "ההשלמה מתגבשת במועד מסוים, והתמשכות המצב המביא לידי השלמה אינה תנאי לקיומה של ההשלמה. משהתגבשה ההשלמה, וכעבור זמן ההורה המשלים חוזר בו מהשלמתו, אין בכך כדי לבטל את ההשלמה למפרע, לעניין סייג ההשלמה הקבוע בסעיף 13(א), ויעדי האמנה אינם שבים וקמים לתחיה. הזמן של "כיבוי הדליקה" ו"העזרה הראשונה" חלף עבר" (שם, בעמ' 74, מול האות ב).

144. עד כה בחנו את תחולת טענת ההגנה על פי סעיף 13(א) סיפא של אמנת האג (טענת "ההשלמה"), מנקודת מבטו של המשיב, אשר ממנו נחטפו הילדות. הגענו למסקנה כי טענת הגנה זו חלה, שכן המשיב לא פעל על פי אמנת האג במועד, ובכך ניתן לראות במעשיו "השלמה".

145. בפרשת ליבוביץ בחן בית המשפט העליון את טענת ההשלמה גם מנקודת המבט של ההורה אשר חטף את הילדים, ובמקרה שלנו - המערערת שחטפה את הילדות מצרפת לישראל.
וכך אומר המשנה לנשיא, השופט אלון, בפרשת ליבוביץ , עמ' 71, מול האותיות ב-ג (ההדגשה במקור):

"להשלמה ולהסכמה כאמור נלווה היבט נוסף, והוא יסוד הציפיות וההסתמכות של ההורה החוטף על התנהגות ההורה הנחטף. כאשר לא נעשה דבר לשינוי המצב החדש שנוצר, יכול ההורה החוטף להגיע לכלל מסקנה שבן זוגו השלים עם המציאות החדשה שנוצרה ולפעול בהסתמך על כך. אמנם כן, נימוק אחרון זה אין בו כשלעצמו כדי לעמוד להורה החוטף, שבשל מעשהו אינו ראוי להגנה על ציפיות שההורה הנחטף עורר אצלו. אך בתמונה הכוללת, מן הראוי לקחת חשבון את כלל האינטרסים של הנוגעים לעניין, ולהעניק לכל אינטרס את המשקל הראוי לו, לפי העניין".

146. הנמקה זו, בעייתית היא על פניה, שכן קבלתה מהווה פרס למי שעשה עבירה, ועל כן, מדגיש בצדק בית המשפט העליון כי נימוק זה לבדו אין בכוחו לשנות את התוצאה, אלא ניתן להשתמש בו לצורך מיפוי האינטרסים אשר על פיהם תצויר התמונה הכוללת.
לעניות דעתי, במקרה שלפנינו, לא ניתן לומר כי למערערת היתה את אותה ציפייה והסתמכות, המוזכרת בפרשת ליבוביץ הנ"ל, שכן ידעה המערערת שהמשיב, בהליכים בצרפת, ממשיך לטעון את טענותיו.
בכל מקרה, מאחר וגם בפרשת ליבוביץ נקודת המבט של ההורה החוטף לא היתה המכריעה, והדין נחתך על פי התנהגות ההורה שממנו נחטף הילד ( גם שם בוטלה החלטת בית משפט קמא בדבר החזרת הילד לארה"ב, שכן האב פתח בהליכי אמנת האג זמן רב לאחר קיום הליכים בדבר החזקת הילד), כך גם מן הראוי לנהוג במקרה שלפנינו ולקבוע כי החריג על פי סעיף 13(א) סיפא לאמנה, דהיינו: טענת "ההשלמה", חלה עקב התנהגות המשיב, בכך שפתח בהליכי אמנת האג 23 חודשים לאחר שנודע לו על חטיפת הילדות.

147. כפי שניתן לראות מהדברים דלעיל, יש קו משותף בין העקרונות של סעיף 12 וסעיף 13(א) לאמנה: שני הסעיפים נותנים משקל רב לכך שההורה ממנו נחטפו הילדים לא נקט בהליכים לפי אמנת האג. בסעיף 12 יש לעמוד בשני התנאים של חלוף השנה והשתלבות הילד בסביבה החדשה, אך סעיף 13 רחב יותר, כפי שאומר השופט אלון, "החריג שבסעיף 13 לאמנה, שפותח במילים "על אף האמור בסעיף הקודם", ושלפיו אין חובה להחזרת הילד על פי האמנה כאשר היו הסכמה או השלמה, חשיבותו בראש ובראשונה דווקא באותם מקרים בהם טרם חלפה שנה" (שם, בראש עמ' 74).

148. מאחר והגענו למסקנה כי בפרשתנו חל החריג של סעיף 12 לאמנה, שכן חלפה יותר משנה מאז החטיפה, כפי שפרטנו לעיל, התוצאה היא כי בקל וחומר, שחל החריג של סעיף 13(א) לאמנה בדבר ההשלמה, שכן "בכלל מאתים - מנה" (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף לא, עמ' א).

הגנה על פי סעיף 13(ב) לאמנה ("נזק לקטין")

149. טענת הגנה נוספת בפי המערערת היא כי אם יוחזרו הילדות לצרפת, הן תהיינה חשופות לנזק פיזי או פסיכולוגי והן יועמדו בדרך אחרת במצב בלתי נסבל, הכל כאמור בסעיף 13(ב) לאמנה.

150. בית משפט קמא הקדיש לנושא זה דיון נרחב (עמ' 42-32).

151. עיינתי בטענות המערערת, הן בכתב והן בעל פה, ולא מצאתי מקום לסטות ממסקנותיו העובדתיות ומקביעותיו המשפטיות של בית המשפט.

152. מקובלת עלי גישתו של בית משפט קמא כי בתי המשפט בישראל אינם משמשים כערכאת ערעור על בתי משפט בצרפת, ואם אלה פסקו או הגיעו למסקנה כי הטענות בדבר התעללות מינית או התעללות פיזית של המשיב בבנותיו ובמערערת, לא הוכחו ואין בהם ממש, הדיון במסגרת אמנת האג, לא יכול לשמש כדיון נוסף.
153. גם בהיבט המשפטי צדק בית משפט קמא, שכן הפסיקה קובעת שעול הראייה המוטל על מי שטוען לתחולת סעיף 13(ב) הוא גבוה ביותר, והמצב שאותו צריך להוכיח הוא כי מדובר בסיכון חמור ובנזק בעל אופי מהותי, הכל כפי שנקבע בפרשת גונצבורג, בעמ' 297-295, ובפרשת רו , עמ' 347 ואילך.

154. נוסיף ונאמר כי אם בפרשת רו , כאשר הוכח שהאב נהג באלימות כלפי האם, היה בעל עבר פלילי וחי חיי הוללות (ראה פרשת רו, עמ' 342, מול האות ג), ובית המשפט העליון אף הוסיף ואמר כי "לו היתה זו תביעת משמורת מן המניין, אין ספק קל בדעתנו כי היינו מחליטים - על יסוד שיקולי טובתה של קארה [הילדה] - להשאיר את הקטנה במשמורתה של דפנה [האם], ובישראל, תוך מתן זכויות ביקור וראייה לאדם [האב]", אך אף על פי כן החליט בית המשפט העליון להחזיר את הילדה לאנגליה, משם נחטפה על ידי האם; קל וחומר, בן בנו של קל וחומר, שכך היה צריך לנהוג במקרה שלפנינו (שבו לא הוכחו האלימות ולא היה כלל עבר פלילי למשיב, ולא כל שכן כאשר, על פני הדברים, דווקא בתחום המיני בית המשפט בצרפת הרשיע את אביה של המערערת ולא את המשיב).

155. ראוי לסיים פרק זה בדברי המחברים מורן ואח' (הגירה וחטיפה, עמ' 107), בהתייחסם לסעיף 13(ב) לאמנת האג:

"הגנת 'הנזק' הינה ההגנה המקובלת ביותר בהליכים על פי אמנת האג, ועם זאת היא ההגנה הקשה ביותר להוכחה, ואשר לגביה נקבעה פסיקה דווקנית ומצמצמת ביותר, ההופכת את אפשרות קבלת ההגנה הנ"ל לנדירה שבנדירה".

156. הדברים שכתבנו ישימים אך ורק לעניין ההגנה של סעיף 13(ב) לאמנה, ומסקנתנו היא כי המערערת לא הוכיחה טענת הגנה זו.
אך במקרה שלפנינו, כמוסבר בהרחבה לעיל, המסקנה בדבר השארת הילדות בישראל נובעת מתחולת סעיפים 12 ו-13(א) סיפא לאמנה.

התנגדות הילדה הבכורה לחזור לצרפת ומשמעותה

157. טענת הגנה נוספת בפי המערערת היא כי הילדה הבכורה ש' מתנגדת לחזרתה לצרפת, ועל פי סעיף 13 סיפא לאמנה, רשאי בית המשפט לסרב לצוות על החזרתה לצרפת "אם יתברר כי הילד מתנגד לחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו", כלשון אותו סעיף באמנה.

158. נושא זה נשקל אף הוא בכובד ראש על ידי בית משפט קמא, אשר ניתח את חוות דעתו של המומחה, ד"ר ז'אק אייזנברג, ואת המסמכים שהוגשו לו על ידי יחידת הסיוע, והגיע למסקנה כי הילדה ש' לא הביעה התנגדות מפורשת לחזור לצרפת, וכי אף אם היתה מביעה התנגדות כזאת, ספק אם היה מקום לייחס לה משמעות כלשהי (עמ' 46-42 לפסק הדין).

159. גם בסוגיה זו לא ראיתי להתערב בהכרעתו של בית משפט קמא. הייתי רק מעיר כי אם ההכרעה בתיק של חטיפת ילדים על פי אמנת האג עומדת או נופלת על בסיס טענת הגנה זו של התחשבות ברצון הילד, או ליתר דיוק, התחשבות בהתנגדותו להחזרתו, בתנאי שהוא "בגיל וברמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו" (כלשון הסעיף באמנה), כי אז, מן הראוי כי בית משפט קמא היה ניפגש עם הילדה ומקבל רושם בלתי אמצעי מתגובתה ומעמדתה.
ברם, שוכנעתי כי פרשנותו של בית משפט קמא לחוות דעתו של המומחה מטעמו, נכונה היא, והעובדה כי הילדה, מטבע הדברים, מעדיפה להישאר בארץ, אינה הופכת את החזרתה לצרפת למצב שבו יש התנגדות ברמה כזו שבמקרה רגיל (אם לא היו טענות הגנה אחרות), היה בית המשפט מצווה על השארתה בארץ.

160. נקודה נוספת הקשורה לסוגיה שלפנינו, אשר ראויה לדיון נפרד, שאין זה מקומו, היא זו: גם בהנחה שאכן הילדה הבכורה ש' יכולה להביע את עמדתה והשקפתה, ובהנחה נוספת כי בית משפט ישתכנע כי היא אכן מתנגדת לחזרתה לצרפת, עדיין תעמוד השאלה האם מן הראוי לפצל את הילדות, שכן, לכל הדעות, הילדה הקטנה מ', אינה מסוגלת להביע את דעתה, ואם טענת ההגנה היחידה של המערערת אשר היתה מתקבלת היא סירוב הילדה לחזור לצרפת, התוצאה היתה כי ש' תישאר בארץ ומ' תחזור לצרפת.
אינני בטוח אם נושא זה נשקל לכל עומקו ומשמעותו, הן מבחינת יחסי הילדות בינן לבין עצמן, והן מבחינת תחושת כל אחת מהן כאילו היא הורחקה מהורה אחד, ומאחותה שלה.
מאחר ונושא זה אינו אופרטיבי בתיק שלפנינו, די בהרהורים הקצרים דלעיל, ובבוא העת - אם תהיה כזאת - ייפרסו מלוא השיקולים ותינתן הכרעה מתאימה.

שמירת הקשר בין הילדות לאביהן

161. במהלך הדיונים בבית משפט קמא, התעוררה מספר פעמים שאלת הקשר בין הילדות לאביהן, במיוחד כאשר המשיב כבר בא לארץ (לאחר שבמשך כשנתיים מאז החטיפה לא היה בקשר עם בנותיו).

162. יש לשבח את בית המשפט לענייני משפחה כי עשה מצידו כל מאמץ ואף עירב בעניין את יחידת הסיוע, כדי לאפשר את אותם מפגשים בין האב לבין בנותיו. אני סבור כי בכל מקרה של סיטואציה עובדתית בה גרים הורים בנפרד - ללא קשר לשאלה אם הדבר נבע מהסכמה, מחטיפה או מהגירה - חובתו של בית המשפט, הן מבחינת טובת הילדות והן מבחינת הזכויות והמעמד של כל הורה, היא לאפשר מפגשים בין הורים וילדים. נכון שהליכי אמנת האג נועדו להיות מהירים ודחופים (על כך אומר עוד כמה מילים בפרק הבא), אך גם במסגרת זמן לוחצת כזו, אין לשכוח כי בית משפט אביהם של קטינים הוא, ולא כל שכן, בית המשפט למשפחה, אשר אמון על נושאים אלה.
לפיכך, מן הראוי כי גם בעתיד, במסגרת הליכי אמנת האג, ידאג בית המשפט למשפחה לקשר הולם בין הילדים לבין ההורה ממנו הם נחטפו, ללא קשר לתוצאות הסופיות של הדיון.

הוצאות ושכר טרחה

1631. בית משפט קמא, שפסק לטובת המשיב, חייב את המערערת בהוצאות של המשיב לצורך בואו לארץ ושהייתו בה, וכן בהוצאות ניהול המשפט, כגון: תרגום מסמכים וכד' (פיסקה 64 לפסק הדין).

164. אף שהמשיב לא זכה בערעור זה, עדיין סבור אני כי על המערערת לשאת באותם הוצאות שגרמה למשיב, שכן הגעתי למסקנה שהמערערת חטפה את הילדות מצרפת לישראל, ניהלה משפט ממושך ביחס לשאלת החטיפה, דבר שהצריך הבאת מסמכים ותרגומם מצרפת, ועל כן, עליה לשאת בכל הוצאות המשיב, כפי שפסק בית משפט קמא.

165. המערערת זכתה בערעור, אך זכייה זו נובעת מהתנהגות המשיב ביחס לאמנת האג, ולא עקב התנהגותה החיובית.
לפיכך, לו דעתי תישמע, הייתי פוסק לזכותה בתיק זה שכר טרחת עו"ד סימלי בסך של 3,000 ש"ח (כ-500 יורו), בתוספת מע"מ. סכום זה לא ישולם בפועל על ידי המשיב, אלא יקוזז מהסכומים שהמערערת חייבת לו, בגין ההוצאות שנפסקו לחובתה, כאמור לעיל, אם אלה לא שולמו בינתיים.

סיום

166. אני מציע, איפוא, לחבריי, כי נפסוק כדלקמן:
א. המערערת אכן חטפה את הילדות, שלא כדין, מצרפת לישראל.
ב. מאחר והמשיב פתח בהליכי אמנת האג 23 חודשים לאחר החטיפה, והילדות השתלבו כבר בישראל, על פי סעיף 12 לאמנת האג, וכן על פי סעיף 13(א) לאותה אמנה, בית משפט לא יורה על החזרתן לצרפת, ובכך תידחה תביעת המשיב על פי אמנת האג.
ג. טענת ההגנה הנוספת של המערערת, בדבר החשש שהחזרת הילדות לצרפת תחשוף אותן לנזק פיזי או פסיכולוגי חמור, כאמור בסעיף 13(ב) לאמנת האג - נדחית.
ד. גם טענת ההגנה כי אין מקום להחזיר את הילדות לצרפת עקב התנגדות הילדה ש', כאמור בסעיף 13 סיפא לאמנת האג - נדחית.
ה. התוצאה האופרטיבית היא כי הערעור מתקבל במובן זה שהילדות לא יוחזרו לצרפת, ושאלת החזקתן (בידי האב או בידי האם) ומקום מגוריהן (ישראל או צרפת), תיקבע על ידי בית המשפט לענייני משפחה בהליך ראיות מלא, והכל במסגרת תיק החזקת הילדות בתמ"ש 2620/02, שבו המערערת היא התובעת, ועליה עול הראייה, והמשיב הוא הנתבע. למותר לציין כי במסגרת זו יהיה רשאי בית המשפט לענייני משפחה לתת צווים זמניים, לרבות הסדרי ביקור, בארץ או בצרפת, על פי שיקול דעתו, בהתחשב בטובת הילדות, לרבות בדרך של קביעת ערובות או בטחונות אחרים, אם יחשוב זאת לנכון. אני תקווה כי בעניין זה ישתפו ביניהם ההורים פעולה, ואם לא יצליחו לעשות זאת באופן ישיר, אני מצפה כי עורכי הדין יחלצו חושים למשימה אנושית חשובה זו. בהעדר הסכמה בין הצדדים ועורכי הדין, מובן מאליו כי בית המשפט לענייני משפחה בירושלים יאמר את דברו, בדרך של מתן החלטה או צו.
ו. ההוצאות שנפסקו לחובת המערערת בבית משפט קמא - יישארו בעינם.
ז. המשיב יישא בתשלום שכר טרחת עו"ד בסך 3,000 ש"ח בצירוף מע"מ. סכום זה יקוזז מסך ההוצאות שהמערערת חייבת למשיב על פי פסק דינו של בית משפט קמא.

משה דרורי, שופט

השופטת מרים מזרחי:

אני מסכימה.
מרים מזרחי, שופטת

השופט יוסף שפירא:

אני מסכים.
יוסף שפירא, שופט

לפיכך, הוחלט כאמור בפיסקה 166 בפסק דינו של השופט משה דרורי.
ניתן היום י"ז סיון תשס"ד (6.6.04) במעמד ב"כ הצדדים.

_____________         _______________         ______________
משה דרורי, שופט          מרים מזרחי, שופטת         יוסף שפירא, שופט

חזרה לתחילת המאמר

---